15 JUILLET 2011. - Arrêté royal relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques

RAPPORT AU ROI Sire, La loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services, dénommée ci-après « la loi », a pour objet de réformer l'ensemble de la législation se fondant jusqu'à présent sur la loi du 24 décembre 1993 et sur plusieurs arrêtés royaux. Comme cela a été rappelé lors des travaux parlementaires, cette nouvelle loi a également pour but d'assurer la transposition de la plupart des dispositions non obligatoires des Directives européennes 2004/17/CE et 2004/18/CE du 31 mars 2004. Les dispositions obligatoires de ces directives ont déjà été transposées par des adaptations de la loi du 24 décembre 1993 et de ses arrêtés d'exécution.

Le présent projet d'arrêté royal exécute le titre II de la loi. Il ne traite pas des marchés publics et des marchés dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux, habituellement qualifiés de « secteurs spéciaux ». De même, ce projet d'arrêté royal ne contient pas les règles spécifiques applicables aux marchés publics dans les domaines de la défense et de la sécurité au sens de la Directive 2009/81/CE, ni les règles générales d'exécution des marchés publics, ni les dispositions relatives aux délégations de pouvoirs et à certaines mesures de contrôle des marchés publics du niveau fédéral.

Le présent projet d'arrêté royal constitue une refonte totale de l'arrêté royal du 8 janvier 1996 relatif aux marchés publics de travaux, de fournitures et de services et aux concessions de travaux publics. Contrairement à la solution retenue lors de l'élaboration de ce dernier, le présent projet n'est pas structuré en fonction de la nature du marché public. Cette solution avait été retenue en 1996 du fait que les marchés de travaux, de fournitures et de services faisaient l'objet de directives européennes distinctes. La nouvelle Directive 2004/18/CE a regroupé les directives précédentes dans un ensemble cohérent, de sorte que cette solution, qui impliquait parfois la répétition de dispositions identiques, peut être abandonnée.

Un certain nombre de dispositions ont été reprises de l'arrêté royal du 26 septembre 1996 établissant les règles générales d'exécution des marchés publics et des concessions de travaux publics (y compris de l'annexe fixant le Cahier général des charges) dans la mesure où elles concernent des prescriptions dont tant le pouvoir adjudicateur que les soumissionnaires doivent déjà tenir compte au stade de la passation du marché. Il est toutefois entendu que ces dispositions valent aussi pour l'interprétation des documents du marché au stade de l'exécution de ce dernier.

Par ailleurs, il y a lieu de souligner que le mot « ou » signifie « et/ou » dans ce projet.

Enfin, il a été tenu compte des remarques formulées dans ses avis par le Conseil d'Etat, sauf précision en sens contraire dans le commentaire.

Le chapitre 1er contient les dispositions générales, regroupant notamment les définitions des termes utilisés dans l'arrêté, de même que des dispositions relatives au champ d'application, à la prospection du marché, aux moyens de communication, aux spécifications techniques, aux variantes, options et lots, aux modalités relatives aux prix, ainsi qu'aux conflits d'intérêts et aux ententes.

Le chapitre 2 est consacré aux règles d'estimation du montant du marché.

Le chapitre 3 regroupe l'ensemble des dispositions en matière de publicité.

Le chapitre 4 contient les règles relatives au dépôt des demandes de participation et des offres.

Le chapitre 5 contient les règles en matière de droit d'accès et de sélection qualitative.

Le chapitre 6 est consacré à l'attribution des marchés en adjudication et en appel d'offres.

Le chapitre 7 traite de l'attribution en procédure négociée.

Le chapitre 8 comprend les dispositions relatives à l'attribution en dialogue compétitif.

Le chapitre 9 regroupe les règles relatives aux marchés et procédures spécifiques et complémentaires, à savoir la promotion de travaux, le système d'acquisition dynamique, l'enchère électronique, l'accord-cadre, le concours de travaux, le concours de projets et l'attribution de certains services juridiques.

Le chapitre 10 traite des concessions de travaux publics et des marchés passés au nom des concessionnaires de travaux publics.

Le chapitre 11 comprend les dispositions modificatives et finales.

Dans ce chapitre, la disposition relative au mécanisme correcteur a été supprimée. Celle-ci trouve en effet mieux sa place dans le projet de loi en voie d'élaboration qui traitera de la motivation, de l'information et des voies de recours. Une disposition similaire à l'article 65/34 de la loi du 24 décembre 1993 y sera intégrée.

Cette structure est conçue de telle manière que les chapitres 1er à 5 et 11 sont applicables en règle générale à tous les marchés et à toutes les procédures de passation, à moins que la loi ou ce projet ne prévoie une disposition contraire pour un marché ou une procédure déterminée.

Pour un aperçu des articles, il est référé à la table des matières ci-dessous.

Table des matières CHAPITRE 1er. - Dispositions générales Section 1re. - Disposition liminaire

Article 1er Section 2. - Définitions et application de la taxe sur la valeur

ajoutée Art. 2 Section 3. - Champ d'application

Art. 3 et 4 Section 4. - Prospection du marché

Art. 5 Section 5. - Moyens de communication

Art. 6 Section 6. - Spécifications techniques et normes

Art. 7 et 8 Section 7. - Variantes, options et lots

Art. 9 à 11 Section 8. - Sous-traitance

Art. 12 Section 9. - Détermination, composantes et révision des prix

Art. 13 à 20 Section 10. - Vérification des prix

Art. 21 Section 11. - Conflits d'intérêts et ententes

Art. 22 et 23 CHAPITRE 2. - Estimation du montant du marché Art. 24 à 28 CHAPITRE 3. - Publicité Section 1re. - Règles générales de publicité

Art. 29 à 31 Section 2. - Seuils européens

Art. 32 et 33 Section 3. - Publicité européenne

Art. 34 à 38 Section 4. - Publicité belge

Art. 39 à 41 CHAPITRE 4. - Dépôt des demandes de participation et des offres Section 1re. - Délais. - Dispositions générales

Art. 42 à 45 Section 2. - Délais en cas de publicité européenne

Art. 46 et 47 Section 3. - Délais en cas de publicité belge

Art. 48 et 49 Section 4. - Invitation aux candidats sélectionnés à présenter une

offre Art. 50 Section 5. - Droit et modalités d'introduction des demandes de

participation et des offres Art. 51 à 56 Section 6. - Délai d'engagement

Art. 57 CHAPITRE 5. - Sélection des candidats et des soumissionnaires - Droit d'accès et sélection qualitative Section 1re -Dispositions générales

Art. 58 à 60 Section 2. - Droit d'accès

Art. 61 à 66 Section 3. - Sélection qualitative

Art. 67 à 79 CHAPITRE 6. - Attribution en adjudication et en appel d'offres Section 1re. - Forme, contenu et signature de l'offre

Art. 80 à 82 Section 2. - Métré récapitulatif et inventaire

Art. 83 et 84 Section 3. - Interprétation, erreurs et omissions

Art. 85 à 87 Section 4. - Enoncé des prix et lots

Art. 88 et 89 Section 5. - Dépôt des offres

Art. 90 et 91 Section 6. - Ouverture des offres

Art. 92 à 94 Section 7. - Examen et régularité des offres

Art. 95 à 99 Section 8. - Attribution du marché

Art. 100 à 101 Section 9. - Conclusion du marché

Art. 102 à 104 CHAPITRE 7 -Attribution en procédure négociée Section 1re. - Seuils spécifiques

Art. 105 Section 2. - Déroulement et conclusion

Art. 106 à 110 CHAPITRE 8. - Attribution en dialogue compétitif Art. 111 à 114 CHAPITRE 9. - Marchés et procédures spécifiques et complémentaires Section 1re. - Marché de promotion de travaux

Sous-section 1re. - Dispositions générales Art. 115 à 117 Sous-section 2. - Documents du marché Art. 118 à 124 Section 2. - Système d'acquisition dynamique

Art. 125 à 129 Section 3. - Enchère électronique

Art. 130 à 135 Section 4. - Accord-cadre

Art. 136 à 138 Section 5. - Concours de travaux

Art. 139 Section 6. - Concours de projets

Sous-section 1re. - Conditions d'application et jury Art. 140 à 142 Sous-section 2. - Estimation et publicité Art. 143 à 145 Section 7. - Attribution de certains services juridiques

Art. 146 CHAPITRE 1 0. - Concession de travaux publics Section 1re. - Obligations de la concession

Art. 147 et 148 Section 2. - Publicité et conditions de sélection

Art. 149 et 150 Section 3. - Introduction des demandes de participation et des offres

Art. 151 à 153 Section 4. - Règles d'attribution

Art. 154 et 155 Section 5. - Marchés à passer par le concessionnaire

Art. 156 et 157 CHAPITRE 1 1. - Dispositions modificatives et finales Art. 158 à 163 CHAPITRE 1er. - Dispositions générales Section 1re. - Disposition liminaire

Article 1er.L'article 1er se réfère à la Directive 2004/18/CE du 31 mars 2004, dont le projet transpose certaines dispositions autres que celles qui sont déjà transposées dans la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer. Section 2. - Définitions et application de la taxe sur la valeur

ajoutée

Art. 2.Le paragraphe 1er de cet article regroupe les définitions de notions utilisées dans la loi et dans le présent projet d'arrêté royal. Un tel article ne figure pas dans l'arrêté royal du 8 janvier 1996.

Au 2°, la notion de « marché » couvre toutes les formes de marchés, contrats, accords et concours définis à l'article 3 de la loi. Cette définition permet d'éviter la répétition des énumérations qui alourdiraient le texte du dispositif.

Le point 3° détermine une modalité nouvelle de la procédure négociée avec publicité. Cette modalité répond à la définition donnée à l'article 3, 8°, de la loi. Il ne s'agit donc pas d'une nouvelle procédure.

La « procédure négociée directe avec publicité » se caractérise par le fait qu'elle se déroule en une seule phase : droit d'accès, sélection qualitative et examen du contenu des offres. Cette procédure, qui est introduite dans le cadre de la simplification administrative, est comparable à une procédure ouverte, en ce sens que les intéressés introduisent immédiatement une offre. Toutefois, contrairement à la procédure ouverte, cette procédure négociée directe avec publicité, comme d'ailleurs toute forme de procédure négociée, n'implique pas la tenue d'une séance d'ouverture des offres et permet une négociation.

La procédure négociée directe avec publicité n'étant pas prévue par la Directive 2004/18/CE, il n'est permis d'y recourir que pour les marchés qui n'atteignent pas les seuils européens mentionnés à l'article 32 et pour autant que l'on se trouve dans un cas d'application de l'article 26, § 2, de la loi. Dans le cas de l'article 26, § 2, 1°, d, de la loi, l'article 105, § 2, 1°, du présent projet ajoute une condition supplémentaire pour les marchés de travaux, à savoir que le montant de 600.000 euros ne peut pas être atteint.

En outre, compte tenu des particularités de cette procédure, et notamment le fait qu'elle se déroule en une phase, toutes les dispositions du présent projet qui traitent de la procédure négociée avec publicité ne peuvent lui être appliquées comme telles. Il est renvoyé par ailleurs au commentaire du chapitre 7.

Les points 4° à 7° définissent les différentes formes que peuvent prendre les marchés du point de vue de la détermination des prix. Ils reprennent d'une manière plus précise les dispositions contenues actuellement dans l'article 86 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996.

Le 4° reprend la définition du marché à prix global. Celle-ci n'est pas modifiée quant à sa portée.

Le 5° définit le marché à bordereau de prix. Le texte de l'arrêté royal du 8 janvier 1996 n'aborde pas la question de la mention de quantités présumées ou exprimées dans une fourchette. Une telle précision s'avère importante car elle permet aux soumissionnaires de fixer le prix en connaissance de cause, particulièrement lorsque les quantités à commander sont susceptibles de varier fortement.

Les postes sont portés en compte sur la base des quantités effectivement commandées et mises en oeuvre. La précision « commandées » a été apportée afin d'éviter que des adjudicataires n'exécutent et ne facturent plus que ce qui a été commandé.

Le 6° reprend la définition du marché à remboursement, qui n'est pas modifiée quant au fond. Les termes « majorations bénéficiaires » ont cependant été remplacés par le terme « marges », qui a une portée plus large. Les marges couvrent non seulement les bénéfices mais peuvent également inclure les frais administratifs, les frais de chantier ou d'autres frais généraux.

Le 7° reprend la définition non modifiée du marché mixte. La proposition de texte formulée par le Conseil d'Etat dans son premier avis n'a pas été retenue car elle n'améliore pas cette définition.

Les 8° et 9° définissent le métré récapitulatif et l'inventaire en reprenant d'une manière plus précise les dispositions des articles 96, § 1er, alinéa 1er, et 97, § 1er, alinéa 1er, de l'arrêté royal du 8 janvier 1996.

Au point 10° est définie la notion de variante. Celle-ci ne l'est pas dans la Directive 2004/18/CE, ni d'ailleurs dans l'arrêté royal du 8 janvier 1996, mais il a paru utile d'apporter des précisions dans le présent projet afin de distinguer également la variante de l'option.

La variante constitue un mode de conception ou d'exécution alternatif qui est introduit soit à la demande du pouvoir adjudicateur, soit à l'initiative du soumissionnaire. Ce mode de conception ou d'exécution alternatif porte sur la totalité ou une partie du marché, cette partie devant toujours être nécessaire à son exécution. Par exemple, pour un véhicule : un moteur à essence, avec une variante comportant un moteur diesel; pour des fenêtres : des châssis en PVC avec une variante relative à des châssis en aluminium.

On entend par variantes financières des variantes qui s'inscrivent soit dans le cadre d'un marché de services financiers, soit dans le cadre des dispositions relatives au financement d'autres marchés, en particulier d'un marché de promotion de travaux. Il va de soi que ces variantes peuvent être prises en compte. Par contre, la remise de deux prix pour le même objet d'un marché sans autre spécificité ne pourrait être considérée comme une variante purement financière.

L'option est définie au 11°. Il s'agit d'un concept non défini jusqu'à présent mais utilisé dans la Directive 2004/18/CE. Par rapport au projet de base, l'option est un élément non strictement nécessaire et accessoire à l'exécution du marché, qui est introduit soit à la demande du pouvoir adjudicateur, soit à l'initiative du soumissionnaire. Tel sera le cas, par exemple, pour un véhicule : la fourniture d'une attache-remorque; dans le cas de travaux, la construction d'une cave supplémentaire dans un bâtiment. L'option ne constitue pas une tranche conditionnelle au sens de l'article 37, § 1er, de la loi.

Les 12° à 16° reprennent les définitions des spécifications techniques, de la norme, de l'agrément technique européen, de la spécification technique commune et du référentiel technique, contenues dans l'annexe VI de la Directive 2004/18/CE. Ces définitions sont inchangées par rapport à celles figurant dans l'arrêté royal du 8 janvier 1996.

Le paragraphe 2 de l'article 2 précise que tout montant mentionné dans le projet s'entend toujours hors taxe sur la valeur ajoutée. Cette précision a été apportée afin de ne pas alourdir le texte de l'arrêté. Section 3. - Champ d'application

Art. 3.Cet article précise le champ d'application du projet, qui concerne les marchés relevant du titre II de la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer.

Art. 4.Le paragraphe 1er de cet article contient une disposition équivalente à celle figurant aux articles 1er, § 1er, alinéa 2, 27, § 1er, alinéa 2, et 53, § 1er, alinéa 2, de l'arrêté royal du 8 janvier 1996. En exécution de l'article 12, alinéa 2, de la loi, une liste non limitative des pouvoirs adjudicateurs au sens de l'article 2, 1°, c et d, de la même loi forme l'annexe 1 du présent arrêté.Comme le précise l'exposé des motifs, cette liste est aussi complète que possible. Il se peut cependant que des personnes répondant à la définition de pouvoir adjudicateur ne soient pas mentionnées sur la liste. Ces personnes sont néanmoins soumises à l'application de la législation.

Par contre, des personnes qui sont mentionnées dans la liste mais qui ne répondent plus à la définition de pouvoir adjudicateur, n'y seront plus soumises.

Le paragraphe 2 traite d'une matière abordée jusqu'à présent dans les articles 1er, § 2, 11, 53, § 2, et 63 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996.

Cette disposition concerne uniquement des personnes de droit privé qui ne peuvent être qualifiées de pouvoir adjudicateur parce qu'elles ne répondent pas aux conditions de l'article 2, 1°, d, de la loi.

Le paragraphe ici commenté, pris en exécution de l'article 13 de la loi, dispose que les marchés de travaux et de services liés à ces travaux passés par des personnes de droit privé sont soumis à l'application de la loi et de l'arrêté lorsque les conditions suivantes sont réunies : 1° le montant estimé du marché de travaux atteint le seuil européen fixé à l'article 32 du présent projet. L'approche diffère sur ce plan par rapport à celle retenue dans l'arrêté royal du 8 janvier 1996. Celui-ci prévoit en effet dans ses articles 11 et 63 l'application d'une partie de la réglementation dès que le marché atteint un montant estimé H.T.V.A. de 135.000 euros. Il est proposé d'aligner la disposition nouvelle sur celle de l'article 8 de la Directive 2004/18/CE et ce d'autant que son champ d'application se limite à des personnes de droit privé qui ne peuvent être qualifiées de pouvoirs adjudicateurs, comme explicité ci-avant; 2° le marché est subventionné directement à plus de cinquante pour cent par un ou par plusieurs pouvoirs adjudicateurs au sens de l'article 2, 1°, de la loi.Bien que l'Union européenne ne soit pas un pouvoir adjudicateur au sens de cet article 2, 1°, sont assimilées à des subventions pour l'application du présent paragraphe, les subventions en provenance de celle-ci et attribuées par un pouvoir adjudicateur. Par subvention directe, il y a lieu de comprendre la subvention qui est exclusivement destinée au marché en question. Le taux de plus de cinquante pour cent est à calculer sur la valeur estimée de l'ensemble de l'ouvrage ou du marché. Ainsi par exemple, dans le cas d'un ouvrage évalué à 6.000.000 d'euros H.T.V.A. et réparti en trois lots (gros oeuvre, techniques spéciales, parachèvement) : si le lot relatif aux techniques spéciales est évalué à 3,1 millions d'euros et est le seul à être subventionné, en l'espèce à 80 %, il sera considéré que le taux de 50 % n'est pas atteint; 3° l'objet du marché porte, comme dans l'arrêté royal du 8 janvier 1996, soit sur des travaux de bâtiments relatifs à des hôpitaux, des équipements sportifs, récréatifs et de loisirs, des bâtiments à usage d'enseignement et des bâtiments à usage administratif, soit sur des travaux de génie civil au sens de la liste des activités professionnelles correspondant à la nomenclature statistique des activités économiques dans la Communauté européenne figurant à l'annexe I de la loi, soit sur des services qui sont liés à ces travaux ou ouvrages. L'application de la loi est limitée à la passation de ces marchés, plus particulièrement les dispositions contenues dans le titre Ier et le titre II, chapitres Ier à IV de la loi. Le présent projet est également applicable dans toutes ses dispositions. Cette solution diffère de celle de l'arrêté royal du 8 janvier 1996, qui est limitée à l'application des dispositions de la loi et de celles mentionnées dans cet arrêté royal, notamment celles relatives à la publicité.

Comme l'arrêté royal du 8 janvier 1996, l'article 4, § 2, établit un régime de base qui ne porte pas préjudice à toute disposition d'une loi, d'un décret, d'une ordonnance, d'un arrêté, d'une décision, fût-elle reprise sous forme conventionnelle, qui imposerait le respect de la loi et du présent projet, et ce même lorsque les conditions d'application du présent article ne sont pas réunies.

Cette obligation pourrait concerner tant le titre II, chapitre V, de la loi pour des marchés visés à l'alinéa 1er du présent article que tout ou partie de la loi et du présent projet pour des marchés non visés à l'alinéa 1er. Section 4. - Prospection du marché

Art. 5.Cet article du projet, autorisant une prospection du marché, constitue une disposition nouvelle dont le principe est évoqué dans le considérant 8 de la Directive 2004/18/CE. Cette disposition reconnaît la validité de la pratique consistant pour les pouvoirs adjudicateurs à se tenir informés des évolutions des produits et des techniques sur le marché industriel et commercial.

Cette prospection doit être antérieure au lancement de toute procédure de passation et elle ne peut pas, en outre, conduire à une forme de pré-négociation avec certaines entreprises.

De plus, une telle prospection ne peut avoir pour effet d'empêcher ou de fausser la concurrence, ce qui pourrait être le cas notamment si les spécifications techniques d'un marché public mentionnaient une fabrication déterminée ou un procédé particulier à telle entreprise, ce qui serait contraire à l'article 8, § 2, alinéa 1er, du projet. Section 5. - Moyens de communication

Art. 6.Cet article exécute partiellement l'article 10 de la loi, traitant des moyens de communication. Cette disposition doit également être mise en rapport avec les définitions de l'écrit et du moyen électronique reprises dans la loi, ainsi qu'avec les dispositions de l'article 51, traitant pour partie de l'utilisation des moyens électroniques pour l'introduction des demandes de participation ou des offres.

L'article 6, § 1er, précise, à l'instar de l'article 81ter de l'arrêté royal du 8 janvier 1996 et de l'article 42, 3, de la Directive 2004/18/CE, qu'en cas d'utilisation ou non de moyens électroniques, les communications, les échanges et le stockage d'informations se déroulent de manière à assurer que l'intégrité des données et la confidentialité des offres et des demandes de participation soient préservées et que le pouvoir adjudicateur ne prenne connaissance du contenu de celles-ci qu'à l'expiration du délai prévu.

L'article 6 détermine ensuite dans son paragraphe 2 quel sort est à réserver à un écrit établi par des moyens électroniques dans lequel une macro, un virus informatique ou toute autre instruction nuisible est détectée dans la version reçue.

Il est possible que la version reçue fasse l'objet d'un archivage de sécurité par le destinataire. En cas de nécessité technique, le document peut être réputé n'avoir jamais été reçu. L'expéditeur de l'écrit en est informé sans délai. Le destinataire peut également décider d'accepter le document en question s'il croit pouvoir le lire ou désinfecter sans risque, non seulement pour ses systèmes informatiques mais aussi pour l'intégrité dudit document. Le destinataire qui envisage une telle opération doit être sûr que celle-ci ne va pas modifier le contenu du document. L'autorité compétente est responsable de la décision finale et doit veiller à ce que le principe d'égalité soit respecté.

Toutefois, si le document est une demande de participation ou une offre, l'approche est autre. En cas de nécessité technique, la demande de participation ou l'offre peut être rejetée conformément à l'article 52, § 1er, 2°. La décision de sélection ou d'attribution motivera le rejet. Si la macro ou l'infection est décelée par le dispositif de réception des offres, le pouvoir adjudicateur ne peut pas en avertir immédiatement le candidat ou le soumissionnaire. Il ne convient en effet pas de donner la possibilité aux candidats ou soumissionnaires concernés d'introduire un écrit conforme aux exigences et de régulariser leur candidature ou leur offre car ceci romprait l'égalité vis-à-vis des concurrents utilisant le support papier ou les modes de transmission classiques. L'information sera assurée selon les dispositions applicables en la matière.

Le paragraphe 3 prévoit que le pouvoir adjudicateur peut autoriser l'utilisation de moyens électroniques pour l'envoi de pièces écrites autres que les demandes de participation ou les offres, comme par exemple des précisions ou des justifications de prix. Il en va de même pour les candidats et soumissionnaires. L'alinéa 2 du paragraphe 3 ajoute que lorsqu'une disposition de l'arrêté prévoit qu'un envoi doit avoir lieu ou être confirmé par recommandé, ceci peut l'être tant sur un support papier que par le biais de moyens électroniques. L'envoi recommandé doit faire la preuve des éléments suivants : - l'identité de l'expéditeur et du destinataire; - le fait de l'envoi de l'information ainsi que la date et l'heure de l'envoi; - la réception de l'information par le destinataire et la date et l'heure de la réception; - le contenu de l'information dans le cas d'un envoi recommandé électronique. Section 6. - Spécifications techniques et normes

Art. 7.Cet article traite des spécifications techniques dont il est question à l'article 41 de la loi et notamment aussi dans les articles 82bis et 83bis de l'arrêté royal du 8 janvier 1996 et dans l'annexe IV de la Directive 2004/18/CE. Ces spécifications sont définies à l'article 2, 12° à 16°, du présent projet.

Le paragraphe 1er de l'article 7 précise, comme l'article 83bis, § 2, de l'arrêté royal du 8 janvier 1996, que le pouvoir adjudicateur inclut les spécifications techniques dans les documents du marché.

Dans l'article 23, 1, et le considérant 29 de la Directive 2004/18/CE a été formulée une préoccupation très largement exprimée au niveau européen. Elle concerne la prise en considération, lors de l'établissement des spécifications techniques, des critères d'accessibilité pour tenir compte des besoins de tous les utilisateurs, y compris les personnes handicapées.

Les paragraphes 2 à 5 traitent des spécifications techniques, de leur formulation et de la preuve de la conformité aux exigences des spécifications techniques selon que celles-ci ont été formulées par références soit à des normes, soit à des exigences fonctionnelles, et à la prescription de caractéristiques environnementales.

Selon le considérant 29 de la Directive, « les spécifications techniques établies par les acheteurs publics devraient permettre l'ouverture des marchés publics à la concurrence. A cet effet, la présentation d'offres reflétant la diversité des solutions techniques doit être possible. Pour ce faire, d'une part, les spécifications techniques doivent pouvoir être établies en termes de performances et d'exigences fonctionnelles et, d'autre part, en cas de référence à la norme européenne - ou, en son absence, à la norme nationale -, des offres basées sur d'autres solutions équivalentes doivent être prises en compte par les pouvoirs adjudicateurs. Aux fins de démontrer l'équivalence, les soumissionnaires devraient pouvoir utiliser tout moyen de preuve. Les pouvoirs adjudicateurs doivent pouvoir motiver toute décision concluant à la non-équivalence. Les pouvoirs adjudicateurs qui souhaitent définir des besoins environnementaux dans les spécifications techniques d'un marché donné peuvent prescrire les caractéristiques environnementales, telles qu'une méthode de production déterminée, et/ou les effets environnementaux spécifiques de groupes de produits ou de services. Ils peuvent, mais n'y sont pas obligés, utiliser les spécifications appropriées définies par les éco-labels, comme l'éco-label européen, l'éco-label (pluri) national ou tout autre label écologique si les exigences relatives au label sont définies et adoptées sur la base d'une information scientifique au moyen d'un processus auquel les parties concernées, telles que les organismes gouvernementaux, les consommateurs, les fabricants, les distributeurs ou les organisations environnementales peuvent participer et si le label est accessible et disponible pour toutes les parties intéressées. Dans la mesure du possible, les entités adjudicatrices devraient établir des spécifications techniques qui prennent en considération les critères d'accessibilité pour les personnes handicapées ou la conception pour tous les utilisateurs. Les spécifications techniques devraient être mentionnées clairement, de façon à ce que tous les soumissionnaires sachent ce que recouvrent les critères établis par l'entité adjudicatrice. » Un exemple d'application de telles spécifications techniques figure notamment dans la circulaire P&O/DD/1 du 27 janvier 2005 relative à la mise en oeuvre de la politique de développement durable lors des marchés publics de fournitures lancés par des pouvoirs adjudicateurs de l'autorité fédérale qui appartiennent aux secteurs classiques (Moniteur belge du 4 février 2005).

Art. 8.Le paragraphe 1er de cet article correspond à l'article 83bis, § 2, 1re phrase, de l'arrêté royal du 8 janvier 1996. Il transpose l'article 23, 2, de la Directive 2004/18/CE, rappelant le principe selon lequel les spécifications techniques doivent permettre l'accès égal des soumissionnaires et ne pas avoir pour effet de créer des obstacles injustifiés à la concurrence.

Le paragraphe 2 reprend, en le remaniant quant à la forme, l'article 85 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996. Il transpose l'article 23, 8, de la Directive 2004/18/CE. Cette disposition prohibe l'introduction de spécifications techniques mentionnant des produits d'une fabrication ou d'une provenance déterminée ou un procédé particulier, ou faisant référence à une marque, à un brevet, à une origine ou à une production déterminée qui auraient pour effet de favoriser ou d'éliminer certaines entreprises. Une telle référence est cependant autorisée, et uniquement à titre exceptionnel, lorsque, soit elle est justifiée par l'objet du marché (par exemple pour l'acquisition de pièces de rechange qui, pour des raisons techniques, doivent être d'une marque déterminée ou en cas d'un monopole au niveau mondial), soit une description suffisamment précise et intelligible de l'objet du marché n'est pas possible par application de l'article 7, §§ 2 et 3. Dans ce dernier cas, la mention ou référence est accompagnée des termes « ou équivalent » (voir notamment en ce sens, l'arrêt de la Cour de Justice des Communautés européennes du 24 janvier 1995, affaire C-359/93, Commission des Communautés européennes contre Royaume des Pays-Bas, et l'ordonnance de la Cour du 3 décembre 2001, affaire C-59/00, Bent Mousten Vestergaard contre SpOttrup Boligslkab). Il peut également être fait référence en ce sens à la circulaire du Premier Ministre du 23 juin 2004 relative à l'interdiction de mentionner dans les clauses d'un marché des spécifications techniques limitant ou excluant le jeu normal de la concurrence (Moniteur belge du 25 juin 2004) et à la circulaire du Premier Ministre du 8 décembre 2006 relative aux spécifications techniques des microprocesseurs dans les marchés d'informatique fédéraux (Moniteur belge du 15 décembre 2006). Section 7. - Variantes, options et lots

Art. 9.Le paragraphe 1er de cet article traite des différents types que peuvent revêtir les variantes, définies à l'article 2, 10°.

L'approche concernant les variantes obligatoires n'est pas modifiée par rapport à celle de l'arrêté royal du 8 janvier 1996. Par contre, celle relative aux variantes facultatives est fondamentalement modifiée.

La question de savoir si tant l'offre de base que la variante sont régulières se résout en effectuant un double examen. Le premier concerne le dépôt de ces différents types d'offres. Si cette étape est franchie avec succès, il convient alors d'examiner la régularité de chacune des offres déposées afin d'en déterminer l'influence mutuelle éventuelle en termes de régularité.

Par exemple, en cas de variante obligatoire, le soumissionnaire est obligé de remettre offre tant pour l'offre de base que pour chaque variante obligatoire, sous peine d'irrégularité complète de son offre.

En cas de variantes facultatives, le soumissionnaire peut dorénavant introduire une offre pour une ou plusieurs variantes et il ne sera plus obligé d'introduire une offre pour une solution de base. Le pouvoir adjudicateur peut cependant désigner une variante facultative comme solution de base et rendre obligatoire l'introduction d'une offre pour celle-ci. Ces nouvelles dispositions permettent davantage de souplesse et tendent à élargir la concurrence.

L'absence d'une variante facultative ne rend donc pas nécessairement l'offre de base irrégulière. En cas de dépôt de la seule variante facultative sans offre pour la solution de base, l'ensemble de l'offre sera irrégulière si les documents du marché imposaient la remise d'une telle offre mais pas dans le cas contraire.

L'introduction des variantes libres a lieu à l'initiative du soumissionnaire. En appel d'offres, le soumissionnaire doit indiquer avec précision ce qui constitue son offre de base et ce qui constitue sa ou ses variante(s) libre(s). En procédure négociée cela peut être précisé au cours des négociations. Lorsque l'introduction de variantes libres est possible, plusieurs variantes peuvent porter sur un ou plusieurs postes. Les documents du marché peuvent cependant limiter cette possibilité.

Lorsque le marché est obligatoirement soumis à une publicité européenne préalable, deux conditions s'imposent. D'une part, le pouvoir adjudicateur doit indiquer dans l'avis de marché et éventuellement préciser dans les autres documents du marché s'il autorise la présentation de telles variantes; à défaut, elles ne sont pas autorisées et doivent simplement être écartées, l'offre de base devant seule être prise en considération. D'autre part, il doit déterminer les exigences minimales auxquelles ces variantes doivent répondre (par exemple en précisant qu'une variante libre peut porter sur tel ou tel aspect technique du marché en projet). Il peut être satisfait à cette dernière exigence en référant de manière générale aux exigences minimales des documents du marché.

Pour les marchés qui ne sont pas soumis obligatoirement à la publicité européenne, l'introduction de variantes libres sans que des exigences préalables aient été fixées par le pouvoir adjudicateur est toujours possible à moins que les documents du marché excluent cette possibilité. L'interdiction de présentation d'une variante libre peut être assortie d'une sanction de nullité absolue dans les documents du marché mais une telle mention est à déconseiller vu les conséquences regrettables qu'elle pourrait entraîner en termes de concurrence et d'effectivité économique.

Le pouvoir adjudicateur peut décider de ne pas prendre une variante libre en considération. Il doit cependant motiver sa décision en se fondant par exemple sur des éléments d'ordre technique ou sur d'autres facteurs tels que le prix, les contraintes budgétaires ou les délais d'exécution.

Le paragraphe 2 explicite que tous les types de variantes peuvent être utilisés dans toutes les procédures de passation. La variante libre reste cependant exclue en adjudication. En outre, ce paragraphe précise, pour plus de clarté, les conditions dans lesquelles les variantes peuvent être introduites. Il indique ainsi qu'elles peuvent l'être soit dans une offre distincte, soit dans une partie séparée de l'offre.

Le paragraphe 3 reprend une disposition contenue dans l'article 24, § 4, de la Directive 2004/18/CE et également dans l'article 84, alinéa 2, de l'arrêté royal du 8 janvier 1996. Selon cette disposition, une variante ne peut être rejetée pour la seule raison que si elle était acceptée par le pouvoir adjudicateur, un marché de services deviendrait un marché de fournitures ou inversement. On peut citer à titre d'exemple un marché qui porterait sur le développement d'un logiciel informatique par le biais d'un marché de services, tandis qu'un concurrent présenterait en variante un progiciel répondant aux exigences du pouvoir adjudicateur.

Tenant compte de l'avis du Conseil d'Etat, des explications portant sur la problématique de la régularité des variantes n'ont finalement pas été reprises, ceci par crainte que de trop grandes généralisations et des solutions trop rigides empêchent que des nuances soient apportées en fonction du mode de passation utilisé.

Art. 10.Cet article du projet traite des options définies à l'article 2, 11°.

Selon le paragraphe 1er, les options sont soit obligatoires, soit libres. Dans le premier cas, comme pour les variantes obligatoires, il appartient au pouvoir adjudicateur de déterminer dans les documents du marché l'objet, la nature et la portée des options et les soumissionnaires sont obligés de faire offre pour ces options. Dans le second cas, les options libres sont présentées d'initiative par les soumissionnaires.

En vertu du paragraphe 2, les options sont présentées dans une partie séparée de l'offre. Cette disposition autorise également la présentation d'options libres en cas d'adjudication, à la condition qu'aucun supplément de prix ou autre contrepartie soit attachée à la présentation d'une telle option. Il convient de rappeler que dans cette même procédure, la présentation de variantes libres n'est pas permise. Cette différence par rapport à la variante libre, qui n'est pas autorisée en adjudication comme mentionné ci-avant est justifiée par le fait que l'option ne porte que sur un élément accessoire. En permettant la prise en considération d'options libres même en adjudication, un pouvoir adjudicateur pourra normalement en tirer avantage puisqu'aucun supplément de prix ne peut être lié à la levée de l'option.

En vertu du paragraphe 3, le pouvoir adjudicateur n'est jamais obligé de lever une option, que ce soit lors de la conclusion du marché ou pendant l'exécution de celui-ci. Sur ce dernier point, il peut en effet s'avérer plus intéressant de ne lever une option qu'en cours d'exécution. Ainsi par exemple, pour des véhicules d'intervention pourvus d'un gyrophare, une option pourrait porter sur un gyrophare supplémentaire.

Art. 11.Cette disposition traitant des marchés à lots est nouvelle.

En vertu de l'alinéa 1er, la nature et l'objet des lots, leur répartition et leurs caractéristiques doivent être déterminées dans les documents du marché. Ces précisions doivent permettre aux soumissionnaires de choisir en connaissance de cause le ou les lot(s) pour lesquels ils souhaitent remettre offre.

L'alinéa 2 permet que le mode de passation soit différent par lot. Les termes « modes de passation » réfèrent au choix entre l'adjudication, l'appel d'offres, la procédure négociée et le dialogue compétitif.

La souplesse prévue à l'alinéa 2 devra être utilisée avec discernement. La juxtaposition de modes de passation différents risque en effet d'augmenter les difficultés d'évaluation des offres, voire de rendre impossible la présentation de rabais. Section 8. - Sous-traitance

Art. 12.Cet article traite de la sous-traitance et a été complètement remanié pour être en conformité avec l'article 25 de la Directive 2004/18/CE, comme demandé par le Conseil d'Etat dans ses avis.

En vertu de l'alinéa 1er de cet article, il peut être demandé au soumissionnaire d'indiquer dans son offre la part du marché qu'il a l'intention de sous-traiter et l'identité des sous-traitants.

Cette disposition s'applique aux marchés de travaux, de fournitures et de services. Elle diffère de celle prévue actuellement à l'article 90, § 1er, 3°, en ce que cette disposition oblige le soumissionnaire à indiquer l'identité des sous-traitants pour les marchés de travaux alors que la nouvelle disposition rend cette indication facultative.

Par ailleurs, l'indication de la nationalité du personnel occupé n'étant pas très pertinente, celle-ci a été supprimée.

Dans une procédure en deux phases, lorsque le soumissionnaire a été sélectionné en tenant compte de la capacité de ses sous-traitants, conformément à l'article 74, l'offre doit désormais contenir la part du marché sous-traitée et l'identité des sous-traitants. Section 9. - Détermination, composantes et révision des prix

Art. 13.L'article 13, § 1er, alinéa 1er, du projet renvoie à l'article 2, 4° à 7°, qui définit les différents modes de fixation des prix. Pour certains marchés et procédures spécifiques, tels que le marché de promotion, le concours de projets ou la concession de travaux publics, le prix est fixé d'une autre manière. Quant à l'alinéa 2, cette disposition est reprise de l'article 87 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996.

Le paragraphe 2 prévoit qu'en cas de marché à prix global ou de postes à forfait dans un marché mixte, le soumissionnaire établit le montant de son offre selon ses propres opérations, calculs et estimations.

Cette disposition correspond à l'article 24, § 1er, du Cahier général des charges. Désormais, elle s'applique également aux marchés de fournitures et de services.

Art. 14.Cet article reprend la disposition de l'article 86bis de l'arrêté royal du 8 janvier 1996, concernant plus particulièrement les informations en matière de fiscalité, de protection de l'environnement, de protection du travail et de conditions de travail.

Art. 15.Cet article reprend la disposition de l'article 96, § 4, de l'arrêté royal du 8 janvier 1996, traitant de l'établissement des prix unitaires et globaux des postes du métré récapitulatif. Cette disposition est désormais étendue à l'inventaire des marchés de fournitures et de services. Elle impose, comme dans la réglementation actuelle, d'une part, que les prix unitaires et globaux du marché soient établis d'une manière correspondant à la valeur relative de chacun des postes par rapport au montant total de l'offre et, d'autre part, que les frais généraux et financiers divers soient répartis sur les différents postes proportionnellement à l'importance de ceux-ci.

Art. 16.Cet article reprend des dispositions en matière de prix contenues dans l'article 100, § 1er, de l'arrêté royal du 8 janvier 1996. Ces dispositions trouvent en effet plus logiquement leur place au début du présent projet car elles déterminent, tout comme les articles 17 à 19, des éléments à prendre en considération par les soumissionnaires lors de l'établissement de leur offre. L'article 16 prévoit dès lors, comme les dispositions actuelles, que toutes les impositions auxquelles est assujetti le marché sont incluses dans les prix unitaires et globaux de l'offre, à l'exception de la T.V.A. Pour ce qui concerne la T.V.A., le choix est laissé au pouvoir adjudicateur, comme dans l'article 100 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996, soit de prévoir qu'elle fait l'objet d'un poste spécial du métré récapitulatif ou de l'inventaire, soit d'imposer au soumissionnaire de mentionner dans l'offre le ou les taux applicable(s).

Art. 17.Cet article correspond au texte de l'article 14, § 1er, du Cahier général des charges, en matière de prix d'acquisition des droits de brevets et de redevances dues aux détenteurs d'un brevet ou d'une licence d'exploitation d'un brevet. Ces éléments étant susceptibles d'influencer le prix de l'offre, cette disposition trouve mieux sa place dans le présent arrêté.

La disposition a été explicitement élargie à tous les droits de propriété intellectuelle susceptibles d'être attachés à l'objet du marché.

Le premier paragraphe ne concerne que l'hypothèse où le pouvoir adjudicateur procède lui-même à la description du marché.

Le second paragraphe vise l'hypothèse où le soumissionnaire a rédigé lui-même tout ou partie de la description des prestations à fournir dans le cadre du marché.

Art. 18.Cet article reprend une disposition contenue dans les articles 12, § 4, et 19, § 1er, du Cahier général des charges, en matière de frais de réception. Ces frais couvrent tant le cas de la réception technique que celui des réceptions provisoire et définitive.

Ces frais, notamment les indemnités de parcours, de séjour et de vacation du personnel réceptionnaire, sont inclus dans les prix unitaires et globaux à condition que les documents du marché déterminent le mode de calcul de ces frais. A défaut, ces frais sont supportés par le pouvoir adjudicateur.

Art. 19.Cet article reprend pour l'essentiel les dispositions contenues jusqu'à présent dans les articles 25, § 1er, alinéa 2, 49, alinéa 2, et 67, alinéa 2, du Cahier général des charges. Il correspond aux dispositions précitées, à l'exception du fait que la formation à l'usage pour des fournitures ou des services, couvrant une formation de base, a été ajoutée. Il convient de noter que les frais liés au plan de sécurité et de santé doivent aussi être inclus dans les frais généraux, à moins que certaines mesures de sécurité et de santé prévues par ce plan ne concernent que certains postes déterminés du métré récapitulatif ou de l'inventaire ou fassent l'objet d'un ou de plusieurs postes spécifiques du métré ou de l'inventaire.

Les précisions mentionnées à l'article 19 trouvent une place plus appropriée parmi les règles régissant la passation du marché car elles constituent également des éléments à prendre en considération lors de l'élaboration de l'offre.

Art. 20.Le paragraphe 1er de cet article, qui traite de la révision des prix, reprend entre autres les dispositions contenues dans l'article 13, §§ 1er et 2, du Cahier général des charges, mais contient des adaptations et compléments assez importants.

Il s'agit d'un régime propre aux marchés publics qui trouve son fondement dans l'article 6 de la loi. Ce dernier article permet au Roi de fixer les modalités de la révision des prix pour les marchés publics. Par conséquent, l'article 57 de la loi du 30 mars 1976 relative aux mesures de redressement économique ne s'appliquera plus aux marchés publics.

Désormais, en vertu de l'alinéa 1er, une clause de révision des prix doit en principe être prévue non seulement pour les marchés de travaux mais également pour les marchés de fournitures et de services. Jusqu'à présent, l'article 13, § 2, du Cahier général des charges rend la révision facultative pour ces deux dernières catégories de marchés.

Les principaux composants des prix à prendre en compte sont déterminés à l'alinéa 1er, à savoir les salaires horaires et les charges sociales ainsi que, en fonction de la nature du marché, un ou plusieurs élément(s) pertinent(s), tels les prix des matériaux et des matières premières ou l'évolution du taux de change.

L'exigence fondamentale déterminée à l'alinéa 2 est que la révision reflète la structure réelle des coûts. La révision se fonde dès lors sur des paramètres objectifs et contrôlables et utilise des coefficients de pondération exacts. Cependant, en fonction de la nature du marché et de l'existence ou de l'absence des paramètres susmentionnés, il peut s'avérer difficile, voire impossible d'établir une clause de révision respectant les conditions précitées. Dans ce cas, le pouvoir adjudicateur pourra désormais recourir à l'indice santé, à l'indice des prix à la consommation ou à une autre formule d'indexation appropriée.

Par ailleurs, un terme fixe ne doit plus impérativement être prévu dans la formule de révision.

Le pouvoir adjudicateur peut déroger, moyennant justification, aux dispositions du paragraphe 1er. Ce peut être par exemple le cas pour des emprunts à taux fixe.

Le paragraphe 2 précise que les dispositions de cet article ne sont pas obligatoires pour les marchés dont le montant estimé est inférieur à 120.000 euros, ni aux marchés, quel qu'en soit le montant, dont le délai d'exécution initial est inférieur à 120 jours ouvrables ou 180 jours de calendrier, compte tenu du peu d'utilité d'une révision des prix pour de tels marchés. Section 10. - Vérification des prix

Art. 21.Cet article concerne la vérification des prix à laquelle le pouvoir adjudicateur doit obligatoirement procéder.

En vertu du paragraphe 1er, deuxième phrase, qui reprend en les généralisant des règles contenues dans l'article 88, § 1er, de l'arrêté royal du 8 janvier 1996, les soumissionnaires doivent, à la demande du pouvoir adjudicateur, fournir toutes les indications permettant de vérifier les prix, et ce quelle que soit la procédure de passation. Cette mesure ne s'applique jusqu'à présent qu'à la procédure négociée sans publicité.

Le paragraphe 2 contient une disposition identique à celle du paragraphe 3 de l'article 88 précité. Il prévoit que quelle que soit la procédure de passation, des vérifications sur pièces comptables et des contrôles sur place peuvent être effectués par les personnes désignées par le pouvoir adjudicateur lorsque les documents du marché le prévoient.

Le paragraphe 3 correspond à l'article 110, § 3, de l'arrêté royal du 8 janvier 1996 concernant les prix apparemment anormalement bas ou élevés lors de la vérification des prix. Il assure également la transposition de l'article 55 de la Directive 2004/18/CE. En ce qui concerne les procédures négociées, même si le paragraphe 3 ne leur est pas rendu applicable dans les documents du marché, le pouvoir adjudicateur pourra néanmoins opérer une vérification par application des paragraphes 1er et 2 lorsqu'il constatera la présence d'un prix apparemment anormalement bas ou élevé.

Il y a lieu ici de remarquer que le caractère non limitatif des justifications énumérées qui peuvent entrer en considération pour démontrer le caractère normal d'un prix est confirmé par l'ajout du mot « notamment ». Par ailleurs, l'article 110, § 3, alinéa 3, de l'arrêté royal du 8 janvier 1996 avait déjà été adapté afin de le rendre conforme à la Directive, ce par l'arrêté royal du 29 septembre 2009. La Cour de Justice des Communautés européennes (arrêt du 27 novembre 2001, C-286/99, Sciaudone) et le Conseil d'Etat (CE, 23 octobre 2001 n° 100.084) ont également jugé que les justifications dans la réglementation ne sont pas limitatives.

En réponse à une remarque formulée par le Conseil d'Etat, il est souligné que la notion de « justification » est maintenue vu que celle de « précision » ne traduit pas correctement l'obligation dans le chef du soumissionnaire.

Afin d'éviter que les soumissionnaires introduisent des justifications non fondées, le pouvoir adjudicateur peut toujours, conformément au paragraphe 1er, exiger une analyse du prix afin d'apprécier le caractère normal de celui-ci.

Enfin, le soumissionnaire ne peut se limiter, pour justifier son prix, à se référer au prix d'un sous-traitant augmenté d'une marge bénéficiaire. Il doit dans ce cas justifier le prix du sous-traitant.

L'alinéa 6 du paragraphe 3 reprend en le modifiant sur le plan de la forme le texte du paragraphe 3, dernier alinéa, du même article 110.

La nouvelle disposition a un champ d'application moins large car elle ne couvre désormais plus les marchés de services de l'annexe II, B, de la loi, et ce quel que soit le mode de passation. Section 11. - Conflits d'intérêts et ententes

Art. 22.Cet article constitue une disposition nouvelle en matière de conflits d'intérêts. La personne qui, en vertu de l'article 8, § 2, alinéa 2, de la loi, est tenue de se récuser, doit dès lors informer par écrit et sans délai l'organe compétent du pouvoir adjudicateur, qui prend les mesures nécessaires. La récusation est formalisée, par exemple dans un courrier envoyé par la personne concernée ou dans le procès-verbal d'une assemblée délibérante. L'objectif poursuivi est de permettre de vérifier que la récusation est intervenue en temps utile.

Il convient de rappeler que la personne tenue de se récuser pourrait être un bureau d'études exerçant la mission de fonctionnaire dirigeant, comme l'a précisé l'Exposé des motifs de la loi.

Art. 23.Cet article consacré aux ententes reprend une disposition similaire à celle de l'article 91 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996.

Cette disposition s'applique aux offres et désormais aussi aux demandes de participation. Par le seul fait de participer à une procédure, un candidat ou soumissionnaire déclare n'avoir pas concouru à des actes, conventions ou ententes interdits par l'article 9 de la loi.

Il convient de rappeler par ailleurs qu'en vertu de l'article 314 du Code pénal, toute entente, qu'elle s'accompagne ou non de menaces ou de violence, est pénalement punissable. CHAPITRE 2. - Estimation du montant du marché

Art. 24.Cet article regroupe, en matière d'estimation du montant du marché, des dispositions contenues dans l'article 9 de la Directive 2004/18/CE, plus particulièrement celles des paragraphes 1er à 3, ainsi que des dispositions réparties dans les articles 2, 28, 54 et 76 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996.

L'alinéa 1er de l'article 24 énonce la règle générale selon laquelle l'estimation du montant du marché est fondée sur la durée et la valeur totales de celui-ci, y compris toutes les options obligatoires, tous les lots, toutes les répétitions au sens de l'article 26, § 1er, 2°, b, de la loi, toutes les tranches au sens de l'article 37, § 1er, de la loi et toutes les reconductions du marché au sens de l'article 37, § 2, de la même loi.

Lorsque le marché initial prévoit une ou plusieurs reconductions au sens de l'article 37, § 2, de la loi, la durée totale estimée du marché sera en principe de quatre ans au maximum. L'article 37, § 2, de la loi contient en effet pour de tels marchés comprenant des reconductions la règle selon laquelle la durée du marché ne peut dépasser quatre ans à partir de la conclusion de celui-ci Doivent également être pris en considération, tous les marchés envisagés pendant la durée totale d'un accord-cadre ou d'un système d'acquisition dynamique, ainsi que toutes les primes ou paiements aux participants.

L'estimation doit en conséquence prendre en considération tous les éléments susceptibles d'influencer la valeur du projet.

L'alinéa 2 apporte une précision nouvelle à propos du moment auquel doit être effectué le calcul de l'estimation : celui-ci doit l'être au moment de l'envoi de l'avis à publier, ou, lorsqu'un tel avis n'est pas requis par le mode de passation, au moment où la procédure est engagée, à savoir lors de l'envoi des invitations à présenter une demande de participation ou une offre.

L'alinéa 3 rappelle le principe, prévu à l'article 9, § 3, de la Directive 2004/18/CE, ainsi que dans les articles 2, 28 et 54 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996, selon lequel aucun marché ne peut être scindé en vue de le soustraire aux règles de publicité. S'il est permis de prévoir par exemple des lots ou des tranches de travaux ou d'ouvrages, ces modalités ne peuvent avoir pour conséquence de soustraire ces lots ou ces tranches à la mise en concurrence par le biais d'une publicité au niveau belge et, s'il y a lieu, au niveau européen.

Art. 25.Sans préjudice des dispositions de l'article 24 du présent projet, la disposition ici commentée, qui correspond à l'article 2, alinéa 1er, de l'arrêté royal du 8 janvier 1996, apporte deux précisions afin de calculer la valeur estimée d'un marché de travaux : 1° d'une part, il y a lieu de tenir compte de tous les travaux prévus. Lorsque le pouvoir adjudicateur a en vue la réalisation d'un ouvrage au sens de l'article 3, 2°, de la loi, comme précisé dans l'exposé des motifs, c'est-à-dire du résultat d'un ensemble de travaux de bâtiment ou de génie civil destiné à remplir par lui-même une fonction économique ou technique, la valeur estimée de ces différents marchés doit être additionnée afin de déterminer les règles de publicité s'appliquant à chacun de ceux-ci, et ce, en vertu de la règle rappelée à l'article 24, alinéa 3; 2° d'autre part, il faut également prendre en compte la valeur estimée des fournitures nécessaires à l'exécution des travaux ou de l'ouvrage, et qui sont mises à disposition de l'entrepreneur par le pouvoir adjudicateur.Par exemple : la mise à disposition d'un stock de pavés ou d'autres matériaux. Il convient en outre de souligner que, contrairement à la réglementation actuelle, cette disposition, issue de la Directive, ne vise plus les services mis à disposition par le pouvoir adjudicateur.

Il en résulte a contrario que vu la différence existant entre les seuils européens applicables aux travaux et aux fournitures, des fournitures non nécessaires à l'exécution d'un marché de travaux ne peuvent y être ajoutées en vue de les soustraire à une mise en concurrence au niveau européen.

Art. 26.Cet article précise des modalités de calcul spécifiques pour certains marchés publics de fournitures, contenues dans l'article 28, alinéas 1er et 2, de l'arrêté royal du 8 janvier 1996.

En vertu de l'alinéa 1er, lorsque des marchés de fournitures présentent un caractère de régularité ou sont destinés à être répétés au cours d'une période donnée, il faut se référer à la valeur estimée totale des marchés successifs au cours des douze mois suivant la première livraison ou au cours de toute la période si celle-ci est supérieure à douze mois. L'article 9, 7, de la Directive 2004/18/CE prévoit deux modes de calcul différents pour ce type de marchés. Dans ce projet, la méthode de calcul la plus sévère a été retenue pour éviter des interprétations erronées.

Les termes « marchés de fournitures présentant un caractère de régularité » visent l'acquisition de fournitures de même nature par le biais de marchés distincts et qui sont passés dans le courant de la même période de référence, notamment l'exercice budgétaire ou comptable.

Les termes « destinés à être renouvelés » visent des besoins récurrents du pouvoir adjudicateur.

En vertu de l'alinéa 2, des modalités de calcul spécifiques sont prévues lorsque les marchés sont passés sous forme de location, location-vente, crédit-bail ou sous une forme similaire. Si le marché est à durée déterminée, entre en ligne de compte le montant total estimé du marché pour toute sa durée. Si cette durée déterminée dépasse douze mois, la valeur résiduelle des fournitures en fin de contrat doit être incluse dans l'estimation.

Lorsque la durée du marché est indéterminée ou lorsque la détermination de la durée ne peut être définie, le montant mensuel estimé du marché doit être multiplié par quarante-huit. Ceci vise, par exemple, des marchés comportant une clause de reconduction annuelle.

En revanche, un marché d'une durée maximale de cinq ans affecté d'une clause de résiliation annuelle doit être considéré comme étant un marché à durée déterminée de cinq ans. Dans ce cas, les cinq années seront prises en considération pour déterminer la valeur estimée du marché.

Enfin, est en outre ici rappelée la disposition de l'article, 3, 3°, de la loi, qui s'applique à l'hypothèse d'un marché mixte de fournitures et de travaux. Il s'agit plus précisément de la règle selon laquelle un marché qui a pour objet la fourniture de produits et, à titre accessoire, des travaux de pose et d'installation, doit être considéré comme étant un marché de fournitures.

Art. 27.Cet article précise certaines modalités de calcul spécifiques aux marchés de services correspondant à celles contenues dans l'article 54 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996.

Le paragraphe 1er reprend le principe selon lequel la valeur du marché inclut la rémunération totale estimée du prestataire. Des précisions à ce propos sont ensuite données pour ce qui concerne trois catégories de services.

Les paragraphes 2 et 3 apportent deux précisions sur la façon de calculer la valeur estimée de certains marchés de services.

En cas de marché à durée déterminée n'excédant pas quarante-huit mois, il y a lieu de prendre en considération la valeur estimée totale du marché pour toute sa durée. Si par contre le marché a une durée indéterminée ou une durée déterminée supérieure à quarantehuit mois, le calcul se fonde sur la valeur mensuelle estimée multipliée par quarante-huit.

Lorsque des marchés de services présentent un caractère de régularité ou sont destinés à être renouvelés au cours d'une période donnée, il faut se référer à la valeur estimée totale des marchés successifs au cours des douze mois suivant la première prestation ou au cours de toute la période si celle-ci est supérieure à douze mois.

Selon le paragraphe 4, dans le cas d'un marché ayant pour objet à la fois des services repris à l'annexe II, A, et des services de l'annexe II, B, de la loi, il convient de déterminer laquelle de ces deux catégories l'emporte en valeur pour décider notamment s'il y a lieu d'effectuer une publicité européenne ou uniquement une publicité belge.

Les autres hypothèses de marchés mixtes sont réglées par l'article 3, 4°, de la loi.

Art. 28.Cet article précise que l'estimation du montant du marché établie lors du lancement de la procédure détermine les règles qui lui sont applicables pendant tout son déroulement jusqu'à la conclusion du marché. Ainsi par exemple, un marché soumis à une publicité préalable obligatoire au niveau européen en fonction de l'estimation restera soumis aux règles applicables à cette catégorie de marchés, même si le montant de l'offre à approuver est inférieur au seuil européen.

Inversement, un marché dont le montant estimé était inférieur au seuil européen et dont l'offre à approuver se révèle supérieure à celui-ci restera soumis aux règles qui lui sont applicables en fonction de l'estimation.

Par contre, la publication dans le Journal officiel de l'Union européenne et/ou le Bulletin des Adjudications d'un avis relatif à un marché pour lequel une telle publication n'est pas obligatoire, ne modifie pas le régime applicable à ce marché, eu égard à son montant estimé.

En outre, dans la mesure où il se réfère au montant estimé du marché, l'article 28 n'est pas applicable aux marchés dont l'attribution est liée à la dépense à approuver, comme ceux passés par procédure négociée sans publicité au sens de l'article 26, § 1er, 1°, a, de la loi. CHAPITRE 3. - Publicité Section 1re. - Règles générales de publicité

Art. 29.Cet article correspond aux dispositions en matière de publicité réparties dans les articles 3, 4, 8, 12, 14, 14bis, 29, 30, 34, 38, 40, 40bis, 55, 56, 60, 64, 66 et 66bis de l'arrêté royal du 8 janvier 1996. Il précise que pour les marchés soumis à la publicité européenne, les avis sont publiés au Journal officiel de l'Union européenne et au Bulletin des Adjudications. L'avis publié au Bulletin des Adjudications doit avoir le même contenu que celui destiné au Journal officiel et sa publication ne peut avoir lieu avant la date d'envoi de l'avis à l'Office des Publications de l'Union européenne.

Il convient de rappeler que conformément à l'article 36, 6, de la Directive 2004/18/CE, le contenu des avis est limité à environ 650 mots lorsque l'avis n'est pas envoyé par des moyens électroniques conformes aux modalités de transmission prévus par l'Office des Publications de l'Union européennes.

Pour les marchés soumis uniquement à la publicité belge, la publication a lieu au Bulletin des Adjudications. Cette publication peut cependant être complétée par des renseignements mentionnés par le pouvoir adjudicateur à une adresse internet conformément à l'article 40, § 2, dernier alinéa, ce qui vaut également publication officielle pour ce qui concerne ces renseignements.

Selon le paragraphe 2, seul l'avis publié au Journal officiel de l'Union européenne et au Bulletin des Adjudications, complété le cas échéant des renseignements mentionnés à l'adresse internet dont question à l'article 40, § 2, dernier alinéa, a valeur de publication officielle. Aucune autre publication ne peut avoir lieu avant la date de l'envoi de l'avis et ne peut contenir d'autres informations que celles contenues dans ledit avis.

Enfin, la disposition précise qu'avant la date d'envoi de l'avis en vue d'une publication officielle selon le cas au Journal officiel de l'Union européenne et/ou au Bulletin des Adjudications, il est interdit de publier ou de diffuser les informations contenues dans l'avis. Cette interdiction concerne principalement la diffusion par voie électronique et de façon automatique des informations contenues dans l'avis de marché à des personnes intéressées et ce avant la date d'envoi de l'avis de marché. L'objectif poursuivi est d'éviter que certains concurrents obtiennent ainsi systématiquement un avantage de temps en étant informés avant la publication.

Pour la même raison, la publication non officielle ne peut avoir un contenu autre que celui de la publication officielle, ce qui signifie que des informations supplémentaires ne peuvent être communiquées par cette voie.

Art. 30.Cet article est une disposition nouvelle. Lorsque le pouvoir adjudicateur entend rectifier ou compléter certaines informations déjà publiées officiellement, il a le choix soit de publier un nouvel avis complet, soit d'utiliser le modèle d'avis figurant à l'annexe 16. Ce dernier modèle permet d'éviter la publication d'un nouvel avis complet, ce qui s'avère une solution plus souple lorsque les rectifications ou modifications sont limitées.

En cas de publication d'un nouvel avis complet, il est souhaitable de faire figurer une mention à ce propos dans la rubrique VI.3 « Autres informations », ceci afin de faire le lien avec le ou les avis déjà publié(s).

Le pouvoir adjudicateur devra cependant envisager l'impact éventuel des rectifications ou informations complémentaires apportées sur le délai de réception des demandes de participation ou des offres mentionné dans l'avis initial. Une prolongation devra en règle générale être accordée. Celle-ci devra éventuellement être adaptée en fonction de l'importance des corrections ou des informations afin que les candidats ou les soumissionnaires disposent encore d'un délai suffisant pour tenir compte de l'avis.

Art. 31.Dans son premier alinéa, cet article, qui reprend des dispositions réparties dans les articles 4, 12, 14, 30, 38, 40, 56, 64 et 66 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996, dispose que la charge de la preuve de l'envoi d'un avis de marché repose sur le pouvoir adjudicateur.

Le deuxième alinéa contient une disposition nouvelle selon laquelle la confirmation de la transmission de l'information tient lieu de preuve de la publication de l'avis. Section 2. - Seuils européens

Art. 32.Cet article fixe les seuils européens. Il correspond aux articles 1er, 27 et 53 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996. Les marchés dont la valeur estimée atteint ou dépasse les montants fixés par cet article sont soumis à la publicité européenne. Conformément à l'article 2, § 2, ces montants s'entendent hors taxe sur la valeur ajoutée. En fonction de la nature du marché, le seuil est le suivant jusqu'au 31 décembre 2011 : 1° pour les travaux, 4.845.000 euros, quel que soit le pouvoir adjudicateur, la notion de travaux couvrant celle de l'ouvrage comme précisé dans l'exposé des motifs du projet de loi, à propos du commentaire de l'article 3, 2°, dudit projet; 2° pour les fournitures, 193.000 euros. Ce seuil est cependant de 125.000 euros pour certains pouvoirs adjudicateurs fédéraux visés à l'annexe 2 du projet (les services publics fédéraux et les services publics de programmation, la Régie des Bâtiments, l'Office national de Sécurité sociale, l'Institut national d'Assurances sociales pour Travailleurs indépendants, l'Institut national d'Assurance Maladie-Invalidité, l'Office national des Pensions, la Caisse auxiliaire d'Assurance Maladie-Invalidité, le Fonds des Maladies professionnelles et l'Office national de l'Emploi). Toutefois, en ce qui concerne le Ministère de la Défense, le seuil de 125.000 euros ne s'applique que pour les produits mentionnés au point 2 de l'annexe 2, les autres fournitures non spécifiquement militaires se voyant appliquer le seuil ordinaire de 193.000 euros; 3° pour les services visés à l'annexe II, A, de la loi, 193.000 euros.

Ce seuil est cependant de 125.000 euros pour les pouvoirs adjudicateurs fédéraux énumérés au 2° ci-avant, y compris le Ministère de la Défense.

Toutefois, un seuil commun de 193.000 euros s'applique, quel que soit le pouvoir adjudicateur, pour : - certains services de télécommunication au sens de la catégorie 5 de l'annexe II, A, de la loi. Il convient en outre de rappeler que les services de téléphonie vocale, de télex, de radiotéléphonie, d'appel unilatéral sans transmission de parole, ainsi que les services de transmission par satellite, naguère exclus, entrent désormais dans le champ d'application de la législation depuis la modification de l'annexe 2 de la loi du 24 décembre 1993 par les arrêtés royaux du 23 novembre 2007 et du 29 septembre 2009; - les services de recherche et développement au sens de la catégorie 8 de l'annexe II, A, de la loi. Encore faut-il, pour que ces services entrent dans le champ d'application de la loi, que les fruits de la recherche appartiennent exclusivement au pouvoir adjudicateur pour son usage dans l'exercice de son activité et que la prestation soit entièrement rémunérée par ce dernier; - les services visés à l'annexe II, B, de la loi. Ces services non prioritaires pour la réalisation du marché intérieur, ne sont soumis à des obligations en matière de publicité européenne qu'au stade de la communication des résultats du marché, et ce quelle que soit la procédure, conformément à l'article 38, § 2. Jusqu'à nouvel ordre, ces services, contrairement à ceux de l'annexe II, A, de la loi, apparaissent d'un intérêt limité pour la concurrence au sein du marché intérieur. C'est la raison pour laquelle ils ne doivent pas faire l'objet d'une publication préalable au niveau européen.

Le montant des seuils européens est susceptible d'être revu par la Commission européenne conformément à l'article 78 de la Directive 2004/18/CE. C'est la raison pour laquelle le Premier Ministre est chargé, sur la base de l'article 77, § 2, de la loi, d'adapter les montants du présent arrêté en fonction des révisions apportées par la Commission européenne. La prochaine révision aura lieu au 1er janvier 2012.

Art. 33.Cet article, visant les marchés répartis en lots, reprend les dispositions des articles 2, alinéa 2, et 54, alinéa 4, de l'arrêté royal du 8 janvier 1996 et les étend aux fournitures homogènes.

Il y a lieu d'entendre par fournitures homogènes les fournitures de même nature ayant une finalité identique ou similaire : par exemple du papier pour photocopieuse quel que soit le format requis, des meubles de bureau formant un ensemble harmonisé ou encore des denrées alimentaires d'un assortiment déterminé. Dans ce cas, les montants de tous les lots doivent être cumulés pour déterminer si le seuil européen est atteint. S'il l'est, l'ensemble des lots sera soumis à la publicité européenne.

Le pouvoir adjudicateur peut cependant user de la faculté prévue au présent article, qui lui permet de soustraire à la publicité européenne des lots dont le montant individuel est inférieur à 1.000.000 euros pour les travaux et 80.000 euros pour les services et désormais également pour les fournitures homogènes. La condition est néanmoins que le montant cumulé des lots ainsi soustraits n'excède pas vingt pour cent du montant de l'ensemble des lots. Une telle disposition permet de ne publier qu'au niveau national ces lots d'une valeur limitée, qui sont susceptibles d'intéresser plus directement les petites et moyennes entreprises.

La valeur de ces lots est cependant prise en compte pour estimer le montant du marché conformément aux articles 24 à 27.

Prenons l'exemple d'un ouvrage d'un montant estimé de 5,5 millions d'euros et réparti en quatre lots de respectivement : - lot « gros oeuvre » = 4 millions d'euros - lot « techniques spéciales » = 0,7 million d'euros - lot « menuiserie » = 0,5 million d'euros - lot « finitions » = 0,3 million d'euros.

Le pouvoir adjudicateur ne pourra pas soustraire à la publicité européenne les lots « techniques spéciales » et « menuiserie » car si ces différents lots sont bien en valeur individuelle inférieurs à 1 million d'euros, leur montant cumulé dépasse toutefois 20 % du montant du marché, soit 1,1 million d'euros.

Par contre, le pouvoir adjudicateur pourrait soustraire les lots « menuiserie » et « finitions » car ces différents lots sont en valeur individuelle inférieurs à 1 million d'euros et leur montant cumulé n'atteint pas 20 % du montant du marché, soit 1,1 million d'euros.

Il en irait de même pour le lot « techniques spéciales ».

Il faut souligner qu'en pareille occurrence, les autres lots devront évidemment être publiés au niveau européen même si la valeur totale de ces autres lots n'atteint pas le seuil européen. Dans le premier exemple cité, les lots « gros oeuvre » et « techniques spéciales » n'atteignent qu'un montant de 4,7 millions d'euros mais doivent tout de même être publiés, la valeur estimée des lots soustraits entrant en ligne de compte pour apprécier la valeur globale du marché (tenant compte du seuil européen actuel de 4.845.000 euros).

La passation des lots soustraits aura lieu par adjudication ou appel d'offres et donnera lieu à une publicité au niveau belge, le recours à une procédure négociée sans publicité étant exclu, hormis dans les hypothèses de l'article 105, § 1er, 1° et 2°. Section 3. - Publicité européenne

Art. 34.Cet article nouveau précise que cette section s'applique aux marchés à la double condition qu'ils atteignent les seuils européens et soient soumis à la publicité européenne. Cette seconde condition exclut les marchés soumis à la loi mais non à la publicité européenne, par exemple certains marchés secrets ou dont l'exécution doit s'accompagner de mesures particulières de sécurité au sens de l'article 26, § 1er, 1°, b, de la loi.

Art. 35.Cet article nouveau énumère les avis au moyen desquels est organisée la publicité européenne, à savoir l'avis de préinformation, l'avis de marché et l'avis d'attribution de marché. Il est renvoyé aux commentaires des articles 36 et suivants.

Art. 36.Cet article reprend les dispositions relatives à la publication de l'avis de préinformation et à son contenu figurant dans les articles 3, 29 et 55 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996.

Les travaux et ouvrages concernés sont ceux dont la valeur estimée atteint 4.845.000 euros. Pour les fournitures, la préinformation concerne l'ensemble des marchés dont la valeur totale atteint 750.000 euros, marchés qui atteignent individuellement le seuil de la publicité européenne et sont répartis par groupe de produits. Les « groupes de produits » sont identifiés par les trois premiers chiffres du vocabulaire principal de la nomenclature CPV (vocabulaire commun pour les marchés publics, adopté par le Règlement (CE) n°213/2008 de la Commission du 28 novembre 2007 modifiant le Règlement (CE) n°2195/2002 du Parlement européen et du Conseil relatif au vocabulaire commun pour les marchés publics (CPV) et les Directives 2004/17/CE et 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil relatives aux procédures en matière de marchés publics en ce qui concerne la révision du CPV (JOUE L-74 du 15 mars 2008). Ainsi par exemple, les trois premiers chiffres 031 concernent les produits agricoles et les produits de l'horticulture, les chiffres 302 le matériel et les fournitures informatiques, les chiffres 325 le matériel de télécommunications et les chiffres 341, les véhicules à moteur.

Par ailleurs, il est utile de rappeler que les accords-cadres font partie de la notion de marché au sens du présent arrêté.

Quant aux services, la répartition pour ce même montant global de 750.000 euros s'effectue pour chacune des catégories de l'annexe II, A, de la loi.

L'article 36 introduit la nouvelle précision selon laquelle la publication d'un tel avis n'est obligatoire que lorsque le pouvoir adjudicateur entend réduire ensuite le délai de réception des offres conformément aux articles 46 et 47 du projet. Si telle n'est pas son intention, le pouvoir adjudicateur peut ne pas publier un tel avis mais il ne bénéficiera pas dans ce cas des réductions de délais attachées à cette publication.

Il ne faut cependant pas sous-estimer l'intérêt que peuvent représenter pour les entreprises les informations sur les potentialités de marchés envisagés.

La publication d'un avis de préinformation permet en effet aux opérateurs économiques de se préparer à participer aux procédures ainsi annoncées et aux pouvoirs adjudicateurs, de tirer avantage d'un élargissement possible de la concurrence. C'est pourquoi le § 2 précise qu'un tel avis doit être publié le plus rapidement possible après le début de l'exercice budgétaire ou, pour les travaux, après la prise de décision autorisant le programme dans lequel les travaux ou les accords-cadre sont repris. C'est dans ces conditions qu'une préinformation s'avérera la plus utile. Ceci n'exclut cependant pas qu'une publication ait lieu plus tard dans le cours de l'exercice si, par exemple, le lancement de nouveaux marchés est décidé.

Certains marchés de fournitures et de services peuvent atteindre le seuil fixé pour la publicité européenne (actuellement, selon le cas, 125.000 ou 193.000 euros) sans atteindre en valeur individuelle ou par un regroupement le seuil de 750.000 euros. Dans ce cas, la réduction du délai à la suite de la publication d'un avis de préinformation est également possible.

Par ailleurs, une modalité prévue à l'article 35, 1, de la Directive 2004/18/CE, permettant la publication de l'avis de préinformation sur le profil d'acheteur établi par un pouvoir adjudicateur sur un site internet, n'est pas retenue à ce stade dans ce projet. Une telle modalité s'avère en effet complexe car le pouvoir adjudicateur devrait même dans ce cas informer la Commission européenne de cette publication sur son profil d'acheteur. En outre, la multiplication de tels sites rendrait l'information moins transparente pour les entreprises qu'une publication officielle au Journal officiel de l'Union européenne et au Bulletin des Adjudications.

Art. 37.Cet article reprend les dispositions contenues à l'alinéa 1er des articles 4, 30, 53, § 4, et 56 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996. Il s'applique désormais également au dialogue compétitif. L'article 37 ne s'applique pas aux marchés de services visés à l'annexe II, B, de la loi car ceux-ci ne sont pas soumis à une publicité européenne préalable obligatoire.

Art. 38.Cet article correspond aux articles 8, 34 et 60 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996, sauf pour ce qui concerne les précisions relatives au dialogue compétitif, au système d'acquisition dynamique et à l'accord-cadre, ces procédures et modalités n'existant pas jusqu'à présent. Quelle que soit la procédure utilisée, et dès lors également en cas de dialogue compétitif et de procédure négociée sans publicité lors du lancement de la procédure au sens de l'article 26, § 1er, de la loi, un avis d'attribution de marché est établi selon le modèle de l'annexe 8. Cet avis doit, conformément au paragraphe 1er, être envoyé dans les quarante-huit jours de la conclusion du marché.

Cet avis est destiné à être publié dans le Journal officiel de l'Union européenne et dans le Bulletin des Adjudications.

Cependant, un avis d'attribution de marché ne doit pas être établi pour des marchés conclus par procédure négociée sur la base de l'article 26, § 2, 1°, b, de la loi, et qui concernent les marchés secrets, les marchés dont l'exécution doit s'accompagner de mesures particulières de sécurité et les marchés pour lesquels la protection des intérêts essentiels de la sécurité du pays exige une passation par procédure négociée sans publicité. Un tel avis ne doit pas non plus être publié lors de la conclusion de chacun des marchés qui sont fondés sur un accord-cadre.

Pour les marchés fondés sur un système d'acquisition dynamique, les résultats peuvent cependant être regroupés sur une base trimestrielle.

Cet avis contient des informations sur les résultats de la procédure.

Dans ce cas, les résultats des marchés conclus au cours d'un trimestre peuvent donc être regroupés et faire l'objet, si besoin est, de plusieurs avis distincts selon les fournitures ou les services d'usage courant concernés.

En vertu du paragraphe 2, lorsque le marché concerne des services de l'annexe II, B, de la loi dont le montant estimé atteint le seuil européen, le pouvoir adjudicateur doit toutefois indiquer s'il accepte la publication de l'avis au Journal officiel de l'Union européenne.

S'il la refuse, l'avis d'attribution n'est pas envoyé au Bulletin des Adjudications. En effet, contrairement à la Commission européenne, le Service public fédéral Personnel et Organisation n'a pas de compétence en matière de contrôle des marchés publics et ces informations non destinées à la publication ne lui seraient d'aucune utilité.

En vertu du paragraphe 3, le pouvoir adjudicateur peut ne pas publier certains renseignements, lorsque cette divulgation ferait obstacle à l'application d'une loi, serait contraire à l'intérêt public, porterait préjudice aux intérêts commerciaux légitimes d'entreprises ou pourrait nuire à une concurrence loyale entre elles.

Cette disposition est notamment illustrée par la jurisprudence suivante : Cour de Justice des Communautés européennes, arrêt du 14 février 2008, affaire C-450/06, Varec; Conseil d'Etat, arrêt n° 164.028 du 24 octobre 2006; Cour constitutionnelle, arrêt n° 118/2007 du 19 septembre 2007. Section 4. - Publicité belge

Art. 39.Cet article constitue une disposition nouvelle qui introduit la section 4 regroupant les règles de publicité à respecter pour les marchés soumis uniquement à la publicité belge. Cette section vise les marchés de travaux et de fournitures, ainsi que les marchés de services au sens de l'annexe II, A, de la loi, dont la valeur estimée est inférieure aux seuils européens fixés à l'article 32 du présent arrêté.

Pour les marchés de services au sens de l'annexe II, B, de la loi, les dispositions de la section 4 sont applicables quelle que soit la valeur estimée du marché, sauf s'il est fait usage d'une procédure négociée sans publicité. Ces services ne sont en effet soumis, pour la publicité européenne, qu'à l'obligation, dans les conditions de l'article 38, § 2, d'établir un avis d'attribution de marché lorsqu'ils atteignent les seuils européens. Par contre, une publicité au niveau belge doit être respectée lorsqu'il est recouru à l'adjudication, à l'appel d'offres, à la procédure négociée avec publicité, à la procédure négociée directe avec publicité et au dialogue compétitif.

Art. 40.Cet article impose la publication d'un avis de marché et correspond pour partie aux articles 12, 13, 14, 38, 39, 40, 64, 65 et 66 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996. Ce dernier ne traite cependant pas de la procédure négociée directe avec publicité, ni du dialogue compétitif, qui sont nouvelles dans le présent projet.

Seules les informations essentielles énumérées au paragraphe 2 doivent être mentionnées dans l'avis.

Au point 2° du paragraphe 2, la notion de « type de marché » vise respectivement les travaux, les fournitures et les services. Au 4°, les mots « le prix coûtant » mettent l'accent sur le fait que le paiement éventuellement demandé aux personnes intéressées ne peut porter que sur les coûts de reproduction matérielle et d'envoi des documents du marché.

Comme exposé dans le commentaire de l'article 29, certaines informations peuvent être accessibles via une adresse internet. Cette dernière modalité constitue une disposition nouvelle.

Art. 41.Cet article traite de deux systèmes pouvant être appliqués en cas de procédure restreinte et négociée avec publicité, relatifs à l'établissement d'une liste de candidats sélectionnés et d'un système de qualification.

En vertu du paragraphe 2, la publication de plusieurs avis de marchés au niveau belge peut être remplacée, pour des marchés similaires, par la publication périodique d'un seul avis portant sur l'établissement d'une liste d'entrepreneurs, de fournisseurs et de prestataires de services sélectionnés, tenant compte de la nature et de l'objet des marchés considérés. Une disposition similaire est prévue aux articles 14, § 2, 40, § 2 et 66, § 2, de l'arrêté royal du 8 janvier 1996. Le modèle d'avis à respecter figure à l'annexe 9 du projet. Cette liste a une validité portée par le présent projet de un à trois ans au maximum, à compter de la date de la décision de sélection. Pendant cette période, la liste est fermée à de nouveaux candidats. Lorsque, pendant la durée de validité de la liste, il est fait usage de celle-ci pour attribuer un marché ici visé, le pouvoir adjudicateur doit inviter simultanément tous les candidats sélectionnés à remettre offre.

Cette liste devrait notamment permettre aux pouvoirs adjudicateurs passant des marchés qui, en fonction de la nature et du volume des prestations, présentent une certaine régularité au cours d'une période déterminée, d'alléger la charge administrative au niveau des avis à publier, tout en garantissant une transparence suffisante des procédures.

En ce qui concerne les marchés de travaux, l'application du système de la liste sera limitée non seulement par le seuil européen mais également par l'application de la législation organisant l'agréation d'entrepreneurs de travaux.

Il convient de souligner que l'existence d'une telle liste n'exclut pas la passation d'un marché distinct par le recours à la publication d'un avis de marché. Contrairement à la suggestion du Conseil d'Etat, il n'a pas été jugé utile d'apporter une précision dans le dispositif, cette possibilité allant de soi.

Le paragraphe 3 introduit une disposition nouvelle. Il permet que pour des marchés similaires non soumis à une publicité préalable obligatoire au niveau européen, le pouvoir adjudicateur établisse un système de qualification géré sur la base de critères et de règles conformes au chapitre 5 qui sont communiqués aux intéressés. Ce système reste ouvert en permanence pendant sa durée pour la qualification d'entreprises intéressées.

Contrairement à la liste des candidats sélectionnés, le système de qualification permet au pouvoir adjudicateur de choisir parmi les entreprises qualifiées celles qu'il invitera à remettre une offre, en tenant compte du nombre minimum de concurrents fixés à l'article 58.

En vertu du paragraphe 3, l'avis relatif au système de qualification est publié annuellement, conformément au modèle figurant à l'annexe 10 du projet d'arrêté, de même qu'après chaque actualisation des règles et des critères concernant le droit d'accès et la sélection qualitative, et ce, afin d'assurer une transparence suffisante au système.

Le retrait d'une qualification doit être fondé sur les critères et règles de qualification applicables. Avant de prendre toute décision, le pouvoir adjudicateur doit communiquer par écrit son intention motivée de retrait à l'intéressé, qui pourra introduire une réclamation écrite dans un délai de quinze jours.

Le dernier alinéa du paragraphe 3 précise que compte tenu de l'objet et des spécifications de chaque marché lancé dans le cadre de ce système et du nombre de candidats qualifiés, le pouvoir adjudicateur pourra effectuer une nouvelle sélection des candidats sur la base des articles 67 à 79. Cette décision de sélection tombe bien entendu dans le champ d'application des dispositions en matière de motivation, d'information et de voies de recours. CHAPITRE 4. - Dépôt des demandes de participation et des offres Section 1re. - Délais - Dispositions générales

Art. 42.L'article 42, alinéa 1er, rappelle le principe général selon lequel les délais pour la réception des demandes de participation et des offres prévus aux articles 46 à 49 sont des délais minima à déterminer en fonction de la complexité du marché et du temps de préparation nécessaire.

Il convient de souligner que tous les délais sont exprimés en jours de calendrier. Ils se calculent à partir de l'envoi de l'avis de marché ou de l'invitation à remettre offre selon le cas, conformément aux modalités du droit de l'Union européenne prévues plus précisément dans le Règlement (CEE, Euratom) n° 1182/71 du Conseil du 3 juin 1971 portant détermination des règles applicables aux délais, aux dates et aux termes. En vertu de l'article 3 dudit règlement : - un délai exprimé en jours commence à courir au début de la première heure du premier jour et prend fin à l'expiration de la dernière heure du dernier jour du délai; - les délais comprennent les jours fériés, les dimanches et les samedis, sauf si ceux-ci en sont expressément exclus ou si les délais sont exprimés en jours ouvrables; - si le dernier jour d'un délai exprimé autrement qu'en heures est un jour férié, un samedi ou un dimanche, le délai prend fin à l'expiration de la dernière heure du jour ouvrable suivant. Cette dernière disposition n'est pas applicable aux délais calculés rétroactivement à partir d'une date ou d'un événement déterminé, ce qui n'est pas le cas dans le cadre de ce projet.

Ainsi, dans le cas d'un avis de marché à passer par une procédure ouverte en respectant un délai de 52 jours si l'avis est envoyé le 1er mars, le délai commence à courir le 2 mars et se termine au plus tôt le 22 avril à minuit. La séance d'ouverture des offres aura dès lors lieu non le 22 avril mais bien le 23 avril. Si cependant le 22 avril est par exemple un samedi, la séance d'ouverture aura lieu au plus tôt à l'expiration du premier jour ouvrable suivant (qui est le lundi 24 à minuit), c'est-à-dire le mardi 25 avril.

L'alinéa 2 traite de certaines circonstances jouant un rôle lors de la fixation du délai. Il a été reformulé afin de rencontrer une remarque faite par le Conseil d'Etat.

Les alinéas 3 et 4, qui correspondent à l'alinéa 1er des articles 7, 15, 33, 41, 59 et 67 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996, précisent les circonstances dans lesquelles les délais de procédure doivent être prolongés.

Le dernier alinéa contient une disposition nouvelle lorsque les articles 46 à 49 n'établissent pas de délai (par exemple pour la réception des offres en procédure négociée avec publicité et dans le dialogue compétitif et pour la réception de demandes de participation en cas de dialogue compétitif en-dessous des seuils européens). Dans ces cas, le pouvoir adjudicateur fixe un délai adéquat et raisonnable, tenant compte de la complexité du marché.

Art. 43.Cet article correspond en partie à l'alinéa 3 des articles 7, 15, 33, 41, 59 et 67 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996. Il détermine qu'en cas de procédure ouverte ou négociée directe avec publicité, les documents du marché doivent être envoyés par le pouvoir adjudicateur dans les six jours de la réception de la demande. Une disposition nouvelle précise cependant que cette exigence ne s'impose pas si le pouvoir adjudicateur offre à l'adresse internet indiquée un accès libre, direct, immédiat et complet aux documents du marché.

Art. 44.Cet article correspond en partie à l'alinéa 2 des articles 7, 15, 33, 41, 59 et 67 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996. Il détermine le délai dans lequel les renseignements complémentaires sur les documents du marché ou, en cas de dialogue compétitif, sur le document descriptif, doivent être communiqués. Ceux-ci peuvent être communiqués lors d'une séance d'information organisée par le pouvoir adjudicateur.

Art. 45.Cet article constitue une disposition nouvelle mais qui ne modifie pas la pratique actuelle résultant, en adjudication et en appel d'offres, de l'application de l'article 106 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996. Lorsque la procédure implique la tenue d'une séance d'ouverture des offres - ce qui est le cas en adjudication et en appel d'offres - ou lorsque les documents du marché prévoient la tenue d'une séance d'ouverture des demandes de participation ou des offres bien que la réglementation ne l'impose pas, le moment ultime de dépôt est déterminé par la date et l'heure de cette séance. Le pouvoir adjudicateur ne pourra dès lors pas refuser une demande de participation ou une offre parvenue au président de la séance d'ouverture avant ces date et heure. Ainsi par exemple, si les documents du marché mentionnent que les offres doivent être déposées pour 12 heures et que la séance d'ouverture est prévue à 14 heures, les offres peuvent être remises jusqu'à 14 heures dans le local d'ouverture.

L'organisation volontaire d'une séance d'ouverture n'implique évidemment pas que les articles 92 à 94 concernant le déroulement de la séance d'ouverture en cas d'adjudication ou d'appel d'offres soient également d'application. Section 2. - Délais en cas de publicité européenne

Art. 46.L'alinéa 1er du paragraphe 1er de cet article reprend les dispositions des articles 5, 31 et 57 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996. Il précise le délai minimum de réception des offres pour les marchés soumis à la publicité européenne et passés par adjudication ouverte et par appel d'offres ouvert.Pour la détermination du point de départ du délai, il convient de rappeler la règle selon laquelle la date d'envoi de l'avis à l'Office des Publications de l'Union européennes doit être prise en considération et non la date de l'envoi au Service public fédéral Personnel et Organisation.

Il convient de remarquer que la réduction du délai à la suite de la publication d'un avis de préinformation n'exige pas une motivation formelle.

Le paragraphe 2 est nouveau. Il en résulte que le délai de réception des offres, éventuellement réduit conformément au paragraphe 1er, peut en outre être réduit de sept jours lorsque l'avis est rédigé en ligne et envoyé par des moyens électroniques conformes au format et aux modalités de transmission prévus au paragraphe 2, 1°. Une réduction supplémentaire de cinq jours est possible lorsque le pouvoir adjudicateur donne un accès libre, direct, immédiat et complet par une adresse internet à tous les documents du marché.

Ces différentes réductions de délai sont cumulables.

Art. 47.Le paragraphe 1er de l'article 47 reprend les dispositions des articles 6, § 1er, 32, § 1er, et 58, § 1er, de l'arrêté royal du 8 janvier 1996. Il précise le délai minimum de réception des demandes de participation pour les marchés soumis à la publicité européenne et passés par une procédure restreinte, une procédure négociée avec publicité et désormais également un dialogue compétitif.

Les alinéas 2 et 3 constituent des dispositions nouvelles permettant de réduire le délai de réception des demandes de participation lorsque l'avis est rédigé en ligne et envoyé par des moyens électroniques conformément au format et aux modalités de transmission prévus par l'Office des Publications de l'Union européennes et par le Service public fédéral Personnel et Organisation.

Selon l'alinéa 2, l'utilisation de ces moyens électroniques pour l'envoi de l'avis permet de réduire le délai de sept jours.

Selon l'alinéa 3, en cas de procédure accélérée, le délai de réception des demandes de participation dans les procédures restreintes et en procédure négociée avec publicité peut être réduit à un délai minimum qui ne peut être inférieur à quinze jours à compter de la date d'envoi de l'avis de marché et à dix jours si l'avis est rédigé en ligne par des moyens électroniques conformes au format et aux modalités mentionnées ci-dessus.

L'urgence justifiant le recours à une procédure accélérée ne correspond pas à l'urgence impérieuse résultant d'événements imprévisibles non imputables au pouvoir adjudicateur au sens de l'article 26, § 1er, 1°, c, de la loi. Ces dernières circonstances justifieraient en effet le recours à une procédure négociée sans publicité.

L'urgence dont il est ici question résulte d'une situation de droit ou de fait, interne ou externe au pouvoir adjudicateur, qui rend nécessaire une réduction du délai minimum ordinaire à ce stade de la procédure.

Constituent en principe des justifications acceptables les exemples suivants : - l'exécution des prestations au profit des usagers doit être poursuivie malgré la cessation inopinée des activités de l'adjudicataire; - l'augmentation imprévue des commandes de l'appareillage médical faisant l'objet du marché au niveau international entraîne un allongement des délais de production; - les crédits européens (programme Feder) ou d'autres subsides doivent impérativement être utilisés dans un certain délai; - les résultats de l'étude doivent être disponibles dans des délais permettant de respecter le calendrier de mise en place du dossier médical personnel fixé par le législateur; - il s'impose d'assurer la continuité et la permanence d'un plan stratégique de communication, alors que la définition des besoins du pouvoir adjudicateur dépendait de son contrat de gestion, approuvé tardivement; - les travaux doivent être entamés rapidement afin d'éviter le paiement d'une astreinte, ou de voir expirer le permis d'urbanisme; - de nouvelles infrastructures doivent être disponibles : pour la date probable d'organisation d'un Grand-Prix de F1; ou pour la date de la rentrée académique ou scolaire (en ce sens, CJCE, arrêt C-24/91 du 18 mars 1992, Universidad Complutense); ou pour la date d'accueil prévisible de réfugiés; - le prix des produits concernés est très volatil sur le marché international, en sorte que les fournisseurs ne peuvent s'engager qu'à très court terme.

Ne constituent par contre pas des justifications acceptables la simple mention : - que l'avis a été transmis par des moyens électroniques; - que la prestation ne peut être exécutée que par une profession déterminée; - que le délai normal est impraticable; - que tel article de la réglementation traitant de la procédure accélérée est applicable.

Aucune des listes d'exemples ci-dessus ne doit être interprétée limitativement.

Le paragraphe 2 traite du délai minimum de réception des offres pour les marchés soumis à la publicité européenne et passés par une procédure restreinte et des réductions possibles de ce délai.

Par rapport aux dispositions des articles 6, § 2, 32, § 2, et 58, § 2, de l'arrêté royal du 8 janvier 1996, les modifications et nouveautés suivantes sont à souligner : - la réduction possible à vingt-six jours des délais est ramenée à trente-six et à vingt-deux jours; - une réduction supplémentaire de cinq jours est possible lorsque des moyens électroniques sont utilisés conformément à l'article 46, § 2, 2°; - en ce qui concerne la publication par voie accélérée, il est désormais précisé que les voies les plus rapides à utiliser pour l'envoi des invitations à présenter une offre sont la télécopie ou des moyens électroniques.

En procédure négociée avec publicité et dans le dialogue compétitif, aucun délai de réception des offres n'est précisé. Il appartient au pouvoir adjudicateur de fixer dans ces cas un délai adéquat et raisonnable, tenant compte de la complexité du marché. Section 3. - Délais en cas de publicité belge

Art. 48.Cet article reprend en partie les dispositions du dernier alinéa des articles 12, 38 et 64 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996, traitant du délai minimum à respecter pour la réception des offres en cas de procédure ouverte lorsque le marché est soumis à la publicité belge.

Il s'applique également à la procédure négociée directe avec publicité, celle-ci se déroulant, comme la procédure ouverte, en une seule phase.

Le délai à respecter pour la réception des offres, actuellement fixé à trente-six jours en règle générale pour la procédure ouverte constitue désormais un délai minimum. Par ailleurs, ce délai minimum est de vingt-deux jours pour la procédure négociée directe avec publicité.

Lorsque l'urgence rend impraticables les délais minima ci-avant, une réduction à un minimum de dix jours est possible dans ces deux types de procédures. Contrairement à ce qui est prévu pour la publicité européenne, la réduction de délai au niveau de la publicité belge requiert, outre l'urgence, le respect d'une seconde exigence. Dans ce cas en effet, l'avis de marché doit être rédigé en ligne, ce qui exclut l'utilisation de la télécopie, et il doit être envoyé par des moyens électroniques conformément au format et aux modalités de transmission prévus par le Service public fédéral Personnel et Organisation. Par contre, le respect d'un délai de sept jours au minimum à partir de la date de publication dans le Bulletin des Adjudications jusqu'à la date fixée pour la réception des offres n'est plus imposé. En effet, l'utilisation des moyens électroniques permet une publication très rapide des avis de marchés.

Cependant, une telle réduction ne peut pas avoir pour effet d'empêcher le jeu normal de la concurrence. Le pouvoir adjudicateur doit donc user avec prudence de cette faculté. En outre, même si une décision formellement motivée n'est pas imposée, une justification de cette réduction de délai devra être contenue dans le dossier d'attribution.

Pour la motivation de la réduction du délai, il peut être fait référence aux exemples donnés dans le commentaire de l'article 47.

Art. 49.Cet article reprend en partie des dispositions du paragraphe 1er, alinéa 7, et du paragraphe 3, dernier alinéa, des articles 14, 40 et 66 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996. Le paragraphe 1er contient les règles en matière de délai minimum à respecter pour la réception des demandes de participation en procédure restreinte et en procédure négociée avec publicité, en cas de marché soumis à une publicité belge.

Le paragraphe 2 contient les règles en matière de délai minimum de réception des offres pour la procédure restreinte.

Il y est désormais précisé que le recours à une procédure accélérée nécessite l'envoi d'un avis de marché par télécopie ou par des moyens électroniques. Section 4. - Invitation aux candidats sélectionnés à présenter une

offre

Art. 50.Cet article reprend des dispositions similaires à celles du § 4 des articles 6, 32, et 58 et du § 3 des articles 14, 40 et 66 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996. Il précise en son alinéa 1er qu'en cas de procédure restreinte et de procédure négociée avec publicité, les candidats sélectionnés sont invités simultanément et par écrit à présenter une offre.

L'alinéa 2 précise les documents et informations que doit comporter l'invitation à présenter une offre. La même disposition s'applique désormais tant aux marchés soumis à la publicité européenne qu'à ceux soumis uniquement à la publicité belge.

Parmi les données que comporte l'invitation, il y a lieu de souligner : - au 1°, a, la possibilité d'offrir un accès libre, direct, immédiat et complet aux documents du marché par des moyens électroniques; - au 1°, b, la limitation au prix coûtant des documents du marché lorsque leur délivrance a lieu à titre onéreux. Par référence à la circulaire du Premier Ministre du 11 novembre 2010 (Moniteur belge du 22 novembre 2010), il est rappelé que le prix coûtant ne peut couvrir que les frais de reproduction matérielle des documents ainsi que, le cas échéant, les frais de port; - au 3°, a, la date, l'heure et le lieu de la séance d'ouverture des offres lorsque la procédure d'attribution ou les documents du marché en prévoient une. Selon la réglementation, une séance d'ouverture n'est obligatoire qu'en adjudication et en appel d'offres. Il est loisible au pouvoir adjudicateur d'organiser une telle séance pour d'autres procédures que celles citées ci-avant; - au 5°, l'indication « selon le cas » à propos de la pondération des critères d'attribution rappelle que la règle générale de la pondération ne s'applique que pour les marchés atteignant les seuils européens et qui, en ce qui concerne la procédure négociée sans publicité, implique la consultation de plusieurs concurrents. La pondération n'est pas non plus obligatoire pour les services visés à l'annexe II, B, de la loi.

Pour le dialogue compétitif, les dispositions correspondantes ont été reprises dans les articles 111 et suivants. Section 5. - Droits et modalités d'introduction des demandes de

participation et des offres

Art. 51.Cet article traite des modalités d'introduction des demandes de participation et des offres.

Le paragraphe 1er, alinéa 1er, qui correspond partiellement à l'alinéa 6 des articles 16 et 42 et à l'alinéa 7 de l'article 68 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996, précise que toute demande de participation doit être introduite individuellement et par écrit ou par téléphone.

La suite du paragraphe 1er correspond aux articles 6, § 3, alinéa 2, 14, § 1er, avant-dernier alinéa, 32, § 3, alinéa 2, 40, § 1er, avant-dernier alinéa, 58, § 3, alinéa 2, et 66, § 1er, avant-dernier alinéa de l'arrêté royal du 8 janvier 1996. Il est précisé qu'en cas de demande de participation effectuée par télécopieur ou par un moyen électronique, la confirmation par lettre peut être exigée pour des raisons de preuve juridique. Cependant, cette confirmation ne s'impose, pour le moyen électronique, que si celui-ci n'est pas conforme aux exigences de l'article 52, § 1er. Par contre, une confirmation écrite s'impose lorsque la demande est effectuée par téléphone.

Sauf pour les documents qui doivent être produits en original, la confirmation ne consiste pas à reproduire intégralement la demande déjà introduite par télécopie, mais porte sur le fait de son introduction. Afin d'établir une meilleure cohérence par rapport à la Directive, a été supprimée la disposition selon laquelle la demande de participation doit toujours être signée puisque le paragraphe 1er, alinéa 2, de l'article 51 permet qu'une telle demande soit effectuée par télécopie, sauf exigence éventuelle d'une confirmation ultérieure demandée par le pouvoir adjudicateur.

Le paragraphe 2, qui reprend partiellement les articles 89 et 93, § 1er, de l'arrêté royal du 8 janvier 1996 et les étend à toutes les procédures de passation à l'exception de la procédure négociée sans publicité, traite des modalités de dépôt et de signature des offres.

L'offre doit être déposée par écrit et être signée par la ou les personne(s) compétente(s) ou habilitée(s) à engager le soumissionnaire.

On comprend par « signature » : - la signature par le soumissionnaire personne physique; - la signature par une personne physique compétente pour engager un soumissionnaire personne morale en vertu des règles du droit des sociétés ou d'autres dispositions légales ou réglementaires et des clauses statutaires applicables; - la signature par un mandataire, personne physique ou morale, habilité à engager le soumissionnaire personne physique ou morale.

Cette règle s'applique également à toutes les personnes qui introduisent une demande de participation commune et ont l'intention de créer, après leur sélection, un groupement sans personnalité juridique.

Art. 52.Cet article, qui traite de l'utilisation des moyens électroniques pour l'introduction des demandes de participation ou des offres, reprend des dispositions de l'article 81quater de l'arrêté royal du 8 janvier 1996.

Le paragraphe 1er de cet article détermine les conditions qui doivent au moins être respectées lorsque des moyens électroniques sont utilisés. Ces conditions sont quant au fond identiques à celles contenues dans l'article 81quater de l'arrêté royal du 8 janvier 1996.

Parmi les conditions énumérées, celle du 1°, relative à la signature électronique, aux mesures à prendre en cas de détection d'un virus informatique (2°), ainsi que celles relatives à l'établissement automatique du moment exact de la réception (3°) sont seules applicables à la fois aux candidats ou soumissionnaires et au pouvoir adjudicateur.

Les autres conditions sont applicables au seul pouvoir adjudicateur.

Le texte précise dans le dernier alinéa que les conditions de 3° à 8° ne sont pas applicables aux offres établies par des moyens électroniques qui ne sont pas transmises par ces moyens. En effet, un écrit peut être établi par des moyens électroniques sans être envoyé par ces mêmes moyens, par exemple lorsqu'il est rédigé sur un support matériel informatique (hardware) de type CD, DVD, clef USB,.... Dans ce cas, ce sont les règles applicables à l'envoi par lettre ou par porteur qui s'appliquent.

Selon le 1°, la signature doit être une signature électronique avancée accompagnée d'un certificat qualifié, au sens de la Directive 1999/93/CE du Parlement européen et du Conseil du 13 décembre 1999 sur un cadre communautaire pour les signatures électroniques et tel que visé dans la loi du 25 mars 2003Documents pertinents retrouvés type loi prom. 25/03/2003 pub. 28/03/2003 numac 2003000234 source service public federal interieur Loi modifiant la loi du 8 août 1983 organisant un Registre national des personnes physiques et la loi du 19 juillet 1991 relative aux registres de la population et aux cartes d'identité et modifiant la loi du 8 août 1983 organisant un Registre national des personnes physiques fermer modifiant la loi du 8 août 1983 organisant un Registre national des personnes physiques et la loi du 19 juillet 1991 relative aux registres de la population et aux cartes d'identité et modifiant la loi du 8 août 1983 organisant un Registre national des personnes physiques. Il en résulte qu'une candidature ou une offre signée à l'aide d'un certificat anonyme doit être rejetée.

La signature électronique avancée garantit entre autres l'authenticité de la signature en tant que telle mais également l'intégrité du contenu. Elle permet en outre de vérifier si l'offre a été ouverte ou modifiée.

Une condition est que la signature soit conçue au moyen d'un dispositif sécurisé de création de signatures. Au sens de l'annexe III de la loi du 9 juillet 2001Documents pertinents retrouvés type loi prom. 09/07/2001 pub. 29/09/2001 numac 2001011298 source ministere des affaires economiques Loi fixant certaines règles relatives au cadre juridique pour les signatures électroniques et les services de certification type loi prom. 09/07/2001 pub. 25/08/2001 numac 2001016254 source ministere des classes moyennes et de l'agriculture Loi confirmant les dispositions relatives aux cotisations obligatoires de l'arrêté royal du 15 octobre 2000 relatif aux cotisations obligatoires et contributions volontaires dues par le secteur de l'alimentation animale au Fonds pour l'indemnisation d'entreprises agricoles touchées par la crise de la dioxine fermer fixant certaines règles relatives au cadre juridique pour les signatures électroniques et les services de certification, qui transpose la Directive 1999/93/CE, un tel dispositif doit au moins garantir, par les moyens techniques et procédures appropriées que : - les données utilisées pour la création de la signature ne puissent, pratiquement, se rencontrer qu'une seule fois et que leur confidentialité soit raisonnablement assurée; - l'on puisse avoir l'assurance suffisante que les données utilisées pour la création de la signature ne puissent être trouvées par déduction et que la signature soit protégée contre toute falsification par les moyens techniques actuellement disponibles; - les données utilisées pour la création de la signature puissent être protégées de manière fiable par le signataire légitime contre leur utilisation par d'autres.

En outre, les dispositifs sécurisés de création de signature ne doivent pas modifier les données à signer, ni empêcher que ces données soient soumises au signataire avant le processus de signature.

Les dispositions de la Directive 2000/31/CE du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2000 relative à certains aspects juridiques des services de la société de l'information, et notamment du commerce électronique, dans le marché intérieur, s'appliquent également aux envois d'informations par moyens électroniques.

En outre, la loi du 20 octobre 2000Documents pertinents retrouvés type loi prom. 20/10/2000 pub. 22/12/2000 numac 2000010017 source ministere de la justice Loi introduisant l'utilisation de moyens de télécommunication et de la signature électronique dans la procédure judiciaire et extrajudiciaire fermer a introduit l'utilisation de moyens de télécommunication et de la signature électronique dans la procédure judiciaire et extrajudiciaire.

Selon le 2°, l'intégrité du contenu de l'envoi doit être garantie.

Comme souligné ci-dessus, cette disposition s'impose non seulement au pouvoir adjudicateur mais également aux candidats ou soumissionnaires.

Il en résulte dès lors qu'une demande de participation ou une offre qui contiendrait une macro-instruction susceptible de modifier le document sera rejetée. Il est renvoyé sur ce point au commentaire de l'article 6, § 2.

Selon le 3°, lorsqu'un envoi s'effectue par des moyens électroniques, la preuve du moment de la réception du document doit pouvoir être faite par la production d'un avis de réception délivré automatiquement par le destinataire à l'expéditeur.

Au niveau technique, les accusés de réception automatique contiennent au minimum la date et l'heure de réception, un numéro de référence et le nombre et le nom des éléments constitutifs du message, c'est-à-dire les fichiers attachés. Une copie du message reçu ne doit pas être annexée.

Selon les 4° et 5°, la confidentialité des demandes de participation et des offres est garantie par un système donnant une assurance raisonnable que personne ne peut avoir accès aux données transmises avant la date limite et que toute violation sera détectée. Par cette exigence, l'on entend donner une garantie au moins équivalente à celle fournie par la formalité du pli définitivement scellé et de l'envoi sous simple ou double enveloppe en cas de remise par porteur ou d'envoi par lettre.

Selon les 6° et 7°, seules les personnes désignées agissant pour le pouvoir adjudicateur, peuvent fixer ou modifier les dates d'ouverture des données transmises et peuvent, par leur action simultanée, permettre l'accès à ces données à la date et à l'heure limites fixées.

Par données transmises, il y a lieu d'entendre tant les demandes de participation que les offres, les modifications et retraits d'offres, les plans et les projets en cas de concours de projets. Par contre, l'analyse des demande de participation ou des offres électroniques ainsi que les procédures de contrôle interne au pouvoir adjudicateur ne sont pas touchées par cette disposition.

Selon le 8°, s'agissant d'une demande de participation ou d'une offre, ces données confidentielles ne demeurent accessibles après l'ouverture qu'aux personnes désignées pour en prendre connaissance.

Selon le 9°, les outils à utiliser ne peuvent avoir d'effet discriminatoire et ils doivent être généralement disponibles et compatibles avec les technologie d'information et de communication utilisées. Ils sont décrits dans les documents du marché.

Dès lors, si une demande de participation ou une offre n'est pas conforme aux dispositions réunissant ces conditions, elle sera rejetée. Tel sera le cas lorsque une offre est présentée sur un support matériel informatique (hardware) de type CD, DVD, clef USB,... et qui n'est pas compatible avec les outils du pouvoir adjudicateur décrits dans les documents du marché.

Le paragraphe 2 laisse au pouvoir adjudicateur le soin de décider pour chaque marché où il n'est pas recouru à un système d'acquisition dynamique ou à une procédure de passation utilisant les enchères électroniques s'il impose, autorise ou interdit le recours aux moyens électroniques pour le dépôt des demandes de participation ou des offres. Cette décision est mentionnée dans les documents du marché. Il en va de même pour l'adresse électronique à utiliser le cas échéant.

En cas d'absence de telles mentions, l'utilisation des moyens électroniques est interdite. Cette dernière solution correspond à celle retenue dans l'arrêté royal du 8 janvier 1996 suite à la modification apportée à l'article 81quater de cet arrêté par l'arrêté royal du 29 septembre 2009. Cette modification a permis, en particulier, de lever l'interdiction empêchant le pouvoir adjudicateur d'imposer le recours aux moyens électroniques et de clarifier le sort à réserver au dépôt des demandes de participation ou des offres par des moyens électroniques lorsque le pouvoir adjudicateur n'a rien prévu.

Les alinéas 2 et 3 du paragraphe 2 reprennent un assouplissement introduit dans l'article 81quater de l'arrêté royal du 8 janvier 1996 suite à la modification apportée par l'arrêté royal du 29 septembre 2009. Il peut en effet s'avérer impossible ou très difficile de créer certains écrits sous format électronique.Dans ce cas, si le pouvoir adjudicateur a autorisé l'utilisation de moyens électroniques, les candidats et soumissionnaires pourront fournir ces documents sur un support papier. Dans le cas où les moyens électroniques sont imposés, le recours à des documents sur un support papier nécessitera l'accord préalable du pouvoir adjudicateur.

L'alinéa 4 du paragraphe 2 correspond à l'article 81quater, § 2, dernier alinéa, de l'arrêté royal du 8 janvier 1996. Selon cette disposition, par le seul fait de déposer sa demande de participation ou de remettre offre totalement ou partiellement par les moyens électroniques, le candidat ou le soumissionnaire accepte que les données découlant du fonctionnement du dispositif de réception de sa demande de participation ou de son offre soient enregistrées. Une telle disposition doit être prévue car il s'avère indispensable d'enregistrer les activités (logging) du dispositif de réception des demandes de participation ou des offres. Cette disposition permet notamment de respecter le prescrit de la loi du 8 décembre 1992 relative à la protection de la vie privée.

Le paragraphe 3, qui traite du double envoi et de la copie de sauvegarde, correspond à l'article 81quater, § 3, de l'arrêté royal du 8 janvier 1996. Ces possibilités ont été introduites par l'arrêté royal du 29 septembre 2009.

Dans la pratique, il peut arriver que le délai fixé pour la réception des demandes de participation ou des offres soit dépassé pour diverses raisons techniques : serveur du pouvoir adjudicateur engorgé par l'arrivée simultanée de documents volumineux, accès au serveur momentanément indisponible à cause du fournisseur internet du candidat ou du soumissionnaire, méconnaissance des délais de téléchargement de la part du soumissionnaire, etc. Dans ce cas, seule une partie de l'offre est « arrivée » dans le délai. La solution concrète retenue est d'autoriser que ne soit remise au moment ultime de la réception des demandes de participation ou des offres qu'un document simplifié contenant leur identité, la signature électronique de leur demande de participation ou de leur offre complète et, le cas échéant, le montant de leur offre. La signature électronique contenue dans l'envoi simplifié doit donc impérativement porter sur la demande de participation ou l'offre complète. Cette signature électronique permettra de certifier l'intégrité du contenu du document envoyé ultérieurement. Ce document simplifié devra également être signé électroniquement car elle vaut demande de participation ou offre.

Le téléchargement de l'offre complète dans les vingt-quatre heures suivantes permet de résoudre le problème technique rencontré. Bien entendu, ces vingt-quatre heures ne pourraient que suivre et non précéder le moment ultime de la réception des offres, sans quoi le même problème sera rencontré au terme de ces vingt-quatre heures.

Après l'ouverture, plus rien ne peut être changé aux offres. En cas d'offres, le président de séance, à l'ouverture, prend connaissance de l'offre simplifiée, contenant les mentions obligatoires pour la proclamation. La signature électronique apposée sur l'offre simplifiée permet d'authentifier le soumissionnaire.

La signature électronique contenue dans l'offre simplifiée permet de vérifier l'intégrité de l'offre complète envoyée ultérieurement.

Par ailleurs, afin de parer aux éventuelles difficultés techniques de tous ordres qui seraient encore susceptibles d'altérer cette transmission, notamment en cas de volume très important des offres à transmettre, la possibilité a été prévue pour les candidats ou les soumissionnaires de doubler cet envoi par l'envoi d'une « copie de sauvegarde ». Cette copie de sauvegarde reproduit l'intégralité du contenu de l'offre originale adressée au pouvoir adjudicateur. Elle peut être transmise sur support physique électronique (CD-Rom, DVD-Rom, clé USB,...) ou sur support papier. Elle est adressée au pouvoir adjudicateur, parallèlement à l'envoi de l'offre originale, sous pli scellé et comporte obligatoirement la mention : « Copie de sauvegarde ». Les documents figurant sur ce support doivent être revêtus de la signature manuscrite s'il s'agit d'un support papier ou de la signature électronique si le support est électronique. Cette copie de sauvegarde ne pourra être ouverte qu'en cas de défaillance lors de la transmission, la réception ou l'ouverture de la demande de participation ou de l'offre transmise par des moyens électroniques.

Une fois ouverte, cette copie remplacera définitivement le document qu'elle a sauvegardé. La copie de sauvegarde est par ailleurs soumise à toutes les règles applicables aux offres, aussi bien avant qu'après l'ouverture des offres.

Si le pouvoir adjudicateur autorise l'utilisation d'un ou des deux procédés, il le précise dans l'avis de marché ou dans les autres documents du marché.

Art. 53.Le paragraphe 1er de cet article est une disposition nouvelle qui précise que le pouvoir adjudicateur doit indiquer dans l'avis de marché ou, en son absence, dans les autres documents du marché la ou les langue(s) pouvant être utilisée(s) par les candidats ou les soumissionnaires pour la rédaction de leur demande de participation ou de leur offre, ainsi que de leurs annexes éventuelles. Cette disposition est sans préjudice de l'application des lois coordonnées sur l'emploi des langues en matière administrative, coordonnées le 18 juillet 1966, dont le respect s'impose aux pouvoirs adjudicateurs pour l'établissement des documents du marché.

Un avis a été rendu en ce sens par la Commission permanente de contrôle linguistique le 13 janvier 1980. Celui-ci portait sur l'emploi des langues pour la rédaction des avis de marchés, qui sont des communications au public.

Par contre, ladite Commission a considéré dans ce même avis qu'une offre émanant d'une entreprise n'est pas à ranger parmi les documents imposés par la loi ou les règlements au sens de l'article 52 des lois sur l'emploi des langues en matières administratives. Cependant, elle a souligné qu'un pouvoir adjudicateur a le droit d'exiger des entreprises intéressées qu'elles recourent à l'emploi d'une langue déterminée.

Si aucune précision n'est apportée dans les documents du marché, le pouvoir adjudicateur décide si l'utilisation d'une langue autre que celle de l'avis de marché ou, en son absence, des autres documents du marché, est acceptée.

Conformément à ce qui est prévu à l'article 59, 1°, du projet, le pouvoir adjudicateur peut bien entendu toujours demander aux candidats ou soumissionnaires une traduction des documents produits à l'appui de leur demande de participation ou de leur offre en vue de leur sélection qualitative.

Le paragraphe 2 correspond à l'article 102 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996, portant sur l'interprétation du contrat en cas de pluralité de langues. Toutefois, le champ d'application de ces dispositions a été élargi aux demandes de participation.

Art. 54.Cet article correspond à l'article 103 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996 précisant qu'un soumissionnaire ne peut remettre qu'une seule offre par marché, sans préjudice des variantes éventuelles. Le paragraphe 1er étend de manière explicite la règle aux demandes de participation.

Cette disposition ne fait pas obstacle, dans le dialogue compétitif, à la possibilité pour les participants d'introduire plusieurs solutions au cours du dialogue, qui feront, le cas échéant, chacune l'objet d'une offre finale.

Lorsque l'introduction de variantes libres est possible, plusieurs de celles-ci peuvent porter sur un ou plusieurs postes, sauf disposition contraire dans les documents du marché.

L'alinéa 2 du paragraphe 2 correspond à l'article 101, alinéa 1er, de l'arrêté royal du 8 janvier 1996, relatif aux marchés à lots. Une disposition nouvelle y précise que les documents du marché peuvent limiter le nombre de lots pour lesquels un soumissionnaire peut remettre offre si la nature d'un marché déterminé le rend nécessaire.

Il s'agit donc d'une exception au principe général que constitue le droit pour un soumissionnaire de déposer une offre pour l'ensemble des lots d'un marché.

Cette exception pourrait, par exemple, s'avérer utile pour assurer la sécurité d'approvisionnement de certains produits stratégiques, éviter des abus de position dominante sur un marché restreint, permettre l'accès des petites et moyennes entreprises aux marchés publics, éviter qu'une entreprise soit dans l'incapacité matérielle d'exécuter convenablement un plus grand nombre de lots, etc.

Le but de cette disposition n'est donc certainement pas de généraliser ces limitations. C'est pourquoi un arrêté distinct, délibéré en Conseil des ministres, verra le jour ultérieurement afin de préciser et de détailler les conditions strictes dans lesquelles il pourrait être recouru à cette hypothèse exceptionnelle.

Art. 55.L'alinéa 1er de cet article reprend, en élargissant son champ d'application, l'article 93, § 2, de l'arrêté royal du 8 janvier 1996.

Cette disposition est désormais applicable non seulement à la procédure restreinte et à la procédure négociée avec publicité, mais également au dialogue compétitif. Elle rappelle la règle selon laquelle, dans les procédures se déroulant en deux phases, seuls les candidats sélectionnés peuvent remettre offre.

Conformément à l'alinéa 2, le pouvoir adjudicateur qui entend accepter qu'un groupement sans personnalité juridique comprenant au moins un candidat sélectionné et un ou plusieurs candidats non sélectionnés introduise une offre, doit l'indiquer dans les documents du marché. En l'absence d'une telle indication, l'introduction d'une telle offre n'est pas autorisée et celle-ci sera dès lors irrégulière.

L'alinéa 3 est une disposition nouvelle qui permet, dans ces mêmes procédures, de limiter ou d'interdire dans les documents du marché la remise commune d'une seule offre par plusieurs candidats sélectionnés.

Cette disposition est destinée à garantir un niveau suffisant de concurrence, notamment lorsque le nombre de candidats sélectionnés est limité et que le risque existe dès lors de voir ceux-ci présenter une offre à travers un seul groupement.

Art. 56.Cette disposition reprend partiellement, en modifiant sa portée, l'article 95 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996.

Elle règle le cas de la substitution d'une personne morale à une personne physique soumissionnaire entre le moment du dépôt de l'offre et le moment de l'attribution du marché. Le présent article contraint désormais le pouvoir adjudicateur à prendre cette offre en considération en faisant supporter par le soumissionnaire, personne physique, la responsabilité solidaire de l'exécution du marché. Sans une telle solidarité, les garanties offertes au pouvoir adjudicateur seraient en effet réduites, un soumissionnaire, personne physique, étant tenu sans limite sur ses biens meubles et immeubles, ce qui n'est pas le cas d'un soumissionnaire, personne morale.

Afin de rencontrer la remarque formulée par le Conseil d'Etat à propos du fondement de cette disposition, une précision sera insérée dans le projet de loi modifiant la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer. Section 6. - Délai d'engagement

Art. 57.Cette disposition traite du délai d'engagement des soumissionnaires et correspond à l'article 116, alinéa 1er, de l'arrêté royal du 8 janvier 1996, qu'elle étend à toutes les procédures de passation. Une exception pour les procédures négociées est prévue à l'article 106. Le délai applicable lorsqu'aucun autre délai n'est fixé dans les documents du marché est toutefois porté de soixante à nonante jours. Ce dernier délai correspond mieux en pratique à la durée qui s'avère nécessaire pour examiner les offres de façon approfondie. Lorsque le délai d'engagement est fixé dans les documents du marché, l'attention doit être attirée sur le fait qu'un délai trop important peut avoir une répercussion financière négative pour le pouvoir adjudicateur. Il doit donc être adapté au cas par cas en fonction de l'objet du marché et des contraintes du pouvoir adjudicateur.

La disposition contenue dans l'article 116, alinéa 2, de l'arrêté royal du 8 janvier 1996, permettant aux soumissionnaires, en adjudication ou en appel d'offres, de fixer eux-mêmes le délai d'engagement de leur offre pour autant que le cahier spécial des charges les y autorise, est supprimée. Il a paru préférable d'adopter une approche uniforme, quelle que soit la nature du marché, et ce afin de faciliter la comparabilité des offres.

L'alinéa 2 est nouveau et consacre la pratique selon laquelle le pouvoir adjudicateur peut demander aux soumissionnaires une prolongation volontaire du délai d'engagement à l'approche de l'expiration de celui-ci. Cette disposition est sans préjudice des articles 103 et 104 dans le cas où, en adjudication ou en appel d'offres, les soumissionnaires ne donnent pas suite à cette demande. CHAPITRE 5. - Sélection des candidats et soumissionnaires Droit d'accès et sélection qualitative Section 1re. - Dispositions générales

Art. 58.Cet article correspond partiellement aux articles 16, 42 et 68 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996.

En vertu du paragraphe 1er, la sélection s'opère sur la base d'une part, des dispositions relatives au droit d'accès contenues dans les articles 61 à 66 et, d'autre part, des critères de sélection qualitative mentionnés aux articles 67 à 79.

L'alinéa 1er, 2° dispose que les critères de sélection qualitative de nature financière, économique, technique ou en matière de capacité professionnelle doivent être liés et proportionnés à l'objet du marché. Le pouvoir adjudicateur doit également déterminer le niveau requis de ces critères.

Dans les procédures se déroulant en une seule phase, le pouvoir adjudicateur doit sélectionner tous les soumissionnaires répondant à ses exigences minimales, sans qu'il puisse sur ce plan opérer un choix entre eux. Cette obligation est confirmée par la jurisprudence du Conseil d'Etat (voir CE, arrêt n° 159.657 du 7 juin 2006, sprl ARCHI + I).

Le paragraphe 2 est une disposition nouvelle. Celle-ci précise que lorsque le recours à une procédure négociée avec publicité se justifie, le pouvoir adjudicateur peut prendre en considération des candidats déjà sélectionnés lors d'une procédure antérieure à laquelle il n'a pas été donné suite. Cette procédure antérieure pourrait être une procédure négociée, mais également une procédure d'adjudication ou d'appel d'offres restée sans résultat. Dans le cas d'un marché soumis à une publicité européenne préalable obligatoire, les noms et adresse des candidats déjà sélectionnés sont mentionnés dans l'avis de marché.

Le paragraphe 3 du même article reformule une disposition contenue dans les articles 16, 42 et 68 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996.

La première phrase fixe le nombre minimum de candidats à cinq en cas de procédure restreinte et à trois en cas de procédure négociée avec publicité et de dialogue compétitif. Le nombre de candidats retenus doit en tout état de cause être suffisant pour assurer une concurrence réelle, pour autant qu'il y ait suffisamment de candidats appropriés.

La seconde phrase concerne la mention obligatoire, dans l'avis de marché, du nombre minimal et, le cas échéant, du nombre maximal de candidats que le pouvoir adjudicateur envisage, dans ces mêmes procédures, d'inviter à présenter une offre. Cette disposition ne s'applique qu'aux marchés soumis à une publicité européenne préalable obligatoire.

Afin d'exploiter au mieux l'essence d'une procédure s'accompagnant d'une sélection préalable, le pouvoir adjudicateur peut légitimement et sur la base d'un choix objectivement motivé au regard des critères de sélection, limiter le nombre de candidats qu'il retient finalement et auxquels il demandera de remettre une offre. Ainsi, par exemple, si quinze candidats remplissent à des degrés divers les conditions exigées, le pouvoir adjudicateur peut décider de réduire ce nombre de façon telle que soient uniquement retenus les candidats les plus aptes eu égard à la difficulté du marché considéré et aux possibilités dont dispose le pouvoir adjudicateur pour examiner un grand nombre d'offres.

Dans le cadre de cette même procédure, le pouvoir adjudicateur ne peut inclure d'autres intéressés n'ayant pas demandé à y participer.

Le nombre minimum ne doit être respecté que pour autant qu'un nombre suffisant de candidats appropriés se présentent. En vertu de la jurisprudence de la Cour de Justice, ce nombre minimum ne peut être indiqué comme étant le nombre maximal dans l'avis de marché (CJCE arrêt du 26 septembre 2000, C-225/98, Commission des Communautés européennes contre République française).

Par contre, le nombre maximal de candidats éventuellement prévu par le pouvoir adjudicateur revêt un caractère contraignant. Toutefois, à titre exceptionnel, le pouvoir adjudicateur pourra sélectionner un nombre plus élevé de candidats pour autant qu'il ne soit pas en mesure de départager certains d'entre eux.

En tout état de cause, le nombre de candidats finalement retenu doit être suffisant pour assurer une concurrence réelle. Cependant, cette exigence ne peut évidemment être respectée que pour autant que suffisamment de candidats valables se soient manifestés à la suite de la publication de l'avis de marché. C'est ce que confirme la Cour de justice (CJCE, arrêt du 15 octobre 2009, C-138/08, Hochtief et Linde).

Suite à l'article 33, § 2, de la loi, qu'exécute l'article 146 du présent projet, le sixième alinéa de l'article 68 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996 traitant de certains services juridiques n'est plus repris.

Le paragraphe 4 est une disposition nouvelle relative à la sélection qualitative dans les marchés à lots.

En cas de lots, le pouvoir adjudicateur doit avoir la possibilité de procéder à la sélection qualitative des candidats ou des soumissionnaires en deux étapes.

Le pouvoir adjudicateur peut fixer des critères de sélection qualitative établissant que les candidats ou les soumissionnaires satisfont bien aux exigences de capacité minimale requises pour chacun des lots pour lesquels ils ont introduit une demande de participation ou une offre, puisque chaque lot est susceptible d'être attribué séparément. S'il y a lieu, le pouvoir adjudicateur peut en outre fixer des niveaux d'exigences minimales pour le cas où plusieurs lots seraient susceptibles d'être attribués à un même soumissionnaire en vue d'une exécution le plus souvent simultanée.

Il se peut en effet qu'un soumissionnaire ait une capacité financière et économique (notamment en fonction des investissements éventuels à opérer) ou une capacité technique et professionnelle (par exemple, en matière d'effectifs disponibles) limitée à l'exécution d'un nombre restreint de lots par rapport à l'ensemble de ceux qui sont susceptibles de lui être attribués.

La vérification qu'il est satisfait à ces dernières exigences ne pourra avoir lieu qu'au stade de l'attribution du marché, lorsque le classement des différentes offres afférentes aux lots soumissionnés sera connu.

Le paragraphe 5 est également une disposition nouvelle relative à la possibilité de revoir la sélection.

La sélection étant effectuée, les candidats sélectionnés sont présumés ne pas se trouver en situation d'exclusion et être capables d'exécuter le marché.

Cependant, cette présomption sera renversée si, après la sélection mais avant l'attribution du marché, le pouvoir adjudicateur constate que l'un des candidats sélectionnés ou l'un des soumissionnaires se trouve en situation d'exclusion.

Le risque existe également de voir se détériorer la capacité d'un candidat sélectionné, notamment lorsque la procédure de passation du marché s'avère relativement longue. C'est par exemple le cas en procédure restreinte, lorsqu'un délai relativement important s'écoule entre le dépôt des demandes de participation et l'envoi aux candidats sélectionnés de l'invitation à présenter une offre. Il en va de même lorsque le marché doit être soumis à l'accord d'autorités de contrôle ou à un pouvoir octroyant des subventions. Ce peut être également le cas pour des offres portant sur des marchés complexes au plan technique.

Ainsi également, en cas d'établissement par le pouvoir adjudicateur d'une liste de candidats sélectionnés valable pour trois ans au maximum, conformément à l'article 41, § 2, la situation d'une entreprise peut s'être modifiée entre le moment de l'établissement de la liste et l'utilisation de celle-ci à l'occasion du lancement d'un marché. Il en va de même en cas de gestion d'un système de qualification conformément à l'article 41, § 3.

Il se peut dès lors que, sans tomber dans une situation d'exclusion, un candidat sélectionné en procédure restreinte ou en procédure négociée avec publicité ou un soumissionnaire susceptible d'être sélectionné au regard des renseignements et documents obtenus en procédure ouverte ou en procédure négociée directe avec publicité voie par exemple sa capacité financière et économique évoluer défavorablement.

Comme déjà prévu dans la circulaire du Premier Ministre du 10 février 1998 relative à la sélection qualitative des entrepreneurs, des fournisseurs et des prestataires de services, en fonction de renseignements probants nouveaux ou nouvellement connus, le pouvoir adjudicateur peut revoir son appréciation portant sur la sélection de l'entreprise. La règle est en effet qu'un marché n'est normalement attribué qu'à une entreprise dont la capacité est établie.

Cette révision ne peut en aucun cas conduire à la régularisation d'un candidat ou d'un soumissionnaire qui ne remplissait pas les conditions de sélection quant à la période de référence à prendre en considération pour la sélection. Cela signifie également qu'un non-sélectionné ne peut plus être repêché à un stade ultérieur pour prendre la place d'un candidat sélectionné écarté.

Art. 59.Cet article regroupe des dispositions relatives aux informations et aux compléments d'informations pouvant être exigés des candidats ou des soumissionnaires par le pouvoir adjudicateur reprises respectivement pour le 1°, dans les articles 20, § 3, 46, § 3, 72, § 4, de l'arrêté royal du 8 janvier 1996, pour le 2°, dans les articles 17bis, § 3, 43bis, § 3, et 69bis, § 3, du même arrêté et, pour le 3°, dans l'article 92 du même arrêté.

En vertu du 1°, les candidats ou les soumissionnaires peuvent être invités à compléter ou à expliciter les renseignements et documents présentés dans le cadre de la sélection qualitative. Il ne s'agit pas d'un droit dans leur chef mais d'une possibilité donnée au pouvoir adjudicateur de les interroger. Il ne pourrait donc pas être reproché au pouvoir adjudicateur de ne pas avoir procédé à une telle interrogation.

Il arrive par ailleurs que des candidats ou soumissionnaires ne remettent pas certains, voire aucun, des renseignements ou documents requis par le pouvoir adjudicateur afin d'apprécier leur capacité. En l'absence de tout renseignement ou document ou en l'absence de certains d'entre eux, le pouvoir adjudicateur peut conclure à la non-sélection des candidats ou soumissionnaires. Il est cependant plus fréquent que seul tel ou tel renseignement ou document ne soit pas remis ou soit ambigu ou incomplet. Dans ce cas, le pouvoir adjudicateur doit prendre attitude en tenant compte des principes fondamentaux de concurrence, de bonne gestion et d'égalité. Ce faisant, le pouvoir adjudicateur : - devra, pour ce qui concerne la capacité financière et économique, vérifier si le candidat ou le soumissionnaire a justifié qu'il n'était pas en mesure de présenter les références demandées pour prouver sa capacité et s'il demande de pouvoir prouver celle-ci par tout autre document considéré comme approprié par le pouvoir adjudicateur; - pourra, pour ce qui concerne les causes d'exclusion et les capacités financière, économique, technique et professionnelle, demander les renseignements ou documents non remis et inviter les candidats ou soumissionnaires à compléter ou expliciter ceux déjà en sa possession, en vue d'élargir la concurrence. Une telle demande ou invitation aura nécessairement lieu à l'égard de tous les candidats ou soumissionnaires se trouvant dans une situation similaire et, en procédure ouverte, ne porte en aucun cas atteinte au caractère intangible des offres. En outre, des exigences supplémentaires par rapport à celles initialement prévues ne pourront pas être fixées.

Par ailleurs, si des renseignements ou documents émanant d'une autorité publique sont rédigés dans une langue autre qu'une des langues officielles belges, le pouvoir adjudicateur peut demander aux candidats ou soumissionnaires une traduction, s'il l'estime nécessaire.

En vertu du 2°, le pouvoir adjudicateur peut s'informer, à quelque stade que ce soit de la procédure et par tous les moyens qu'il juge utiles, mais sans préjudice de l'article 60, de la situation de tout candidat ou soumissionnaire. Une telle disposition n'est jusqu'à présent explicitement prévue que pour la vérification du respect par les candidats et les soumissionnaires de leurs obligations en matière de sécurité sociale.

Le 3° correspond à l'article 92 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996, concernant la production par les personnes morales de leurs statuts ou actes de société et de la traduction éventuelle de ces documents.

Art. 60.Cet article contient deux dispositions qui s'inscrivent dans le cadre de la simplification administrative.

Le paragraphe 1er vise la consultation électronique des renseignements ou documents émanant d'autorités publiques permettant de vérifier la situation personnelle et la capacité des candidats ou soumissionnaires. Il correspond aux articles 20, § 4, 46, § 4, et 72, § 5, de l'arrêté royal du 8 janvier 1996. Si par exemple pour des raisons techniques, un pouvoir adjudicateur n'a pas ou plus accès à ces renseignements ou documents par ces moyens électroniques, il pourra appliquer l'article 59.

Le paragraphe 2 est une disposition nouvelle qui, sauf disposition contraire dans les documents du marché, dispense un candidat ou un soumissionnaire de produire les renseignements et documents exigés pour un marché déterminé d'un même pouvoir adjudicateur s'il les a déjà fournis pour un autre marché. Elle s'applique dans les conditions suivantes : - le candidat ou le soumissionnaire doit préciser dans sa demande de participation ou dans son offre les références de cette procédure antérieure; - les renseignements et documents mentionnés répondent aux exigences requises (par exemple, l'attestation ONSS doit porter sur le même avant-dernier trimestre civil). Section 2. - Droit d'accès

Art. 61.Le paragraphe 1er de cet article exécute l'article 20, alinéa 2, de la loi. Il correspond au § 1er des articles 17, 43 et 69 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996. Les quatre hypothèses énumérées conduisent à l'exclusion obligatoire de l'accès du marché. Il ne peut être dérogé à cette règle que pour des exigences impératives d'intérêt général. Ces hypothèses, dont il faut tenir compte à quelque stade que ce soit de la procédure, ont été explicitées dans l'exposé des motifs de la loi, auquel il est renvoyé.

Le paragraphe 2 énumère les hypothèses dans lesquelles un candidat ou un soumissionnaire peut être exclu de l'accès au marché, et ce sans préjudice de la législation relative à l'agréation d'entrepreneurs de travaux, qui établit les règles obligatoires de base dans le cadre de la passation des marchés publics de travaux. Ces cas correspondent à ceux mentionnés dans le paragraphe 2 des articles 17, 43, et 69 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996. La notion de concordat judiciaire a cependant été remplacée par celle de réorganisation judiciaire, conformément à la loi du 31 janvier 2009Documents pertinents retrouvés type loi prom. 20/10/2000 pub. 22/12/2000 numac 2000010017 source ministere de la justice Loi introduisant l'utilisation de moyens de télécommunication et de la signature électronique dans la procédure judiciaire et extrajudiciaire fermer0 relative à la continuité des entreprises. Il est rappelé que le pouvoir adjudicateur n'est pas tenu d'appliquer toutes les causes d'exclusion visées au paragraphe 2.

Dans les cas énumérés dans cette disposition, même si le pouvoir adjudicateur n'est pas a priori obligé d'exclure un candidat ou un soumissionnaire de la participation au marché, il faut néanmoins tenir compte du principe de bonne administration. Ce principe implique qu'un pouvoir adjudicateur ne se lie pas à un tel candidat ou soumissionnaire. Ce n'est qu'exceptionnellement, par exemple si une entreprise en difficulté détient un monopole pour la fourniture de produits destinés à compléter une installation, que le pouvoir adjudicateur pourrait justifier une décision d'admission à l'accès au marché.

Conformément à la jurisprudence de la Cour de Justice dans l'arrêt du 16 décembre 2008, C-213/07, Michaniki, cette disposition doit être interprétée en ce sens qu'elle énumère de manière exhaustive, les causes d'exclusion de la participation à un marché public de travaux, fondées sur des critères de qualité professionnelle. Toutefois, elle ne fait pas obstacle à ce qu'un Etat membre prévoie, dans le respect du principe de proportionnalité, d'autres mesures d'exclusion visant à garantir la transparence et l'égalité de traitement des soumissionnaires.

En ce qui concerne les points 1° et 2° visant notamment la réorganisation judiciaire ou toute situation analogue, il y a lieu de souligner que le pouvoir adjudicateur doit examiner chaque cas avec prudence afin d'éviter une application trop rigide de la disposition du paragraphe 2, tenant compte des particularités de la législation applicable à la réorganisation judiciaire, notamment dans la législation belge.

Les paragraphes 3 et 4 traitent des preuves pouvant être prises en considération en reprenant pour partie des dispositions identiques à celles des articles précités de l'arrêté royal du 8 janvier 1996.

L'alinéa 1er du paragraphe 3 mentionne les documents ou certificats permettant de vérifier la situation relative aux causes d'exclusion dont question aux paragraphes 1er et 2.

Le deuxième alinéa prévoit, comme actuellement, des moyens de preuve alternatifs lorsque les documents ou certificats visés à l'alinéa 1er ne sont pas délivrés dans le pays concerné ou ne mentionnent pas tous les cas visés aux § 1er et § 2, 1°, 2°, 3°. Il s'agit plus précisément de la déclaration sous serment et de la déclaration solennelle.

Le texte du projet diffère à cet égard de la formulation de l'arrêté royal du 8 janvier 1996, en ce sens qu'il n'y a plus de choix possible pour l'utilisation des moyens de preuve alternatifs précités.

Quand les documents ou certificats précités ne sont pas délivrés dans le pays concerné ou sont insuffisants, il convient désormais de recourir d'abord à la déclaration sous serment. La possibilité de la déclaration solennelle est prévue dans le seul cas où un tel serment n'existe pas dans le pays concerné.

Soulignons à cet égard que la déclaration sous serment ne peut être confondue avec la déclaration sur l'honneur telle que visée dans le paragraphe 4 qui suit.

La déclaration sous serment renvoie à un système spécifique qui existe dans plusieurs pays et par lequel une autorité compétente confère une force probante à certaines déclarations. Ainsi, en Grande-Bretagne, la déclaration sous serment relative aux dettes sociales est faite devant un « commissionner of oath ».

Pour garantir l'équivalence avec la déclaration sous serment - dont le caractère formel est supposé - il est explicitement indiqué pour la déclaration solennelle, qu'elle doit être faite devant une autorité judiciaire ou administrative, un notaire ou un organisme professionnel qualifié du pays d'origine ou de provenance.

La disposition du paragraphe 4 est nouvelle. Elle s'inscrit dans le cadre des mesures de simplification administrative. Pour autant que le pouvoir adjudicateur utilise la possibilité prévue dans cette disposition, une déclaration sur l'honneur des candidats ou des soumissionnaires selon laquelle ils ne se trouvent pas dans une situation d'exclusion visée à l'article 61, §§ 1er et 2 suffit. Cette déclaration peut être explicite, ce qui signifie qu'un document daté et signé devra être joint à la demande de participation ou à l'offre.

Elle peut également être implicite si l'avis de marché ou les autres documents du marché contiennent une disposition aux termes de laquelle le candidat ou le soumissionnaire déclare ne pas se trouver dans une de ces situations d'exclusion par le seul fait de déposer sa demande de participation ou son offre.

Dans la plupart des cas de procédures en deux phases, l'instrument de la déclaration sur l'honneur sera dépourvu d'utilité en raison, d'une part, du court intervalle qui sépare normalement l'introduction des demandes de participation de la décision de sélection et, d'autre part, du nombre parfois réduit de demandes de participation rejetées.

La déclaration sur l'honneur ne peut être assimilée à un moyen de preuve. En effet, le pouvoir adjudicateur doit encore vérifier l'exactitude de la déclaration sur l'honneur en demandant la production des renseignements ou documents pertinents aux candidats ou aux soumissionnaires entrant en considération pour la sélection ou l'attribution du marché avant de prendre respectivement la décision de sélection ou d'attribution. S'il y a accès gratuitement par des moyens électroniques en vertu de l'article 60, § 1er, le pouvoir adjudicateur procèdera lui-même aux vérifications qui s'avèrent possibles par cette voie.

Il convient enfin de rappeler que pour l'obtention des informations nécessaires en application des paragraphes 3 et 4, l'aide d'autorités étrangères devra s'il y a lieu être demandée. Pour ce qui concerne les Etats membres de l'Union européenne, des informations sur les moyens de preuve et les autorités nationales compétentes pour délivrer des attestations sont disponibles sur le site de la Commission européenne (http://ec.europa.eu/internal_market/publicprocurement/e-procurement/e-certis/index_fr.htm).

Art. 62.Cet article reprend en grande partie les dispositions en matière de respect des obligations de sécurité sociale visés par les articles 17bis, 43bis et 69bis de l'arrêté royal du 8 janvier 1996.

L'article 62 n'établit cependant plus, en ses paragraphes 1er et 2, de distinction selon que l'employeur est belge ou étranger mais bien selon qu'il emploie du personnel assujetti à la législation relative à la sécurité sociale applicable en Belgique ou à la législation applicable dans un autre Etat membre. Dans le cas où les deux régimes seraient applicables conformément au paragraphe 3, les dispositions des paragraphes 1er et 2 devront être respectées.

En ce qui concerne le régime applicable en Belgique, les règles sont comparables à celles de l'arrêté royal du 8 janvier 1996. La nouveauté cependant est qu'il suffit que l'attestation demandée concerne l'avant-dernier trimestre civil écoulé, quelle que soit la date à laquelle elle est établie. Le candidat ou le soumissionnaire ne doit pas avoir une dette en cotisations supérieure à un montant porté désormais de 2.500 à 3.000 euros à moins qu'il n'ait obtenu pour une dette excédant ce montant, des délais de paiement qu'il respecte strictement. En outre, le mécanisme actuel permettant au candidat ou au soumissionnaire de se prévaloir de créances certaines, exigibles et libres de tout engagement à l'égard de tiers et résultant de l'exécution de marchés publics, est maintenu. Sur ce dernier point, il convient de préciser qu'il ne suffit pas que l'intéressé produise une facture, il faut qu'il puisse se prévaloir d'un document en ce sens émanant d'un pouvoir adjudicateur.

La référence à la sécurité d'existence est supprimée. En effet, cette obligation concerne un nombre restreint de travailleurs. Par ailleurs, son respect fait l'objet d'une vérification lors de l'octroi de l'agréation des entrepreneurs.

Le paragraphe 2 s'applique aux candidats ou soumissionnaires employant du personnel non assujetti à la sécurité sociale belge. Dans ce cas, le respect des obligations en matière de sécurité sociale s'apprécie selon les dispositions légales du pays d'établissement. La constatation de la situation a toutefois lieu au plus tard à la date limite de réception des demandes de participation ou des offres et non plus à la veille de cette date.

Le nouveau paragraphe 3 ne nécessite pas de commentaire.

Le paragraphe 4 prévoit que pour des marchés dont le montant estimé n'atteint pas 30.000 euros (auparavant 22.000 euros), la vérification du respect des obligations doit être effectuée par le pouvoir adjudicateur. Comme dans l'arrêté royal du 8 janvier 1996, la production des attestations visées aux paragraphes 1er et 2 n'est donc dans ce cas pas requise. Cette vérification aura lieu directement auprès de l'instance délivrant les attestations ou pourra s'effectuer par des moyens électroniques si ces données sont disponibles par ces moyens et que le pouvoir adjudicateur y a accès gratuitement conformément à l'article 60, § 1er.

Le paragraphe 5 contient une disposition nouvelle applicable aux candidats et soumissionnaires assujettis au régime de la sécurité sociale des travailleurs indépendants. La vérification de leur situation en matière de paiement de cotisations sociales peut avoir lieu, pour les indépendants assujettis au régime applicable en Belgique, par la production, par les candidats ou les soumissionnaires, de l'attestation fiscale qui leur est communiquée annuellement par l'INASTI. Dans cette hypothèse, un employeur ayant le statut de travailleur indépendant et occupant des travailleurs salariés, produira une attestation relevant de la sécurité sociale des travailleurs indépendants pour lui-même, mais aussi une autre attestation relevant de la sécurité sociale des travailleurs salariés, pour ces derniers.

Le paragraphe 6 correspond au texte de l'article 90, § 3, de l'arrêté royal du 8 janvier 1996. Il précise que la production des attestations prévues aux paragraphes 1er à 5 n'est pas requise lors du dépôt de l'offre si ces attestations ont déjà été jointes lors d'une première phase de procédure concernant des demandes de participation, pour autant que ces attestations concernent la même période. Il en est de même en cas d'application de l'article 60.

Art. 63.Cet article constitue une disposition nouvelle portant sur le respect des obligations fiscales professionnelles par les candidats ou les soumissionnaires. Ces obligations fiscales sont susceptibles de couvrir la taxe sur la valeur ajoutée et l'impôt des personnes physiques ou des sociétés, et éventuellement aussi des taxes liées à la profession et découlant d'une réglementation régionale ou locale, en fonction des exigences explicites, mais non discriminatoires, du pouvoir adjudicateur.

L'adjectif « professionnelles » vise à écarter l'examen de dettes fiscales non professionnelles, telles que les droits de succession ou de donation, la redevance radio-TV,.... Par contre seraient, par exemple, susceptibles d'être visées des taxes sur la force motrice, sur les ordinateurs, sur les bureaux, sur le mobilier urbain, sur les débits de boisson, etc. Il est toutefois conseillé aux pouvoirs adjudicateurs de se limiter aux obligations fiscales principales.

L'attestation fiscale constate la situation du candidat ou du soumissionnaire à la fin de la dernière période fiscale écoulée.

La preuve qu'un candidat ou un soumissionnaire satisfait à ses obligations fiscales est à fournir selon les dispositions légales du pays d'établissement.

En ce qui concerne les obligations fiscales applicables en Belgique, les alinéas 2 et 3 de l'article 63 créent un système comparable à celui déterminé à l'article 62, § 1er, pour les dettes à l'égard de l'ONSS. Ils reprennent une règle identique en cas d'existence de créances certaines, exigibles et libres de tout engagement à l'égard de tiers.

Art. 64.Cet article correspond à l'article 78 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996, en matière d'interdiction d'accès. Il ne comporte que des modifications de forme.

Cette disposition oblige le pouvoir adjudicateur à écarter la demande de participation ou l'offre introduite pour un marché public de travaux, de fournitures ou de services lorsqu'un candidat ou un soumissionnaire a été chargé de la recherche, de l'expérimentation, de l'étude ou du développement de ces travaux, fournitures ou services si, du fait de ces prestations, cette personne bénéficie d'un avantage qui fausse le jeu normal de la concurrence. Ce sera souvent le cas lorsque cette personne a été chargée d'établir les documents du marché et de fixer des orientations techniques ou architecturales précises correspondant à celles qui lui sont les plus familières. Par contre, ce ne sera normalement pas le cas lorsque par exemple la première prestation a eu pour objet la détermination d'exigences fonctionnelles générales, pouvant être prises en considération par la plupart des concurrents capables d'exécuter un tel marché.

Toutefois, avant de prendre une décision motivée à ce propos, le pouvoir adjudicateur doit inviter par lettre recommandée le candidat ou le soumissionnaire concerné à fournir par écrit les justifications permettant à ce dernier d'établir qu'il ne bénéficie pas d'un tel avantage. Sauf si un délai plus long est accordé, ces justifications doivent être transmises dans les douze jours de calendrier, à compter du lendemain de l'envoi de la lettre recommandée.

Cette formalité ne s'impose cependant pas si le candidat ou le soumissionnaire a déjà joint d'initiative les justifications à sa demande de participation ou à son offre.

Le texte précise également que la preuve de l'envoi des justifications incombe au candidat ou au soumissionnaire concerné, de sorte que l'envoi par lettre recommandée est conseillé.

Le paragraphe 2 vise les entreprises liées au candidat ou au soumissionnaire concerné.

L'exception prévue au paragraphe 3, 1°, de l'article 78 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996 est supprimée dans le projet parce qu'elle n'a pas de portée réelle et celle prévue au § 3, 2°, de l'article 78 du même arrêté figure maintenant à l'article 106, alinéa 1er, 2°, du présent projet.

Art. 65.Cet article contient une précision nouvelle figurant à l'article 4, 1, alinéa 1er, de la Directive, conformément à la remarque formulée par le Conseil d'Etat dans son avis.

Cette disposition trouve plus logiquement sa place parmi les règles relatives au droit d'accès. Il en résulte qu'un candidat ou un soumissionnaire habilité à fournir la prestation dans l'Etat membre où il est établi ne peut être rejeté par un pouvoir adjudicateur pour le seul motif qu'il est une personne physique ou une personne morale.

Art. 66.Cette disposition nouvelle tend à clarifier la situation des groupements sans personnalité juridique, particulièrement en Belgique les associations de fait et les sociétés momentanées. Le terme de « groupement » étant utilisé dans la Directive 2004/18/CE, ce dernier a été préféré afin d'assurer une uniformité au niveau de la terminologie. Section 3. - Sélection qualitative

La section 3 regroupe les règles de sélection qualitative, permettant d'apprécier la capacité des candidats ou des soumissionnaires. Ces dispositions déterminent les références et preuves pouvant être demandées par le pouvoir adjudicateur, mais elles n'en fixent pas le niveau. Il appartient dès lors au pouvoir adjudicateur de fixer de façon univoque dans les documents du marché les références qu'il entend obtenir, voire les niveaux à atteindre par les entreprises pour être prises en considération lors de la sélection. Dans les procédures impliquant la publication d'un avis de marché, c'est dans cet avis que les candidats ou soumissionnaires intéressés doivent pouvoir prendre connaissance des références et preuves demandées. Il peut éventuellement être renvoyé, mais pas exclusivement, aux dispositions des autres documents disponibles auprès du pouvoir adjudicateur (cahier spécial des charges ou guide de sélection), à condition qu'un accès libre, direct, immédiat et complet à ces documents par des moyens électroniques soit garanti.

Le pouvoir adjudicateur n'est cependant pas tenu de réclamer l'ensemble des données mentionnées dans les dispositions consacrées à la sélection qualitative. Il doit adapter sa demande en fonction des spécificités du marché et de ce qui lui paraît nécessaire ou utile pour prendre sa décision de sélection et pour pouvoir motiver celle-ci. Le pouvoir adjudicateur doit en conséquence s'abstenir de demander des données s'il ne dispose pas des compétences internes ou externes nécessaires pour les traiter.

Art. 67.Cet article traite de la capacité financière et économique et correspond aux articles 18, 44 et 70 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996.

Le paragraphe 1er prévoit que le pouvoir adjudicateur précise les références citées en 1°, 2° et 3° qu'il a choisies ou les autres références probantes qu'il entend obtenir. Ainsi, la Cour de Justice a considéré que pouvait constituer une de ces autres références probantes en travaux, l'interdiction de dépasser un plafond de travaux à exécuter simultanément, eu égard à la classe d'agréation (CJCE, arrêt du 9 juillet 1987, affaires jointes 27/86 à 29/86, Bellini et CEI).

Les références pouvant être demandées pour apprécier la capacité financière et économique sont dès lors énumérées de manière non limitative. C'est pourquoi les mots « en règle générale » sont maintenus. Ces mots figurent d'ailleurs également dans la Directive.

Quant aux déclarations bancaires mentionnées au 1°, un modèle obligatoire à compléter par la banque pour que cette déclaration soit appropriée constitue l'annexe 3 du présent arrêté. Il s'agit d'une disposition nouvelle qui a pour but de mettre fin à une situation prévalant jusqu'à présent. Nombre de déclarations bancaires constituent en effet de simples déclarations de notoriété et non des déclarations appropriées portant sur la capacité financière et économique du candidat ou du soumissionnaire. Cette déclaration concerne en effet essentiellement la situation financière connue de la banque et cette dernière ne s'engage pas à informer d'initiative le pouvoir adjudicateur des modifications futures de celle-ci.

Le texte du point 2° contient une adaptation car le texte de l'arrêté royal du 8 janvier 1996 réfère en effet aux bilans, aux extraits de bilans et aux comptes annuels. Or, ce ne sont pas seulement les bilans mais aussi d'autres documents comptables, comme les comptes de résultats, qui sont susceptibles de revêtir une utilité dans l'appréciation de la capacité financière et économique d'un candidat ou d'un soumissionnaire.

En ce qui concerne la période de référence, la Directive 2004/18/CE ne mentionne le nombre maximum d'exercices que pour les chiffres d'affaires dont question au 3°. Dans le cadre de l'application du 2°, la demande peut par contre porter sur une période excédant les trois derniers exercices.

Ce paragraphe 2 vise l'hypothèse dans laquelle un candidat ou un soumissionnaire n'est pas en mesure de fournir les références demandées par le pouvoir adjudicateur.

En outre, le paragraphe 2 de l'article 67 vise une autre situation et il ne peut dès lors pas être conclu, comme dans l'avis du Conseil d'Etat, qu'il marque le caractère non limitatif du paragraphe 1er.

Art. 68.La disposition du 1° de cet article correspond aux articles 19, alinéa 5, 45, alinéa 5, et 71, alinéa 1er, de l'arrêté royal du 8 janvier 1996, permettant d'évaluer la capacité technique ou professionnelle des candidats ou des soumissionnaires en fonction de leur savoir-faire, de leur efficacité, de leur expérience et de leur fiabilité.

Ainsi, ces références peuvent être utilisées pour des marchés déterminés de travaux, comme par exemple la restauration de bâtiments classés, telle que la coupole du Palais de Justice de Bruxelles ou l'Eglise royale de Laeken, pour laquelle la sous-catégorie D 23 en matière d'agréation des entrepreneurs est trop générale.

La disposition au 2° correspond à l'article 72, § 3, alinéa 2 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996. Il étend aux marchés de travaux et aux marchés de fournitures nécessitant des travaux de pose ou d'installation la disposition applicable jusqu'à présent aux marchés de services. Selon cette disposition, des personnes morales peuvent être obligées d'indiquer les noms et qualifications professionnelles des personnes qui seront chargées de l'exécution. Cette précision a été apportée à la suite d'une remarque du Conseil d'Etat portant sur la transposition de l'article 4, § 1er, alinéa 2, de la Directive.

Art. 69.Cet article correspond à l'article 19 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996. Il énumère les références pouvant être demandées pour les marchés de travaux, afin d'apprécier la capacité technique et professionnelle des candidats ou des soumissionnaires.

La combinaison des articles 68 et 69 pour les catégories de marchés énumérées à l'article 68 peut s'effectuer comme suit : le pouvoir adjudicateur, qui, en application de l'article 68, peut évaluer la capacité des candidats ou soumissionnaires en fonction notamment de leur savoir-faire, de leur efficacité, de leur expérience et de leur fiabilité, dispose d'une grande latitude pour fixer le type de références à prendre en compte. Il peut ainsi porter son choix sur d'autres références que celles énumérées à l'article 69, par exemple, si c'est approprié, sur une certification ISO. Néanmoins, il peut, en se basant à la fois sur les articles 68 et 69, adapter en fonction des exigences particulières du marché les références figurant dans ce dernier article. Par contre, s'il opte pour l'application exclusive de l'article 69, le pouvoir adjudicateur doit se conformer aux exigences décrites dans ce dernier article (par exemple, pour la déclaration indiquant les effectifs prévue au 5°, ne pas excéder les trois dernières années).

Pour les marchés soumis à une publicité européenne préalable obligatoire, il découle de l'article 73 du projet qu'aucune autre référence que celles mentionnées dans les articles 68 et 69 ne peuvent être demandées.

Art. 70.Comme l'article 20, § 1er, de l'arrêté royal du 8 janvier 1996, l'article 70 traite de l'application de la réglementation organisant l'agréation d'entrepreneurs de travaux, dont les dispositions doivent être appliquées dans le cadre de la sélection qualitative. Il rappelle en ses alinéas 1er et 2 les trois modes de preuve admis par ladite réglementation, à savoir soit la détention d'un certificat belge d'agréation, soit la détention d'un certificat équivalent dans l'Etat membre d'établissement, soit la présentation d'un dossier permettant de conclure que l'entrepreneur répond aux exigences que cette réglementation requiert. Le pouvoir adjudicateur doit dès lors indiquer dans les documents du marché la ou les catégorie(s) ou sous-catégorie(s) dont relève(nt) les travaux à exécuter, ainsi que la classe d'agréation présumée.

Pour ce qui concerne le premier mode de preuve précité, la liste des entreprises détenant un certificat belge d'agréation figure sur le site internet du SPF Economie, P.M.E., Classes moyennes et Energie, à l'adresse http://economie.fgov.be L'alinéa 3, qui s'inspire de l'article 16, alinéa 1er, de l'arrêté royal du 8 janvier 1996, précise qu'en procédure ouverte ou en procédure négociée directe avec publicité, le pouvoir adjudicateur peut se limiter aux exigences de l'agréation pour procéder à la sélection des entrepreneurs. La réglementation de l'agréation détermine en effet les conditions minimales de la sélection qualitative en ce qui concerne les marchés de travaux et celles-ci suffisent le plus souvent pour les marchés passés par procédure ouverte. Cette disposition a été en toute logique étendue à la procédure négociée directe avec publicité.

Art. 71.Cet article correspond à l'article 45 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996. Il énumère de façon limitative les références pouvant être demandées pour les marchés de fournitures afin d'apprécier la capacité technique ou professionnelle des candidats ou des soumissionnaires. Ainsi, par exemple, l'indication des titres d'études et professionnels du ou des responsables de l'exécution du marché ainsi que l'indication des mesures de gestion environnementales ne peuvent pas constituer un mode de justification de la capacité technique ou professionnelle dans un marché de fournitures. Cet article ne porte pas préjudice à l'application de l'article 73.

Dans le cas d'un marché de fournitures nécessitant des travaux de pose ou d'installation, la combinaison des articles 68 et 71 peut s'effectuer, mutatis mutandis, comme exposé dans le commentaire de l'article 69 portant sur les marchés de travaux. Par contre, s'il opte pour l'application exclusive de l'article 71, le pouvoir adjudicateur doit se conformer aux exigences décrites dans ce dernier article.

Pour les marchés soumis à une publicité européenne préalable obligatoire, il découle de l'article 73 du présent projet qu'aucune autre référence que celles énumérées aux articles 68 et 71 ne peut être exigée.

Art. 72.Cet article correspond à l'article 71, alinéa 2, de l'arrêté royal du 8 janvier 1996. Il énumère les références pouvant être demandées pour les marchés de services afin d'apprécier la capacité technique ou professionnelle des candidats ou des soumissionnaires.

Etant donné que le texte de l'article 68 du présent projet figure déjà à l'article 71, alinéa 1er, de l'arrêté royal du 8 janvier 1996, aucune modification n'est apportée pour les marchés de services, y compris en dessous des seuils européens. La combinaison des articles 68 et 72 peut s'effectuer mutatis mutandis, comme exposé dans le commentaire de l'article 69 portant sur les marchés de travaux.

Pour les marchés soumis à une publicité européenne préalable obligatoire, il découle de l'article 73 du présent projet qu'aucune autre référence que celles énumérées aux articles 68 et 72 ne peut être exigée.

Art. 73.Il s'agit d'une disposition nouvelle permettant, pour les marchés pour lesquels une publicité européenne préalable n'est pas obligatoire, d'exiger des références autres que celles prévues aux articles 68, 69, 71 et 72 (par exemple : pour les fournitures ne s'accompagnant pas de travaux de pose ou d'installation et qui ne sont donc pas comprises dans l'article 68, des exigences liées au savoir-faire, à l'efficacité, à l'expérience ou à la fiabilité). Ces références doivent cependant toujours être appropriées au regard du marché considéré.

Art. 74.Cet article correspond aux dispositions des alinéas 2 et 3 des articles 18, 19, 44, 45 et 70 et des alinéas 3 et 4 de l'article 71 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996.

Selon cet article, un candidat ou un soumissionnaire peut se prévaloir, pour un marché déterminé, des capacités d'autres entités, quelle que soit la nature des liens juridiques existant entre lui-même et ces entités. Il doit cependant apporter au pouvoir adjudicateur la preuve qu'il disposera réellement pour l'exécution du marché des moyens nécessaires mis à disposition par de telles entités.

A cette fin, le candidat ou le soumissionnaire doit prouver par un écrit au pouvoir adjudicateur qu'il est en mesure de recourir, si cela s'avère nécessaire pour l'exécution du marché, aux services de ces entités auxquelles il se réfère et que, compte tenu des références invoquées, ces entités prendront une part appropriée dans cette exécution.

La même disposition s'applique aux groupements de candidats ou de soumissionnaires par rapport aux capacités des participants au groupement et à celles d'autres entités qui n'en font pas partie.

Le dernier alinéa précise que le pouvoir adjudicateur peut limiter dans les documents du marché la possibilité pour un candidat ou un soumissionnaire de faire valoir les capacités d'autres entités lorsque le droit d'accès n'est pas accordé à ces dernières sur la base de l'article 21 de la loi. Le but de cette disposition est d'éviter que l'article 21 de la loi soit contourné, notamment par le biais du recours à la sous-traitance.

Pour ce qui concerne le champ d'application de l'Accord sur les marchés publics conclu dans le cadre de l'OMC, des informations actualisées sont disponibles sur le site web de la Commission européenne dont l'adresse est reprise dans le commentaire de l'article 61 du présent projet.

Art. 75.Cet article reprend le texte du paragraphe 2 des articles 20, 46 et 72 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996. Il traite de la preuve de l'inscription des candidats ou des soumissionnaires au registre professionnel ou de commerce selon la législation du pays où ils sont établis. L'annexe 5 du présent arrêté mentionne les registres et les déclarations correspondant pour les autres Etats membres, conformément à l'annexe IX de la Directive 2004/18/CE. Pour les entreprises qui ont un établissement en Belgique, le pouvoir adjudicateur peut recueillir directement ces données auprès de la Banque Carrefour des Entreprises (voir l'article 60, § 1er). L'élément neuf concerne la possibilité d'une déclaration sous serment, lorsqu'aucune attestation n'est délivrée dans un pays déterminé.

Art. 76.Cet article reprend sans le modifier l'article 72, § 3, alinéa 1er, de l'arrêté royal du 8 janvier 1996.

Art. 77.Cet article correspond aux articles 20bis, 46bis et 73bis de l'arrêté royal du 8 janvier 1996. Il contient une règle en matière de conformité à des normes de garantie de la qualité.

Art. 78.Cet article correspond aux articles 20ter et 73ter de l'arrêté royal du 8 janvier 1996. Dans les cas appropriés visés par les articles 69, 4°, et 72, 4°, du projet, lorsque la nature des travaux ou des services justifie que des mesures ou des systèmes de gestion environnementale soient appliqués lors de l'exécution du marché, l'application de tels mesures ou systèmes peut être requise.

Indépendamment de leur enregistrement conformément aux instruments communautaires tels que le Règlement (CE) n° 761/2001 (EMAS), les systèmes de gestion environnementale peuvent démontrer la capacité technique de l'entrepreneur ou du prestataire de services à réaliser le marché. Des informations sur l'EMAS sont notamment disponibles sur le site internet de la Commission européenne. Par ailleurs, une description des mesures appliquées par l'entrepreneur ou le prestataire de services pour assurer le même niveau de protection de l'environnement doit être acceptée comme moyen de preuve alternatif aux systèmes de gestion environnementaux enregistrés.

La suggestion formulée par le Conseil d'Etat dans son avis de remplacer les mots « législation communautaire » par les mots « droit de l'Union européenne » n'a pas été retenue. Il s'agit en effet d'une terminologie appropriée et figurant également dans la Directive.

Art. 79.L'alinéa 1er de cet article correspond aux articles 20, § 1er, alinéa 2, 46, § 1er, alinéa 1er, et 72, § 1er, alinéa 1er, de l'arrêté royal du 8 janvier 1996.

L'alinéa 2 correspond partiellement aux dispositions des articles 20, § 1er, alinéa 3, 46, § 1er, alinéa 2, et 72, § 1er, alinéa 2, de l'arrêté royal du 8 janvier 1996. Il précise que les renseignements pouvant être déduits de l'inscription sur une liste officielle ne peuvent être mis en cause sans justification. CHAPITRE 6. - Attribution en adjudication et en appel d'offres Section 1re. - Forme, contenu et signature de l'offre

Art. 80.Cet article reformule l'alinéa 1er de l'article 89 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996, traitant de la forme de l'offre.

Il est fréquent que le pouvoir adjudicateur prévoie parmi les documents du marché un formulaire destiné à établir l'offre et à compléter le métré récapitulatif ou l'inventaire. En vertu de l'article 89, alinéa 1er, précité, lorsque le soumissionnaire établit son offre sur d'autres documents que le formulaire prévu, il doit attester sur chacun de ceux-ci qu'ils sont conformes audit formulaire.

Désormais, l'article 80 du projet se limite à préciser que le soumissionnaire supporte dans ce cas la responsabilité de la parfaite concordance entre les documents qu'il utilise et le formulaire.

L'objectif de cette modification est de rendre la mesure plus efficace que la formalité abrogée de l'attestation de conformité.

Art. 81.Cet article regroupe certaines dispositions de l'article 90 et pour partie, en ce qui concerne l'alinéa 3, de l'article 93, § 1er, alinéa 2, de l'arrêté royal du 8 janvier 1996.

A l'alinéa 1er, le 2° mentionne à présent, parmi les indications à reprendre dans l'offre, le montant total, taxe sur la valeur ajoutée comprise s'il y a lieu. En effet, tous les soumissionnaires ne sont pas assujettis à cette taxe.

Ces indications portent également sur les suppléments de prix, les rabais ou améliorations, ainsi que les rabais ou améliorations proposés en cas d'application de l'article 89 relatif aux marchés à lots.

Le 4° traite de la sous-traitance. Il est renvoyé au commentaire de l'article 12 du projet.

Par ailleurs, il convient de préciser que dans une procédure restreinte, l'obligation précitée d'indiquer l'identité des sous-traitants constitue une condition de régularité de l'offre lorsque la capacité des sous-traitants et des autres entités visées à l'article 74 a été déterminante pour la sélection du soumissionnaire concerné.

En vertu du 5°, l'origine et la valeur des produits à fournir et des matériaux à utiliser provenant de pays tiers à l'Union européenne ne doit être indiquée que pour autant que les documents du marché aient fixé des exigences à ce propos. S'il l'a prévu, ces mentions devraient permettre au pouvoir adjudicateur de rejeter une offre comportant de tels produits ou matériaux. Ne sont pas considérés comme pays tiers, les Etats avec lesquels a été conclu un traité ou un accord international en matière de marchés publics.

Le 6° porte sur l'ordre de préférence devant permettre l'application de l'article 89, alinéa 2, dans le cas où le soumissionnaire présente des offres pour plusieurs lots.

L'alinéa 2 est une disposition nouvelle, prévoyant que chacun des participants au groupement sans personnalité juridique doit mentionner dans son offre les données en matière d'identification du soumissionnaire prévues à l'alinéa 1er, 1°.

Selon l'alinéa 3 de l'article 81, les documents du marché prévoient, le cas échéant, les modalités de mise à disposition des documents, modèles, échantillons et autres informations. Ceux-ci sont joints à l'offre ou sont communiqués selon un autre mode.

Art. 82.Cet article relatif à la signature de l'offre regroupe des règles contenues dans les articles 89, alinéas 2 et 3, 93, § 1er, alinéas 1er et 2, et 94, alinéas 1er à 3, de l'arrêté royal du 8 janvier 1996, à l'exception de quelques adaptations formelles.

Les paragraphes 2 et 3 concernent respectivement la signature d'une offre introduite par un groupement sans personnalité juridique et la signature par un mandataire.

Le paragraphe 4 précise qu'aucun mandat supplémentaire n'est requis lorsque l'offre est signée électroniquement à l'aide d'un certificat attribué au nom d'une personne morale qui s'engage uniquement en son nom.

Dans ce cas en effet : - le mandat de la personne physique détentrice de ce certificat ne doit pas être annexé à la demande de participation ou à l'offre. Ce mandat a en effet déjà été contrôlé par l'autorité de certification qui a délivré le certificat qualifié. Cette autorité est garante de la véracité des mentions apposées sur le certificat; - le pouvoir adjudicateur ne doit pas rechercher quelle est la personne physique détentrice du certificat, ni s'enquérir de sa compétence; - cette dérogation ne vaut que si la personne morale s'engage uniquement en son nom et pour son propre compte. Si elle agit en tant que mandataire, le mandat devra être joint; - par contre, le pouvoir adjudicateur doit tenir compte des mentions reprises sur le certificat. Si, par exemple, le certificat ne permet pas d'engager la personne morale pour des engagements supérieurs à un certain montant et que la valeur de l'offre dépasse ce montant, cette offre devra être déclarée irrégulière et partant nulle. Section 2. - Métré récapitulatif et inventaire

Art. 83.Cet article traitant du métré récapitulatif, reprend et restructure en les simplifiant les dispositions de l'article 96, § 1er, dernière phrase, § 2 et § 3 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996.

En vertu du paragraphe 1er, lorsque les documents du marché comprennent un métré récapitulatif, le soumissionnaire y porte les indications requises et effectue les opérations arithmétiques nécessaires.

Le paragraphe 2 traite de la correction par le soumissionnaire de diverses erreurs dans les quantités forfaitaires et présumées, ainsi que des omissions dans le métré récapitulatif. Ces modifications font l'objet d'une note justificative du soumissionnaire jointe à l'offre.

La règle existante, consacrée à la correction des quantités présumées est modifiée sur plusieurs points. Tout d'abord, cette correction est dorénavant permise, même si le cahier spécial des charges ne l'a pas autorisée. Ensuite, le soumissionnaire ne corrige désormais les quantités présumées qu'à la condition que la correction en plus ou en moins atteigne au moins vingt-cinq pour cent - au lieu de dix pour cent - du poste considéré. Ces modifications sont apportées afin de toujours permettre la correction par les soumissionnaires des erreurs flagrantes dans les quantités présumées.

Art. 84.Cet article traitant de l'inventaire, reprend en les simplifiant les dispositions de l'article 97, § 1er, alinéas 2 et 3, de l'arrêté royal du 8 janvier 1996.

A la différence de la solution retenue à l'article 83 applicable au métré récapitulatif d'un marché de travaux, il n'est pas permis en principe au soumissionnaire d'un marché de fournitures ou de services de modifier les quantités mentionnées à l'inventaire, que celles-ci soient forfaitaires ou présumées. Les documents du marché peuvent toutefois autoriser de telles modifications et en fixer les conditions.

La différence sur ce point entre les marchés de fournitures et de services et les marchés de travaux résulte du fait que les métrés s'avèrent souvent complexes et sont donc davantage susceptibles de contenir des erreurs dans les quantités. Pour les marchés de fournitures et de services, le besoin du pouvoir adjudicateur est normalement bien déterminé sous tous ses aspects au moment de l'établissement des documents du marché. Section 3. - Interprétation, erreurs et omissions

Art. 85.Le paragraphe 1er de cet article est repris de l'article 24, §§ 1er et 3, du Cahier général des charges. Sa portée est cependant élargie des marchés de travaux à prix global à tous les marchés sans distinction. Il mentionne l'ordre de priorité à suivre pour l'interprétation en cas de contradiction entre les documents du marché. Les documents du marché peuvent cependant prévoir un ordre de priorité différent.

Le paragraphe 2 correspond à l'article 96, § 5, deuxième phrase, de l'arrêté royal du 8 janvier 1996.

Selon le deuxième alinéa, cette disposition peut être rendue applicable aux marchés de fournitures et de services.

Art. 86.Cet article qui correspond à l'article 98 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996, traite des erreurs ou des omissions rendant impossible l'établissement du prix de l'offre ou inopérante la comparaison des offres. Exemple : l'absence des données de ferraillage empêchant de calculer la quantité des aciers d'un ouvrage en béton armé, l'absence de mention de critères d'attribution en appel d'offres, la discordance importante entre les versions française et néerlandaise des documents du marché,.... Dans ce cas, l'entrepreneur, le fournisseur ou le prestataire de services qui a l'intention d'introduire une offre doit en avertir immédiatement le pouvoir adjudicateur et au plus tard dix jours avant la date d'ouverture des offres.

En fonction de l'importance des erreurs ou omissions relevées, le pouvoir adjudicateur doit apprécier si des mesures appropriées doivent ou non être prises. Celles-ci pourront varier selon le mode de passation retenu. Ainsi, si le marché est passé par une procédure ouverte, un avis rectificatif sera éventuellement publié et, s'il y a lieu, le délai de dépôt des offres sera prolongé d'une durée raisonnable. Par contre, en procédure restreinte, il s'indiquera de mettre éventuellement des documents adaptés à la disposition des candidats sélectionnés et, si nécessaire, le délai de remise des offres sera prolongé.

Il est possible que le délai de dix jours ne puisse pas être respecté, notamment lorsque le délai de dépôt des offres du marché considéré est réduit. Dans ce cas cependant, l'information peut garder son utilité et si le pouvoir adjudicateur n'a plus le temps matériel de prendre les mesures nécessaires, il peut, s'il a décidé de reporter la séance, ne pas procéder au dépouillement des offres reçues.

L'appréciation du pouvoir adjudicateur doit être consignée dans le dossier administratif.

Art. 87.Cet article reprend la première phrase de l'article 96, § 5, de l'arrêté royal du 8 janvier 1996 en élargissant cependant la portée de cette disposition aux marchés de fournitures et de services. Une telle solution présente en effet également un intérêt pour ces marchés. Dès l'ouverture de la séance, les soumissionnaires ne sont plus autorisés à se prévaloir des erreurs ou omissions qui pourraient figurer dans le métré récapitulatif ou dans l'inventaire. Cette disposition se justifie d'une part, par l'obligation que l'article 86 impose aux soumissionnaires et, d'autre part, par le fait qu'il faut éviter tout risque de spéculation et, de façon plus générale, respecter l'égalité de traitement et le jeu normal de la concurrence.

L'article 87 reprend également dans son deuxième alinéa l'article 99 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996 qui précise que les soumissionnaires ne peuvent, dès l'ouverture de la séance, se prévaloir ni des vices de forme, ni des erreurs ou omissions dont est entachée leur offre. Section 4. - Enoncé des prix et lots

Art. 88.Cet article reprend en partie les dispositions de l'article 100, § 2, de l'arrêté royal du 8 janvier 1996.

Il précise que les prix sont énoncés dans l'offre en euros et que le montant total de cette dernière est exprimé en toutes lettres. Une nouvelle disposition précise toutefois que ceci n'est plus applicable aux prix unitaires que si les documents du marché l'imposent.

En cas de divergence entre les prix exprimés en lettres et les prix indiqués en chiffres, il n'y a plus aucune règle spécifique. La règle générale de l'article 96 est désormais applicable.

Art. 89.L'alinéa 1er de cet article reprend en partie et modifie les dispositions de l'article 101, alinéa 2, de l'arrêté royal du 8 janvier 1996, en matière de lots. Il prévoit désormais que le soumissionnaire peut, si les documents du marché ne l'interdisent pas, présenter dans ses offres sur les différents lots, selon la procédure, les rabais ou les améliorations qu'il consent si certains lots lui sont attribués. La présentation de tels rabais ou améliorations n'est jusqu'à présent possible que si le cahier spécial des charges le permet expressément.

L'attention des pouvoirs adjudicateurs est attirée sur la difficulté qui pourrait résulter de l'application des rabais en cas d'utilisation de l'enchère électronique visée à l'article 130, en particulier lorsque le logiciel ne permet pas de tenir compte de l'effet des rabais sur les différents lots.

Le nouvel alinéa 2 prévoit la possibilité pour le soumissionnaire qui ne satisfait pas aux niveaux d'exigences minimales, d'indiquer dans son offre un ordre de préférence lorsqu'il remet une offre pour plusieurs lots et que le pouvoir adjudicateur fait application de l'article 58, § 4, alinéa 1er, 2°. Section 5. - Dépôt des offres

Art. 90.Cet article correspond dans une large mesure à l'article 104 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996, relatif aux modalités de dépôt des offres.

Le paragraphe 1er s'applique aux offres établies sur papier et à celles établies par des moyens électroniques qui ne sont pas transmises par ces moyens (par exemple une offre sur un cd-rom ou sur un autre support digital).

La disposition établit une distinction entre les offres envoyées par service postal et celles transmises par porteur. En cas d'offres envoyées par service postal, c'est-à-dire par bpost ou une autre entreprise de transport de courrier, la formalité de la double enveloppe permet d'éviter les conséquences dommageables liées à une ouverture malencontreuse de l'enveloppe contenant l'offre. Dans le cas où l'offre elle-même serait ouverte, ceci entraînerait en effet sa nullité. Il convient de souligner que la formalité de la double enveloppe s'appliquera à la « copie de sauvegarde » visée à l'article 52, § 3, alinéa 1er, 2°.

Par contre, en cas de transmission par porteur (entre les mains de la personne désignée à cet effet ou de dépôt dans la boîte éventuellement prévue à cette fin), un tel risque ne se présente pas et la formalité de la double enveloppe ne se justifie pas.

En ce qui concerne les offres remises par porteur, le texte a été précisé. Afin d'éviter des litiges lors de la remise des offres, il est prévu que celles-ci doivent être soit remises à la personne désignée à cet effet par le pouvoir adjudicateur, soit déposées dans une boîte prévue à cette fin.

Ce paragraphe s'applique également aux offres établies par des moyens électroniques mais qui ne sont pas transmises par ces moyens.

Le paragraphe 2 détermine le moment ultime de remise des offres et s'applique tant aux offres établies sur papier qu'à celles qui le sont par des moyens électroniques. La pratique consistant à séparer le moment ultime de dépôt des offres et celui de l'ouverture des offres n'est pas permise.

Les offres doivent parvenir au président avant que celui-ci ne déclare la séance ouverte. Le texte maintient l'exception pour les offres non encore parvenues mais envoyées sous pli recommandé au moins quatre jours avant la date prévue pour l'ouverture des offres.

Deux exceptions supplémentaires concernant les offres électroniques sont prévues comme dans la réglementation actuelle. Il est renvoyé à l'article 52, § 3, qui explicite les hypothèses du « double envoi » (envoi simplifié suivi de la demande de participation ou de l'offre complète) et de la copie de sauvegarde.

A la suite d'une remarque formulée par le Conseil d'Etat, la question de la remise tardive des offres mérite une clarification. Que la cause en soit imputable ou non au soumissionnaire, cette remise tardive donne lieu à la non-acceptation de l'offre concernée. C'est précisément en posant une limite absolue que l'égalité de traitement de tous les participants est assurée en la matière, ceux-ci ayant la garantie que toute offre remise tardivement sera refusée. Cette règle de base stricte a aussi été retenue pour éviter les abus et mettre fin à une tendance récente d'une partie de la jurisprudence. Cette tendance partait du principe que les dispositions actuelles de l'article 104 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996 ne doivent pas nécessairement conduire à une irrégularité si l'égalité des soumissionnaires n'est pas compromise. Il arrive pourtant souvent que la cause soit à la base imputable au soumissionnaire lui-même ou à l'entreprise de transport de courrier à laquelle il a fait appel.

Ceux-ci se contentent, en effet, de déposer l'offre au guichet d'accueil du pouvoir adjudicateur, certes dans les temps, mais en méconnaissant la règle selon laquelle l'offre doit être remise à une personne ou à un endroit déterminés. Une offre remise en temps utile à la personne désignée à cet effet devra par contre toujours être considérée comme une offre valablement introduite. Il est désormais précisé que des offres remises tardivement et ne répondant pas aux conditions ci-avant sont soit refusées, dans le cas où l'offre est arrivée en cours de séance, soit conservées sans être ouvertes dans les autres cas.

Art. 91.Cet article traitant des modifications de l'offre déjà envoyée ou remise ainsi que de son retrait, correspond dans une large mesure à l'article 105 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996.

Dans le paragraphe 1er, les mots « à peine d'entraîner la nullité de l'offre » figurant à l'article 105 ont été supprimés. Il revient en effet au pouvoir adjudicateur d'apprécier les conséquences sur la régularité de l'offre d'un éventuel manque de précision d'une modification apportée à celle-ci.

Le paragraphe 2 permet que le retrait soit signifié par télécopie ou par un moyen électronique qui n'est pas conforme à l'article 52, § 1er, avant que la séance soit déclarée ouverte. La signification par télégramme ou télex a été supprimée, ces moyens n'étant en pratique plus utilisés. Section 6. - Ouverture des offres

Art. 92.Cet article, traitant de la séance d'ouverture des offres, correspond dans une large mesure à l'article 106 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996. Il convient de noter que la disposition contenue au 4° de l'article 106 précité, relative à la solution à suivre en cas de difficultés techniques ne permettant pas l'ouverture et le dépouillement en séance d'offres établies par des moyens électroniques, est désormais reprise à l'article 94 du présent projet.

Au 5°, relatif à la proclamation des prix en adjudication, le montant visé est celui du montant total de l'offre, taxe sur la valeur ajoutée comprise. Si les documents du marché contiennent un métré récapitulatif ou un inventaire, la proclamation du montant total de l'offre doit être faite sur la base du formulaire d'offre et non sur la base du métré récapitulatif ou de l'inventaire.

Selon le 6°, le président ou un assesseur doivent parapher l'offre, les modifications et les retraits. Ils paraphent en outre les annexes qu'ils jugent les plus importantes, tout en tenant compte de ce qui est matériellement possible. Un autre moyen d'authentification peut cependant remplacer le paraphe, tel qu'un cachet ou une griffe.

Lorsque des offres sont établies par des moyens électroniques conformes à l'article 52, § 1er, le président ou un assesseur appose sa signature électronique sur les documents. La signature électronique d'un document génère un « hash » (code formé d'une suite de chiffres et de lettres) qui est propre au document. Cette formalité n'est cependant pas requise si les moyens électroniques utilisés par le pouvoir adjudicateur permettent de garantir le contrôle de l'intégrité des documents après leur ouverture. Même si on insère un blanc supplémentaire dans le document, le hash change.

Ainsi, dans le cas d'offres électroniques, les hashs des documents peuvent être repris dans le procès-verbal d'ouverture qui est signé.

Il n'est donc pas nécessaire de signer chaque document faisant partie des offres, puisque le contrôle de l'intégrité d'un document est possible à tout moment.

Art. 93.Cet article relatif à l'établissement du procès-verbal de la séance d'ouverture, correspond aux articles 107 et 109 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996. Désormais, le procès-verbal contient les remarques formulées par toute personne présente qui en exprime le désir.

Les autres modifications concernent le deuxième alinéa, selon lequel la signature du président suffit, et le troisième alinéa, qui s'applique dorénavant à tous les soumissionnaires, qu'ils aient ou non été présents lors de la séance d'ouverture.

Art. 94.Cet article, traitant de la tenue d'une séance d'ouverture supplémentaire, correspond pour l'essentiel à l'article 108 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996. La tenue d'une telle séance s'impose : - en cas d'arrivée tardive d'une offre, d'une modification ou d'un retrait d'offre néanmoins susceptibles d'être pris en considération conformément aux articles 90 et 91, l'offre ayant été déposée par lettre recommandée au plus tard quatre jours de calendrier avant la date de l'ouverture des offres. Toutefois, si la lettre recommandée contenant une telle offre, un retrait ou une modification, parvient au président pendant la séance, il pourra être procédé immédiatement à son ouverture. Une séance supplémentaire ne s'impose dès lors pas dans ce cas; - en cas de difficultés techniques ne permettant pas l'ouverture et le dépouillement d'une offre établie par des moyens électroniques lors de la séance d'ouverture initiale, sauf si une copie de sauvegarde a été ouverte lors de la séance d'ouverture.

L'article 94 précise en outre que les modalités fixées aux articles 92, alinéa 3, 4° à 6°, et 93, relatives au déroulement de la séance et à l'établissement du procès-verbal d'ouverture, sont également applicables dans ce cas, et ce par souci d'assurer la transparence et l'égalité de traitement des soumissionnaires. Section 7. - Examen et régularité des offres

Il est rappelé que l'attribution d'un marché public comporte trois étapes successives : 1° l'examen des critères d'exclusion, de la capacité économique et financière et de la capacité technique ou professionnelle;2° l'examen de la régularité;3° l'examen des offres régulières restantes et leur appréciation sur la base du ou des critère(s) d'attribution. En cas de procédure ouverte, les offres non retenues à l'issue de la première étape ne sont pas examinées plus avant quant aux éléments des deuxième et troisième étapes. S'agissant des offres non retenues à l'issue de l'examen de la régularité, elles ne sont pas examinées plus avant quant aux éléments de la troisième étape.

En procédure restreinte, l'examen relatif à la première étape n'a plus de raison d'être, étant donné que seuls les candidats sélectionnés ont eu la possibilité de remettre offre.

Art. 95.Cet article concerne la régularité des offres en procédure ouverte ou restreinte, problématique traitée dans les articles 89 et 110, §§ 1er et 2, de l'arrêté royal du 8 janvier 1996. Les dispositions concernées ont cependant été définies et précisées. La distinction opérée entre les irrégularités substantielles et les irrégularités non substantielles est maintenue inchangée, mais n'est pas davantage précisée étant donné que l'appréciation de chaque irrégularité doit avoir lieu au cas par cas. A été de même maintenue la distinction opérée quant aux effets de l'irrégularité substantielle, entre les cas de nullité absolue et ceux de nullité relative des offres concernées.

L'alinéa 1er précise que lors de l'examen de la régularité des offres, il faut apprécier tant la régularité formelle que la régularité matérielle. Cette distinction, qui est déjà pratiquée, a été introduite explicitement dans le projet pour assurer la cohérence du système avec les exigences en matière de régularité formelle figurant dans certaines dispositions de la loi, en particulier en son article 26, § 1er, 1°, e, et § 2, 1°, a.

Selon l'alinéa 2, une offre doit toujours être considérée comme étant formellement irrégulière lorsqu'elle déroge aux formalités essentielles prescrites par les articles 6, § 1er, 51, § 2, 52, 54, § 2, 55, 80, 81, 82, 90 et 91 et dans les documents du marché. La référence à l'article 80 ne signifie cependant pas que le soumissionnaire ne peut plus user de la faculté d'utiliser un autre formulaire que celui joint aux documents du marché. Sous cette réserve, après avoir déterminé le caractère substantiel de l'irrégularité constatée, le pouvoir adjudicateur a l'obligation d'écarter l'offre concernée, s'agissant de cas sanctionnés par une nullité absolue de celle-là.

En outre, le pouvoir adjudicateur dispose également de la faculté de considérer une offre comme formellement irrégulière si celle-ci n'est pas conforme aux autres formalités prescrites. Dans cette hypothèse, le pouvoir adjudicateur jouit d'une marge de manoeuvre plus étendue que dans le cadre de la première phrase de l'alinéa 2, puisqu'il lui appartient non seulement de décider si l'offre est ou non affectée d'une irrégularité substantielle mais, en outre, dans l'affirmative, s'il convient de l'écarter ou non en fonction des circonstances propres à chaque cas d'espèce.

L'alinéa 3 traite de l'irrégularité matérielle de l'offre. Une offre est matériellement irrégulière lorsqu'elle déroge aux dispositions essentielles du marché, concernant notamment les prix, les délais et les spécifications techniques. Il y a lieu de rappeler que, conformément à l'interprétation usuelle, toute dérogation aux prix, délais et spécifications techniques qui n'est pas considérée comme une dérogation essentielle, n'est pas constitutive d' une irrégularité substantielle.

Les dérogations aux spécifications techniques telles qu'évoquées ci-avant sont à apprécier au regard des dispositions de l'article 7, § 3 et § 4, qui interdisent au pouvoir adjudicateur de rejeter une offre au motif que les produits ou les services offerts ne seraient pas conformes aux spécifications ou aux performances ou exigences fonctionnelles prévues dans les documents du marché, dès lors que le soumissionnaire prouve dans son offre que les solutions qu'il propose satisfont de manière équivalente aux exigences requises dans les documents du marché. Ce n'est donc que si une telle preuve n'est pas apportée par un soumissionnaire que son offre pourra être considérée comme irrégulière.

En outre, le pouvoir adjudicateur dispose de la faculté de considérer une offre comme matériellement irrégulière lorsque : - celle-ci n'est pas conforme aux dispositions du chapitre 1er, sections 6 à 11, et du chapitre 6, sections 2 à 4. Ces dispositions ne sont visées que pour autant qu'elles imposent des obligations aux soumissionnaires; - celle-ci exprime des réserves ou contient des éléments qui ne concordent pas avec la réalité.

Par contre, l'hypothèse des prix anormaux ne figure pas dans le dernier alinéa énumérant les cas d'irrégularités donnant lieu à une nullité relative. Ce choix résulte de la volonté de tenir compte de l'évolution la plus récente de la jurisprudence du Conseil d'Etat. En effet, selon un arrêt n° 198.368 du 30 novembre 2009, SPRL SOGEPAR (confirmé par l'arrêt n° 209.794 du 16 décembre 2010, SA Bernard Construction), lorsqu'un prix unitaire est reconnu comme anormalement bas, les justifications fournies n'ayant pu être admises, le pouvoir adjudicateur doit écarter l'offre comme irrégulière. Il s'agit donc dans ce cas d'une nullité absolue.

La rigueur de cette approche est cependant tempérée par le fait que, conformément à l'article 21 du présent projet, il est désormais possible, même en adjudication, d'interroger un soumissionnaire sur un prix sans déclencher la procédure de vérification des prix anormaux.

Les considérations émises à propos de l'alinéa 2 quant aux droits et obligations du pouvoir adjudicateur valent également mutatis mutandis pour les irrégularités qui sont visées sous l'alinéa 3 du projet.

Art. 96.Les paragraphes 1er à 3 de cet article reprennent les dispositions des articles 111 et 114 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996 et instaurent, pour l'adjudication et l'appel d'offres, un système uniforme de rectification par le pouvoir adjudicateur des erreurs dans les opérations arithmétiques et des erreurs purement matérielles.

En vertu du paragraphe 1er, alinéa 2, dans le processus de rectification des offres, le pouvoir adjudicateur doit rechercher l'intention réelle du soumissionnaire en analysant l'offre et en comparant celle-ci avec les autres offres ainsi qu'aux prix courants (la précision qu'il doit y procéder « par tous moyens » a été abandonnée). Ce n'est que dans le cas où cette recherche ne conduit pas à une solution, qu'il peut appliquer le paragraphe 4 en invitant les soumissionnaires à préciser leur intention réelle. Les demandes de justification visées à l'article 99 ne peuvent pour ce faire, être prises en considération puisque cet article mentionne que l'article 96 doit être appliqué en premier lieu.

Selon le paragraphe 1er, alinéa 3, lorsqu'aucune précision n'est apportée à la suite d'une telle invitation ou que la précision est jugée inacceptable par le pouvoir adjudicateur, ce dernier procède à la rectification des erreurs selon ses propres constatations. En cas d'impossibilité, le pouvoir adjudicateur peut, comme dans l'arrêté royal du 8 janvier 1996, décider que les prix unitaires font foi ou écarter l'offre comme irrégulière. Ce dernier choix doit être motivé au cas par cas par le pouvoir adjudicateur, en fonction des spécificités de chaque dossier. Ainsi, le pouvoir adjudicateur pourrait accepter une offre même s'il est impossible d'y rectifier des erreurs matérielles ou des erreurs dans les opérations arithmétiques vu que la précision du soumissionnaire est inacceptable ou qu'aucune précision n'a été donnée, lorsque l'erreur concerne le prix d'un poste négligeable n'ayant en tout état de cause pas d'incidence sur le classement et/ou la comparabilité des offres et que la non-rectification de cette erreur ne met pas en péril l'égalité des soumissionnaires.

Le paragraphe 2 est une nouvelle disposition qui traite de la correction des offres en fonction des erreurs dans les opérations arithmétiques ou des erreurs purement matérielles que le pouvoir adjudicateur ou un soumissionnaire découvre dans les documents du marché, matière qui n'est pas réglée par l'arrêté royal du 8 janvier 1996. Ces corrections permettent que l'attribution se fasse sur une base aussi correcte que possible, afin d'améliorer la comparabilité des offres et de ne pas mettre en cause le traitement égal des soumissionnaires. Le paragraphe 3, relatif à la rectification des erreurs effectuée directement dans des offres établies par des moyens électroniques, correspond à l'alinéa 4 de l'article 111 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996.

Le paragraphe 4 prévoit que le pouvoir adjudicateur peut inviter les soumissionnaires à préciser et à compléter la teneur de leur offre.

Cette disposition n'est actuellement applicable, en vertu de l'article 115, alinéa 6, de l'arrêté royal du 8 janvier 1996, qu'en appel d'offres. Le présent projet étend cette faculté à l'adjudication. Il convient de rappeler que cette faculté ne peut cependant conduire à des abus, ni avoir pour effet de modifier les offres remises. En outre, les contacts avec les soumissionnaires ne peuvent pas conduire à des négociations, celles-ci étant interdites dans ces procédures.

Art. 97.Cet article s'applique en adjudication. Il correspond à l'article 112 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996 mais ses dispositions sont adaptées afin de mettre les diverses opérations dans un ordre plus logique et dès lors d'améliorer la lisibilité du texte.

En outre, son application est étendue à l'inventaire des marchés de fournitures et de services.

La première opération, précisée dans le paragraphe 2, porte sur la correction définitive des quantités effectuée par le pouvoir adjudicateur, lorsqu'un soumissionnaire a corrigé la quantité d'un ou plusieurs postes du métré récapitulatif ou de l'inventaire.

Il n'est pas donné suite à la remarque du Conseil d'Etat de remplacer dans le texte néerlandais « verbeterd » par « gewijzigd ». Ceci ne concerne pas des quantités à modifier mais à corriger.

Le deuxième alinéa du paragraphe 2 correspond à l'article 96, § 2, alinéa 3, 1°, de l'arrêté royal du 8 janvier 1996. Il précise que pour le soumissionnaire qui a proposé une réduction, le prix total correspondant à la quantité ainsi réduite devient forfaitaire, à condition que et dans la mesure où le pouvoir adjudicateur accepte cette correction. Ce caractère forfaitaire peut constituer un avantage dans le chef du soumissionnaire concerné puisqu'il sera le seul à bénéficier de la réduction de la quantité, et donc d'un prix final réduit pour le classement de son offre. Toutefois, ce soumissionnaire supportera également seul le risque lié à son éventuelle sous-estimation de la quantité du poste réduit, puisqu'il devra dans ce cas exécuter la quantité réelle contre un prix devenu forfaitaire.

La deuxième opération, précisée dans le paragraphe 3, porte sur le calcul du prix d'un poste du métré récapitulatif ou de l'inventaire pour lequel un soumissionnaire n'a indiqué aucun prix. Dans ce cas, si le pouvoir adjudicateur n'écarte pas l'offre comme étant irrégulière pour cette raison, la formule prévue au paragraphe 3 doit être appliquée. Cette disposition correspond à celle de l'article 112, § 4, de l'arrêté royal du 8 janvier 1996 mais vu que la formule du paragraphe 2 du même article vise une autre hypothèse et est peu adaptée au problème ici traité, une formule adéquate est désormais prévue.

Dans le dernier alinéa du paragraphe 3, le texte précise que pour le calcul des valeurs L et X, le pouvoir adjudicateur peut ne pas tenir compte des offres dans lesquelles le prix offert pour le poste concerné est anormal, et ce afin d'éviter qu'un tel prix influence indûment la moyenne.

La troisième opération, précisée dans le paragraphe 4, porte sur le calcul des postes omis par le pouvoir adjudicateur dans le métré récapitulatif ou dans l'inventaire et qui ont été corrigés conformément aux articles 83, § 2, ou 84, § 2.

Une disposition a été insérée à la fin du paragraphe 4 en remplacement de la disposition in fine de l'article 112, § 2, de l'arrêté royal du 8 janvier 1996. Désormais, le texte précise uniquement que si aucun soumissionnaire n'a proposé de prix normal pour un tel poste omis, le pouvoir adjudicateur peut attribuer le marché sans tenir compte de ce poste. S'il y a lieu, les prestations relatives aux postes omis pourront être attribuées à l'adjudicataire en cours d'exécution conformément à l'article 26, § 1er, 2°, a), ou 3°, c) de la loi.

Le paragraphe 5 correspond aux dispositions de l'article 112, § 1er, 2°, de l'arrêté royal du 8 janvier 1996 portant uniquement sur le classement des offres.

Le paragraphe 6 précise que seules les corrections proposées par des soumissionnaires sélectionnés sont prises en considération, que ceux-ci aient déposé une offre régulière ou non. Il s'agit d'une nouvelle condition destinée à appliquer les mêmes règles aux procédures ouvertes et restreintes, le caractère régulier des offres n'ayant dans ce cas aucun impact.

Art. 98.Cet article, qui correspond à l'article 114 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996, concerne la vérification par le pouvoir adjudicateur des erreurs et omissions du métré récapitulatif ou de l'inventaire d'un marché passé en appel d'offres. Le commentaire de l'article 97, à l'exception du paragraphe 5, vaut mutatis mutandis pour le présent article.

Art. 99.Cet article, qui reformule les dispositions des paragraphes 3 à 5 de l'article 110 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996, s'applique à la vérification des prix et à la détection d'éventuels prix anormalement bas ou élevés. Il renvoie aux dispositions en matière de vérification des prix de l'article 21.

Le paragraphe 1er constitue le régime général pour l'ensemble des marchés, y compris lorsque le paragraphe 2 est applicable. Il précise que la vérification s'effectue après la correction par le pouvoir adjudicateur des éventuelles erreurs dans les opérations arithmétiques et des erreurs purement matérielles. La vérification ne peut donc en aucun cas intervenir avant que cette correction soit effectuée.

Le paragraphe 2 reprend le texte du paragraphe 4 de l'article 110 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996. Il contient un régime spécifique de vérification du montant total de l'offre pour des marchés de travaux passés par adjudication lorsque les offres reçues répondent à certaines conditions. Les documents du marché peuvent désormais rendre ce paragraphe applicable à l'appel d'offres et également aux marchés de fournitures et de services.

Le paragraphe 1er reste applicable, que les conditions du paragraphe 2 soient ou non remplies. Par exemple, il se pourrait qu'un prix unitaire dans une offre présente un caractère apparemment anormalement bas, ce qui fonderait une demande de justification sur la base de l'article 21, § 3.

Quant au paragraphe 3, il reprend partiellement le paragraphe 5 de l'article 110 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996, qui prévoit l'information de la Commission d'agréation lorsque une offre présentée pour un marché de travaux a été écartée en raison du caractère anormal de son prix. Section 8. - Attribution du marché

Art. 100.Cet article s'applique à la désignation de l'adjudicataire en adjudication. Il correspond en substance à l'article 113 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996.

L'indication des offres de base au premier alinéa du paragraphe 2 ne porte pas préjudice au fait que, pour les variantes facultatives, une offre de base ne doive pas nécessairement être introduite aux termes de l'article 9, § 1er, 2°.

Une précision a cependant été apportée à l'alinéa 2 du paragraphe 2, relatif à la prise en considération des options. En cas d'options obligatoires, celles-ci interviennent également dans l'établissement du classement unique déterminant l'offre la plus basse même si le pouvoir adjudicateur décide, conformément à l'article 10, § 3, de ne pas lever ces options obligatoires. Par contre, les options libres, présentées à l'initiative des soumissionnaires ne peuvent avoir aucune répercussion sur le classement, aucun supplément ou autre contrepartie ne pouvant être attaché à leur présentation comme le précise l'article 10, § 2, du projet. Lorsque le soumissionnaire a agi en contradiction avec cette disposition, l'option libre n'est pas prise en considération pour autant que ce soit possible, à défaut de quoi l'offre est irrégulière.

Le quatrième alinéa du paragraphe 2 apporte des clarifications à propos du choix de l'adjudicataire lorsque des soumissionnaires ont proposé des rabais en cas de réunion de plusieurs lots. Une nouveauté est que l'offre la plus basse n'est pas uniquement déterminée par le groupement de lots dont le montant est le plus bas mais aussi par l'influence sur le prix total du marché des différentes propositions de rabais par groupement.

Conformément à l'alinéa 5, lorsque, en application de l'article 58, § 4, alinéa 1er, 2°, le pouvoir adjudicateur a fixé des niveaux d'exigences minimales en matière de sélection en cas d'attribution de plusieurs lots à un même soumissionnaire, il y a lieu de procéder comme suit : l'offre la plus basse doit d'abord être déterminée et ce n'est qu'ensuite que le pouvoir adjudicateur vérifiera si le niveau minimal d'exigences est atteint. Cette vérification pourrait influer sur la détermination de l'offre la plus basse car seuls les lots pour lesquels tel soumissionnaire satisfait à ce niveau minimal pourront lui être attribués. Dans ce cas, le pouvoir adjudicateur tiendra compte de l'ordre de préférence éventuellement indiqué dans l'offre en application de l'article 89, alinéa 2, et en l'absence d'un tel ordre, il sera procédé à un tirage au sort entre ces lots.

Le paragraphe 3 traite de l'hypothèse dans laquelle plusieurs soumissionnaires ont remis le même prix le plus bas. Un certain nombre de dispositions du projet sont applicables lorsque le pouvoir adjudicateur choisit de demander aux soumissionnaires concernés de revoir le prix de leur offre. Il s'agit en effet d'un stade de la procédure où la transparence doit également être assurée. Ces articles concernent notamment les modalités de réception et d'ouverture de ces offres ainsi que la fixation du délai d'engagement des soumissionnaires.

Le dernier alinéa du paragraphe 3 traite du tirage au sort en cas de maintien de la parité des prix de deux offres après une demande de rabais. Il est désormais précisé qu'un procès-verbal de ce tirage au sort est dressé conformément à l'article 93.

Art. 101.Cet article s'applique à la désignation de l'adjudicataire en appel d'offres. Il correspond partiellement à l'article 115 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996.

Il est dorénavant précisé au paragraphe 2 que lorsque des variantes obligatoires ou facultatives sont prévues, un classement unique des offres de base et des offres relatives à ces variantes est établi afin de déterminer l'offre économiquement la plus avantageuse. Les documents du marché peuvent contenir une disposition contraire en ce sens que le pouvoir adjudicateur pourrait ne pas faire intervenir une variante déterminée dans le classement.

La mention des offres de base au premier alinéa du paragraphe 2 ne porte pas préjudice au fait qu'aux termes de l'article 9, § 1er, 2°, traitant des variantes facultatives, une offre de base ne doit pas nécessairement être introduite.

En ce qui concerne les variantes libres, si elles peuvent être proposées conformément à l'article 9 du présent projet, le pouvoir adjudicateur doit décider quelles sont celles qu'il ne retient pas. La motivation y afférente ne s'appuie pas sur la régularité ni sur l'appréciation des critères d'attribution mais sur d'autres motifs légaux et concrets. Si, par exemple, les critères d'attribution ne tiennent pas compte d'éléments tels que l'intégration esthétique dans l'environnement, la mobilité ou l'infrastructure existante, la présentation d'une variante libre pourrait entraîner des difficultés inacceptables pour le pouvoir adjudicateur. Les variantes libres retenues sont reprises dans le classement unique.

Le troisième alinéa du paragraphe 2 traite du sort des options obligatoires et libres. Il ne nécessite aucun commentaire.

Le quatrième alinéa du paragraphe 2 précise le choix de l'adjudicataire lorsque plusieurs soumissionnaires ont proposé une amélioration de leur offre pour certains groupements de lots. Une nouveauté est que l'offre économiquement la plus avantageuse n'est pas uniquement déterminée par le groupement de lots économiquement le plus avantageux, mais aussi par l'ensemble de tous les lots économiquement le plus avantageux. Le but poursuivi par cette disposition est en effet de permettre de retenir la combinaison économiquement la plus avantageuse du point de vue du pouvoir adjudicateur, qu'il s'agisse d'un groupement de lots ou de lots individuels.

Par ailleurs, le commentaire relatif au tirage au sort mentionné à l'article 100, § 3, est applicable mutatis mutandis à la procédure d'appel d'offres dans le cas où plusieurs offres sont considérées comme équivalentes.

D'autres dispositions contenues dans l'article 115 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996 ne sont pas reprises dans le présent article : - celles des alinéas 2 et 3 de l'article 115, relatives à la pondération des critères d'attribution ou à leur classement dans l'ordre décroissant d'importance ou à leur valeur égale, désormais mentionnées à l'article 25 de la loi; - celles de ces mêmes alinéas prévoyant une exception pour la rémunération de certains services réglés par des dispositions législatives, réglementaires ou administratives, qui est supprimée, étant désormais dépourvue d'objet. Ainsi, par exemple, la norme déontologique n° 2 qui reprenait un barème des honoraires d'architecte n'est plus applicable; - celles de l'alinéa 4, à propos de la prise en compte des diverses formes de variantes, matière désormais traitée pour partie à l'article 9 du projet; - celles de l'alinéa 6 permettant que le pouvoir adjudicateur prenne contact avec les soumissionnaires dans le seul but de faire préciser ou compléter la teneur de leur offre sans la modifier, prévue désormais à l'article 96, § 4. Section 9. - Conclusion du marché

Art. 102.Cet article correspond à l'article 117 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996.

Le fait que la conclusion du marché ne peut être affectée d'aucune réserve s'applique évidemment sans préjudice des conditions prévues aux articles 32 et 37 de la loi.

Parmi les modes de transmission mentionnés à l'alinéa 2 du présent article permettant la notification, l'envoi par télégramme ou par télex a été supprimé, ces modes n'étant plus utilisés. Le télécopieur fait partie des moyens électroniques mais la mention simultanée de ces deux termes est néanmoins conservée pour éviter toute discussion.

Art. 103.Cet article reprend en substance, tout en le précisant, le texte de l'article 118 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996. Il s'applique en adjudication. Il traite du dépassement du délai de validité des offres. Dans ce cas en effet, le pouvoir adjudicateur peut soit renoncer à attribuer le marché, soit refaire la procédure, conformément à l'article 35 de la loi. Le pouvoir adjudicateur peut aussi ne pas faire application à ce stade de l'article 35 de la loi et décider de poursuivre la procédure telle que celle-ci est déterminée dans le présent article 103. Ceci ne porte cependant pas préjudice à la faculté de faire usage dudit article 35 à un stade ultérieur de la procédure.

En cas d'expiration du délai de validité des offres, le pouvoir adjudicateur peut demander par écrit au soumissionnaire ayant remis l'offre régulière la plus basse s'il consent au maintien de celle-ci.

Si ce dernier y consent par écrit et sans réserve, le pouvoir adjudicateur procède à l'attribution puis à la conclusion du marché.

La notion de « sans réserve » signifie que toute modification de l'offre est exclue.

Si ce soumissionnaire ne consent au maintien de son offre que moyennant un supplément de prix justifié par des circonstances postérieures à l'ouverture des offres - justification que le pouvoir adjudicateur doit vérifier - le marché lui est attribué pour autant que son offre reste la moins disante.

L'alinéa 4, qui correspond en partie à l'alinéa 3 de l'article 118 précité, a été précisé. Il s'applique dans les hypothèses suivantes : - le soumissionnaire ne consent pas au maintien de son offre. Dans ce cas, il se met définitivement hors jeu; - il n'y consent que moyennant un supplément de prix non justifié; - il n'y consent que moyennant un supplément justifié ayant pour conséquence que son offre n'est plus la moins disante.

Dans ces hypothèses, le pouvoir adjudicateur a le choix, comme dans l'arrêté royal du 8 janvier 1996 : - soit de s'adresser successivement aux autres soumissionnaires réguliers selon l'ordre du classement, en procédant de la même façon qu'à l'égard du soumissionnaire ayant remis l'offre initiale la moins disante; - soit de demander à tous les autres soumissionnaires réguliers de revoir le prix de leur offre. Les nouveaux prix éventuellement présentés par ces soumissionnaires ne doivent pas être justifiés au regard de circonstances survenues postérieurement à l'ouverture des offres. En outre, et il s'agit d'un élément nouveau, le soumissionnaire qui a remis initialement l'offre régulière la plus basse et qui n'a pas refusé le maintien de son offre, participe également à ce nouveau tour, ne fût-ce que par le biais du supplément de prix initial qu'il avait demandé, que ce supplément ait été justifié ou non.

Le choix initial entre les deux hypothèses doit être motivé au cas par cas par le pouvoir adjudicateur, en fonction des spécificités de chaque dossier. La première solution est notamment appropriée lorsque les prix du soumissionnaire classé premier et ceux du soumissionnaire classé deuxième sont fort proches. Quand l'écart entre leurs prix est plus important, il sera préférable d'opter pour la deuxième solution afin de remettre l'ensemble des soumissionnaires en concurrence. Le choix initial par le pouvoir adjudicateur de la première hypothèse ne l'empêche pas de passer à la seconde en temps utile.

Un certain nombre de dispositions du projet sont applicables lorsque le pouvoir adjudicateur choisit de demander à tous les autres soumissionnaires réguliers de revoir le prix de leur offre. Il s'agit en effet à nouveau d'un stade de la procédure pour lequel la transparence nécessaire doit être préservée.

Art. 104.Cet article traite du dépassement du délai de validité des offres en appel d'offres. Il reprend en substance, tout en le précisant dans le même sens que l'article précédent, le texte de l'article 119 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996. Il est donc renvoyé mutatis mutandis au commentaire relatif à l'article 103. CHAPITRE 7. - Attribution en procédure négociée Section 1re. - Seuils spécifiques

Art. 105.Les paragraphes 1er et 3 de cet article reprennent en les adaptant des dispositions de l'article 120 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996. Le paragraphe 2 est nouveau. Il concerne le nouveau cas de procédure négociée avec publicité tel que visé à l'article 26, § 2, 1°, d, de la loi.

Les paragraphes 1er et 2 fixent les différents montants ne pouvant être atteints pour les marchés à attribuer dans certains cas de procédure négociée. Les montants mentionnés au paragraphe 1er se rapportent non pas à un montant estimé mais à la dépense à approuver pour le marché considéré au moment de son attribution. Par contre, les montants mentionnés au paragraphe 2 se rapportent bien au montant estimé.

Le paragraphe 1er contient les montants applicables à la procédure négociée sans publicité.

Le paragraphe 1er, 1°, fixe le montant pour certains services : - pour les services financiers, 125.000 euros pour les pouvoirs adjudicateurs fédéraux visés à l'annexe 2 du présent projet et 193.000 euros pour les autres pouvoirs adjudicateurs; - pour les services de recherche et développement, ainsi que pour les services relevant de l'annexe II, B, de la loi, 193.000 euros quel que soit le pouvoir adjudicateur.

Il est à préciser que tous les services repris à l'annexe II, B, de la loi sont dorénavant visés et non plus seulement les services juridiques. Le motif en est que tous ces services bénéficient d'un régime particulier plus souple dans la Directive et qu'il est en outre parfois difficile d'organiser une mise en concurrence effective par le biais d'une publicité eu égard aux spécificités de certaines prestations.

Le 2° prévoit un montant de 85.000 euros pour les marchés de travaux et de fournitures. Ce montant s'applique également pour les marchés de services lorsque ces derniers ne sont pas visés au 1°.

Le 3° permet la passation par procédure négociée sans publicité des lots d'un marché de travaux, de fournitures ou de services lorsque le montant estimé du marché n'atteint pas le seuil européen fixé à l'article 32, que chaque lot n'atteint pas 30.000 euros et que le montant cumulé des lots ainsi passés par procédure négociée n'est pas supérieur à vingt pour cent du montant estimé du marché. Cette disposition s'inspire des modalités prévues à l'article 33 du présent projet. Elle n'était auparavant applicable qu'aux marchés de travaux et de services. L'intention est d'introduire une certaine souplesse en permettant la passation de ces lots de valeur réduite par procédure négociée sans publicité. Ce système contribue en outre à permettre la participation directe de petites et moyennes entreprises aux marchés publics.

Exemple pour un marché de fournitures réparti en trois lots : ? lot 1 : 45.000 euros ? lot 2 : 30.000 euros ? lot 3 : 15.000 euros Seul le lot 3 entre en considération : il n'atteint ni 30.000 euros, ni 20 % du montant total du marché (20 % de 90.000 euros, soit 18.000 euros).

Le 4° précise que la dépense à approuver pour les marchés constatés par une facture acceptée ne peut atteindre 8.500 euros.

Il est à noter que la dépense à approuver doit être inférieure aux montants repris ci-dessus, alors que dans la réglementation actuellement en vigueur, ces montants peuvent être atteints.

Comme précisé ci-dessus, le paragraphe 2 permet de recourir, sans aucune autre condition, à la procédure négociée avec publicité lorsque le montant estimé du marché n'atteint pas le seuil suivant : - 600.000 euros pour les travaux; - le seuil européen mentionné à l'article 32 pour les fournitures et les services : Ce seuil s'élève : a) pour les pouvoirs adjudicateurs fédéraux visés à l'annexe 2 du présent projet, à 125.000 euros. Il est cependant de 193.000 euros pour certains services de télécommunication (services de retransmission d'émission, d'interconnexion et de télécommunications intégrés), pour les services de recherche et développement ainsi que pour l'ensemble des services visés à l'annexe II, B, de la loi; b) pour les autres pouvoirs adjudicateurs, à 193.000 euros.

Il peut à ce propos être souligné que ce cas d'application de la procédure négociée avec publicité se prête par excellence à l'utilisation de la nouvelle procédure négociée directe avec publicité, sans que cela constitue une obligation. Il en résulte que la procédure négociée avec publicité en deux phases peut également être utilisée.

Par ailleurs, il y a lieu de souligner que le recours à la procédure négociée directe avec publicité est également possible pour les marchés de travaux dont le montant estimé se situe entre 600.000 euros et le seuil européen, lorsque peut être invoqué un cas d'application de l'article 26, § 2, de la loi autre que celui visé au point 1°, d.

Il est également possible de recourir à la procédure négociée directe avec publicité dans les autres cas de l'article 26, § 2, de la loi applicables aux fournitures et aux services, pour autant que leur montant n'atteigne pas le seuil fixé pour la publicité européenne.

Par souci de cohérence, le paragraphe 3 précise que l'estimation de ces montants doit être effectuée selon les règles prévues aux articles 24 à 28 du projet. Il est à noter que la dépense à approuver doit s'apprécier au moment de l'attribution du marché. Il n'est évidemment pas tenu compte d'une augmentation ultérieure de la dépense suite à l'éventuelle application d'une formule de révision de prix ou à une modification du marché. Section 2. - Déroulement et conclusion

Art. 106.Cet article reprend dans son paragraphe 1er, en l'adaptant, l'article 122, alinéas 4 et 5, de l'arrêté royal du 8 janvier 1996.

Il détermine dans son premier alinéa les dispositions qui ne sont pas applicables à la procédure négociée sans publicité, sauf disposition contraire dans les documents du marché.

Il s'agit en premier lieu des articles 6, 51, 52, 54 et 57 du projet.

Les articles 6 et 52 déterminent les règles à respecter lorsque des moyens électroniques sont utilisés. Le but est en effet de permettre dans le cadre de cette procédure non formalisée l'utilisation des moyens de communication les plus souples, notamment le courrier électronique et la télécopie. L'article 52 contient des modalités d'introduction des demandes de participation et des offres dont le respect strict ne s'impose pas en cas de procédure négociée sans publicité. Il en va de même de l'article 54 reprenant le principe d'une seule demande de participation et de la remise d'une seule offre. En vue d'éviter tout formalisme excessif, le chapitre 5 relatif au droit d'accès et à la sélection qualitative, n'est pas applicable à l'exception toutefois des articles 61, §§ 1er et 2, 5°, et 62.

L'article 61, § 1er, traite des cas d'exclusion qui sont d'application dans toutes les procédures de passation conformément à l'article 20, alinéa 2, de la loi. Quant aux articles 61, § 2, 5°, et 62, leur application correspond au maintien du régime de l'arrêté royal du 8 janvier 1996.

L'alinéa 2 du paragraphe 1er précise que les articles 61, §§ 1er et 2, 5°, et 62 ne s'appliquent pas aux marchés n'atteignant pas un montant de 8.500 euros. Cette exception porte sur des petits marchés passés d'une façon moins formalisée, qu'ils soient ou non constatés par une facture acceptée.

Le paragraphe 2 prévoit que l'article 57 traitant du délai d'engagement n'est pas applicable aux marchés passés par procédure négociée avec publicité, sauf disposition contraire dans les documents du marché.

Les chapitres 6, 8 et 10 ne sont bien sûr pas d'application en procédure négociée vu qu'ils concernent d'autres procédures. Par contre, certaines dispositions du chapitre 9 peuvent s'appliquer à cette procédure (promotion, enchère électronique, accord-cadre).

Par ailleurs, il convient de rappeler que, dans le cadre d'une procédure négociée, le principe est que le pouvoir adjudicateur procède à une négociation. Il s'agit d'une règle de bonne administration. Dans certains cas cependant, une phase de négociation pourrait ne pas être utile, par exemple lorsque les offres remises répondent aux besoins et s'avèrent dès le départ suffisamment intéressantes du point de vue du pouvoir adjudicateur compte tenu des contraintes propres aux cas d'espèce et des enjeux s'y rapportant.

Art. 107.L'alinéa 1er de cet article prévoit l'obligation de la pondération lorsque plusieurs critères d'attribution sont prévus pour les marchés à passer par procédure négociée avec ou sans publicité et qui atteignent le seuil européen fixé à l'article 32. Il correspond à l'article 122bis de l'arrêté royal du 8 janvier 1996. Il peut être renvoyé au commentaire de l'article 25 dans l'exposé des motifs de la loi.

L'alinéa 2 mentionne les exceptions à la règle précitée. La première concerne les marchés de services visés à l'annexe II, B, de la loi. La seconde exception vise les différents cas de procédure négociée sans publicité dans lesquels un seul entrepreneur, fournisseur ou prestataire de services peut être consulté, la pondération n'ayant aucun sens dans ces hypothèses.

Art. 108.Le paragraphe 1er de cet article correspond à l'article 121 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996. Il oblige le pouvoir adjudicateur, lorsque le montant estimé atteint le seuil européen et que plusieurs concurrents sont consultés en procédure négociée sans publicité, à inviter par écrit et simultanément ceux-ci à présenter une offre. Cette invitation écrite comporte les éléments et informations mentionnés dans cet article. Le 4°, relatif à la mention du ou des critère(s) d'attribution, aborde les situations pouvant se présenter lorsque plusieurs critères d'attribution sont fixés.

L'indication d'une pondération est la règle générale, conformément à l'article 107, pour autant que la consultation de plusieurs concurrents soit possible. En cas d'impossibilité de pondérer, un ordre décroissant d'importance doit être mentionné.

L'intention n'est pas de priver les pouvoirs adjudicateurs de la possibilité de négocier les conditions du marché mais bien de renforcer la transparence en imposant la rédaction de documents du marché et l'indication d'informations permettant aux concurrents retenus de présenter une offre en connaissance de cause.

En vertu du paragraphe 2, le paragraphe 1er n'est pas applicable aux marchés de services visés à l'annexe II, B, de la loi.

Art. 109.Cet article correspond à l'article 122ter de l'arrêté royal du 8 janvier 1996. Son paragraphe 2 exécute l'article 30, 2, de la Directive 2004/18, lequel dispose que les pouvoirs adjudicateurs négocient avec les soumissionnaires les offres soumises par ceux-ci afin de les adapter aux exigences qu'ils ont indiquées dans l'avis de marché, dans le cahier des charges et dans les documents complémentaires éventuels (voir également CJCE, arrêt du 23 avril 2009, C-292/07, considérant 107).

Selon le paragraphe 3, le pouvoir adjudicateur peut, dans ce même cas, prévoir dans les documents du marché que les négociations se déroulent en phases successives de manière à réduire le nombre d'offres à négocier en y appliquant les critères d'attribution. Le recours à cette faculté n'est toutefois pas obligatoire, même si elle est indiquée dans les documents, le pouvoir adjudicateur devant effectuer son appréciation à ce sujet en fonction des offres reçues. Dans le respect des principes d'égalité et de non-discrimination inscrits à l'article 5 de la loi, le pouvoir adjudicateur pourra, selon les modalités déterminées dans les documents du marché et après un premier examen des offres, décider de n'entreprendre ou de ne poursuivre les négociations qu'avec les soumissionnaires ayant remis les offres susceptibles de rencontrer le mieux ses besoins. A défaut, les négociations se dérouleront avec l'ensemble des soumissionnaires.

Les contraintes qui précèdent ne s'imposent donc pas pour les marchés qui ne sont pas soumis à une publicité européenne préalable obligatoire.

Art. 110.Cet article correspond en substance à celui de l'article 122, alinéa 1er, de l'arrêté royal du 8 janvier 1996, traitant des modes de conclusion d'un marché passé par procédure négociée. Le mode de conclusion par la correspondance en fonction des usages du commerce n'est cependant plus limité aux marchés dont le montant estimé est inférieur au seuil européen. Une autre modification dans le texte s'explique par le fait que l'on a voulu distinguer d'une part les modes de conclusion des marchés et, d'autre part le mode de preuve de la conclusion du marché par la facture acceptée. CHAPITRE 8. - Attribution en dialogue compétitif Les articles 111 à 114 du projet sont nouveaux. Ils se rapportent à la procédure du dialogue compétitif. Il est également renvoyé au commentaire des articles 3, 9°, et 27 de la loi.

Il y a lieu de rappeler que le dialogue compétitif n'est autorisé que lorsque le marché est particulièrement complexe, à savoir lorsque le pouvoir adjudicateur n'est objectivement pas en mesure : - de définir les moyens techniques pouvant répondre à ses besoins, ou - d'évaluer ce que le marché peut offrir en termes de solutions techniques, financières ou juridiques, et - estime que l'application des procédures ouvertes ou restreintes ne permet pas de passer le marché.

Par conséquent, il y a lieu d'avertir les pouvoirs adjudicateurs que la décision de recourir à cette procédure ne peut être prise à la légère mais doit, au contraire, être mûrement réfléchie.

Le pouvoir adjudicateur devra examiner cas par cas la nature du marché en question, en tenant compte de ses propres capacités, afin de vérifier si le recours au dialogue compétitif est objectivement justifié.

Le considérant 31 de la Directive 2004/18/CE, qui apporte des clarifications à ce propos, a déjà été cité dans le commentaire de l'article 3, 9°, de la loi.

Pour ce qui concerne la complexité technique, plusieurs situations peuvent se présenter. Un premier exemple pourrait résulter d'une situation dans laquelle le pouvoir adjudicateur ne serait pas capable de spécifier les moyens techniques à utiliser pour exécuter le marché et n'aurait pas non plus la capacité d'établir les spécifications techniques, en tout ou en partie, en termes de fonctionnalités ou de performances conformément à l'article 41 de la loi et aux articles 7 et 8 du présent projet. Un autre exemple serait celui dans lequel le pouvoir adjudicateur n'arriverait pas à établir laquelle parmi plusieurs solutions possibles serait la mieux à même de répondre à ses besoins. Ainsi, en cas de liaison entre deux rives, il se peut qu'il n'arrive pas à déterminer si la meilleure solution est un pont ou un tunnel, même s'il est en mesure d'établir les spécifications techniques pour le pont ou le tunnel.

Une situation complexe de nature financière ou juridique peut se présenter pour la réalisation de projets comportant un financement complexe et structuré, dont le montage financier et juridique ne peut pas être défini à l'avance. Un exemple possible serait celui résultant d'une situation dans laquelle le pouvoir adjudicateur laisserait la faculté aux concurrents, dans le cadre de la construction de bâtiments et afin d'en limiter le coût, de proposer différents modes de rémunération en utilisant des terrains appartenant au pouvoir adjudicateur à d'autres fins, notamment pour y construire des logements.

Art. 111.Cet article impose dans son premier paragraphe la publication d'un avis et l'établissement d'un document descriptif pour tout marché à passer par un dialogue compétitif. Cet avis ou ce document descriptif indiquent les besoins et exigences du pouvoir adjudicateur par rapport à l'objet du marché. De même, le document descriptif doit comporter, s'il y a lieu, les conditions impératives et essentielles, telles que des exigences de nature urbanistique, architecturale, budgétaire et juridique, ainsi que les conditions impératives du contrat.

Comme dans la Directive, la terminologie « document descriptif » a été choisie dans cette phase initiale de préférence à celle de « documents du marché » pour souligner qu'en raison de la spécificité de la procédure du dialogue compétitif, il s'agit d'un document qui sera en règle générale peu détaillé par la force des choses.

L'avis doit contenir en outre les exigences en matière de sélection conformément à l'article 58, § 1er. Cette condition vaut également pour les critères d'attribution. A défaut, ceux-ci sont repris dans le document descriptif.

Le paragraphe 2 précise que pour les marchés atteignant le seuil européen, les critères d'attribution doivent être pondérés. Ils ne peuvent être classés par ordre décroissant d'importance que si une pondération n'est pas possible pour des raisons démontrables. On peut considérer que cette dernière modalité du classement par ordre décroissant pourra fréquemment être justifiée dans le dialogue compétitif au regard de l'article 53, 2, dernier alinéa, de la Directive 2004/18/CE. Le considérant 46, alinéa 2, de cette Directive précise en effet qu'une dérogation à l'indication de la pondération est admise dans des cas dûment justifiés lorsque cette pondération ne peut pas être établie au préalable, notamment en raison de la complexité du marché. Or, l'article 27 de la loi, comme l'article 11, c, de la Directive, précisent qu'il ne peut être recouru au dialogue compétitif que pour des marchés particulièrement complexes.

Pour les marchés n'atteignant pas le seuil européen, le pouvoir adjudicateur a le choix entre la pondération des critères d'attribution et leur mention dans un ordre décroissant. A défaut, ces critères ont la même valeur.

En vertu du paragraphe 3, des phases successives peuvent être prévues par le pouvoir adjudicateur dans l'avis ou le document descriptif, de manière à réduire le nombre de solutions à discuter pendant le dialogue, en appliquant les critères d'attribution. A défaut de cette précision, le dialogue ne peut se dérouler en phases.

Par contre, même si le pouvoir adjudicateur a mentionné dans les documents du marché son intention de procéder à une telle réduction, il pourra cependant renoncer à recourir à cette faculté en tenant compte du nombre et de l'intérêt des solutions présentées.

Dans son avis, le Conseil d'Etat estime que l'article 29, § 4, de la Directive n'est pas transposé par l'article 109, § 3 désormais article 111. Après vérification, il apparait à la lecture combinée du § 1er et du § 3 de cet article qu'il transpose cette disposition. Vu la complexité du marché ainsi que la nécessité pour le pouvoir adjudicateur de comparer plusieurs solutions et d'établir chaque fois une décision motivée, il s'impose que l'examen au regard des critères d'attribution soit consigné dans des documents écrits. Il ne peut cependant à ce stade être exigé que les solutions présentées et retenues comprennent tous les éléments requis et nécessaires pour la réalisation du projet, étant donné que cette exigence ne s'applique qu'aux offres remises après le déroulement du dialogue.

La réduction progressive dont il est question porte sur le nombre de solutions à discuter. Cette réduction du nombre de solutions doit toutefois rester dans des limites telles qu'une concurrence réelle soit assurée, pour autant qu'il y ait un nombre suffisant de solutions ou de candidats sélectionnés. Il se peut que la réduction du nombre de solutions par application des critères d'attribution conduise même à ce qu'une seule solution puisse être retenue. Ceci n'empêcherait pas le pouvoir adjudicateur de continuer la procédure.

Le paragraphe 4 contient une disposition importante pour garantir une concurrence loyale, selon laquelle toute modification ultérieure des éléments essentiels de l'avis et du document descriptif est interdite lorsque cette modification est susceptible de fausser la concurrence ou d'avoir un effet discriminatoire. Les éléments essentiels sont notamment les critères de sélection et d'attribution, l'indication des phases et tout autre élément susceptible d'influencer la concurrence.

Art. 112.Cet article traite de l'introduction des demandes de participation et de la sélection des candidats qui seront admis au dialogue.

L'alinéa 3 de cet article précise le contenu de l'invitation à participer au dialogue transmise aux candidats sélectionnés.

Art. 113.En vertu du paragraphe 1er de cet article, les candidats sélectionnés doivent disposer de suffisamment de temps pour préparer le dialogue. Le dialogue est destiné à identifier et à définir les moyens propres à satisfaire au mieux les besoins du pouvoir adjudicateur. Le dialogue a lieu individuellement avec chacun des participants. Au cours de ce dialogue, le pouvoir adjudicateur peut discuter de tous les aspects du marché avec les participants. Le dialogue peut donc porter non seulement sur les aspects techniques mais également sur les aspects économiques (prix, coûts, revenus, ...) ou sur les aspects juridiques (répartition et limitation des risques, garanties, possibilité de créer une structure juridique ad hoc, ...).

La conduite du dialogue n'est pas réglée en détail. Cependant, le paragraphe 1er, alinéa 3, rappelle que l'égalité de traitement, principe inscrit à l'article 5 de la loi, doit être respectée au cours du dialogue. Ceci se traduit en particulier par l'interdiction de donner, de manière discriminatoire, des informations susceptibles d'avantager certains participants par rapport à d'autres, et ce aussi bien pendant qu'après la procédure.

Le dialogue individuel se déroule avec chacun des participants, sur la base des idées et des solutions présentées par le participant concerné. La communication des idées et solutions d'un participant à un autre n'est pas permise, et a fortiori leur utilisation par un autre participant, sauf consentement de leur auteur.

Le paragraphe 2 précise qu'après avoir identifié la ou les solutions susceptibles de répondre à ses besoins, le pouvoir adjudicateur conclut le dialogue.

Dans son avis, le Conseil d'Etat observe que l'obligation de communiquer la motivation dont question au paragraphe 2 aux participant dont la solution n'est pas retenue est de toute façon obligatoire en vertu de la loi du 29 juillet 1991Documents pertinents retrouvés type loi prom. 29/07/1991 pub. 18/12/2007 numac 2007001008 source service public federal interieur Loi relative à la motivation formelle des actes administratifs. - Traduction allemande fermer et que rappeler cette obligation de motivation est à la fois superfétoire et pourrait induire en erreur parce qu'elle donnerait à penser que le devoir de motivation formelle ne s'applique que dans la mesure où celui-ci est inscrit dans le projet.

Afin de rencontrer cette remarque, la référence à l'information sur les motifs fondant le choix du pouvoir adjudicateur de ne pas retenir telle solution a été supprimée.

La problématique liée à l'information et à la motivation sera en effet traitée dans des dispositions légales et réglementaires séparées, en tenant compte non seulement de l'obligation générale de motivation mais également des obligations d'information et de motivation spécifiques qui seront reprises dans les futures règles relatives à la protection juridictionnelle pour les marchés soumis au présent arrêté royal et succèderont aux dispositions du livre IIbis de la loi du 24 décembre 1993, insérées par la loi du 23 décembre 2009.

Art. 114.Selon le paragraphe 1er de cet article, le dialogue étant clôturé, les participants dont une ou plusieurs solutions sont retenues, sont invités à remettre une ou plusieurs offres finales sur la base d'une ou de plusieurs de leurs propres solutions retenues. Ce n'est que dans le cas d'un accord donné par un ou plusieurs participants dont émanerait telle solution que le pouvoir adjudicateur pourrait demander aux participants de baser une ou plusieurs offres finales sur une ou plusieurs solutions communes.

Le pouvoir adjudicateur doit mentionner dans l'invitation les conditions applicables lors de l'exécution du marché. Ces conditions ne portent pas sur la ou les solutions retenues mais bien sur les règles d'exécution se rapportant au cautionnement, aux réceptions techniques, aux réceptions, aux paiements... Les offres finales doivent en outre comprendre tous les éléments exigés et nécessaires pour l'exécution du marché.

Ni la Directive européenne, ni le présent projet ne fixent de délai précis pour la remise des offres dans le cadre d'un dialogue compétitif. Ce délai doit toutefois être fixé dans le respect des principes énoncés à l'article 42 du présent projet.

Le paragraphe 2 traite de l'évaluation des offres reçues en fonction des critères d'attribution et du choix de l'offre économiquement la plus avantageuse du point de vue du pouvoir adjudicateur. Vu que le dialogue compétitif est une procédure spécifique, les règles de l'appel d'offres ne sont pas autrement applicables.

Le pouvoir adjudicateur peut néanmoins demander aux participants de clarifier, de préciser ou de compléter leur offre finale. Ceci exclut toute négociation avec les participants et ces clarifications, précisions ou compléments ne peuvent pas avoir pour effet de modifier des éléments essentiels de l'offre, le document descriptif ou de l'invitation, lorsque cette variation est susceptible de fausser la concurrence ou d'avoir un effet discriminatoire.

Le paragraphe 3 précise que le marché est conclu par la signature d'une convention entre les parties.

En vertu du paragraphe 4, des indemnités peuvent être octroyées aux participants au dialogue, selon des modalités que le pouvoir adjudicateur détermine. Dans la mesure où l'élaboration de propositions par les participants au dialogue peut entraîner des coûts non négligeables, il est permis aux pouvoirs adjudicateurs de prévoir le versement d'indemnités, afin de susciter la concurrence et d'inciter le plus grand nombre d'opérateurs économiques à participer à ce type de procédure. CHAPITRE 9. - Marchés et procédures spécifiques et complémentaires Section 1re. - Marché de promotion de travaux

Sous-section 1re. - Dispositions générales Les articles 115 à 124 sont consacrés aux marchés de promotion de travaux. Il est également renvoyé au commentaire dans l'exposé des motifs des articles 3, 11°, et 28 de la loi.

L'arrêté royal du 8 janvier 1996 n'aborde la promotion de travaux que dans ses articles 21 et 22. Il a paru plus logique de regrouper dans le présent projet les dispositions équivalentes ainsi qu'une série de dispositions de l'arrêté royal du 26 septembre 1996 qui relèvent plutôt de la phase de passation que de celle de l'exécution du marché.

Art. 115.Cet article correspond pour l'essentiel à l'article 21 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996 et prévoit les différentes modalités dans lesquelles peut s'inscrire une promotion, impliquant ou non le transfert de droits réels.

Art. 116.Cet article contient une disposition nouvelle destinée à préciser le régime applicable en cas de location par un pouvoir adjudicateur d'un ouvrage existant lorsque le bailleur est chargé par le locataire d'effectuer des travaux à cet ouvrage en vue soit de sa mise ou de son maintien dans un bon état locatif, soit d'aménagements spécifiques mineurs. L'attribution des travaux à un tiers par le bailleur ne doit être considérée ni comme un marché public de travaux, ni comme un marché public de promotion de travaux dans les trois hypothèses suivantes : - la mise en état locatif de l'ouvrage, qui incombe au bailleur et qui porte par exemple sur le rafraîchissement des peintures, des recouvrements de sol de bureaux, la mise en conformité aux normes en matière d'incendie, les travaux d'assainissement en matière d'amiante,... (ce qu'on appelle « travaux d'aménagement standards »); - les grosses réparations à l'ouvrage ne répondant pas aux besoins spécifiques du pouvoir adjudicateur, qu'elles interviennent au début ou en cours de bail; - les aménagements spécifiques répondant aux besoins du pouvoir adjudicateur mais qui entraînent des frais accessoires par rapport au montant de la location (par exemple : un système d'alarme, un guichet spécifique, un réseau de câblage informatique supplémentaire,... Ces travaux ne peuvent, pour toute la durée de la location, atteindre cinq pour cent du montant de l'ensemble des loyers, hors indexation. Cette dépense pourrait être effectuée au choix tant au cours d'une année déterminée que sur plusieurs années. Par contre, si ces travaux sont commandés directement par le pouvoir adjudicateur sans l'intermédiaire du bailleur, ceux-ci tombent dans le champ d'application de la réglementation relative aux marchés publics.

Il est précisé que la disposition n'est pas d'application lorsque le bailleur est lui-même un pouvoir adjudicateur. En effet, dans cette hypothèse, l'attribution des travaux constitue, dans tous les cas, un marché public.

Art. 117.Cet article reprend en le simplifiant le libellé des dispositions de l'article 22 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996, traitant du droit d'accès et de la sélection qualitative. Il vise également le respect des exigences en matière d'agréation d'entrepreneurs de travaux. A cette fin, le promoteur pourra éventuellement invoquer l'article 74 concernant la capacité d'autres entités.

Sous-section 2. - Documents du marché

Art. 118.Cet article correspond à l'article 11 de l'arrêté royal du 26 septembre 1996. Il détermine les mentions minimales à indiquer dans les documents du marché.

Art. 119.Cet article reprend les dispositions de l'article 12, alinéas 1er et 3, de l'arrêté royal du 26 septembre 1996.

L'alinéa 2 précise que lorsque le pouvoir adjudicateur, propriétaire du terrain d'assiette, cède un droit de superficie, le promoteur ne bénéficie pas des droits prévus aux articles 5 et 6 de la loi du 10 janvier 1824Documents pertinents retrouvés type loi prom. 10/01/1824 pub. 03/06/2009 numac 2009000362 source service public federal interieur Loi sur le droit de superficie type loi prom. 10/01/1824 pub. 03/06/2009 numac 2009000361 source service public federal interieur Loi sur le droit d'emphytéose fermer sur le droit de superficie. Il en résulte que le promoteur ne peut démolir les bâtiments et autres ouvrages, ni arracher ou enlever les plantations, tandis qu'à l'expiration du droit de superficie, par application du droit d'accession, les bâtiments, ouvrages et plantations deviennent la propriété du pouvoir adjudicateur sans que celui-ci soit tenu à aucune autre formalité, ni à aucun autre paiement, si ce n'est celui prévu le cas échéant dans les documents du marché conformément à l'article 123, alinéa 2.

Dans son avis, le Conseil d'Etat fait remarquer qu'il ne distingue dans la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer aucune disposition qui permettrait au Roi de déroger aux articles 5 et 6 de la loi du 10 janvier 1824Documents pertinents retrouvés type loi prom. 10/01/1824 pub. 03/06/2009 numac 2009000362 source service public federal interieur Loi sur le droit de superficie type loi prom. 10/01/1824 pub. 03/06/2009 numac 2009000361 source service public federal interieur Loi sur le droit d'emphytéose fermer sur le droit de superficie.

Sur ce point, il convient de souligner que la loi du 10 janvier 1824Documents pertinents retrouvés type loi prom. 10/01/1824 pub. 03/06/2009 numac 2009000362 source service public federal interieur Loi sur le droit de superficie type loi prom. 10/01/1824 pub. 03/06/2009 numac 2009000361 source service public federal interieur Loi sur le droit d'emphytéose fermer permet des dérogations dans une convention. Il est donc a fortiori possible d'y déroger dans un arrêté.

Art. 120.Cet article correspond à l'article 13, §§ 1er et 2, de l'arrêté royal du 26 septembre 1996. Il détermine les conditions de transfert éventuel du droit de propriété et d'octroi de droits réels sur les terrains servant d'assiette à l'ouvrage.

Art. 121.Cet article est identique à l'article 14, alinéa 1er, de l'arrêté royal du 26 septembre 1996.

Il précise ce que les documents du marché doivent contenir lorsque le pouvoir adjudicateur, propriétaire ou emphytéote du terrain d'assiette, met celui-ci à la disposition du promoteur pour y ériger un ouvrage destiné à être vendu ou loué à des tiers.

Il importe d'une part de protéger ces tiers en fixant les conditions de vente ou de location, notamment en ce qui concerne la détermination des prix ou des loyers. D'autre part, le pouvoir adjudicateur doit veiller à définir les tiers visés en fixant les conditions auxquelles ces tiers doivent répondre (par exemple, ne pas bénéficier de revenus dépassant un certain plafond, s'il s'agit de logements sociaux), soit en se réservant le droit de désigner nominativement au promoteur, les acquéreurs ou locataires dans un délai déterminé.

Art. 122.Cet article reprend en le simplifiant l'article 15, alinéa 1er, de l'arrêté royal du 26 septembre 1996. Au point 4° cependant, il est précisé qu'en cas d'acquisition dès la mise à disposition de l'ouvrage, le paiement peut s'effectuer dorénavant en un seul versement.

Art. 123.Cet article est identique à l'article 16 de l'arrêté royal du 26 septembre 1996.

Il vise à éviter la cession par le promoteur de droits réels au profit de tiers sans l'accord écrit et préalable du pouvoir adjudicateur, sur l'ouvrage et, le cas échéant, sur le terrain, si un transfert de propriété est prévu. Le pouvoir adjudicateur doit en effet veiller particulièrement au respect de la disposition contractuelle selon laquelle ces biens doivent lui être transmis en propriété, libres de tous droits quelconques.

Ces dispositions ne portent pas atteinte aux dispositions légales relatives aux privilèges et aux hypothèques légales. Par contre, le pouvoir adjudicateur peut parfaitement exiger du promoteur que le bien en cause ne soit grevé d'aucun privilège ou hypothèque conventionnelle lors de la conclusion du marché et ne pas contracter si cette condition n'est pas remplie. Il peut de même interdire l'octroi par le promoteur de toute hypothèque ou servitude conventionnelle sans son accord préalable et prévoir des sanctions en cas de non-respect de cet engagement par le promoteur.

Les dispositions de l'article 123 s'appliquent aussi bien en cas de transfert de propriété à terme qu'en cas d'existence d'une option d'achat.

Art. 124.Cet article est identique à l'article 17, alinéa 1er, de l'arrêté royal du 26 septembre 1996, traitant de la possibilité de prévoir dans les documents du marché sa résiliation de plein droit en cas de destruction totale ou partielle de l'ouvrage. Section 2. - Système d'acquisition dynamique

Les articles 125 à 129 du projet sont nouveaux. Ils traitent du système d'acquisition dynamique dont il est question aux articles 3, 13°, et 29 de la loi. Il est dès lors également renvoyé à l'exposé des motifs. Le système d'acquisition dynamique est un processus électronique de mise en oeuvre d'une adjudication ouverte ou d'un appel d'offres ouvert. Il est limité dans le temps et n'est prévu que pour des fournitures et des services d'usage courant. Il s'agit par exemple d'acquisition de vêtements de travail, de chaussures de chantier, de véhicules,.... Il peut également s'agir de services de nettoyage, d'imprimerie, d'entretien de véhicules,.... De manière générale, il s'agit de biens ou de services susceptibles de figurer dans des catalogues.

Art. 125.Cet article contient les modalités de mise en place d'un système d'acquisition dynamique. Ces modalités portent sur la publication d'un avis de marché, la mention de différentes informations dans les documents du marché et sur l'accès à ces derniers.

Art. 126.Cet article précise que tout fournisseur ou prestataire de services peut à tout moment présenter une offre indicative afin d'être admis dans le système. L'article 126 détermine le délai d'évaluation des offres indicatives et permet que celui-ci soit prolongé pour autant qu'une mise en concurrence ne soit pas lancée à ce moment.

L'évaluation de l'offre comprend le contrôle des conditions de sélection ainsi que l'examen de la conformité aux conditions du marché.

L'admission ou le rejet d'une offre indicative fait l'objet d'une décision motivée. Le pouvoir adjudicateur en informe le participant dans les moindres délais. L'information du participant s'opère par voie électronique, conformément à l'article 6 du projet.

Tenant compte de la remarque formulée par le Conseil d'Etat à l'article 113, la référence aux motifs du choix du pouvoir adjudicateur a été supprimée. Cette question sera en effet réglée dans des dispositions légales et réglementaires séparées, comme précisé dans le commentaire de l'article 113.

Quant à la proposition de remplacer les mots « in mededingingstelling » par « oproep tot mededinging », elle n'a pas été retenue, ces termes ayant la même signification.

Art. 127.Cet article précise qu'avant d'effectuer une mise en concurrence conformément à l'article 128, un avis de marché simplifié doit être publié, tout au moins lorsque le marché de fournitures ou de services d'usage courant est soumis à une publicité européenne préalable obligatoire. Pour les marchés qui n'y sont pas soumis, comme notamment les marchés de services visés à l'annexe II, B, de la loi, le pouvoir adjudicateur est dispensé de cette publication supplémentaire.

Si la publication de l'avis simplifié conforme au modèle prévu à l'annexe 11 entraîne le dépôt de nouvelles offres indicatives, le pouvoir adjudicateur ne peut consulter les participants avant d'avoir opéré la sélection des nouveaux venus et évalué toutes ces offres indicatives. Le but est de donner la possibilité à ces participants supplémentaires de prendre part à la passation du marché concerné.

Les offres indicatives existantes demeurent valables, sans préjudice de la possibilité, pour les participants déjà admis dans le système, d'éventuellement modifier leur offre indicative.

Art. 128.Cet article prévoit que chaque marché spécifique fait l'objet d'une mise en concurrence dans laquelle tous les participants admis dans le système sont invités à présenter une offre ferme, et ce dans un délai qui doit être suffisant. L'attribution a lieu sur la base du ou des critère(s) énoncé(s) dans l'avis de marché publié pour la mise en place du système, tels qu'éventuellement précisés dans l'invitation à présenter une offre.

Pour éviter des répétitions inutiles, il est prévu qu'une offre ferme peut se référer à une offre indicative déjà déposée, sauf si les documents du marché en disposent autrement.

Le système d'acquisition dynamique s'applique dans le cadre d'une procédure ouverte. En conséquence, les règles prévues par les chapitres 4 et 6, relatives respectivement au dépôt des offres et à l'attribution, sont applicables.

Art. 129.Cet article précise que la durée d'un système d'acquisition dynamique ne peut pas dépasser quatre ans à compter de la première mise en concurrence effectuée conformément à l'article 128, sauf dans des cas exceptionnels dûment justifiés et mentionnés dans les documents du marché, conformément à l'article 125, 2°. Une prolongation dans le cours ou à la fin du système n'est pas permise.

Un pouvoir adjudicateur pourrait toutefois mettre fin au système avant la date prévue.

Il prévoit en outre qu'aucun frais de dossier ne peut être mis à charge des fournisseurs ou prestataires de services à quelque stade que ce soit du système. Section 3. - Enchère électronique

Les articles 130 à 135 du projet sont nouveaux. Ils traitent de l'enchère électronique dont il est question aux articles 3, 14°, et 30 de la loi.

Tout en ayant soin d'établir des spécifications de manière précise comme le veut l'article 30 de la loi, les pouvoirs adjudicateurs veilleront à ne pas fixer des exigences trop faibles en termes de qualité à l'occasion de ce type d'enchère, car la recherche du prix le plus bas ne doit pas conduire à l'acquisition de produits bon marché de qualité non satisfaisante voire médiocre.

Dès lors, les pouvoirs adjudicateurs doivent préalablement bien évaluer l'usage des enchères électroniques.

Art. 130.Cet article ne permet d'utiliser l'enchère électronique que dans les procédures où le seul critère d'attribution est le prix car c'est en effet dans celles-ci que l'enchère sera plus appliquée de façon optimale. Bien que l'article 30 de la loi prévoie la possibilité de viser également la situation où plusieurs critères d'attribution sont fixés, il n'a cependant pas été opté au stade actuel pour cette solution en raison de la complexité de l'élaboration des dispositions à ce sujet. Sont dès lors concernées la procédure d'adjudication et, conformément à l'article 30 de la loi et pour autant que le prix soit le seul critère d'attribution, la procédure négociée dans les cas visés à l'article 26, § 1er, 1°, e, et § 2, 1°, a, de la loi. Sous cette même condition, une enchère peut être utilisée lors de la remise en concurrence des participants à un accord-cadre et pour les marchés à passer dans le cadre d'un système d'acquisition dynamique.

L'exclusion des cas de procédure négociée autres que ceux mentionnés précédemment s'explique par le fait que le mécanisme de l'enchère n'est en l'occurrence pas approprié.

Art. 131.Cet article impose au pouvoir adjudicateur qui souhaite se réserver le droit de recourir à une enchère électronique d'en faire mention dans l'avis de marché initial. L'alinéa 2 du même article précise certaines des données qui doivent être contenues dans les documents du marché, portant notamment sur les informations qui seront mises à disposition pendant l'enchère, sur les informations relatives au déroulement de celle-ci et sur le dispositif électronique utilisé.

Pour l'application de l'alinéa 2, 3°, en cas de non-respect des écarts minimaux exigés, le système avertira le soumissionnaire que son enchère n'est pas acceptée.

Art. 132.Cet article règle le choix par le pouvoir adjudicateur des participants à l'enchère, ainsi que les mentions que doit contenir l'invitation. Cette invitation ne peut être communiquée qu'après que le pouvoir adjudicateur ait effectué une première appréciation complète des offres. Seuls les soumissionnaires satisfaisant aux exigences en matière de sélection qualitative et ayant remis une offre régulière sont invités à participer à l'enchère, et ce simultanément.

Pour ce qui concerne la possibilité de mettre en oeuvre la procédure en plusieurs phases successives, il y a lieu de souligner l'intérêt que peut présenter cette possibilité pour les participants, car ceux-ci disposent entre les phases du temps nécessaire pour consulter leurs fournisseurs et établir une nouvelle offre adaptée. Le pouvoir adjudicateur peut également mettre à profit cet intervalle afin de procéder à la vérification des prix offerts. Par ailleurs, la prévision de plusieurs phases permettra au pouvoir adjudicateur de recevoir des offres plus intéressantes que dans la phase précédente.

Art. 133.Le paragraphe 1er de cet article traite du mode d'introduction des enchères. L'utilisation obligatoire de la signature électronique pour chaque enchère n'est pas jugée opportune, car elle pourrait conduire à des difficultés techniques desquelles découlerait une impossibilité pour le soumissionnaire de présenter rapidement une nouvelle enchère. Dès lors, il est établi que le soumissionnaire est engagé par ses enchères lorsqu'elles sont introduites de la manière fixée dans les documents du marché et éventuellement dans l'invitation.

Le paragraphe 2 décrit le déroulement de l'enchère. Pendant toute la durée de l'enchère, ainsi que durant chacune des phases, le pouvoir adjudicateur doit informer instantanément et en permanence tous les soumissionnaires de leur classement. Dans les mêmes conditions, il peut annoncer le nombre de soumissionnaires participant à la phase d'enchère concernée mais sans cependant divulguer leur identité.

Lorsque les documents du marché le prévoient, le pouvoir adjudicateur peut également communiquer des informations concernant les prix remis.

Il est de l'essence même du processus itératif qu'un participant puisse déposer plusieurs enchères successives au cours d'une même phase.

En ce qui concerne l'interdiction de retrait des enchères, cette disposition a été prévue afin d'éviter toute spéculation de la part du soumissionnaire.

Art. 134.Cet article précise les trois modalités permettant de clôturer l'enchère, à savoir à une date et une heure fixées au préalable, ou lorsque de nouveaux prix répondant aux exigences relatives aux écarts minimaux ne sont plus reçus pendant un délai précisé au préalable, ou après qu'un nombre de phases d'enchère fixé préalablement a été réalisé. Ces modalités peuvent être combinées. Dès lors, il n'est pas obligatoire de mettre en oeuvre l'ensemble des phases initialement prévues si au terme d'un nombre inférieur de phases, le pouvoir adjudicateur estime que les phases ultérieures ne conduiront plus à la réception d'offres plus basses. Cette hypothèse n'est envisageable qu'à la condition qu'elle soit prévue dans l'invitation à participer à l'enchère et qu'un dernier délai soit prévu avant la clôture définitive de l'enchère.

Comme dans d'autres Etats membres (Grande-Bretagne, Danemark,...) et par exemple également la Norvège, le pouvoir adjudicateur peut aussi prévoir la possibilité de prolonger automatiquement le délai de l'enchère d'un délai déterminé au préalable (t1, par exemple 120 secondes), lorsque, pendant un certain délai précédant immédiatement la clôture de l'enchère (t2, par exemple 180 secondes), une offre gagnante est introduite. Cette possibilité pourra être répétée jusqu'à la clôture de l'enchère, c'est-à-dire lorsqu'aucune offre gagnante ne sera plus introduite pendant le délai t1. La possibilité d'utiliser ces prolongations et les délais établis (t1 et t2) seront mentionnés par le pouvoir adjudicateur dans l'invitation à participer à l'enchère.

Art. 135.Cet article traite de l'attribution du marché après la clôture de l'enchère électronique.

Il est souligné que toute négociation est en principe interdite à la suite des enchères, y compris en cas de procédure négociée. Ceci découle tant du texte que de l'esprit de la Directive puisque l'enchère est destinée à obtenir la meilleure offre finale et qu'une nouvelle négociation ultérieure remettrait en question l'objectif poursuivi. Une négociation sur le prix pourrait cependant être envisagée à la suite des enchères lorsque, en procédure négociée, plusieurs soumissionnaires ont proposé le même prix le plus bas.

Dans un cas similaire, le pouvoir adjudicateur peut toujours procéder à un tirage au sort électronique selon les modalités qu'il détermine, procédure qui est d'ailleurs la seule permise dans le cas d'une adjudication.

Le pouvoir adjudicateur doit conserver toutes les données relatives au déroulement de l'enchère, dans les conditions prévues à l'article 161. Section 4. - Accord-cadre

Les articles 136 à 138 du projet, traitant de l'accord-cadre, sont nouveaux. Il est également renvoyé au commentaire dans l'exposé des motifs des articles 3, 15°, et 32 de la loi.

Art. 136.Cet article détermine les différentes procédures d'attribution qui peuvent être utilisées pour la conclusion d'un accord-cadre. Il y a lieu de souligner que la notion de procédure négociée avec publicité recouvre également la procédure négociée directe avec publicité.

Comme rappelé dans l'exposé des motifs, l'accord-cadre avec un seul participant est déjà applicable tandis que l'accord-cadre avec plusieurs participants constitue une nouveauté. Ce dernier offre notamment les avantages suivants : - la possibilité de remettre les participants en concurrence pour chaque marché séparé et donc d'obtenir des offres mieux adaptées aux besoins; - la possibilité de répartir les différents marchés entre les participants - conformément aux termes fixés dans les documents du marché de l'accord-cadre - en fonction de la complexité des marchés et des conditions de prix, ainsi que de la spécialisation et de la disponibilité des participants.

Pour la remise en concurrence des participants à un accord-cadre, il est possible de faire usage de l'enchère électronique, comme prévu à l'article 30 de la loi et à la section précédente.

Art. 137.Cet article s'applique lorsque l'accord-cadre est conclu avec un seul participant. Dans cette hypothèse, les marchés qui s'inscrivent dans cet accord-cadre sont attribués dans les limites des termes qui y sont fixés.

Par la notion de « termes », on entend en l'espèce les clauses et conditions du marché. Les critères d'attribution ne sont dès lors pas visés.

Deux situations sont susceptibles de se présenter : - dans le premier cas, correspondant à la notion actuelle de marché à commandes ou de marché stock, tous les termes sont fixés de manière contraignante pour les parties à l'accord-cadre. L'exécution de l'accord-cadre se déroulera dès lors conformément aux termes convenus, sans que l'offre initiale doive être complétée; - dans le second cas, tous les termes de l'accord-cadre ne sont pas fixés. Dès lors, les marchés individuels fondés sur cet accord seront passés dans les limites des termes déjà fixés (par exemple en ce qui concerne la gamme de produits, de services ou de travaux couverts ainsi que les quantités), après que le pouvoir adjudicateur aura consulté par écrit le participant à l'accord-cadre en lui demandant de compléter son offre initiale.

Art. 138.Cet article s'applique lorsque l'accord-cadre est conclu avec plusieurs participants. Comme pour l'article précédent, une distinction est à établir selon que tous les termes sont fixés ou non dans l'accord.

Si tous les termes de l'accord-cadre sont fixés, l'exécution de l'accord-cadre se déroulera conformément aux termes convenus, lesquels ne doivent pas nécessairement correspondre à une procédure d'attribution décrite dans le présent projet.

Le choix entre les différents participants pour l'exécution d'une commande spécifique est décrit dans l'accord-cadre. Ainsi, on pourra par exemple appliquer une méthode en cascade, qui consiste à contacter par écrit le participant qui a remis la meilleure offre et ensuite le deuxième classé dans le cas où le premier ne dispose pas à ce moment de la capacité d'exécuter la commande ou n'est pas intéressé par celle-ci pour une autre raison.

Le pouvoir adjudicateur pourrait par exemple également prévoir une répartition des commandes en fixant un pourcentage dégressif au profit des deux ou trois participants ayant remis les meilleures offres lors de la conclusion de l'accord-cadre.

Quelle que soit la méthode retenue, celle-ci devra respecter les principes d'égalité, de non-discrimination et de transparence.

Si tous les termes de l'accord-cadre ne sont pas fixés, les marchés individuels fondés sur cet accord ne seront conclus qu'après une remise en concurrence. La remise en concurrence est basée sur les mêmes termes, qui peuvent être précisés si nécessaire, ainsi que sur d'autres termes indiqués dans les documents remis par le pouvoir adjudicateur. Les termes déjà fixés dans l'accord-cadre ne peuvent cependant subir des modifications substantielles.

Lors de cette remise en concurrence, le pouvoir adjudicateur consulte par écrit les participants qui sont capables de réaliser l'objet du marché. Ainsi par exemple, il se peut que l'accord-cadre ait pour objet des services de formation dans différentes disciplines. En l'espèce, seuls les participants retenus pour la discipline faisant l'objet du marché spécifique fondé sur l'accord-cadre seront invités à remettre offre.

Le délai minimum pour la réception des offres spécifiques n'est pas fixé dans l'article 138. Il appartient en principe au pouvoir adjudicateur de le préciser en tenant compte notamment de la complexité du marché et du temps nécessaire pour la transmission des offres spécifiques.

S'il est opté pour une remise en concurrence au moyen d'une adjudication ou d'un appel d'offres, les documents de l'accord-cadre précisent si les dispositions du chapitre 6 sont totalement ou partiellement applicables. En l'absence de toute indication, ce chapitre est alors applicable.

En cas de procédure négociée, l'attribution de marchés spécifiques peut évidemment être précédée de négociations.

Cependant, dans le cas d'une procédure où le prix est le seul critère d'attribution, si le pouvoir adjudicateur recourt à une enchère électronique lors d'une remise en concurrence de fournitures ou de services d'usage courant conformément à l'article 30, alinéa 2, de la loi, les modalités et délais pertinents de l'enchère devront être également respectés.

Il est rappelé qu'en vertu de l'article 32, alinéa 2, de la loi, les offres pour chaque marché à passer sont évaluées sur la base des mêmes critères d'attribution que ceux utilisés pour l'attribution de l'accord-cadre. Section 5. - Concours de travaux

Art. 139.Cet article relatif au concours de travaux reprend en l'aménageant le texte de l'article 23 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996.

Lorsque le pouvoir adjudicateur souhaite recourir à un concours de travaux, ce qui s'indique surtout en procédure d'appel d'offres, un jury doit être constitué. Un des membres au moins doit être choisi parmi les personnes étrangères au pouvoir adjudicateur. Le prescrit selon lequel ce membre ne peut pas non plus appartenir à une autre autorité publique a été supprimé, étant donné le champ d'application toujours plus large de la loi. Les membres du jury doivent présenter une compétence incontestable dans le domaine concerné et peuvent, par exemple, être des membres du personnel académique ou des représentants d'associations d'ingénieurs, d'architectes ou d'urbanistes. Pour garantir l'impartialité, le texte impose que les membres du jury soient totalement indépendants des participants potentiels. L'avis du jury n'est qu'indicatif en vue de l'attribution du marché, mais lie le pouvoir adjudicateur en vue de l'octroi des primes. L'objectif poursuivi est en effet de disposer d'un jury aidant le pouvoir adjudicateur à procéder à un choix en fonction de ses propres besoins et priorités.

Il n'est plus précisé au paragraphe 2, 2°, que les critères d'attribution doivent être pondérés. Une telle pondération est de toute façon obligatoire en règle générale pour les marchés de travaux atteignant les seuils fixés pour la publicité européenne.

Le pouvoir adjudicateur peut octroyer des primes ou des indemnités.

Les primes sont liées à un classement des offres et ne sont octroyées qu'aux offres classées, éventuellement de manière différenciée comme prévu dans les documents du marché. Les indemnités sont indépendantes de tout classement et sont en principe octroyées forfaitairement à tous les soumissionnaires, à moins que le pouvoir adjudicateur ne juge pas leurs offres satisfaisantes.

Le concours de travaux ne doit pas être confondu avec le concours de projets dont il est question ci-après aux articles 140 à 145 et qui ne vise que l'acquisition d'un plan ou d'un projet ou le choix de l'auteur de projet tout en pouvant déboucher sur l'attribution d'un marché de services. Section 6. - Concours de projets

Cette section reprend sous une forme modifiée le chapitre III du titre III de l'arrêté royal du 8 janvier 1996. Les modifications se retrouvent à l'article 140, alinéa 2, et à l'article 141, § 2, dernier alinéa, et § 3.

Sous-section 1re. - Conditions d'application et jury

Art. 140.Cet article précise que le concours conduit soit au choix d'un ou plusieurs projet(s) gagnant(s), soit à ce choix accompagné de la passation d'un marché de services par une procédure négociée avec les lauréats conformément à l'article 26, § 1er, 4°, de la loi. Dans le premier cas par contre, le concours se clôturera par ledit choix, sans passation ultérieure d'un marché de services avec un des lauréats.

L'alinéa 2 de l'article 140 précise par ailleurs que le mot « projet » peut aussi se rapporter à celui d'« auteur de projet pour un projet déterminé ». En effet, en cas de concours de projets, le projet visé ne doit pas nécessairement être élaboré. Il peut ne consister qu'en une ébauche qui sera évaluée sur la base des critères d'évaluation préétablis, portant entre autres sur la philosophie, les idées, la personnalité et la vision architecturale de l'auteur.

Art. 141.Le paragraphe 1er de cet article fixe les règles applicables quant à la participation, à la sélection des candidats et à l'évaluation des projets. Vu le caractère spécifique de cette procédure, les critères d'évaluation ne doivent pas obligatoirement être pondérés.

En ce qui concerne la sélection, le point 3° renvoie aux prescriptions de l'article 58, § 1er. Cela implique que les articles 59 et 60 s'appliquent également, ainsi que les articles 61 à 66 traitant du droit d'accès. Les critères de sélection qualitative ne sont cependant pas limités par les articles 67 à 79. Il suffit que ces critères soient clairs et non discriminatoires.

Vu le caractère spécifique de cette procédure, les critères d'évaluation visés au point 5° ne doivent pas obligatoirement être pondérés.

Le paragraphe 2 règle la composition du jury et les modalités relatives à son intervention. Il est à noter que les mêmes modifications qu'à l'article 139, § 2, du présent projet ont été apportées quant à la composition du jury. Afin de garantir l'impartialité, le texte précise que les membres du jury doivent être complètement indépendants des participants potentiels et que le jury agit de manière autonome en prenant ses décisions ou en rendant ses avis. Les documents du concours précisent si le jury dispose d'un pouvoir d'avis ou de décision. Le pouvoir de décision doit être interprété en ce sens qu'il engage le pouvoir adjudicateur. En tout état de cause, le jury agit de manière autonome et doit motiver son avis ou sa décision.

En toute hypothèse, le pouvoir adjudicateur n'est nullement tenu d'attribuer un marché de services faisant suite à un concours de projets, même lorsqu'un tel marché avait été envisagé dans les conditions du concours.

Le paragraphe 3 traite des primes éventuellement allouées aux participants dont les projets sont les mieux classés, ainsi que des indemnités éventuellement payées aux participants. Il est renvoyé à ce propos à l'avant-dernier alinéa du commentaire de l'article 139.

Enfin, le paragraphe 4 impose que les documents du marché déterminent de façon précise les droits respectifs sur la propriété des projets et l'utilisation de ceux-ci.

Art. 142.Cette disposition règle l'intervention du jury et correspond pour l'essentiel à l'article 75, § 2, 3° et 6°, de l'arrêté royal du 8 janvier 1996.

L'alinéa 1er maintient la règle de l'anonymat pour les concours soumis à une publicité européenne préalable obligatoire. Dans ce cas, les projets doivent être présentés au jury de manière anonyme. L'anonymat doit être respecté jusqu'à ce que la décision ou l'avis du jury, selon le cas, soit connu. Pour les concours non soumis à une publicité européenne préalable, la règle de l'anonymat n'est plus obligatoire étant donné qu'elle alourdit la procédure et n'est pas nécessairement une garantie d'objectivité.

L'alinéa 2 interdit au jury de prendre connaissance du contenu des projets avant l'expiration du délai de remise des projets en vue de respecter l'égalité de traitement des participants.

En vertu des alinéas 3 et 4, les projets sont examinés par le jury sur la base des critères d'évaluation et le choix motivé est consigné dans un procès-verbal. Selon les alinéas 5 et 6, si des éclaircissements sont nécessaires, les participants peuvent être invités à répondre aux remarques et questions consignées dans ledit procès-verbal et ce dialogue fait à son tour l'objet d'un procès-verbal complet.

Sous-section 2. - Estimation et publicité

Art. 143.Cet article clarifie le mode d'estimation d'un concours de projets.

A moins que l'avis de concours n'exclue la passation ultérieure d'un marché de services, l'estimation comprend également la valeur estimée de ce marché. Par ailleurs, les règles d'estimation du chapitre 2, en particulier les articles 24 et 27, §§ 1er, 2 et 4, s'appliquent, de manière telle que l'estimation doit également inclure les primes et indemnités éventuelles.

Art. 144.Cet article correspond à l'article 76 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996. La suppression des répétitions inutiles de dispositions d'application générale a toutefois permis de le simplifier. Les concours de projets sont uniquement soumis aux règles de publicité du présent article ainsi que des articles 29 à 32 et 145.

Lorsque le montant estimé du concours atteint le seuil fixé à l'article 31 et que le concours porte exclusivement ou majoritairement sur des services de l'annexe II, A, de la loi, il fait l'objet d'une publicité européenne. Dans les autres cas, le concours fait l'objet d'une publicité belge.

Art. 145.Cette disposition correspond à l'article 77 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996 mais elle est simplifiée par la suppression de la répétition superflue de dispositions d'application générale. Elle impose la publication d'un avis sur les résultats du concours si le concours de projets est soumis à une publicité européenne préalable obligatoire ou qui concerne des services visés à l'annexe II, B, de la loi atteignant le seuil européen. L'alinéa 3 précise, comme l'article 38, § 3, que certaines informations sur les résultats du concours peuvent ne pas être communiquées lorsque l'une ou l'autre des circonstances y mentionnées sont rencontrées. Section 7. - Attribution de certains services juridiques

Art. 146.Cette disposition est nouvelle et exécute l'article 33, § 2, de la loi, qui permet au Roi de rendre des règles de passation spécifiques applicables aux marchés de services juridiques relatifs à des litiges qui se limitent à la consultation et à la représentation devant des juridictions et d'autres organes de règlement des litiges.

L'article 146 du projet précise que ces marchés sont passés par procédure négociée avec publicité, sauf disposition contraire dans les documents du marché. CHAPITRE 1 0. - Concession de travaux publics Section 1re. - Obligations de la concession

Les articles 147 à 157 du projet traitent des concessions de travaux publics et des marchés passés au nom des concessionnaires de travaux publics. Il convient de rappeler que les concessions de travaux publics visées aux articles 3, 12°, et 34 de la loi sont celles par lesquelles le droit d'exploitation d'un ouvrage est accordé à une personne de droit public ou privé en contrepartie de l'exécution par cette personne de l'ouvrage.

En règle générale, cet ouvrage sera construit sur des terrains appartenant au pouvoir adjudicateur. Il est cependant possible que l'exploitation de l'ouvrage impose l'utilisation de terrains appartenant à un concessionnaire, même lorsqu'il s'agit d'une personne de droit privé.

Art. 147.Cet article reprend dans une forme modifiée les articles 28 et 29 de l'arrêté royal du 26 septembre 1996. Il précise les indications qui doivent figurer dans les documents de la concession et les prescriptions qu'il convient d'insérer dans ce document selon les impératifs propres à chaque concession. La durée maximale continuera à être fixée dans l'arrêté royal relatif à l'exécution des marchés publics. L'intention est de maintenir celle-ci à cinquante ans.

Art. 148.Cet article correspond à l'article 34 de l'arrêté royal du 26 septembre 1996. Il précise que le concessionnaire qui exécute lui-même les travaux inhérents à la concession ainsi que les entrepreneurs sous-traitants doivent satisfaire aux exigences en matière d'agréation. Section 2. - Publicité et conditions de sélection

Art. 149.Cet article regroupe les dispositions prévues dans les articles 124 et 125 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996. La suppression des répétitions inutiles de dispositions d'application générale a toutefois permis de le simplifier. La concession est - pour ce qui concerne le chapitre III - uniquement soumise aux règles de publicité des articles 29 à 32. L'avis de la concession de travaux publics - qui demeure une procédure en deux phases - comprend un appel aux candidats. Aucun avis de préinformation ni aucun avis d'attribution de la concession ne sont prévus en la matière.

Pour déterminer si le seuil européen est atteint, il convient de préciser que la valeur estimée d'une concession concerne celle de l'ouvrage lui-même et non le montant des rétributions.

Art. 150.Cet article correspond à l'article 127, alinéa 1er, de l'arrêté royal du 8 janvier 1996. Pour la sélection, il est renvoyé aux règles de l'article 58, § 1er. Par conséquent, les articles 59 et 60, ainsi que les articles 61 à 66 traitant du droit d'accès s'appliquent implicitement. Pour les critères de sélection qualitative, les articles 67 à 79 ne sont toutefois pas contraignants, contrairement aux articles 70 et 73 vu l'obligation de respecter les règles relatives à l'agréation des entrepreneurs de travaux. Section 3. - Introduction des demandes de participation et des offres

Art. 151.Cet article reprend notamment le contenu de l'article 126, de l'arrêté royal du 8 janvier 1996. Le paragraphe 1er est une disposition nouvelle qui précise que seules les dispositions en matière d'introduction de la section 5 du chapitre 4 s'appliquent. En outre, cet article précise le délai minimum à respecter pour la réception des demandes de participation selon que la concession atteint ou non le seuil européen. En dessous de ce seuil, ce délai est ramené à vingtdeux jours.

Une disposition nouvelle dans le paragraphe 2 prévoit qu'en cas de publicité européenne, le délai de réception peut être réduit de sept jours lorsque l'avis est envoyé en ligne par des moyens électroniques.

Art. 152.Cet article reprend les articles 127, alinéa 2, et 128 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996, traitant de l'invitation à remettre offre et du délai de réception des offres. Ce dernier délai n'est toutefois plus fixé à une durée minimale de 40 jours vu que la Directive 2004/18/CE n'impose aucun délai précis. Le délai doit néanmoins être fixé de manière adéquate, en fonction des éventuelles études préalables que le soumissionnaire doit réaliser lors de l'établissement de son offre (conception, faisabilité économique, financement,...).

Art. 153.Cette disposition correspond partiellement à l'article 130 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996.

L'article 153 traite des indications à fournir à propos du volume des travaux que le concessionnaire envisage de sous-traiter. La valeur envisagée est celle qui est mentionnée dans l'offre au moment du dépôt de celle-ci, c.-à-d. à l'exclusion de toute modification ou variation en cours d'exécution de la concession.

Si le soumissionnaire n'est pas un pouvoir adjudicateur au sens de l'article 2, 1°, de la loi, les entreprises qui participent à un groupement sans personnalité juridique pour obtenir la concession et celles qui sont liées au soumissionnaire au sens de l'article 34, § 3, de la loi, ne sont pas considérées comme étant des tiers. Section 4. - Règles d'attribution

Art. 154.Cet article reprend en partie l'article 131 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996 et confirme que le pouvoir adjudicateur a la faculté de négocier les conditions de la concession sur la base des critères d'attribution. Les modalités de négociation peuvent être fixées dans les documents de la concession sans cependant que le pouvoir adjudicateur soit lié par les conditions applicables à la procédure négociée, vu que la concession est soumise à des règles de procédure sui generis.

Cet article est complété par une disposition traitant de l'attribution et de la conclusion de la concession.

Art. 155.Cet article est une disposition nouvelle qui reprend l'article 25bis de la loi du 24 décembre 1993 et l'étend aux concessions sous le seuil européen. Selon cette disposition, le pouvoir adjudicateur peut attribuer au concessionnaire des travaux complémentaires ne figurant pas dans le projet initial et qui sont devenus nécessaires, à la suite d'une circonstance imprévue, à l'exécution de l'ouvrage. Les conditions sont précisées dans l'article. Ainsi, pour les concessions atteignant le seuil européen, le montant cumulé des marchés passés pour les travaux complémentaires ne peut pas dépasser cinquante pour cent du montant de l'ouvrage initial faisant l'objet de la concession. Les travaux complémentaires portent exclusivement sur les travaux de la concession au sens strict et par conséquent pas sur des travaux de maintenance ou de réhabilitation de l'ouvrage. Section 5. - Marchés à passer par le concessionnaire

Art. 156.Cet article correspond à l'article 132 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996.

Lorsque le concessionnaire est un pouvoir adjudicateur au sens de l'article 2, 1°, de la loi, l'ensemble de la législation s'applique aux marchés publics de travaux, de fournitures et de services à passer par ce concessionnaire dans le cadre de l'exécution de la concession.

Art. 157.Cet article correspond aux articles 133, 134 et 135 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996.

Si le concessionnaire n'est pas un pouvoir adjudicateur au sens de l'article 2, 1°, de la loi, est prévu au paragraphe 2 un régime minimal visant les seuls marchés de travaux passés avec des tiers. Les marchés atteignant le seuil européen doivent faire l'objet d'un avis publié au Journal officiel de l'Union européenne et au Bulletin des Adjudications selon le même modèle. Pour le surplus, l'observation d'un mode de passation déterminé n'est pas imposé. On considère que le respect de la concurrence et la transparence sont suffisamment garantis par la publicité, les délais minima de réception des demandes de participation et des offres ainsi que la mention de critères d'attribution, tout en veillant à ne pas imposer des contraintes trop lourdes aux opérateurs concernés.

Une publicité n'est cependant pas requise dans un certain nombre de cas s'apparentant à ceux dans lesquels une procédure négociée sans publicité est autorisée.

Le paragraphe 3 détermine les délais minimaux pour la réception des demandes de participation et des offres et se réfère aux dispositions applicables en ce qui concerne la charge de la preuve de l'envoi des invitations à remettre offre.

Le paragraphe 4 précise que les contrats de travaux passés par le concessionnaire concerné ne sont pas soumis aux autres dispositions du présent projet. CHAPITRE 1 1. - Dispositions modificatives et finales Les articles 158 et 159 contiennent quelques dispositions modifiant l'arrêté royal du 25 janvier 2001 concernant les chantiers temporaires ou mobiles.

Art. 158.Cet article complète l'alinéa premier de l'arrêté royal du 25 janvier 2001 précité.

Lorsqu'un pouvoir adjudicateur prévoit d'ouvrir un chantier sur lequel interviendront au moins deux entrepreneurs, il doit désigner, au stade de l'élaboration du projet, un coordinateur-projet. Cette désignation a lieu via la passation d'un marché public, hormis si le coordinateur appartient aux services du pouvoir adjudicateur. La tâche de ce coordinateur est, notamment, d'établir un plan de sécurité et de santé. Le pouvoir adjudicateur a l'obligation d'intégrer ce plan de sécurité et de santé dans le cahier spécial des charges régissant les travaux. Etant intégré dans ce cahier spécial des charges, le plan de sécurité et de santé devient donc un document contractuel que doit respecter l'adjudicataire du marché et que celui-ci doit faire respecter par ses sous-traitants.

L'article 29 de l'arrêté royal du 25 janvier 2001, tel que modifié par l'arrêté royal du 19 janvier 2005, a prévu une simplification pour les petits chantiers présentant peu de risques, c'est-à-dire ceux dont la surface est inférieure à 500 m2, qui n'ont pas pour objet la construction ou la démolition de ponts, tunnels, viaducs, aqueducs, châteaux d'eau, tours, pylônes ou cheminées d'usines, et qui ne sont pas des chantiers importants ou à risques particuliers au sens de l'article 26, §§ 1er et 2, de l'arrêté royal du 25 janvier 2001 précité.

Le nouvel article 29 de l'arrêté royal du 25 janvier 2001 précité prévoit que, pour ces chantiers, en lieu et place de l'établissement d'un plan de sécurité et de santé par le coordinateur-projet, les « intervenants », sur proposition du « coordinateur qui intervient en premier lieu », concluent une « convention écrite » contenant au moins : 1° des accords précis concernant tous les travaux qui seront réalisés simultanément ou successivement en mentionnant les entrepreneurs qui les effectueront ainsi que le délai de réalisation de chacun de ces travaux;2° le constat détaillé des mesures de prévention qui seront prises en identifiant les maîtres d'oeuvre, les entrepreneurs et, le cas échéant, les maîtres d'ouvrage qui seront chargés de la prise de ces mesures. Par « intervenants », on entend, selon l'article 3, 2°, de l'arrêté royal du 25 janvier 2001, toute personne visée à l'article 14 de la loi du 4 août 1996Documents pertinents retrouvés type loi prom. 04/08/1996 pub. 21/10/1999 numac 1999015088 source ministere des affaires etrangeres, du commerce exterieur et de la cooperation internationale Loi portant assentiment au Protocole entre le gouvernement du Royaume de Belgique et le gouvernement de la République française relatif aux allocations de naissance, signé à Bruxelles, le 26 avril 1993 type loi prom. 04/08/1996 pub. 08/06/2005 numac 2005015073 source service public federal affaires etrangeres, commerce exterieur et cooperation au developpement Loi portant assentiment à la Convention entre le Royaume de Belgique et la République gabonaise tendant à éviter la double imposition et à prévenir l'évasion fiscale en matière d'impôts sur le revenu et sur la fortune, signée à Bruxelles le 14 janvier 1993 type loi prom. 04/08/1996 pub. 24/07/1997 numac 1996015142 source ministere des affaires etrangeres, du commerce exterieur et de la cooperation au developpement Loi portant approbation de la Convention entre le Royaume de Belgique et la République Arabe d'Egypte tendant à éviter les doubles impositions et à prévenir l'évasion fiscale en matière d'impôts sur le revenu, signée au Caire le 3 janvier 1991 type loi prom. 04/08/1996 pub. 30/06/1998 numac 1998015016 source ministere des affaires etrangeres, du commerce exterieur et de la cooperation au developpement Loi portant approbation de l'Accord sur le Transport routier entre le Royaume de Belgique, la République d'Estonie, la République de Lettonie, la République de Lituanie, le Grand-Duché de Luxembourg et le Royaume des Pays-Bas, signé à Athènes le 11 juin 1992 type loi prom. 04/08/1996 pub. 19/05/1999 numac 1999015018 source ministere des affaires etrangeres, du commerce exterieur et de la cooperation au developpement Loi portant approbation de l'Accord sur le Transport routier entre le Royaume de Belgique, la République d'Estonie, la République de Lettonie, la République de Lituanie, le Grand-Duché de Luxembourg et le Royaume des Pays-Bas, signé à Athènes le 11 juin 1992. - Addendum fermer concernant le bien-être des travailleurs lors de l'exécution de leur travail, à l'exception des travailleurs, à savoir : le maître d'ouvrage, le ou les maîtres d'oeuvre, le ou les coordinateurs, les entrepreneurs.

L'article 29 précité suscite certaines difficultés d'application lors de la passation des marchés publics.

En premier lieu, le contenu de la convention écrite que doivent conclure les « intervenants » n'est pas suffisamment précis.

En second lieu, conclure une telle convention avec tous les participants, parallèlement au marché de base conclu entre le pouvoir adjudicateur et l'adjudicataire, n'est pas habituel en matière de marchés publics où le pouvoir adjudicateur n'a, en principe, de relations contractuelles directes qu'avec l'adjudicataire de ce marché. Cela est de nature à compliquer sensiblement la structure contractuelle du marché. Se posent notamment les questions de savoir qui doit rédiger la convention et la soumettre à qui de droit pour signature, quelles sont les conséquences si un intervenant refuse de signer la convention, si les sous-traitants sont directement responsables vis-à-vis du pouvoir adjudicateur en cas d'inexécution des obligations mises à leur charge par la convention, notamment en cas de non-respect du délai d'exécution relatif à la part des travaux qu'ils doivent réaliser et si ces sous-traitants peuvent exiger directement du pouvoir adjudicateur des compensations financières ou autres en contrepartie des mesures de prévention mises à leur charge.

Il en résulte que la solution du plan de sécurité et de santé intégré au cahier spécial des charges et s'imposant unilatéralement à l'adjudicataire et à ses sous-traitants est plus simple que le système de convention multilatérale à conclure postérieurement à l'attribution du marché.

Puisque le système de la convention prévu par l'article 29 est une simplification pour les petits chantiers présentant peu de risques, rien ne devrait empêcher le pouvoir adjudicateur, s'il le souhaite, de ne pas faire usage de cette simplification mais de recourir au système du PSS intégré au cahier spécial des charges comme il doit le faire pour les chantiers plus importants ou à plus grands risques.

Le texte de l'article 29 de l'arrêté royal du 25 janvier 2001 tel que modifié par l'arrêté du 19 janvier 2005 ne le permet cependant pas.

C'est pourquoi l'option retenue a été de compléter l'article 29 en prévoyant explicitement que lorsque le maître d'ouvrage est un pouvoir adjudicateur, il peut choisir entre l'établissement d'un plan de sécurité et de santé ou la conclusion de la convention considérée pour les petits chantiers.

Art. 159.L'article 30 de l'arrêté royal du 25 janvier 2001, tel que modifié par l'arrêté royal du 19 janvier 2005, oblige le pouvoir adjudicateur à faire en sorte que le plan de sécurité et de santé soit repris dans les documents du marché et que, « afin que les mesures déterminées dans le plan de sécurité et de santé puissent effectivement être appliquées lors de l'exécution des travaux », les soumissionnaires joignent à leur offre : 1° « un document se référant au plan de sécurité et de santé et dans lequel ils (les soumissionnaires) décrivent la manière dont ils exécuteront l'ouvrage pour tenir compte de ce plan de sécurité et de santé »;2° « un calcul de prix séparé concernant les mesures et moyens de prévention déterminés par le plan de sécurité et de santé, y compris les mesures et moyens extraordinaires de protection individuelle ». En vertu des articles 4sexies, 5°, et 11, 4°, de l'arrêté royal du 25 janvier 2001, le coordinateur-projet a pour tâche de conseiller le maître d'ouvrage « en ce qui concerne la conformité du document annexé aux offres, visé à l'article 30, alinéa 2, 1°, au plan de sécurité et de santé » et de lui notifier les éventuelles non-conformités.

Dans la pratique, il se peut que le cahier spécial des charges ou le plan de sécurité et de santé décrivent de manière suffisamment précise la façon dont doit être réalisé l'ouvrage, de sorte qu'obliger les soumissionnaires à joindre à leur offre le document visé à l'article 30, 1° est inutile. Il se peut aussi qu'il n'y ait qu'une seule manière d'exécuter l'ouvrage, de sorte que la demande du document est en fait inutile. Il se peut aussi qu'au stade de la passation du marché, la localisation, l'ampleur et la nature exactes des travaux ne soient pas connues - comme, par exemple, en cas de marché d'entretien, lorsque les interventions à réaliser font l'objet de commandes fractionnées distinctes mentionnant le lieu et la nature précise des travaux à exécuter -, de sorte que demander aux soumissionnaires, au stade de la passation du marché, de décrire la manière dont ils exécuteront l'ouvrage pour tenir compte du plan de sécurité et de santé à peu de sens.

Or, en matière de marché public, lorsqu'il est demandé de joindre un document à une offre, se pose le problème délicat de l'appréciation de la régularité de l'offre qui ne satisfait pas à cette formalité. Les décisions en la matière donnent souvent lieu à des contestations. Il vaut donc mieux, dès lors, ne pas exiger des documents qui ne sont pas réellement nécessaires.

Un autre problème est le contenu du document visé à l'article 30, 1°, que les soumissionnaires doivent joindre à leur offre. Dans la pratique, les documents que joignent les soumissionnaires à leur offre ne paraissent pas toujours aussi précis.

Ce projet modifie dès lors l'article 30 de l'arrêté royal du 25 janvier 2001 pour que la demande du document visé au 1° de cet article devienne une simple faculté. Ce document ne serait ainsi demandé aux soumissionnaires que si le coordinateur-projet estime avoir besoin d'informations précises sur la manière dont les soumissionnaires envisagent d'exécuter les travaux ou certaines parties de ceux-ci. Il appartiendrait par ailleurs au coordinateur-projet de préciser les éléments pour lesquels il souhaite obtenir ces informations, de manière à ce que les informations à fournir par les soumissionnaires soient utiles et d'un niveau de précision comparable.

La même préoccupation vaut aussi pour le document visé à l'article 30, 2°, à savoir le calcul de prix séparé des mesures et moyens de prévention déterminés par le plan de sécurité et de santé. La demande d'un tel calcul de prix peut s'avérer sans intérêt, notamment lorsque le PSS ne prévoit que des mesures ou moyens de prévention très généraux, ou lorsque le métré récapitulatif joint au cahier spécial des charges prévoit des postes spécifiques concernant ces mesures ou moyens, ou lorsqu'en cas de marché à commandes, le lieu et la nature précise des travaux à exécuter, et partant des mesures ou moyens de prévention à appliquer, ne sont pas connus lors de l'attribution mais ne le seront qu'à l'occasion de la notification de chaque commande.

Les calculs de prix remis par les soumissionnaires dans la pratique, ne sont pas toujours aussi précis.

Il faut donc également, pour le calcul de prix séparé visé à l'article 30, 2°, laisser au coordinateur-projet le soin d'apprécier s'il est utile de le demander aux soumissionnaires et, dans l'affirmative, de préciser les éléments pour lesquels il a besoin de ce calcul de prix.

Art. 160.Cet article reprend partiellement les dispositions de l'article 138 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996. Il a pour objet de permettre de rencontrer les obligations statistiques résultant de la Directive européenne et des actes internationaux en matière de marchés publics. Contrairement à l'article 138 précité, la présente disposition limite son champ d'application aux marchés attribués soumis à l'application de la loi et du présent arrêté.

Une concertation avec les autorités régionales est en outre prévue.

Comme le souligne le Conseil d'Etat dans son avis, ce type de concertation n'est pas prescrit par la loi spéciale du 8 août 1980 de réformes institutionnelles, ni dans quelconque autre texte. Sur ce point, il convient de préciser que la concertation dont question tend à permettre une coopération plus étroite entre ces différentes autorités et éviter ainsi la duplication de certaines collectes de données.

Conformément à une autre remarque formulée par le Conseil d'Etat, la référence à l'article 11 de la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer a été supprimée car elle a été jugée superfétatoire. Il est cependant évident que l'obligation en matière de confidentialité vaut tout autant pour les informations communiquées dans le cadre de l'élaboration des statistiques.

Art. 161.Cet article est une disposition nouvelle fixant le délai minimum de conservation des documents du marché ou de la concession.

Il est sans préjudice du respect d'un délai de conservation plus long qui s'appliquerait pour certains marchés, par exemple dans le cadre de la responsabilité décennale pour les marchés de travaux, ou qui résulteraient d'une autre réglementation.

Art. 162.Cet article prévoit que l'entrée en vigueur des dispositions du présent projet sera précisée dans un autre arrêté royal.

Art. 163.Cet article précise quels sont les ministres chargés de l'exécution de cet arrêté.

J'ai l'honneur d'être, Sire, de votre Majesté, le très respectueux et très fidèle serviteur, Le Premier Ministre, Y. LETERME Le Ministre de l'Entreprise et de la Simplification, V. VAN QUICKENBORNE

AVIS 49.698/1 DU 26 MAI 2011 DE LA SECTION DE LEGISLATION DU CONSEIL D'ETAT Le Conseil d'Etat, section de législation, première chambre, saisi par le Premier Ministre, le 13 mai 2011, d'une demande d'avis, dans un délai de trente jours, sur un projet d'arrêté royal « relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques », a donné l'avis suivant : Compte tenu du moment où le présent avis est donné, le Conseil d'Etat attire l'attention sur le fait qu'en raison de la démission du gouvernement, la compétence de celui-ci se trouve limitée à l'expédition des affaires courantes. Le présent avis est toutefois donné sans qu'il soit examiné si le projet relève bien de la compétence ainsi limitée, la section de législation n'ayant pas connaissance de l'ensemble des éléments de fait que le gouvernement peut prendre en considération lorsqu'il doit apprécier la nécessité d'arrêter ou de modifier des dispositions réglementaires.

OBSERVATIONS GENERALES 1. Le projet soumis pour avis s'inspire largement des dispositions du projet d'arrêté royal « relatif à la passation des marchés publics » sur lequel le Conseil d'Etat, section de législation, a donné le 2 décembre 2010 l'avis 48.803/1. En outre, il contient un certain nombre de dispositions qui figuraient également dans le projet 48.803/1 précité, mais dont l'énoncé a été adapté à la suite des observations que le Conseil d'Etat avait formulées dans ce même avis.

Le Conseil d'Etat, section de législation, s'abstient d'examiner les dispositions du projet qui ont été empruntées telles quelles du projet 48.803/1 ou qui ont été adaptées conformément aux observations formulées dans l'avis portant ce numéro. Dès lors, le présent avis doit être lu en combinaison avec l'avis 48.803/1 précité.

L'examen du présent projet se limite donc aux dispositions qui, comparativement à celles du projet 48.803/1, sont partiellement ou entièrement neuves et n'ont pas été adaptées compte tenu des observations formulées dans l'avis 48.803/1. Il s'agit notamment des articles 12, 54, 105, § 1er, 2° et 4°, et 146 du projet. Ces dispositions trouvent leur fondement juridique dans certains des articles de la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer « relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services » visée au troisième alinéa du préambule du projet. 2. Il serait bon que les auteurs du projet vérifient si, pour la définition ou pour l'emploi de certaines notions dans le projet et dans un souci de cohérence de la réglementation en matière de marchés publics, il n'y aurait pas lieu d'aligner ces notions sur certaines notions utilisées dans d'autres textes normatifs en préparation concernant la même matière.Ainsi, la notion de « passation » est utilisée dans l'intitulé du projet, alors que dans divers textes normatifs encore en préparation, la portée de cette notion est définie différemment (1). L'intitulé devra éventuellement être adapté selon la signification donnée à cette notion. (2) EXAMEN DES DISPOSITIONS CONCERNEES DU PROJET Préambule 1. A la fin du quatrième alinéa du préambule du projet, on supprimera les mots « , l'article 19, § 1er ».2. Le cinquième alinéa du préambule sera rédigé comme suit : « Vu les avis de la Commission des marchés publics, donnés les 11 janvier 2010 et 7 février 2011;». 3. On rédigera le huitième alinéa du préambule comme suit : « Vu les avis 48.803/1 et 49.698/1 du Conseil d'Etat, donnés respectivement le 2 décembre 2010 et le 26 mai 2011, en application de l'article 84, § 1er, alinéa 1er, 1°, des lois sur le Conseil d'Etat, coordonnées le 12 janvier 1973; ».

Article 12 1. A l'alinéa 1er de l'article 12 du projet, les mots « peuvent demander au soumissionnaire », dans le texte français, ne correspondent pas aux mots « kunnen de inschrijver verplichten », dans le texte néerlandais.Contrairement au texte français (demander), le texte néerlandais fait référence à une obligation. Il faudra dès lors adapter l'un des deux textes. 2. Le segment de phrase « En toute hypothèse, le soumissionnaire respecte l'alinéa premier (lire : 1er) » figurant à l'article 12, alinéa 2, du projet, donne à penser que dans d'autres circonstances que celles visées à l'alinéa 2 le soumissionnaire peut faire le choix de ne pas respecter l'article 12, alinéa 1er.Compte tenu des précisions apportées dans le rapport au Roi, telle ne semble pas être l'intention. Il serait néanmoins préférable d'écrire à l'article 12, alinéa 2 : « Le soumissionnaire indique toujours dans son offre les informations mentionnées à l'alinéa 1er lorsque la procédure comprend plus d'une phase et que la capacité des sous-traitants et des autres entités visées à l'article 74 est déterminante pour sa sélection. » Article 54 Selon l'article 79 de la loi précitée du 15 juin 2006, les arrêtés royaux pris en exécution ou en application de cette loi sont « délibérés en Conseil des Ministres ». Il est dès lors superflu et de nature à induire en erreur de disposer à l'article 54, § 2, alinéa 2, du projet, que les conditions visées sont fixées par le Roi « par arrêté délibéré en Conseil des Ministres ». Cette mention est superflue parce que l'obligation de délibération en Conseil des ministres découle déjà de la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer et que, partant, il ne faut pas rappeler cette obligation dans un arrêté d'exécution.

Cette mention induit de surcroît en erreur parce qu'elle donne erronément à penser qu'il appartient au Roi de déroger à l'obligation de délibération imposée par le législateur ou de dispenser de cette obligation. Il faut par conséquent supprimer le segment de phrase « , par arrêté délibéré en Conseil des Ministres » figurant à l'article 54, § 2, alinéa 2, du projet.

Article 146 Selon l'article 146 du projet, les marchés de services juridiques visés sont passés « en principe » par procédure négociée avec publicité. On n'aperçoit pas la portée précise des mots « en principe ». Ces termes ne permettent notamment pas de déterminer avec une sécurité juridique suffisante dans quels cas la procédure négociée avec publicité doit être appliquée et dans quels cas pas. Il s'impose de préciser le texte du projet sur ce point.

La chambre était composée de : MM. : M. VAN DAMME, président de chambre;

J. BAERT et W. VAN VAERENBERGH, conseillers d'Etat;

M. TISON et L. DENYS, assesseurs de la section de législation;

G. VERBERCKMOES, greffier.

Le rapport a été présenté par M. P. T'KINDT, auditeur.

La concordance entre la version néerlandaise et la version française a été vérifiée sous le contrôle de M. M. VAN DAMME. Le greffier, G. VERBERCKMOES. Le président, M. VAN DAMME. _______ Notes (1) La signification donnée à la notion de « passation » dans le projet de loi « modifiant la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services » sur lequel le Conseil d'Etat, section de législation, a donné, le 5 mai 2011, l'avis 49.529/1, diffère par exemple de la signification que lui donne le projet 48.803/1 précité. (2) Si par « passation » l'on entend uniquement l'ensemble des actes qui précèdent l'« attribution » ou la « conclusion » du marché, il faudrait dans ce cas, que l'intitulé par exemple, vise également ces deux dernières notions. AVIS 48.803/1 DU 2 DECEMBRE 2010 DE LA SECTION DE LEGISLATION DU CONSEIL D'ETAT Le Conseil d'Etat, section de législation, première chambre, saisi par le Premier Ministre, le 6 octobre 2010, d'une demande d'avis, dans un délai de trente jours, prorogé juqu'au 20 décembre 2010, sur un projet d'arrêté royal « relatif à la passation des marchés publics », a donné l'avis suivant : Compte tenu du moment où le présent avis est donné, le Conseil d'Etat attire l'attention sur le fait qu'en raison de la démission du gouvernement, la compétence de celui-ci se trouve limitée à l'expédition des affaires courantes. Le présent avis est toutefois donné sans qu'il soit examiné si le projet relève bien de la compétence ainsi limitée, la section de législation n'ayant pas connaissance de l'ensemble des éléments de fait que le gouvernement peut prendre en considération lorsqu'il doit apprécier la nécessité d'arrêter ou de modifier des dispositions réglementaires.

PORTEE ET FONDEMENT JURIDIQUE DU PROJET 1. La réglementation inscrite dans le projet d'arrêté royal soumis pour avis concerne les marchés publics dits « classiques », à savoir les marchés publics de travaux, de fournitures et de services, y compris les concessions de travaux publics et les travaux attribués au nom des concessionnaires de travaux publics, visés au titre II de la loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services du 15 juin 2006 (ci-après la « loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer »). Le projet vise tout d'abord à compléter la réglementation susvisée en matière de marchés publics en poursuivant la transposition en droit interne de la Directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services (ci-après la « Directive 2004/18/CE »).

Le projet a également pour objet d'exécuter le titre II de la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer, étant entendu selon le rapport au Roi qu'il « ne contient pas les règles spécifiques applicables [à certains] marchés publics dans le domaine de la défense [], ni les règles générales d'exécution des marchés publics, ni les dispositions relatives aux délégations de pouvoirs et à certaines mesures de contrôle des marchés publics du niveau fédéral ».

Outre un certain nombre de dispositions générales (chapitre 1er), le projet comprend des règles relatives à l'estimation du montant du marché (chapitre 2), à la publicité (chapitre 3), au dépôt des demandes de participation et des offres (chapitre 4), au droit d'accès et la sélection qualitative (chapitre 5) et au déroulement des différentes procédures d'attribution en adjudication et en appel d'offres (chapitre 6), en procédure négociée (chapitre 7) et en dialogue compétitif (chapitre 8). Il comporte également un certain nombre de règles relatives aux marchés et procédures spécifiques ou complémentaires (chapitre 9) et des dispositions concernant la concession de travaux publics (chapitre 10). Des dispositions modificatives et finales figurent à la fin du projet (chapitre 11).

La réglementation en projet est essentiellement destinée à se substituer à terme à la réglementation inscrite actuellement dans l'arrêté royal du 8 janvier 1996 relatif aux marchés publics de travaux, de fournitures et de services et aux concessions de travaux publics (ci-après « l'arrêté royal du 8 janvier 1996 »). Toutefois, le projet reproduit également en tout ou en partie certaines dispositions de l'arrêté royal du 26 septembre 1996 établissant les règles générales d'exécution des marchés publics et des concessions de travaux publics (ci-après « l'arrêté royal du 26 septembre 1996 »), y compris du cahier général des charges qui en constitue l'annexe, plus particulièrement dans la mesure où il s'agit de dispositions qui doivent déjà être observées avant la phase de l'exécution d'un marché public. En outre, le projet apporte deux modifications dans l'arrêté royal du 25 janvier 2001 concernant les chantiers temporaires ou mobiles.

Le projet comprend différentes annexes qui contiennent principalement des formulaires-types pour les documents du marché, mais également une liste non limitative d'organismes de droit public qui doit préciser le champ d'application de la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer et de l'arrêté en projet, ainsi que des listes déterminantes pour le calcul du montant des seuils déterminant le régime de publicité. 2.1. Sous réserve de ce qui sera relevé ci-dessous sur le fondement juridique de certaines dispositions du projet, ce dernier peut être réputé trouver son fondement juridique dans les articles de la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer, cités au premier alinéa du préambule du projet, tel qu'il est soumis pour avis à la section de législation du Conseil d'Etat. 2.2. L'article 6, § 1er, alinéa 3, de la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer procure un fondement juridique à l'article 19 du projet (1). La disposition de loi concernée implique que la révision des prix doit compenser à l'évolution des prix des principaux composants du prix de revient, « suivant les modalités à fixer par le Roi ». 2.3. Les articles 44, 45, 54, 59, 64, 72, 74, 77 et 79 de la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer ne procurent aucun fondement juridique à la réglementation en projet, soit parce que les délégations qu'ils prévoient concernent d'autres marchés publics que ceux visés au titre II de la loi (2), soit parce que le projet ne donne pas exécution aux délégations concernées (3), soit parce qu'il s'agit de dispositions modificatives sans aucune délégation (4), soit parce qu'il s'agit de dispositions prescrivant uniquement le respect de l'exigence relative à la délibération en Conseil des ministres (5). 2.4. Certaines dispositions du projet, qui visent à transposer la Directive 2004/18/CE, peuvent être réputées trouver un fondement juridique dans les délégations générales de l'article 75, § 1er, alinéa 1er (6), et § 2 (7), de la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer. 2.5. Certaines dispositions du projet ne visent pas en tant que telles à donner exécution à une délégation expresse de la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer, mais peuvent néanmoins relever du pouvoir d'exécution général du Roi, tel qu'il découle de l'article 108 de la Constitution (8). 2.6. Les articles 156 et 157 du projet tendent respectivement à apporter des modifications aux articles 29 et 30 de l'arrêté royal du 25 janvier 2001 concernant les chantiers temporaires ou mobiles et tirent leur fondement juridique de l'article 19, § 1er, de la loi du 4 août 1996Documents pertinents retrouvés type loi prom. 04/08/1996 pub. 21/10/1999 numac 1999015088 source ministere des affaires etrangeres, du commerce exterieur et de la cooperation internationale Loi portant assentiment au Protocole entre le gouvernement du Royaume de Belgique et le gouvernement de la République française relatif aux allocations de naissance, signé à Bruxelles, le 26 avril 1993 type loi prom. 04/08/1996 pub. 08/06/2005 numac 2005015073 source service public federal affaires etrangeres, commerce exterieur et cooperation au developpement Loi portant assentiment à la Convention entre le Royaume de Belgique et la République gabonaise tendant à éviter la double imposition et à prévenir l'évasion fiscale en matière d'impôts sur le revenu et sur la fortune, signée à Bruxelles le 14 janvier 1993 type loi prom. 04/08/1996 pub. 24/07/1997 numac 1996015142 source ministere des affaires etrangeres, du commerce exterieur et de la cooperation au developpement Loi portant approbation de la Convention entre le Royaume de Belgique et la République Arabe d'Egypte tendant à éviter les doubles impositions et à prévenir l'évasion fiscale en matière d'impôts sur le revenu, signée au Caire le 3 janvier 1991 type loi prom. 04/08/1996 pub. 30/06/1998 numac 1998015016 source ministere des affaires etrangeres, du commerce exterieur et de la cooperation au developpement Loi portant approbation de l'Accord sur le Transport routier entre le Royaume de Belgique, la République d'Estonie, la République de Lettonie, la République de Lituanie, le Grand-Duché de Luxembourg et le Royaume des Pays-Bas, signé à Athènes le 11 juin 1992 type loi prom. 04/08/1996 pub. 19/05/1999 numac 1999015018 source ministere des affaires etrangeres, du commerce exterieur et de la cooperation au developpement Loi portant approbation de l'Accord sur le Transport routier entre le Royaume de Belgique, la République d'Estonie, la République de Lettonie, la République de Lituanie, le Grand-Duché de Luxembourg et le Royaume des Pays-Bas, signé à Athènes le 11 juin 1992. - Addendum fermer relative au bien-être des travailleurs lors de l'exécution de leur travail (9). 3. L'article 55 du projet dispose que, lorsqu'un soumissionnaire personne physique transfère, au cours de la procédure de passation, son activité professionnelle à une personne morale, il demeure, tout comme cette personne morale, solidairement responsable des engagements pris dans le cadre de son offre. En ce qui concerne une disposition analogue, devenue l'article 95 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996, le Conseil d'Etat, section de législation, a relevé ce qui suit dans son avis 24.123/1 du 23 mars 1995 : « La deuxième phrase de la disposition susvisée est également superflue dans la mesure où l'imposition de la responsabilité solidaire ne vise rien de plus que ce qui est prévu par les règles de la loi sur les sociétés commerciales (10) ou du Code civil (11) applicables en la matière et, en ce qui concerne les commerçants, ce qui est admis par la jurisprudence (12). Par contre, si les auteurs du projet entendent régler la responsabilité solidaire dans le cas précité de manière spécifique et adéquate, le fondement légal à cet effet fait défaut. Aucune disposition de la loi du 24 décembre 1993 ne confère en effet au Roi le pouvoir de régler la succession d'une personne physique par une personne morale, ni, a fortiori, de leur imposer à toutes deux une obligation solidaire ».

L'observation citée garde toute sa valeur en ce sens que la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer, pas plus que la loi du 24 décembre 1993, ne procure de fondement juridique permettant de régler la succession d'une personne physique par une personne morale, ou, a fortiori, d'imposer aux deux une obligation solidaire (13). 4. En ce qui concerne le régime d'exclusion inscrit en matière de procédure négociée sans publicité à l'article 104, § 1er, du projet, on peut s'interroger sur sa compatibilité avec l'article 20, alinéa 2, de la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer, qui dispose que, sauf exigences impératives d'intérêt général, est exclu de la participation à tout marché public tout candidat ou soumissionnaire ayant fait l'objet d'une condamnation prononcée par une décision judiciaire ayant force de chose jugée dont le pouvoir adjudicateur a connaissance pour participation à une organisation criminelle, corruption, fraude ou blanchiment de capitaux. Le membre de l'auditorat chargé de l'examen du projet a posé à cet égard la question suivante au délégué : « Dient de volledige niet-toepassing van hoofdstuk 5, die in artikel 104, § 1, tweede lid, is bepaald voor de onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking, niet als onwetttig te worden beschouwd, in acht genomen dat, zoals in het verslag aan de Koning (p. 126) wordt gesteld, '[a]rtikel 60, § 1, handelt over de uitsluitingsgevallen die conform artikel 20, tweede lid, van de wet van toepassing zijn in alle gunningsprocedures'? ».

Le délégué a donné la réponse suivante : « De bedoelde bepaling zou op dat punt inderdaad als problematisch kunnen worden beschouwd. Nochtans lijkt ze onontbeerlijk zo men het principe en de toepassing van de opdrachten gesloten met een aanvaarde factuur niet volledig wil uithollen. Ter verhelping van dit probleem, zou kunnen worden overwogen artikel 20, tweede lid, van de wet overheidsopdrachten van 15 juin 2006 te wijzigen door de Koning hierin te machtigen tot het bepalen van uitzonderingen voor de bedoelde kleine opdrachten. Daarbij kan erop worden gewezen dat een wijziging van voormelde wet sowieso in het vooruitzicht is gesteld (zie in dat verband punt 1.3. van de nota aan de Ministerraad).

Ter gelegenheid van uw vraagstelling willen we er verder op wijzen dat ook de formulering van artikel 104, § 1, eerste lid, 2°, problematisch zou kunnen zijn in de zin dat het een lezing toelaat volgens dewelke men voor alle opdrachten gegund via onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking (dus ook voor deze die niet worden gesloten op aanvaarde factuur) de toepassing van de artikelen 60, §§ 1 en 2, 5°, en 61, zou kunnen uitsluiten door een bepaling in de opdrachtdocumenten, wat uiteraard evenmin in overeenstemming zou zijn met artikel 20, tweede lid, van de wet. O.i. zou de onderhavige bepaling dan ook best worden geherformuleerd (door punt 2° te beperken tot een verwijzing naar hoofdstuk 5 om vervolgens een lid in te voegen volgens dewelke de artikelen 60, §§ 1 en 2, 5° en 61 ondubbelzinnig - d.w.z. zonder afwijkingsmogelijkheid - van toepassing worden verklaard) ».

Cette réponse confirme que le régime d'exclusion inscrit à l'article 104, § 1er, du projet ne peut être adopté tel quel, sans adaptation préalable de l'article 20 de la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer, et que la rédaction de la disposition susvisée doit être remaniée en profondeur (14). 5. L'article 117, alinéa 2, du projet dispose que lorsque le pouvoir adjudicateur cède un droit de superficie, le promoteur ne bénéficie toutefois pas des droits prévus aux articles 5 et 6 de la loi du 10 janvier 1824Documents pertinents retrouvés type loi prom. 10/01/1824 pub. 03/06/2009 numac 2009000362 source service public federal interieur Loi sur le droit de superficie type loi prom. 10/01/1824 pub. 03/06/2009 numac 2009000361 source service public federal interieur Loi sur le droit d'emphytéose fermer sur le droit de superficie. Le Conseil d'Etat, section de législation, ne distingue dans la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer aucune disposition qui permettrait au Roi de déroger aux articles susvisés de la loi du 10 janvier 1824Documents pertinents retrouvés type loi prom. 10/01/1824 pub. 03/06/2009 numac 2009000362 source service public federal interieur Loi sur le droit de superficie type loi prom. 10/01/1824 pub. 03/06/2009 numac 2009000361 source service public federal interieur Loi sur le droit d'emphytéose fermer (15). Pour ce motif, l'article 117, alinéa 2, ne peut être maintenu dans le projet.

OBSERVATIONS GENERALES 1. L'intention à la base de la réglementation en projet est notamment de poursuivre la transposition en droit interne de la Directive 2004/18/CE.Cette transposition s'opère au moyen de différents textes normatifs. Elle a déjà fait l'objet par le passé de diverses mesures temporaires (16) dans l'attente de l'entrée en vigueur des lois des 15 et 16 juin 2006 (17).

Certaines dispositions de la directive ont été transposées par la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer. D'autres seront transposées par d'autres lois et arrêtés d'exécution distincts (18). D'autres encore le seront par des arrêtés d'exécution de la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer. Le projet soumis pour avis n'est que le premier d'une série de tels arrêtés d'exécution.

L'intention est de ne laisser entrer en vigueur les dispositions ainsi transposées que lorsque tous les arrêtés d'exécution nécessaires à la transposition de la Directive 2004/18/CE auront été pris.

Cette transposition, étalée dans le temps, partiellement temporaire et plutôt morcelée, de la Directive 2004/18/CE (19) implique qu'il n'est pas aisé de se faire une idée adéquate de la mesure dans laquelle cette directive a déjà été transposée pour l'instant dans l'ordre juridique interne, des textes normatifs qui, à l'avenir, devront encore être adoptés à cet effet et des dispositions du projet soumis pour avis qui transposent des dispositions européennes et de quelles dispositions il s'agit. La réglementation en projet serait ainsi davantage accessible non seulement si l'articulation avec la Directive 2004/18/CE était précisée dans le rapport au Roi, mais également si ce dernier était accompagné d'un tableau de concordance indiquant clairement quels articles de la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer et du projet soumis pour avis visent la transposition de quelles dispositions de la directive susvisée et, inversement, quelles dispositions européennes sont transposées en droit interne par quelles dispositions normatives (20). 2.1. Il ressort de ce qui précède qu'il ne s'agit pas de transposer complètement la Directive 2004/18/CE en droit interne. La question se pose de savoir si la transposition partielle, ainsi conçue, de la directive susvisée est adéquate et si, par ses limitations, elle n'est pas incomplète ou inexacte sur certains points. La comparaison entre le texte du projet et le texte de la Directive 2004/18/CE et du tableau de concordance communiqué au Conseil d'Etat par le délégué, a montré que la transposition de la directive susmentionnée, envisagée par le projet, soulève diverses questions. Ces questions seront rappelées sous les numéros qui suivent. 2.2. L'article 4, paragraphe 1er, premier alinéa, de la Directive 2004/18/CE énonce le principe selon lequel les candidats ou les soumissionnaires qui, en vertu de la législation de l'Etat membre où ils sont établis, sont habilités à fournir la prestation en question ne peuvent être rejetés seulement du fait qu'ils auraient été tenus, en vertu de la législation de l'Etat membre où le marché est attribué, d'être soit des personnes physiques, soit des personnes morales.

Le tableau de concordance communiqué au Conseil d'Etat mentionne un certain nombre de dispositions qui ne semblent toutefois pas transposer le principe susvisé en droit interne. Invité à fournir des précisions sur ce point, le délégué a répondu ce qui suit : « Terechte opmerking. Er zou hiertoe inderdaad nog een bepaling moeten worden opgenomen, temeer daar in artikel 2, 5°, van de wet van 15 juin 2006 het begrip aannemer, leverancier of dienstverlener wordt gedefinieerd als « elke natuurlijke of rechtspersoon, elke overheidsinstelling of elke combinatie van deze personen of rechtspersonen of overheidsinstellingen die respectievelijk de uitvoering van werken of van bouwwerken, leveringen of diensten op de markt aanbiedt ».

Gezien de begrippen natuurlijke of rechtspersoon in de wetgeving overheidsopdrachten zelf niet worden gedefinieerd, dient hieraan de gebruikelijke betekenis onder de Belgische wetgeving te worden toegekend. In die omstandigheid valt het inderdaad niet uit te sluiten dat een aanbestedende overheid een kandidaat of een inschrijver zou afwijzen enkel en alleen omdat hij volgens de Belgische wetgeving noch als een natuurlijke, noch als een rechtspersoon kan worden bestempeld ». 2.3. Selon l'article 4, paragraphe 1er, deuxième alinéa, de la Directive 2004/18/CE, il peut être demandé dans certains cas aux personnes morales d'indiquer dans l'offre ou dans la demande de participation, les noms et les qualifications professionnelles des personnes qui sont chargées de l'exécution de la prestation.

Sur la question de savoir quelle disposition précisément transposait l'article 4, paragraphe 1er, deuxième alinéa, le délégué a apporté les précisions suivantes : « Voor de omzetting van de bepaling van artikel 4, lid 1, tweede alinea, die zelf is gericht op rechtspersonen, kan worden verwezen naar artikel 70, 3°, tweede zin, van het ontwerp dat bepaalt : « De rechtspersonen kunnen verplicht worden de namen en de beroepskwalificaties van de personen die met het verlenen van de dienst worden belast in hun aanvraag tot deelneming of in hun offerte te vermelden.

Aan deze laatste bepaling is overigens een specifieke rubriek gelinkt in het model van aankondiging van opdracht opgenomen in bijlage 7 van het ontwerp, dat overigens integraal deel uitmaak van het beschikkend gedeelte. Het gaat meer bepaald om rubriek III.3.2 van de bijlage.

Het voormelde artikel 70, 3°, tweede zin, en de daaraan gelinkte rubriek III.3.2. van bijlage 7 volstaan bij nader inzien evenwel niet voor de omzetting van artikel 4, lid 1, tweede alinea van de Richtlijn.

Immers zou het toepassingsveld moeten worden veralgemeend in de zin dat de bedoelde mogelijkheid voor de aanbestedende overheden, niet alleen moet worden opgenomen voor de dienstopdrachten maar ook voor de opdrachten voor werken alsook voor de opdrachten voor leveringen die bijkomende diensten en/of plaatsings- en installatiewerkzaamheden inhouden.

Verder zou inderdaad gevolg kunnen worden gegeven aan de opmerking van de Raad door de bedoelde mogelijkheid ook te expliciteren voor de combinaties van rechtspersonen, ook als dit ons inziens strikt genomen niet vereist is voor de omzetting van de voormelde bepaling van de richtlijn. Immers, ingeval de combinatie zelf een rechtspersoon is, valt de combinatie reeds onder het voormelde - aldus te veralgemenen - voorschrift voor de rechtspersonen. En ingeval de combinatie zelf geen rechtspersoonlijkheid heeft, is er geen verplichting om de bedoelde mogelijkheid ten aanzien van de combinatie op te nemen. Maar in dat geval zal het wel aangewezen zijn in de bedoelde mogelijkheid te voorzien ten aanzien van de rechtspersonen die de combinatie vormen.

De bedoelde veralgemeende, uitdrukkelijke bepaling zou desgevallend kunnen worden opgenomen in artikel 57, § 1, van het ontwerp.

Voor de volledigheid wordt hier nog gewezen op een aantal artikelen van het ontwerp, inzonderheid hoofdstuk 5 betreffende de selectie van kandidaten en inschrijvers, waar verspreid over de tekst een aantal bepalingen zijn opgenomen waarin, volgens het soort opdracht (werken, leveringen of diensten), aan de aanbestedende overheden - ongeacht of het gaat om natuurlijke of (combinaties) van rechtspersonen - een aantal mogelijkheden wordt gegeven die met de voormelde bepaling van artikel 4, lid 1, tweede alinea van de richtlijn en met artikel 70, 3°, tweede zin, van het ontwerp in verband kunnen worden gebracht. Het gaat meer bepaald om de volgende bepalingen : - artikel 67, 2°, en 3°, volgens dewelke de aanbestedende overheid voor de opdrachten voor werken in het kader van het onderzoek van de technische bekwaamheid of de beroepsbekwaamheid respectievelijk kan vragen naar : * een lijst van al dan niet tot de onderneming behorende technici of technische organen, in het bijzonder van die welke belast zijn met de kwaliteitscontrole, die de aannemer ter beschikking zullen staan om de werken uit te voeren; * de studie- en beroepskwalificaties van de aannemer of het kaderpersoneel van de onderneming en in het bijzonder van degenen die met de leiding van de werken worden belast. - artikel 69, 2°, volgens dewelke de aanbestedende overheid voor de opdrachten voor leveringen in het kader van het onderzoek van de technische bekwaamheid of de beroepsbekwaamheid kan vragen naar een lijst van al dan niet tot de onderneming behorende technici of technische organen, in het bijzonder van die welke verantwoordelijk zijn voor de kwaliteitscontrole; - artikel 70, 2°, en 3°, eerste zin, volgens dewelke de aanbestedende overheid voor de opdrachten voor diensten in het kader van het onderzoek van de technische bekwaamheid of de beroepsbekwaamheid respectievelijk kan vragen naar : * een lijst van de al dan niet tot de onderneming behorende technici of technische organen, in het bijzonder van die welke verantwoordelijk zijn voor de kwaliteitscontrole; * de studie- of beroepskwalificaties van de dienstverlener of het kaderpersoneel van de onderneming en in het bijzonder van degenen die met de dienstverlening kunnen worden belast ». 2.4. On voit mal quelle disposition du projet répond à l'exigence de l'article 24, troisième alinéa, de la Directive 2004/18/CE, en ce qui concerne la mention dans le cahier des charges des exigences minimales que les variantes doivent respecter ainsi que des modalités de leur soumission. Le délégué a déclaré à cet égard ce qui suit : « Bij nader inzien ontbreekt in het ontwerp inderdaad een expliciete bepaling die de aanbestedende overheid verplicht in de opdrachtdocumenten (bestek) te vermelden hoe de varianten moeten worden ingediend. Een bepaling daartoe zou kunnen worden ingevoegd in artikel 9, § 2, van het ontwerp. » 2.5. L'article 25 de la Directive 2004/18/CE dispose que le pouvoir adjudicateur peut demander dans le cahier des charges ou peut être obligé par un Etat membre de demander au soumissionnaire d'indiquer, dans son offre, la part du marché qu'il a l'intention de sous-traiter à des tiers ainsi que les sous-traitants proposés. Il dispose également que cette communication ne préjuge pas la question de la responsabilité de l'opérateur économique principal. La disposition concernée de la directive ne semble pas avoir été transposée par l'article 79, alinéa 1er, 4°, du projet. Selon le délégué, tel serait néanmoins le cas. Il a déclaré à cet égard ce qui suit : « De bepaling van artikel 79, 4°, van het ontwerp stemt terzake overeen met de bepaling van artikel 90 van het koninklijk besluit van 8 januari 1996, met dit verschil dat niet alleen meer voor opdrachten voor werken maar nu ook voor opdrachten voor leveringen en diensten de identiteit van de onderaannemers kan worden gevraagd. De mogelijkheid voor de aanbestedende overheden om de inschrijver te verzoeken om in zijn offerte aan te duiden welk gedeelte van de opdracht hij voornemens is in onderaanneming te geven, is weliswaar niet geëxpliciteerd maar is, zoals mag blijken uit de toelichting in het verslag aan de Koning, wel beoogd en zit impliciet vervat in de mogelijkheid tot het vragen van de identiteit van de onderaannemers.

Daarentegen is niet geopteerd voor de in de richtlijn gegeven optie om de aanbestedende overheden te verplichten om de inschrijvers te verzoeken om de voormelde gegevens. M.a.w. wordt het aan de aanbestedende overheden overgelaten om hier al dan niet toe over te gaan. » Une transposition de l'article 25 de la Directive 2004/18/CE respectueuse de la sécurité juridique requiert que la transposition ressorte du texte du projet et qu'elle soit suffisamment claire. Une transposition implicite ou un commentaire inscrit dans un rapport au Roi ne suffisent pas à cet égard. 2.6. Comme l'a confirmé le délégué, la dernière phrase de l'article 29, paragraphe 4, de la Directive 2004/18/CE (21) n'est pas transposée en droit interne par l'article 109, § 3, du projet. Le texte de cette dernière disposition doit dès lors être complété sur ce point. 2.7. L'article 41, alinéas 3 et 4, du projet n'est pas tout à fait conforme - du moins d'un point de vue rédactionnel - à ce que prescrit l'article 38, paragraphe 7, de la Directive 2004/18/CE, à savoir que « les délais de réception des offres sont prolongés de manière à ce que tous les opérateurs économiques concernés puissent prendre connaissance de toutes les informations nécessaires pour la formulation des offres ». La disposition en projet indique uniquement que dans le cas visé, les délais sont allongés « de façon adéquate », ce qui est moins explicite et moins clair. 2.8. L'article 49 du projet ne traduit pas suffisamment la spécificité du régime du dialogue compétitif et ne transpose donc pas l'article 40, paragraphe 5, premier alinéa, c), et premier alinéa, b) combiné avec le deuxième alinéa, de la Directive 2004/18/CE. Une observation similaire peut être formulée à l'égard de l'article 52 du projet. Le délégué l'a confirmé comme suit : « Terechte opmerking. De bedoelde bepalingen worden inderdaad onvoldoende omgezet. Wat inzonderheid de bepaling van artikel 40, lid 5, eerste alinea, b), juncto tweede alinea van de richtlijn betreft, lijkt het aangewezen artikel 112, § 1, te vervolledigen met de elementen van artikel 40, lid 5, eerste alinea, b).

Artikel 52 blijkt bij nader inzien inderdaad tekort te schieten voor de omzetting van de bepaling van artikel 40, lid 5, eerste alinea, c), meer bepaald wat betreft de aanduiding van de bij de raadpleging te gebruiken taal of de talen. Bovendien lijkt ons het tweede lid van artikel 51, § 1, problematisch in de zin dat deze bepaling de aanbestedende overheid ruimte geeft om bij ontstentenis van een vermelding in de opdrachtdocumenten van de te gebruiken taal of talen, te beslissen of zij het gebruik van een andere taal dan die van de aankondiging van opdracht of van de andere opdrachtdocumenten aanvaardt. Deze mogelijkheid wordt in de richtlijn niet geboden. De bedoelde bepaling dient dus te worden geschrapt. » 2.9. A la question de savoir si les dispositions mentionnées dans le tableau de concordance transposent correctement l'article 44, paragraphe 4, de la Directive 2004/18/CE, le délégué a répondu : « Het lijkt er inderdaad op dat de laatste zin van de voormelde bepaling van de richtlijn ontbreekt. Deze dient dus te worden toegevoegd ». 2.10. En ce qui concerne la transposition de l'article 48, paragraphe 6, de la Directive 2004/18/CE, le délégué a précisé ce qui suit : « Wat betreft artikel 48, lid 6, van de richtlijn kan, anders dan vermeld in de concordantietabel, worden verwezen naar artikel 36 en bijlage 7 van het ontwerp. De laatstgenoemde rechtsgronden geven evenwel onvoldoende basis voor de, zij het eerder theoretische gevallen, waar men in het kader van een onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking de bedoelde referenties inzake technische en beroepsbekwaamheid zou willen vragen. » Outre le fait que le terme « rechtsgronden » vise probablement les dispositions transposant la disposition concernée de la directive, il paraît indiqué de transposer celle-ci d'une manière plus explicite et complète dans le texte du projet. 2.11. A l'égard des opérateurs économiques, l'article 52, paragraphe 2, de la Directive 2004/18/CE mentionne aussi bien l'inscription sur des listes officielles que la possession d'un certificat. Or, l'article 68, alinéa 2, 2°, du projet fait uniquement mention d'une liste officielle. La disposition figurant à la dernière phrase de l'article 52, paragraphe 2, de la directive n'est manifestement pas non plus transposée en droit interne.

L'article 68, alinéa 2, 2°, du projet devra être complété sur ces deux points. 2.12. Le délégué a été invité à préciser la disposition du projet qui constitue la transposition de l'article 54, paragraphe 4, premier alinéa, et paragraphe 7, deuxième alinéa, de la Directive 2004/18/CE. Le délégué a répondu : « Wat betreft artikel 54, lid 4, eerste alinea, van de richtlijn ontbreekt in het ontwerp inderdaad de uitdrukkelijke vermelding dat de elektronische veiling dient te worden voorafgegaan door een eerste volledige beoordeling van de offertes. Het lijkt ons dat hiertoe een bepaling kan worden ingevoegd in artikel 130.

Wat betreft artikel 54, lid 7, tweede alinea, van de richtlijn ontbreekt in het ontwerp inderdaad de bepaling dat de uitnodiging om deel te nemen aan de veiling het tijdschema voor elke fase van de veiling dient te vermelden. Een precisering hiertoe kan worden aangebracht in artikel 132. » Afin d'assurer une transposition plus complète de l'article 54 de la Directive 2004/18/CE, on complétera le projet dans le sens indiqué dans la réponse du délégué. 2.13. L'article 55, paragraphe 3, de la Directive 2004/18/CE concerne le cas où un soumissionnaire « n'est pas en mesure de démontrer, dans un délai suffisant fixé par le pouvoir adjudicateur, que l'aide en question a été octroyée légalement ». Si l'article 20, § 3, alinéa 4, 5°, du projet transpose l'article 55, paragraphe 1er, deuxième alinéa, e), de la directive précitée, on ne peut toutefois considérer qu'il transpose également, de manière adéquate, en droit interne l'article 55, paragraphe 3, de la directive. 2.14. L'article 56, premier alinéa, de la Directive 2004/18/CE rend le chapitre Ier du titre III de la directive applicable à tous les contrats de concession de travaux publics conclus par les pouvoirs adjudicateurs lorsque la valeur de ces contrats dépasse un montant déterminé. Le deuxième alinéa du même article dispose que « cette valeur est calculée selon les règles applicables aux marchés de travaux publics définies à l'article 9 ». Le Conseil d'Etat, section de législation, ne pouvant pas déterminer quelle disposition du projet constitue la transposition de l'article 56, deuxième alinéa, de la directive, le délégué a été invité à donner des précisions. Il a répondu : « Wat betreft de raming van het opdrachtbedrag voor de concessies voor openbare werken, het voorwerp van de vermelde bepaling van de richtlijn, blijkt in hoofdstuk X van het ontwerp inderdaad een verwijzing naar artikel 23 e.v. van het ontwerp houdende de ramingsregels te ontbreken. Het lijkt ons dat hiertoe in het voormelde hoofdstuk een bepaling, eventueel ondergebracht in een bijkomende afdeling, dient te worden toegevoegd. » 2.15. L'article 63, paragraphe 1er, troisième alinéa, de la Directive 2004/18/CE, appelle la même constatation que celle faite au point 2.14 à l'égard de l'article 56, deuxième alinéa, comparable de la même directive. Afin de transposer également, de manière adéquate, la disposition de la directive citée en premier lieu, il faudrait - comme l'a confirmé le délégué - compléter l'article 155 du projet. 2.16. En ce qui concerne la concession de travaux publics, il est à noter que l'article 31, 1), a) combiné avec l'article 63, paragraphe 1er, deuxième alinéa, de la directive permet également une exception à l'obligation de publicité dans l'hypothèse visée à l'article 26, § 1er, 1°, d), de la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer, ce que ne fait pas l'article 155, § 2, alinéa 3, du projet. Selon le délégué, il ne s'agit pas d'un choix délibéré mais d'un oubli. Il convient d'y remédier. 2.17. L'article 155, § 4, du projet dispose ce qui suit : « Les contrats de travaux visés au présent article ne sont pas soumis aux autres dispositions du présent arrêté. » Il résulte toutefois de l'article 65, deuxième alinéa, de la Directive 2004/18/CE que l'article 38, paragraphe 7, de la directive s'applique également aux contrats concernés, à quoi correspond l'article 150, alinéa 2, du projet en ce qui concerne les concessions de travaux publics. Le délégué a déclaré à ce sujet : « Terechte opmerking. Desgevallend kan worden verwezen naar artikel 41 van het ontwerp dat ons terzake iets vollediger lijkt (zie wat betreft de eerste hypothese van artikel 38, lid 7, van de richtlijn, nl. het geval waarin het bestek en de aanvullende stukken of nadere inlichtingen tijdig zijn aangevraagd maar om enigerlei reden niet binnen de gestelde termijnen zijn verstrekt). » Afin d'assurer une meilleure concordance avec la Directive 2004/18/CE, la suggestion faite dans la réponse du délégué en vue d'adapter le texte du projet peut être accueillie. 3. Diverses dispositions du projet s'écartent sans raison apparente ou plausible de la terminologie ou de la rédaction de la Directive 2004/18/CE.Le commentaire des articles du projet citera divers exemples à ce sujet. Le principe, en substance, est de se rapprocher le plus possible de la directive, à moins qu'il ne puisse se justifier de s'en écarter parce qu'un terme ou une formulation sont plus courants et plus précis dans l'ordre juridique interne et que le résultat visé par la directive ne s'en trouve donc pas affecté. 4. Différentes dispositions du projet utilisent des sigles, généralement pour désigner certaines notions techniques (classification CPC, code NUTS, code CPV,) (22).Par souci de clarté et d'accessibilité de la réglementation en projet, mieux vaudrait écrire ces sigles en toutes lettres, dès leur première utilisation dans le projet. Le cas échéant, ils peuvent être explicités dans le rapport au Roi.

EXAMEN DU TEXTE Intitulé L'intitulé d'un texte normatif ne se compose de préférence pas uniquement de mots d'indexation. Sous réserve de l'observation formulée dans le présent avis sur l'emploi du terme « gunning », on écrira dans le texte néerlandais de l'intitulé « Koninklijk besluit betreffende de gunning van overheidsopdrachten ».

Préambule 1. Compte tenu de l'observation relative au fondement juridique du projet, on ajoutera au début du préambule du projet un nouvel alinéa rédigé comme suit : « Vu la Constitution, l'article 108;». 2. Immédiatement après l'alinéa du préambule, visé au point 1, on insérera encore un autre alinéa faisant référence à l'article 19, § 1er, de la loi du 4 août 1996Documents pertinents retrouvés type loi prom. 04/08/1996 pub. 21/10/1999 numac 1999015088 source ministere des affaires etrangeres, du commerce exterieur et de la cooperation internationale Loi portant assentiment au Protocole entre le gouvernement du Royaume de Belgique et le gouvernement de la République française relatif aux allocations de naissance, signé à Bruxelles, le 26 avril 1993 type loi prom. 04/08/1996 pub. 08/06/2005 numac 2005015073 source service public federal affaires etrangeres, commerce exterieur et cooperation au developpement Loi portant assentiment à la Convention entre le Royaume de Belgique et la République gabonaise tendant à éviter la double imposition et à prévenir l'évasion fiscale en matière d'impôts sur le revenu et sur la fortune, signée à Bruxelles le 14 janvier 1993 type loi prom. 04/08/1996 pub. 24/07/1997 numac 1996015142 source ministere des affaires etrangeres, du commerce exterieur et de la cooperation au developpement Loi portant approbation de la Convention entre le Royaume de Belgique et la République Arabe d'Egypte tendant à éviter les doubles impositions et à prévenir l'évasion fiscale en matière d'impôts sur le revenu, signée au Caire le 3 janvier 1991 type loi prom. 04/08/1996 pub. 30/06/1998 numac 1998015016 source ministere des affaires etrangeres, du commerce exterieur et de la cooperation au developpement Loi portant approbation de l'Accord sur le Transport routier entre le Royaume de Belgique, la République d'Estonie, la République de Lettonie, la République de Lituanie, le Grand-Duché de Luxembourg et le Royaume des Pays-Bas, signé à Athènes le 11 juin 1992 type loi prom. 04/08/1996 pub. 19/05/1999 numac 1999015018 source ministere des affaires etrangeres, du commerce exterieur et de la cooperation au developpement Loi portant approbation de l'Accord sur le Transport routier entre le Royaume de Belgique, la République d'Estonie, la République de Lettonie, la République de Lituanie, le Grand-Duché de Luxembourg et le Royaume des Pays-Bas, signé à Athènes le 11 juin 1992. - Addendum fermer relative au bien-être des travailleurs lors de l'exécution de leur travail qui, comme il a déjà été indiqué, procure le fondement juridique aux articles 156 et 157 du projet.On rédigera cet alinéa comme suit : « Vu la loi du 4 août 1996Documents pertinents retrouvés type loi prom. 04/08/1996 pub. 21/10/1999 numac 1999015088 source ministere des affaires etrangeres, du commerce exterieur et de la cooperation internationale Loi portant assentiment au Protocole entre le gouvernement du Royaume de Belgique et le gouvernement de la République française relatif aux allocations de naissance, signé à Bruxelles, le 26 avril 1993 type loi prom. 04/08/1996 pub. 08/06/2005 numac 2005015073 source service public federal affaires etrangeres, commerce exterieur et cooperation au developpement Loi portant assentiment à la Convention entre le Royaume de Belgique et la République gabonaise tendant à éviter la double imposition et à prévenir l'évasion fiscale en matière d'impôts sur le revenu et sur la fortune, signée à Bruxelles le 14 janvier 1993 type loi prom. 04/08/1996 pub. 24/07/1997 numac 1996015142 source ministere des affaires etrangeres, du commerce exterieur et de la cooperation au developpement Loi portant approbation de la Convention entre le Royaume de Belgique et la République Arabe d'Egypte tendant à éviter les doubles impositions et à prévenir l'évasion fiscale en matière d'impôts sur le revenu, signée au Caire le 3 janvier 1991 type loi prom. 04/08/1996 pub. 30/06/1998 numac 1998015016 source ministere des affaires etrangeres, du commerce exterieur et de la cooperation au developpement Loi portant approbation de l'Accord sur le Transport routier entre le Royaume de Belgique, la République d'Estonie, la République de Lettonie, la République de Lituanie, le Grand-Duché de Luxembourg et le Royaume des Pays-Bas, signé à Athènes le 11 juin 1992 type loi prom. 04/08/1996 pub. 19/05/1999 numac 1999015018 source ministere des affaires etrangeres, du commerce exterieur et de la cooperation au developpement Loi portant approbation de l'Accord sur le Transport routier entre le Royaume de Belgique, la République d'Estonie, la République de Lettonie, la République de Lituanie, le Grand-Duché de Luxembourg et le Royaume des Pays-Bas, signé à Athènes le 11 juin 1992. - Addendum fermer relative au bien-être des travailleurs lors de l'exécution de leur travail, l'article 19, § 1er, modifié par les lois des 27 décembre 2004 et 9 mars 2005; ». 3. Compte tenu des observations formulées au point 2 de l'examen de la portée et du fondement juridique du projet, il y a lieu, à la fin du premier alinéa du préambule du projet tel qu'il est soumis pour avis et qui doit devenir le troisième alinéa, d'adapter les références aux articles de la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer.En effet, certains des articles de loi cités à présent ne procurent pas de fondement juridique à la réglementation en projet et ne doivent pas être mentionnés; d'autres articles de loi qui procurent néanmoins un fondement juridique au projet ne sont pas mentionnés, omission à laquelle il convient de remédier. Au besoin, on indiquera également pour chaque disposition procurant un fondement juridique les textes modificatifs qui sont encore en vigueur. 4. Après les alinéas du préambule qui font référence aux dispositions constituant le fondement juridique du projet, on mentionnera les textes que le projet vise à modifier.Après le troisième alinéa du préambule, qui énumère les différents articles de la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer, on insérera dès lors un nouvel alinéa rédigé comme suit : « Vu l'arrêté royal du 25 janvier 2001 concernant les chantiers temporaires ou mobiles; ». 5. Immédiatement après l'alinéa du préambule qui fait mention de l'avis de l'inspecteur des Finances, on insérera l'alinéa suivant : « Vu l'accord du Secrétaire d'Etat au Budget, donné le 16 septembre 2010;».

Article 2 1. Dans le texte néerlandais de l'article 2, § 1er, 5°, du projet, on remplacera les mots « vermoedelijk zijn » par les mots « worden vermoed ».2. On rédigera l'article 2, § 1er, 7°, du projet comme suit : « marché mixte : le marché dont les prix sont fixés selon les différents modes visés aux 4° à 6°;». 3. A la fin du texte néerlandais de l'article 2, § 1er, 9° et 10°, du projet, on écrira, comme dans le texte français, « wijze van prijsvaststelling » au lieu de « prijsvaststelling ».4. La définition de la notion de « variante », à l'article 2, § 1er, 11°, du projet, soulève la question de savoir si des variantes purement financières sont exclues.La doctrine montre que les opinions sont partagées à ce sujet (23). Par souci de clarté et de sécurité juridique, il serait recommandé dès lors que le rapport au Roi apporte quelques précisions supplémentaires sur ce point. 5. Dans la définition de la notion de « demande de participation », à l'article 2, § 1er, 22°, du projet, les mots « manifestation écrite et expresse », dans le texte français, ne correspondent pas aux mots « schriftelijke wilsuiting », dans le texte néerlandais.Il y a lieu de supprimer cette discordance. 6. L'article 2, § 1er, 27°, du projet, définit la notion d'« attribution du marché » (texte néerlandais : gunning van de opdracht). L'article 2, § 1er, 28°, définit celle de « conclusion du marché » (texte néerlandais : sluiting van de opdracht).

Dans l'avis 38.703/1/V du 6 septembre 2005 sur l'avant-projet de loi devenu la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer (24), le Conseil d'Etat, section de législation, a déjà souligné que l'équivalence des notions « attribution du marché », dans le texte français, et « gunning van de opdracht », dans le texte néerlandais, prête à confusion en droit belge. En effet, l'« attribution » du marché (« toewijzing ») est la décision unilatérale de l'autorité désignant le bénéficiaire, alors que la « passation » (ou « conclusion ») du marché (de « gunning » van de opdracht) porte sur l'ensemble de l'opération, en ce compris la conclusion de la convention entre l'adjudicateur et le bénéficiaire.

On peut également dire que la « passation » porte sur la dernière phase, à savoir celle de la conclusion de la convention.

La loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer, tout comme le projet soumis pour avis, tiennent effectivement compte de la critique, formulée par le Conseil d'Etat dans son avis 38.703/1/V, de l'équivalence des notions d'« attribution du marché », dans le texte français, et de « gunning van de opdracht » dans le texte néerlandais. Force est toutefois de constater que la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer ne respecte pas toujours de façon conséquente la nuance terminologique précitée, avec toutes les conséquences qui en résultent sur le plan de la clarté et de la cohérence des articles de loi concernés.

Si les auteurs du projet adoptent également l'équivalence que le législateur a faite entre les notions d'« attribution du marché », dans le texte français, et de « gunning van de opdracht », dans le texte néerlandais, ils devront veiller à le faire d'une manière cohérente et à ce que les notions concernées ne soient pas utilisées, dans un sens plus large, dans d'autres dispositions du projet (25), à savoir pour définir l'ensemble des opérations concrétisant la conclusion du marché public. Dans cette dernière hypothèse, ils peuvent dans le texte néerlandais, à l'instar de la Directive 2004/18/CE, utiliser les termes « plaatsing » ou « plaatsen », qui se distinguent alors des notions de « gunning » et « sluiting van de opdracht », telles qu'elles sont définies respectivement à l'article 2, § 1er, 27° et 28°, du projet. Dans ce cas, il est recommandé d'également définir la notion de « passation du marché » à l'article 2, § 1er, du projet.

De toute façon, mieux vaudrait réexaminer le texte du projet en vue d'une utilisation plus cohérente des notions précitées. 7. A la fin du texte néerlandais de l'article 2, § 1er, 27°, du projet, on remplacera les mots « aan te duiden » par les mots « aan te wijzen ».La même observation vaut pour l'article 20, § 2, alinéa 1er, du projet.

Article 6 Dans un souci de concordance avec l'article 42, paragraphe 3, de la Directive 2004/18/CE, on écrira à la fin de l'article 6, § 1er, 2°, du projet « du contenu des offres et des demandes de participation qu'à l'expiration du délai prévu pour la présentation de celles-ci ».

Article 7 Pour se conformer à la terminologie utilisée à l'article 23, paragraphe 3, a), de la Directive 2004/18/CE et à l'article 7, § 4, du projet, on remplacera dans le texte néerlandais de l'article 7, § 2, a), les mots « technische verwijzingssystemen » par les mots « technische referentiesystemen ».

Article 9 Selon l'article 9, § 2, alinéa 1er, du projet, les variantes libres ne sont pas autorisées en cas d'adjudication. L'article 9, § 3, dispose que le pouvoir adjudicateur ne peut rejeter une variante libre pour la seule raison qu'un marché de services deviendrait un marché de fournitures ou inversement. Il se déduit toutefois du rapport au Roi que le pouvoir adjudicateur dispose de diverses possibilités pour soumettre à des limitations ou même exclure la variante précitée et pour prévoir à cette occasion une nullité absolue. Le texte de l'article 9 du projet devrait mentionner d'une manière plus explicite les éventualités envisagées dans le rapport au Roi.

Article 15 En ce qui concerne la taxe sur la valeur ajoutée, le pouvoir adjudicateur doit obligatoirement opter pour un des procédés mentionnés sous a) ou b) de l'article 15, alinéa 2, du projet. Afin de ne laisser subsister aucun doute à ce sujet, mieux vaudrait rédiger l'alinéa 2 de la disposition précitée comme suit : « le pouvoir adjudicateur : a) soit prévoira qu'elle fait b) soit imposera au soumissionnaire ». Article 20 1. L'article 20, § 3, alinéa 2, du projet fait mention d'« un prix ». L'article 110, § 3, de l'arrêté royal du 8 janvier 1996, auquel fait référence le rapport au Roi, mentionne « prix unitaires ou globaux ».

On peut se demander s'il ne faudrait pas préciser que la notion de « prix » à l'article 20, § 3, alinéa 2, du projet comprend aussi bien les prix unitaires que les prix globaux. Une telle précision pourrait figurer dans le rapport au Roi. Dans le texte français, on écrira par ailleurs « à moins que l'invitation ne prévoie ». 2. A l'article 20, § 3, du projet, il est exigé que des « justifications » (dans le texte néerlandais : een verantwoording) soient données quant à la composition du prix.L'article 55, paragraphe 1, de la Directive 2004/18/CE n'utilise pas le terme « justifications » mais le terme « précisions ». On n'aperçoit pas le motif pour lequel l'article 20, § 3, du projet, opte sur ce point pour une terminologie différente. Il est recommandé d'apporter quelques précisions à cet égard dans le rapport au Roi. 3. La portée de la phrase introductive de l'article 20, § 3, alinéa 4, du projet n'est pas la même dans le texte français et le texte néerlandais.Si dans le texte néerlandais, l'énumération des éléments de l'article 20, § 3, alinéa 4, paraît en effet facultative (« kan met name verband houden met »), ce n'est pas le cas dans le texte français (« Les justifications concernent notamment »). Les deux textes devront être harmonisés.

Article 23 Le libellé de la phrase introductive de l'article 23, alinéa 1er, du projet, s'écarte de celle de l'article 9, paragraphe 1er, premier alinéa, de la Directive 2004/18/CE. Ainsi, la disposition précitée du projet ne précise pas, notamment, qu'il s'agit d'un montant « hors T.V.A. », comme c'est le cas à l'article 9, paragraphe 1er, de la directive (26). Il s'impose de mieux harmoniser le texte de la phrase introductive de l'article 23, alinéa 1er, du projet et celui de l'article 9, paragraphe 1er, premier alinéa, de la directive précitée.

Article 26 Contrairement à l'article 9, paragraphe 8, de la Directive 2004/18/CE, dont le texte néerlandais mentionne « andere vormen van beloning » et « andere wijzen van bezoldiging », le texte néerlandais de l'article 26, § 1er, alinéa 2, du projet mentionne chaque fois « andere vormen van vergoeding » (dans le texte français : autres modes de rémunération). De toute évidence, les auteurs du projet préfèrent prévoir une terminologie différente de la directive concernée. Il serait utile que le rapport au Roi apporte quelques précisions sur ce point également.

Article 40 Selon le rapport au Roi, l'établissement d'une liste de candidats sélectionnés et d'un système de qualification (article 40, §§ 2 et 3, du projet) n'exclut pas la passation d'un marché distinct par le recours à la publication d'un avis de marché. Dans un souci de précision, mieux vaudrait en faire mention dans le texte de l'article 40 du projet.

Article 44 Le texte néerlandais de l'article 44 du projet ne comporte pas l'équivalent des mots « à défaut », figurant dans le texte français.

Il y a lieu d'éliminer cette discordance.

Article 46 1. A la fin du texte néerlandais de l'article 46, § 1er, alinéa 3, du projet, les mots « par des moyens électroniques », figurant dans le texte français, font défaut.Cette discordance sera également éliminée. 2. Dans un souci de clarté, il faudrait également prévoir à la fin du texte français de la phrase introductive de l'article 46, § 2, alinéa 2, du projet que les deux conditions mentionnées dans cet alinéa doivent être remplies cumulativement.Actuellement, seul le texte néerlandais le mentionne.

La même observation vaut pour les articles 47, alinéa 3, et 48, § 1er, alinéa 2, du projet.

Article 48 A la fin de l'article 48, § 2, du projet, il est prévu que dans le cas visé, l'invitation à présenter une offre peut être envoyée par télécopie ou par des moyens électroniques. A propos de cette disposition, le rapport au Roi indique que l'envoi doit avoir lieu « par des moyens électroniques conformément aux exigences prévues à l'article 47, alinéa 3 », c'est-à-dire en ligne, ce qui - selon le rapport au Roi - exclut l'utilisation de la télécopie. Le rapport au Roi et le texte de l'article 48, § 2, du projet devraient être mieux harmonisés sur ce point.

Article 49 Dans un souci de précision, le texte français de l'alinéa 2 de l'article 49, alinéa 2, 1°, a), du projet devrait, comme dans le texte néerlandais, exprimer plus clairement qu'il contient une dispense de l'obligation, visée à l'alinéa précédent.

Article 51 1. Dès lors que c'est le fait que personne ne puisse avoir accès aux demandes avant la date limite qui occupe une place centrale à l'article 51, § 1er, alinéa 1er, 4°, du projet, la rédaction du texte français devra être adaptée sur l'exemple du texte néerlandais.Plus particulièrement, le membre de phrase « qu'avant la date et l'heure limites fixées » devra être inséré à un autre endroit de la disposition concernée. 2. L'article 51, § 1er, alinéa 2, du projet dispose que les conditions prévues à l'alinéa 1er, 1° à 3°, s'appliquent aux candidats, aux soumissionnaires et au pouvoir adjudicateur.Le rapport au Roi mentionne que l'article 51, § 1er, alinéa 1er, 4°, du projet a également cette portée générale. Il y a lieu d'éliminer cette discordance.

Article 54 L'article 54 du projet énonce que les documents du marché peuvent limiter ou interdire la remise d'une offre commune par plusieurs candidats sélectionnés. Selon le rapport au Roi, cette disposition vise « à garantir un niveau suffisant de concurrence, notamment lorsque le nombre de candidats sélectionnés est limité et que le risque existe dès lors de voir ceux-ci présenter une offre à travers un seul groupement ». Il est recommandé de préciser à l'article 54, alinéa 3, du projet que la limitation ou l'interdiction qui y sont visées ne sont permises que pour préserver la concurrence.

Article 58 1. A l'article 58, 2°, du projet, la notion de « situation » a une connotation à ce point générale qu'elle pourrait également porter, par exemple, sur des aspects de la vie privée d'un candidat ou d'un soumissionnaire.La notion concernée doit dès lors être précisée ou être remplacée par une notion mieux définie.

La même observation vaut pour d'autres dispositions du projet, telles que l'article 59, § 1er, alinéa 1er. 2. Dans la mesure où l'article 58, 3°, du projet se rapporte aux documents et aux renseignements qui sont déjà soumis, par application de la loi du 16 janvier 2003Documents pertinents retrouvés type loi prom. 16/01/2003 pub. 05/02/2003 numac 2003011027 source service public federal economie, p.m.e., classes moyennes et energie Loi portant création d'une Banque-Carrefour des Entreprises, modernisation du registre de commerce, création de guichets-entreprises agréés et portant diverses dispositions fermer (27), à la collecte unique obligatoire de données, cette disposition est rédigée de manière trop générale parce qu'elle donne à penser qu'il est dérogé au régime légal précité alors que cela n'est pas permis.Il peut être envisagé d'expliciter dans l'article 58, 3°, du projet que les documents et renseignements visés, sont ceux pouvant être obtenus sans faire application de la loi du 16 janvier 2003Documents pertinents retrouvés type loi prom. 16/01/2003 pub. 05/02/2003 numac 2003011027 source service public federal economie, p.m.e., classes moyennes et energie Loi portant création d'une Banque-Carrefour des Entreprises, modernisation du registre de commerce, création de guichets-entreprises agréés et portant diverses dispositions fermer.

Article 60 1. L'article 60, § 1er, du projet spécifie ce que défini déjà l'article 20 de la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer.Afin de ne laisser subsister à cet égard aucune ambigüité, il est aussi recommandé de faire référence à la disposition légale précitée dans la phrase introductive de l'article 60, § 1er, alinéa 1er, du projet (28). Il y a en outre lieu d'écrire dans cette même phrase introductive, conformément à l'article 20 de la loi, « ayant fait l'objet d'une condamnation prononcée par une décision judiciaire ayant force de chose jugée dont le pouvoir adjudicateur a connaissance ». 2. L'article 60, § 2, 1° et 2°, du projet fait référence à la procédure du « concordat judiciaire ».Il y a lieu de tenir compte du fait que la loi du 31 janvier 2009Documents pertinents retrouvés type loi prom. 20/10/2000 pub. 22/12/2000 numac 2000010017 source ministere de la justice Loi introduisant l'utilisation de moyens de télécommunication et de la signature électronique dans la procédure judiciaire et extrajudiciaire fermer0 relative à la continuité des entreprises a mis en place une procédure de « réorganisation judiciaire » et que la référence au concordat judiciaire n'est par conséquent plus d'actualité. 3. A l'article 60, § 2, 3°, du projet, les mots « par un jugement » seront remplacés par « par une décision judiciaire ». Article 65 Eu égard à la disposition figurant à l'article 65, § 2, alinéa 2, du projet, les mots « en règle générale », dans la phrase introductive de l'article 65, § 1er, seront omis.

Article 67 Il y a dans l'article 67, 7°, du projet une discordance entre le texte néerlandais (« Deze attesten worden afgeleverd en ondertekend ») et le texte français (« Ces attestations sont émises ou contresignées »). Il faut supprimer cette discordance.

Article 69 1. La lisibilité commande d'écrire dans le texte néerlandais de l'article 69, 4°, du projet : « aan de hand van een beschrijving van de technische uitrusting, van de door de leverancier getroffen maatregelen om de kwaliteit te waarborgen, en van de door zijn onderneming geboden mogelijkheden op het vlak van studie en onderzoek;». 2. A la fin de l'article 69, 5°, du projet, les textes néerlandais et français ne correspondent pas.En effet, le texte néerlandais mentionne, « om de kwaliteit te waarborgen », alors que le texte français indique « pour contrôler la qualité ». Il y a lieu de supprimer cette discordance.

La même observation vaut pour l'article 70, 9°, du projet.

Article 76 Compte tenu du fait que l'Union européenne a succédé à la Communauté européenne, l'on mentionnera à l'article 76 du projet « droit de l'Union européenne » au lieu de « législation communautaire ».

L'article 158 du projet appelle la même observation.

Article 81 Si, dans le texte français de la phrase introductive de l'article 81, § 2, alinéa 1er, du projet, le terme « connaissances » porte sur la connaissance professionnelle (voir le texte néerlandais « beroepsmatige kennis »), mieux vaut écrire « connaissances professionnelles ».

La phrase introductive de l'article 82, § 2, alinéa 1er, appelle la même observation.

Article 88 En vertu de l'article 88, § 2, alinéa 2, du projet, les offres qui parviennent tardivement auprès du président, sont refusées ou conservées sans être ouvertes, quelle qu'en soit la cause. Le rapport au Roi précise que cette règle vaut également si la cause du retard réside auprès du pouvoir adjudicateur. La prescription de l'article 88, § 2, alinéa 2, du projet ne peut évidemment pas porter atteinte aux principes constitutionnels d'égalité et d'interdiction de discrimination. Pourtant, ce pourrait être le cas si une irrégularité causée par le pouvoir adjudicataire est préjudiciable à un ou plusieurs soumissionnaires spécifiques et pas à d'autres soumissionnaires. Si, de surcroît, l'objectif est de priver les soumissionnaires de la possibilité d'invoquer la force majeure, la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer ne semble pas procurer un fondement légal à une telle habilitation.

Article 94 1. Dans l'hypothèse où le pouvoir adjudicateur est dans l'impossibilité de rectifier les erreurs en fonction de ses propres constatations, le pouvoir adjudicateur peut décider, conformément à l'article 94, § 1er, alinéa 3, du projet soit que les prix unitaires font foi, soit d'écarter l'offre comme irrégulière.La disposition en projet ne permet pas de déterminer les critères sur la base desquels le pouvoir adjudicataire peut opter, dans le cas concerné, pour l'une ou l'autre possibilité. Interrogé à ce sujet, le délégué a déclaré : « De onderhavige bepaling impliceert dat de aanbestedende overheid de discretionaire bevoegdheid heeft om in functie van de concrete omstandigheden te beslissen een offerte toch te aanvaarden - via de toepassing van de eenheidsprijzen - niettegenstaande de verbetering van materiële of rekenfouten daarin niet mogelijk is, doordat de toelichting van de inschrijver niet aanvaardbaar is of er geen toelichting is gegeven. Inzonderheid zou zij daartoe kunnen beslissen wanneer de fout (de prijs van) een te verwaarlozen post betreft, die hoe dan ook geen impact heeft op de rangschikking en/of de vergelijkbaarheid van de offertes, en waarvan het ongemoeid laten de gelijkheid van de inschrijvers niet in het gedrang brengt. De Dienst overheidsopdrachten meent dat hieromtrent een verduidelijking zou kunnen worden opgenomen in het verslag aan de Koning ».

Il est en effet recommandé de compléter le rapport au Roi en précisant ce point. 2. Dans le texte français de l'article 94, § 4, du projet, le segment de phrase figurant dans le texte néerlandais, à savoir, « zonder daarbij de inhoud te wijzigen », n'est pas rendue de manière adéquate par les mots « sans la modifier ».Le texte français gagnerait à mentionner expressément que la modification envisagée ne peut pas porter sur le contenu de l'offre.

Article 95 1. A l'article 95, § 2, alinéa 2, du projet, le renvoi à « l'article 81, § 2, deuxième tiret » doit être corrigé, pareille disposition ne figurant pas en tant que telle dans le projet.2. Dans le texte néerlandais de l'article 95, § 5, alinéa 2, du projet il y a évidemment lieu de remplacer le terme « Daartegenover » par « Daarentegen ». Article 96 Dans le texte néerlandais de l'article 96, § 2, du projet il y a lieu de remplacer les termes « of inventaris heeft verbeterd » par les termes « of inventaris heeft gewijzigd ».

Article 98 A l'article 98, § 3, alinéa 1er, du projet, il y a lieu de renvoyer à l'article « 49, alinéa 1er, 3° » au lieu de « 49, 3° ».

Cette observation vaut également pour d'autres dispositions du projet, comme par exemple l'article 99, § 3, alinéa 1er.

Article 99 Par analogie au texte français, il convient de remplacer dans le texte néerlandais de l'article 99, § 2, alinéa 1er, du projet les termes « volgens hun voordeligheid » par les termes « volgens hun economische voordeligheid ».

Article 100 A l'article 100, alinéa 3, du projet, les termes « is geldig en tijdig gedaan », figurant dans le texte néerlandais, ne correspondent pas aux termes « est réputée faite en temps utile », du texte français. Il y a lieu de supprimer cette discordance.

Article 101 Concernant l'alternative pour le pouvoir adjudicateur, contenue à l'article 101, alinéa 4, du projet, le délégué a apporté la précision suivante : « Ook hier (geldt) dat de aanbestedende overheid daarin de discretionaire bevoegdheid heeft om, in functie van de concrete omstandigheden, voor de ene dan wel de andere oplossing te kiezen. De eerste oplossing is met name aangewezen wanneer de prijzen van de eerste en de tweede gerangschikte inschrijver zeer dicht bij elkaar liggen. Wanneer hun prijzen verder uit elkaar liggen, zal het eerder aangewezen zijn te kiezen voor oplossing 2 teneinde op die manier alle inschrijvers opnieuw in concurrentie te brengen ».

Le rapport au Roi gagnerait à intégrer cette précision.

La même observation vaut pour l'alternative contenue pour le pouvoir adjudicataire à l'article 102, alinéa 4.

Article 108 Afin d'uniformiser la rédaction des textes néerlandais et français du projet, mieux vaudrait également préciser dans le texte néerlandais de l'article 108, alinéa 2, du projet que les modes de conclusion énumérés à l'alinéa 1er de cette disposition, ne s'appliquent pas aux marchés constatés par une facture acceptée.

Article 111 Il est permis d'inférer du rapport au Roi que le pouvoir adjudicataire doit communiquer les motifs de sa décision aux participants dont la solution n'a pas été retenue.

Sous réserve de ce qui sera observé ci-après concernant l'application de la loi du 29 juillet 1991Documents pertinents retrouvés type loi prom. 29/07/1991 pub. 18/12/2007 numac 2007001008 source service public federal interieur Loi relative à la motivation formelle des actes administratifs. - Traduction allemande fermer relative à la motivation formelle des actes administratifs, il y a lieu de constater que l'intention n'est pas correctement exprimée dans le texte néerlandais de la dernière phrase de l'article 111, § 2, du projet, et qu'il vaut mieux s'inspirer sur ce point de la rédaction du texte français.

Indépendamment de ce qui précède, il y a lieu d'observer que l'obligation de communiquer la motivation en question est de toute façon obligatoire en application de la loi précitée du 29 juillet 1991 et que, partant, rappeler ce devoir de motivation à l'article 111, § 2, du projet, est à la fois superfétatoire et de nature à induire en erreur. Rappeler cette obligation dans le projet est superfétatoire parce que cette obligation découle déjà de la loi précitée.

Rappeler cette obligation dans le projet induit de surcroît en erreur parce qu'elle donne erronément à penser que le devoir de motivation formel ne s'applique que dans la mesure où celui-ci est inscrit dans le projet. Il serait par conséquent préférable que le rapport au Roi explicite que les motifs en question doivent en tout état de cause être communiqués en application de la loi du 29 juillet 1991Documents pertinents retrouvés type loi prom. 29/07/1991 pub. 18/12/2007 numac 2007001008 source service public federal interieur Loi relative à la motivation formelle des actes administratifs. - Traduction allemande fermer, sans en faire également mention dans le texte du projet. La même observation vaut pour l'article 124, alinéa 3.

Article 124 Si, dans le texte néerlandais, à la fin de l'article 124, alinéa 2, du projet, la « in mededingingstelling » vise « oproep tot mededinging », dont il est question à l'article 33, paragraphe 4, premier alinéa, de la Directive 2004/18/EG, le projet utilisera de préférence cette dernière notion (29).

Cette observation peut également être appliquée aux termes « in mededinging te stellen » qui figurent dans l'article 136, alinéa 2, 1° et 2°, du projet, et pour lesquels il peut être renvoyé à l'article 32, paragraphe 4, deuxième alinéa, premier et deuxième tirets, de la Directive 2004/18/CE, qui recourt à la notion « oproepen tot mededinging ».

Article 133 L'article 133, alinéa 2, du projet vise exclusivement le cas de l'adjudication. Or, le rapport au Roi précise ce qui suit : « Une négociation sur le prix pourrait cependant être envisagée à la suite des enchères lorsque, en procédure négociée, plusieurs soumissionnaires ont proposé le même prix le plus bas ».

Cette possibilité devrait également apparaître dans le texte de l'article 133 du projet.

Article 136 Le libellé de l'article 136, alinéa 2, du projet diverge sur plusieurs points par rapport au libellé de l'article 32, paragraphe 4, deuxième alinéa, de la Directive 2004/18/CE. Ainsi se pose la question de savoir s'il ne faut pas mentionner dans l'article 136, alinéa 2, 2°, a), du projet « les participants qui sont capables de réaliser l'objet du marché » et s'il ne vaut pas mieux écrire sous le 2°, b), du même alinéa « la réception des offres relatives à chaque marché spécifique ». Si l'on se rallie au libellé de l'article 32, paragraphe 4, deuxième alinéa, deuxième tiret, c), de la directive précitée, il y a lieu de formuler l'article 136, alinéa 2, 2°, c), du projet comme suit : « les offres sont soumises par écrit et leur contenu doit rester confidentiel jusqu'à l'expiration du délai de réponse prévu; ».

L'article 32, paragraphe 4, deuxième alinéa, deuxième tiret, d), de la directive dispose que le marché est attribué au soumissionnaire ayant présenté « la meilleure offre ».

L'article 136, alinéa 2, 2°, d), du projet dispose que le marché est attribué « au soumissionnaire ayant présenté, selon le cas, l'offre spécifique la plus basse ou économiquement la plus avantageuse ».

Le rapport au Roi gagnerait à apporter quelques éclaircissements sur les raisons de ces écarts par rapport à l'article 32, paragraphe 4, de la Directive 2004/18/EG. Article 143 La lisibilité commande d'écrire dans le texte néerlandais de l'article 143, alinéa 3, du projet, « de toepassing van een wet zou belemmeren, in strijd zou zijn met... ».

Article 145 1. La phrase introductive de l'article 145 du projet fait référence aux « documents de la concession ».Contrairement à la notion « documents du marché », qui est définie à l'article 2, § 1er, 8°, du projet, la notion « documents de la concession » n'est pas définie dans le projet. La logique voudrait que les « documents de la concession » soient encore définis à l'article 2. 2. L'article 145, 4°, a) et b), du projet renferme pour partie des dispositions relatives à la période suivant l'expiration de la concession, bien plus qu'il n'énonce les mentions qui doivent figurer dans les documents de la concession.Si telle est bien l'intention des auteurs du projet, il peut être précisé en vue de la cohérence interne que le texte des règles en question se rapportant à la période suivant l'expiration de la concession doit figurer dans les documents de la concession (30). 3. Dans le texte néerlandais de l'article 145, 12°, e), du projet, il y a lieu d'ajouter, dans un souci de clarté, les termes « door de concessiehouder ».Cet ajout contribuera par la même occasion à améliorer la concordance avec le texte français.

Article 151 1. Il serait plus conforme avec le libellé de l'article 60, b), de la Directive 2004/18/EG, d'écrire à l'article 151, alinéa 1er, du projet « le pourcentage de la valeur globale des travaux faisant l'objet de la concession qu'il compte confier à des tiers ».2. Par analogie à la terminologie de l'article 34 de la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer, il y a lieu d'écrire dans le texte néerlandais de l'article 151, alinéa 2, du projet, « ondernemingen die met de inschrijver verbonden zijn », et de l'article 151, alinéa 3, « verbonden ondernemingen ». Article 156 L'article 29 de l'arrêté royal du 25 janvier 2001 concernant les chantiers temporaires ou mobiles a été remplacé par l'arrêté royal du 19 janvier 2005. Il convient d'en faire état dans la phrase liminaire de l'article 156 du projet.

Article 157 1. Dans la phrase liminaire de l'article 157 du projet, il convient de mentionner l'arrêté royal du 19 janvier 2005 qui a modifié l'article 30 de l'arrêté royal du 25 janvier 2001.2. L'actuel article 30, alinéa 3, de l'arrêté royal du 25 janvier 2001 dispose que les maîtres d'ouvrage des chantiers temporaires ou mobiles auxquels s'appliquent les dispositions de l'article 29 de l'arrêté (31), sont dispensés de l'application de l'article 30.L'article 157 du projet a pour objet d'ajouter un alinéa 4 à l'article 30 précité de l'arrêté royal du 25 janvier 2001. En tenant notamment compte du fait que les dispositions des articles 156 et 157 du projet concernent le cas dans lequel le maître d'ouvrage est un pouvoir adjudicateur au sens de l'article 2 de la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer (32), la question qui se pose est celle de savoir comment l'article 30, alinéa 4, en projet s'articule avec l'actuel article 30, alinéa 3, de l'arrêté royal du 25 janvier 2001, qui dispense de l'application de l'article 30. Les auteurs du projet doivent apprécier si cette articulation requiert d'adapter l'article 30, alinéa 4, en projet ou s'ils souhaitent commenter cette articulation dans le rapport au Roi. 3. Pour mieux s'aligner sur le texte français, on écrira dans le texte néerlandais de l'article 30, alinéa 4, en projet de l'arrêté royal du 25 janvier 2001 « is zij enkel verplicht om » au lieu de « is zij verplicht om ». Article 159 1. Le rapport au Roi mentionne que l'article 159 du projet « reprend les dispositions de l'article 138 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996 ».Or, l'article 159 du projet a toutefois une portée plus limitée que l'article 138 de l'arrêté royal précité. L'article 159 du projet ne vise en effet, contrairement à l'article 138 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996, que des données « au sujet des marchés attribués soumis à l'application de la loi et du présent arrêté ». Interrogé à ce sujet, le délégué a déclaré : « Het gaat inderdaad om een weloverwogen beperking. Bij de opstelling van het ontwerp is immers geoordeeld dat men inzake de statistische verplichtingen niet verder dient te gaan dan wat de Europese richtlijnen terzake opleggen. Dat dit onder de huidige reglementering anders is, is mede te verklaren doordat voorheen het Nationaal Instituut voor de Statistiek instond voor het inzamelen van de statistische gegevens inzake overheidsopdrachten, en de opdrachten van voornoemd Instituut in dat verband iets ruimer waren opgevat ».

Une autre nouveauté également par rapport à l'article 138 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996 tient en ce que les modalités relatives à la communication des données sont fixées « en concertation avec les autorités régionales ». Ce type de concertation n'est pas prescrit par la loi spéciale du 8 août 1980 de réformes institutionnelles, ni dans un quelconque autre texte. On n'aperçoit pas directement les raisons pour lesquelles les auteurs du projet estiment devoir inscrire pareille obligation de concertation à l'article 159 du projet.

Il ressort de ce qui précède que le rapport au Roi gagnerait à être adapté en y indiquant les différences entre l'article 159 du projet et l'article 138 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996 et en explicitant en même temps les raisons qui les justifient. 2. La phrase « et dans le respect de l'article 11 de la loi » est superfétatoire dans la mesure où elle rappelle une obligation ou une interdiction s'appliquant déjà en vertu de la loi.Il n'appartient de surcroît pas au Roi d'étendre le champ d'application de l'article 11 de la loi, à supposer que tel fût l'objectif ou le cas. Dès lors, il vaut mieux supprimer le segment de phrase en question.

Article 161 Les dispositions de la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer, qui procurent le fondement légal à la réglementation en projet, doivent encore être mises en oeuvre par le Roi. Il est évident que la date d'entrée en vigueur des dispositions légales en question doit coïncider au plus tard avec la date d'entrée en vigueur des dispositions du projet qui trouvent leur fondement légal dans les dispositions légales précitées.

La chambre était composée de : MM. : M. VAN DAMME, président de chambre;

J. BAERT et W. VAN VAERENBERGH, conseillers d'Etat;

M. TISON et L. DENYS, assesseurs de la section de législation;

G. VERBERCKMOES, greffier.

Le rapport a été présenté par M. P. T'KINDT, auditeur.

La concordance entre la version néerlandaise et la version française a été vérifiée sous le contrôle de M. M. VAN DAMME. Le greffier, G. VERBERCKMOES. Le président, M. VAN DAMME. _______ Notes (1) L'article 19 du projet ne prévoit pas de régime particulier pour l'entrepreneur, le fournisseur ou le prestataire de services qui recourt à des sous-traitants, de sorte qu'il ne donne pas exécution à l'article 6, § 1er, alinéa 4, de la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer et que cette dernière disposition ne procure pas de fondement juridique à l'article 19 du projet.(2) Tel est le cas des articles 44, 45, 54, 59, 64 et 72 de la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer.(3) Tel est le cas de l'article 74 de la loi susvisée.(4) Tel est le cas de l'article 77 de la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer.(5) Tel est le cas de l'article 79 de la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer.(6) L'article 75, § 1er, alinéa 1er, de la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer s'énonce comme suit : « Le Roi peut prendre les mesures nécessaires, y compris l'abrogation, l'ajout, la modification ou le remplacement de dispositions légales, pour assurer la transposition des dispositions obligatoires résultant du Traité instituant la Communauté européenne et des actes internationaux pris en vertu de celui-ci et concernant les marchés publics et les marchés de travaux, de fournitures et de services visés par la présente loi ».Cette disposition légale peut être réputée procurer un fondement juridique aux articles 1er, 9, 11, 13, 20, 158 et 159 du projet. (7) L'article 75, § 2, de la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer dispose : « Le Roi peut charger le Premier Ministre d'adapter certains montants fixés dans les mesures d'exécution en fonction des révisions prévues dans les directives européennes, déterminant la valeur des seuils indiqués dans ces directives ».Cette disposition légale procure un fondement juridique à l'article 31, dernier alinéa, du projet. (8) Voir les articles 5, 10, 12, 14 à 18, 21, 22 et 160 du projet.(9) L'article 19, § 1er, de la loi du 4 août 1996Documents pertinents retrouvés type loi prom. 04/08/1996 pub. 21/10/1999 numac 1999015088 source ministere des affaires etrangeres, du commerce exterieur et de la cooperation internationale Loi portant assentiment au Protocole entre le gouvernement du Royaume de Belgique et le gouvernement de la République française relatif aux allocations de naissance, signé à Bruxelles, le 26 avril 1993 type loi prom. 04/08/1996 pub. 08/06/2005 numac 2005015073 source service public federal affaires etrangeres, commerce exterieur et cooperation au developpement Loi portant assentiment à la Convention entre le Royaume de Belgique et la République gabonaise tendant à éviter la double imposition et à prévenir l'évasion fiscale en matière d'impôts sur le revenu et sur la fortune, signée à Bruxelles le 14 janvier 1993 type loi prom. 04/08/1996 pub. 24/07/1997 numac 1996015142 source ministere des affaires etrangeres, du commerce exterieur et de la cooperation au developpement Loi portant approbation de la Convention entre le Royaume de Belgique et la République Arabe d'Egypte tendant à éviter les doubles impositions et à prévenir l'évasion fiscale en matière d'impôts sur le revenu, signée au Caire le 3 janvier 1991 type loi prom. 04/08/1996 pub. 30/06/1998 numac 1998015016 source ministere des affaires etrangeres, du commerce exterieur et de la cooperation au developpement Loi portant approbation de l'Accord sur le Transport routier entre le Royaume de Belgique, la République d'Estonie, la République de Lettonie, la République de Lituanie, le Grand-Duché de Luxembourg et le Royaume des Pays-Bas, signé à Athènes le 11 juin 1992 type loi prom. 04/08/1996 pub. 19/05/1999 numac 1999015018 source ministere des affaires etrangeres, du commerce exterieur et de la cooperation au developpement Loi portant approbation de l'Accord sur le Transport routier entre le Royaume de Belgique, la République d'Estonie, la République de Lettonie, la République de Lituanie, le Grand-Duché de Luxembourg et le Royaume des Pays-Bas, signé à Athènes le 11 juin 1992. - Addendum fermer charge le Roi de déterminer diverses conditions, hypothèses, obligations et modalités sur le plan de la sécurité et de la santé des travailleurs lors de l'exécution de leur travail.(10) Note de bas de page 1 de l'avis cité : Voir par exemple l'article 13bis de la loi sur les sociétés commerciales [actuellement l'article 60 du Code des sociétés].Dans la mesure où la personne physique a, en quelque qualité que ce soit, remis une soumission au nom d'une société en formation et avant l'acquisition par celle-ci de la personnalité juridique, la personne physique précitée est, sauf convention contraire, personnellement et solidairement responsable si cet engagement n'est pas repris par la société dans les deux mois de sa constitution ou si la société n'est pas constituée dans les deux ans de la naissance de l'engagement. (11) Note de bas de page 2 de l'avis cité : Aux termes de l'article 1202 C.civ., la solidarité ne se présume point. Il faut qu'elle soit expressément stipulée ou qu'elle existe « en vertu d'une disposition de la loi ». Les mots « en vertu d'une disposition de la loi » visent non seulement le cas où la solidarité est établie par la loi elle-même, mais encore le cas où elle est établie par un arrêté ou un règlement pris en conformité de la loi (« en conformité de la loi » : Cass. 7 mai 1942, Pas., 1942, I, 117 et DE PAGE, H., Traité élémentaire de droit civil, III, p. 316, n. 321, note 1). (12) Note de bas de page 3 de l'avis cité : Cass.3 avril 1952, Pas. 1952, I, 498. (13) Les articles 20, alinéa 1er, et 23 de la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer, auxquels le délégué fait référence, ne comprennent pas de délégation de compétence ou de délégation de compétence spécifique suffisante pour habiliter le Roi à régler la succession ou l'obligation solidaire envisagée.(14) Cette révision peut également être mise à profit pour mieux harmoniser le texte du rapport au Roi et celui du projet.Ainsi, l'article 104, § 1er, alinéa 2, du projet mentionne comme condition que la dépense à approuver ne peut atteindre « le montant visé à l'article 103, § 1er, 4° », soit 7.500 euros, alors que dans le rapport au Roi le commentaire de l'article 104 du projet précise qu'il s'agit à l'article 104, § 1er, alinéa 2, de marchés « dont la dépense à approuver n'atteint pas 10.000 euros ». (15) L'article 28 de la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer, qui en principe procure un fondement juridique à l'article 117 du projet, ne comporte pas davantage de disposition attribuant pareille compétence au Roi.(16) Voir notamment l'arrêté royal du 29 septembre 2009 modifiant la loi du 24 décembre 1993 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services et certains arrêtés royaux pris en exécution de cette loi.(17) Loi du 16 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 16/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021342 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative à l'attribution, à l'information aux candidats et soumissionnaires et au délai d'attente concernant les marchés publics et certains marchés de travaux, de fournitures et de services type loi prom. 16/06/2006 pub. 18/02/2008 numac 2008000093 source service public federal interieur Loi relative à l'attribution, à l'information aux candidats et soumissionnaires et au délai d'attente concernant les marchés publics et certains marchés de travaux, de fournitures et de services. - Traduction allemande fermer relative à l'attribution, à l'information aux candidats et soumissionnaires et au délai d'attente concernant les marchés publics et certains marchés de travaux, de fournitures et de services.(18) Ainsi, l'article 10 de la Directive 2004/18/CE, lu en combinaison avec la Directive 2009/81/CE du Parlement européen et du Conseil du 13 juillet 2009 relative à la coordination des procédures de passation de certains marchés de travaux, de fournitures et de services par des pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices dans les domaines de la défense et de la sécurité, sera encore transposé par une loi distincte.Dans le cadre d'une nouvelle transposition des directives relatives à la protection juridique (voir le titre IIbis de la loi du 24 décembre 1993), la transposition des articles 41 et 43 de la Directive 2004/18/CE s'opérera également par la voie d'une loi distincte et d'un arrêté d'exécution. (19) C'est en partie en raison de ce morcellement et en partie à la suite d'un choix volontaire du législateur national que le lien entre l'économie du droit interne et celle de la Directive 2004/18/CE n'est pas toujours clair.(20) Un tel tableau de concordance a été communiqué au Conseil d'Etat par le délégué.(21) La dernière phrase de l'article 29, paragraphe 4, de la Directive 2004/18/CE dispose que la possibilité d'une procédure se déroulant en phases successives est indiquée dans l'avis de marché ou dans le document descriptif.(22) Voir notamment les articles 31 et 39 du projet.(23) Voir à cet égard L.SCHELLEKENS, « De vaststelling van de voorwaarden voor de gunning van de opdracht », in D. D'HOOGHE (éd.), De gunning van overheidsopdrachten, Bruges, die Keure, 2009, n° 817. (24) Doc.parl. Chambre, DOC 51 2237/001, 132-147. (25) Comme c'est le cas actuellement dans l'intitulé du projet, au chapitre 10, section 5, et dans diverses dispositions qui utilisent « gunning » ou « gunnen », dans le texte néerlandais, comme synonymes, respectivement, de « passation » ou « passer », dans le texte français (voir par exemple l'article 160, alinéa 1er, du projet).(26) L'article 2, § 2, du projet n'apporte pas d'éclaircissement ou de justification à cet égard.(27) Loi du 16 janvier 2003Documents pertinents retrouvés type loi prom. 16/01/2003 pub. 05/02/2003 numac 2003011027 source service public federal economie, p.m.e., classes moyennes et energie Loi portant création d'une Banque-Carrefour des Entreprises, modernisation du registre de commerce, création de guichets-entreprises agréés et portant diverses dispositions fermer portant création d'une Banque-Carrefour des Entreprises, modernisation du registre de commerce, création de guichets-entreprises agréés et portant diverses dispositions.(28) Cette référence est également faite à l'article 60, § 1er, alinéa 3, du projet.(29) Dans ce cas, la rédaction des autres dispositions du projet, comme notamment l'article 125, alinéa 1er, qui mentionne « in mededingingstelling overeenkomstig artikel 126 », doit également être adaptée.(30) Comparez avec l'article 28, alinéa 2, de l'arrêté royal du 26 septembre 1996 établissant les règles générales d'exécution des marchés publics et des concessions de travaux publics.(31) L'article 156 du projet tend à modifier l'article 29 de l'arrêté royal du 25 janvier 2001.(32) Dans l'article 30, alinéa 4, de l'arrêté royal du 25 janvier 2001, il convient de faire correctement référence à la loi en question. 15 JUILLET 2011. - Arrêté royal relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques ALBERT II, Roi des Belges, A tous, présents et à venir, Salut.

Vu la Constitution, l'article 108;

Vu la loi du 4 août 1996Documents pertinents retrouvés type loi prom. 04/08/1996 pub. 21/10/1999 numac 1999015088 source ministere des affaires etrangeres, du commerce exterieur et de la cooperation internationale Loi portant assentiment au Protocole entre le gouvernement du Royaume de Belgique et le gouvernement de la République française relatif aux allocations de naissance, signé à Bruxelles, le 26 avril 1993 type loi prom. 04/08/1996 pub. 08/06/2005 numac 2005015073 source service public federal affaires etrangeres, commerce exterieur et cooperation au developpement Loi portant assentiment à la Convention entre le Royaume de Belgique et la République gabonaise tendant à éviter la double imposition et à prévenir l'évasion fiscale en matière d'impôts sur le revenu et sur la fortune, signée à Bruxelles le 14 janvier 1993 type loi prom. 04/08/1996 pub. 24/07/1997 numac 1996015142 source ministere des affaires etrangeres, du commerce exterieur et de la cooperation au developpement Loi portant approbation de la Convention entre le Royaume de Belgique et la République Arabe d'Egypte tendant à éviter les doubles impositions et à prévenir l'évasion fiscale en matière d'impôts sur le revenu, signée au Caire le 3 janvier 1991 type loi prom. 04/08/1996 pub. 30/06/1998 numac 1998015016 source ministere des affaires etrangeres, du commerce exterieur et de la cooperation au developpement Loi portant approbation de l'Accord sur le Transport routier entre le Royaume de Belgique, la République d'Estonie, la République de Lettonie, la République de Lituanie, le Grand-Duché de Luxembourg et le Royaume des Pays-Bas, signé à Athènes le 11 juin 1992 type loi prom. 04/08/1996 pub. 19/05/1999 numac 1999015018 source ministere des affaires etrangeres, du commerce exterieur et de la cooperation au developpement Loi portant approbation de l'Accord sur le Transport routier entre le Royaume de Belgique, la République d'Estonie, la République de Lettonie, la République de Lituanie, le Grand-Duché de Luxembourg et le Royaume des Pays-Bas, signé à Athènes le 11 juin 1992. - Addendum fermer relative au bien-être des travailleurs lors de l'exécution de leur travail, l'article 19, § 1er, modifié par les lois des 27 décembre 2004 et 9 mars 2005;

Vu la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services, modifiée par la loi du 12 janvier 2007 et l'arrêté royal du 19 décembre 2010, les articles 10, 12, 13, 19, 20, 23, 26, 27, 28, 29, 30, 32, 33, 34, 39, 41 et 75, § 1er, alinéa 1er et § 2;

Vu l'arrêté royal du 25 janvier 2001 concernant les chantiers temporaires ou mobiles;

Vu les avis de la Commission des marchés publics, donnés le 11 janvier 2010 et le 7 février 2011;

Vu les avis de l'Inspecteur des Finances, donnés le 20 janvier 2010 et le 28 février 2011;

Vu les accords du Secrétaire d'Etat au Budget, donnés le 16 septembre 2010 et le 11 mai 2011;

Vu les avis 48.803/1 et 46.698/1 du Conseil d'Etat, donnés respectivement le 2 décembre 2010 et le 26 mai 2011, en application de l'article 84, § 1er, alinéa 1er, 1°, des lois sur le Conseil d'Etat, coordonnées le 12 janvier 1973;

Sur la proposition du Premier Ministre et de l'avis des Ministres qui en ont délibéré en Conseil, Nous avons arrêté et arrêtons : CHAPITRE 1er. - Dispositions générales Section 1re. - Disposition liminaire

Article 1er.Le présent arrêté transpose notamment certaines dispositions de la Directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services. Section 2. - Définitions et application de la taxe sur la valeur

ajoutée

Art. 2.§ 1er. Pour l'application du présent arrêté, on entend par : 1° la loi : la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services;2° marché : le marché public et tout contrat, accord-cadre et concours de projets, définis à l'article 3 de la loi;3° procédure négociée directe avec publicité : la procédure négociée avec publicité dans laquelle tout entrepreneur, fournisseur ou prestataire de services intéressé peut présenter une offre.Cette forme de procédure n'est autorisée que pour les marchés qui n'atteignent pas les seuils fixés à l'article 32, sans préjudice de la limite fixée à l'article 105, § 2, 1°; 4° marché à prix global : le marché dans lequel un prix forfaitaire couvre l'ensemble des prestations du marché ou de chacun des postes;5° marché à bordereau de prix : le marché dans lequel les prix unitaires des différents postes sont forfaitaires et les quantités, pour autant que des quantités soient déterminées pour les postes, sont présumées ou exprimées dans une fourchette.Les postes sont portés en compte sur la base des quantités effectivement commandées et mises en oeuvre; 6° marché à remboursement : le marché dans lequel le prix des prestations effectuées est déterminé après vérification des prix réclamés en fonction des précisions contenues dans les documents du marché relatives aux éléments de coût qui peuvent être admis en compte, la manière d'établir ceux-ci et l'importance des marges à y appliquer;7° marché mixte : le marché dont les prix sont fixés selon plusieurs des modes décrits aux 4° à 6°;8° métré récapitulatif : dans un marché de travaux, le document du marché qui fractionne les prestations en postes différents et précise pour chacun d'eux la quantité ou le mode de détermination du prix;9° inventaire : dans un marché de fournitures ou de services, le document du marché qui fractionne les prestations en postes différents et précise pour chacun d'eux la quantité ou le mode de détermination du prix;10° variante : un mode alternatif de conception ou d'exécution qui est introduit soit à la demande du pouvoir adjudicateur, soit à l'initiative du soumissionnaire;11° option : un élément accessoire et non strictement nécessaire à l'exécution du marché, qui est introduit soit à la demande du pouvoir adjudicateur, soit à l'initiative du soumissionnaire;12° spécifications techniques : a) lorsqu'il s'agit d'un marché de travaux : l'ensemble des prescriptions techniques contenues notamment dans les documents du marché, définissant les caractéristiques requises d'un matériau, d'un produit ou d'une fourniture, et permettant de les caractériser de manière telle qu'ils répondent à l'usage auquel ils sont destinés par le pouvoir adjudicateur.Ces caractéristiques incluent les niveaux de la performance environnementale, la conception pour tous les usages, y compris l'accès aux personnes handicapées, et l'évaluation de la conformité, la propriété d'emploi, la sécurité ou les dimensions, y compris les procédures relatives à l'assurance de la qualité, la terminologie, les symboles, les essais et méthodes d'essai, l'emballage, le marquage et l'étiquetage, ainsi que les processus et méthodes de production. Elles incluent également les règles de conception et de calcul des ouvrages, les conditions d'essai, de contrôle et de réception des ouvrages, ainsi que les techniques ou méthodes de construction et toutes les autres conditions de caractère technique que le pouvoir adjudicateur est à même de prescrire, par voie de réglementation générale ou particulière, en ce qui concerne les ouvrages terminés et en ce qui concerne les matériaux ou les éléments constituant ces ouvrages; b) lorsqu'il s'agit d'un marché de fournitures ou de services : une spécification figurant dans un document définissant les caractéristiques requises d'un produit ou d'un service, telles que les niveaux de qualité, les niveaux de la performance environnementale, la conception pour tous les usages, y compris l'accès aux personnes handicapées, et l'évaluation de la conformité, de la propriété d'emploi, de l'utilisation du produit, sa sécurité ou ses dimensions, y compris les prescriptions applicables au produit en ce qui concerne la dénomination de vente, la terminologie, les symboles, les essais et méthodes d'essais, l'emballage, le marquage et l'étiquetage, les instructions d'utilisation, les processus et méthodes de production, ainsi que les procédures d'évaluation de la conformité;13° norme : une spécification technique approuvée par un organisme reconnu à activité normative pour application répétée ou continue, dont l'observation n'est pas obligatoire et qui relève de l'une des catégories suivantes : a) norme internationale : une norme adoptée par un organisme international de normalisation et mise à la disposition du public;b) norme européenne : une norme adoptée par un organisme européen de normalisation et mise à la disposition du public;c) norme nationale : une norme adoptée par un organisme national de normalisation et mise à la disposition du public;14° agrément technique européen : l'appréciation technique favorable de l'aptitude à l'emploi d'un produit pour une fin déterminée, basée sur la satisfaction des exigences essentielles pour la construction, selon les caractéristiques intrinsèques de ce produit et les conditions établies de mise en oeuvre et d'utilisation.L'agrément technique européen est délivré par un organisme agréé à cet effet par l'Etat membre; 15° spécification technique commune : une spécification technique élaborée selon une procédure reconnue par les Etats membres et publiée au Journal officiel de l'Union européenne;16° référentiel technique : tout produit élaboré par les organismes européens de normalisation, autre que les normes officielles, selon des procédures adaptées à l'évolution des besoins du marché. § 2. Tout montant mentionné dans le présent arrêté s'entend hors taxe sur la valeur ajoutée. Section 3. - Champ d'application

Art. 3.Le présent arrêté n'est applicable qu'aux marchés relevant du champ d'application du titre II de la loi.

Art. 4.§ 1er. Une liste non limitative des organismes de droit public au sens de l'article 2, 1°, c, de la loi et des personnes morales visées à l'article 2, 1°, d, de la loi, constitue l'annexe 1re du présent arrêté. § 2. Les personnes de droit privé visées à l'article 13 de la loi sont soumises aux dispositions du titre Ier et du titre II, chapitres Ier à IV, de la loi et aux dispositions du présent arrêté, pour leurs marchés remplissant les conditions cumulatives suivantes : 1° le montant estimé du marché atteint le seuil applicable fixé à l'article 32;2° le marché est subventionné directement à plus de cinquante pour cent par un pouvoir adjudicateur au sens de l'article 2, 1°, de la loi;3° le marché a pour objet : a) soit des travaux de génie civil visés à l'annexe Ire de la loi ou des ouvrages relatifs aux hôpitaux, aux équipements sportifs, récréatifs, de loisirs, aux bâtiments scolaires, universitaires ou à usage administratif;b) soit des services qui sont liés aux travaux ou ouvrages mentionnés au point a). Cette disposition s'applique sans préjudice de toute disposition d'une loi, d'un décret, d'une ordonnance, d'un arrêté ou d'une décision imposant le respect des dispositions de la loi et du présent arrêté. Section 4. - Prospection du marché

Art. 5.Avant de lancer une procédure de passation, le pouvoir adjudicateur peut prospecter le marché en vue d'établir les documents et les spécifications du marché, à condition que cette prospection n'ait pas pour effet d'empêcher ou de fausser la concurrence. Section 5. - Moyens de communication

Art. 6.§ 1er. Que des moyens électroniques soient utilisés ou non, les communications, les échanges et le stockage d'informations se déroulent de manière à assurer que : 1° l'intégrité des données soit préservée;2° la confidentialité des demandes de participation et des offres soit préservée, et que le pouvoir adjudicateur ne prenne connaissance du contenu de celles-ci qu'à l'expiration du délai prévu pour leur présentation. § 2. Tout écrit établi par des moyens électroniques dans lequel une macro ou un virus informatique ou toute autre instruction nuisible est détecté dans la version reçue, peut faire l'objet d'un archivage de sécurité. En cas de nécessité technique, s'il ne s'agit pas d'une demande de participation ou d'une offre, cet écrit peut être réputé ne pas avoir été reçu. Dans ce cas, l'expéditeur en est informé sans délai. § 3. Le pouvoir adjudicateur peut autoriser l'utilisation de moyens électroniques en cours de procédure pour l'échange d'autres pièces écrites que les demandes de participation et les offres. Le candidat ou le soumissionnaire peut également autoriser cette utilisation.

En cas d'application de l'alinéa 1er, lorsqu'une disposition du présent arrêté prescrit qu'un envoi soit adressé ou soit confirmé par courrier recommandé, l'envoi peut être un recommandé physique ou un recommandé électronique. Section 6. - Spécifications techniques et normes

Art. 7.§ 1er. Le pouvoir adjudicateur inclut les spécifications techniques dans les documents du marché. Chaque fois que possible, ces spécifications techniques sont établies de manière à prendre en considération les critères d'accessibilité pour tenir compte des besoins de tous les utilisateurs, y compris les personnes handicapées. § 2. Sans préjudice des règles techniques nationales obligatoires, dans la mesure où elles sont compatibles avec le droit européen, les spécifications techniques sont formulées : a) soit par référence à des spécifications techniques et, par ordre de préférence, aux normes nationales transposant des normes européennes, aux agréments techniques européens, aux spécifications techniques communes, aux normes internationales, aux autres référentiels techniques élaborés par les organismes européens de normalisation ou, lorsque ceux-ci n'existent pas, aux normes nationales, aux agréments techniques nationaux, ou aux spécifications techniques nationales en matière de conception, de calcul et de réalisation des ouvrages et de mise en oeuvre des produits.Chaque référence est accompagnée de la mention « ou équivalent »; b) soit en termes de performances ou d'exigences fonctionnelles; celles-ci peuvent inclure des caractéristiques environnementales.

Elles doivent cependant être suffisamment précises pour permettre aux soumissionnaires de déterminer l'objet du marché et au pouvoir adjudicateur d'attribuer le marché; c) soit en termes de performances ou d'exigences fonctionnelles visées au point b), en se référant, comme un moyen de présomption de conformité à ces performances ou à ces exigences fonctionnelles, aux spécifications citées au point a) ;d) soit par une référence aux spécifications visées au point a) pour certaines caractéristiques et aux performances ou exigences fonctionnelles visées au point b) pour d'autres caractéristiques. § 3. Lorsque le pouvoir adjudicateur fait usage de la possibilité de se référer aux spécifications visées au § 2, a), il ne peut pas rejeter une offre au motif que les produits et services offerts sont non conformes aux spécifications auxquelles il a fait référence, dès lors que le soumissionnaire prouve dans son offre, à la satisfaction du pouvoir adjudicateur, par tout moyen approprié, que les solutions qu'il propose satisfont de manière équivalente aux exigences des spécifications techniques.

Peut constituer un moyen approprié, un dossier technique du fabricant ou un rapport d'essai d'un organisme reconnu. § 4. Lorsque le pouvoir adjudicateur fait usage de la possibilité, prévue au § 2, d'établir des prescriptions en termes de performances ou d'exigences fonctionnelles, il ne peut rejeter une offre de travaux, de produits ou de services conformes à une norme nationale transposant une norme européenne, à un agrément technique européen, à une spécification technique commune, à une norme internationale, ou à un référentiel technique élaboré par un organisme européen de normalisation, si ces spécifications visent les performances ou les exigences fonctionnelles qu'il a requises.

Le soumissionnaire est tenu de prouver dans son offre, à la satisfaction du pouvoir adjudicateur et par tout moyen approprié, que les travaux, produits ou services conformes à la norme répondent aux performances ou exigences fonctionnelles du pouvoir adjudicateur.

Peut constituer un moyen approprié, un dossier technique du fabricant ou un rapport d'essai d'un organisme reconnu. § 5. Lorsque le pouvoir adjudicateur prescrit des caractéristiques environnementales en termes de performances ou d'exigences fonctionnelles, telles que visées au § 2, b), il peut utiliser les spécifications détaillées ou, si besoin est, des parties de celles-ci, telles que définies par les éco-labels européens, (pluri)nationaux, ou par tout autre éco-label pour autant que : a) elles soient appropriées pour définir les caractéristiques des fournitures ou des prestations faisant l'objet du marché;b) les exigences du label soient développées sur la base d'une information scientifique;c) les éco-labels soient adoptés par un processus auquel toutes les parties concernées, telles que les organismes gouvernementaux, les consommateurs, les fabricants, les distributeurs et les organisations environnementales peuvent participer;d) les éco-labels soient accessibles à toutes les parties intéressées. Le pouvoir adjudicateur peut indiquer que les produits ou services munis d'un éco-label sont présumés satisfaire aux spécifications techniques définies dans le cahier des charges; il doit accepter tout autre moyen de preuve approprié, tel qu'un dossier technique du fabricant ou un rapport d'essai d'un organisme reconnu. § 6. Par « organismes reconnus » au sens du présent article, on entend les laboratoires d'essai, de calibrage, les organismes d'inspection et de certification, conformes aux normes européennes applicables.

Le pouvoir adjudicateur accepte les certificats émanant d'organismes reconnus dans d'autres Etats membres.

Art. 8.§ 1er. Les spécifications techniques permettent l'accès égal des soumissionnaires et ne peuvent pas avoir pour effet de créer des obstacles injustifiés à la concurrence. § 2. Les spécifications techniques ne peuvent pas faire mention d'une fabrication ou d'une provenance déterminée ou d'un procédé particulier, ni faire référence à une marque, à un brevet ou à un type, à une origine ou à une production déterminée qui auraient pour effet de favoriser ou d'éliminer certaines entreprises ou certains produits.

Cette mention ou référence n'est autorisée, à titre exceptionnel, que : 1° lorsqu'il n'est pas possible de donner une description de l'objet du marché au moyen de spécifications suffisamment précises et intelligibles pour tous les intéressés par application de l'article 7, §§ 2 et 3.Une telle mention ou référence est accompagnée des termes « ou équivalent », ou 2° lorsqu'elle est justifiée par l'objet du marché. Section 7. - Variantes, options et lots

Art. 9.§ 1er. Il existe trois types de variante : 1° la variante obligatoire : dans ce cas, le pouvoir adjudicateur décrit dans les documents du marché l'objet, la nature et la portée d'un projet de base et d'une ou plusieurs variantes;les soumissionnaires sont obligés de présenter une offre à la fois pour le projet de base et pour chaque variante; 2° la variante facultative : dans ce cas, le pouvoir adjudicateur décrit dans les documents du marché l'objet, la nature et la portée de plusieurs variantes, dont une peut être désignée comme solution de base.Les soumissionnaires peuvent présenter une offre pour une ou plusieurs variantes. Le pouvoir adjudicateur peut imposer dans les documents du marché la remise d'une offre pour la solution de base; 3° la variante libre : elle peut être présentée d'initiative par les soumissionnaires.Pour les marchés pour lesquels une publicité européenne préalable est obligatoire, le pouvoir adjudicateur mentionne dans l'avis de marché s'il en autorise l'introduction et, dans l'affirmative, dans les documents du marché les exigences minimales auxquelles elle doit répondre. § 2. Des variantes obligatoires ou facultatives peuvent être utilisées dans toutes les procédures de passation. Les variantes libres ne sont pas autorisées en adjudication.

Les documents du marché précisent si les variantes sont introduites par une offre distincte ou dans une partie séparée de l'offre. § 3. Le pouvoir adjudicateur ne peut rejeter une variante libre pour la seule raison qu'un marché de services deviendrait un marché de fournitures ou inversement.

Art. 10.§ 1er. Il existe deux types d'option : 1° l'option obligatoire : dans ce cas, le pouvoir adjudicateur décrit dans les documents du marché l'objet, la nature et la portée de l'option et les soumissionnaires sont obligés de faire offre pour cette option;2° l'option libre : elle peut être présentée d'initiative par les soumissionnaires. § 2. Les options sont présentées dans une partie séparée de l'offre.

En adjudication, les soumissionnaires ne peuvent attacher ni supplément de prix, ni aucune autre contrepartie à la présentation d'une option libre. § 3. Le pouvoir adjudicateur n'est jamais obligé de lever une option, ni lors de la conclusion, ni pendant l'exécution du marché.

Art. 11.Lorsque des lots sont prévus, les documents du marché en déterminent la nature et l'objet, la répartition ainsi que leurs caractéristiques.

Le mode de passation peut être différent par lot. Section 8. - Sous-traitance

Art. 12.Les documents du marché peuvent demander au soumissionnaire d'indiquer dans son offre la part du marché qu'il a l'intention de sous-traiter à des tiers ainsi que les sous-traitants proposés. Cette communication ne préjuge pas la question de la responsabilité du soumissionnaire.

Lorsque la procédure comprend une première phase impliquant l'introduction de demandes de participation, le soumissionnaire indique toujours dans son offre les mentions visées à l'alinéa 1er relatives aux sous-traitants et aux autres entités visées à l'article 74 dont la capacité a été déterminante pour sa sélection. Section 9. - Détermination, composantes et révision des prix

Art. 13.§ 1er. Sauf disposition particulière dans le présent arrêté, le prix du marché est fixé selon un des modes de fixation des prix visés à l'article 2, 4° à 7°.

Dans les cas où l'article 6, § 2, de la loi autorise la passation du marché sans fixation forfaitaire des prix, le marché est attribué : 1° soit à remboursement;2° soit d'abord à prix provisoires et ensuite à prix forfaitaires lorsque les conditions du marché sont bien connues;3° soit en partie à remboursement et en partie à prix forfaitaires. § 2. En cas de marché à prix global, le soumissionnaire est censé avoir établi le montant de son offre selon ses propres opérations, calculs et estimations, tenant compte du contenu et de l'étendue du marché. Il en va de même pour les postes à forfait du marché mixte.

Art. 14.Le pouvoir adjudicateur peut indiquer dans les documents du marché auprès de quels organismes les soumissionnaires peuvent obtenir les informations pertinentes sur les obligations relatives à la fiscalité, à la protection de l'environnement, à la protection du travail et aux conditions de travail en vigueur sur le lieu d'exécution des prestations et qui sont applicables à ces prestations pendant l'exécution du marché.

Lorsque le pouvoir adjudicateur indique les mentions visées à l'alinéa 1er, les soumissionnaires doivent déclarer dans leur offre que lors de l'élaboration de celle-ci, ils ont tenu compte des obligations relatives à la protection du travail et aux conditions de travail en vigueur sur le lieu d'exécution des prestations.

L'alinéa 2 s'applique sans préjudice de l'article 21, § 3.

Art. 15.Les prix unitaires et les prix globaux de chacun des postes du métré récapitulatif ou de l'inventaire sont établis en respectant la valeur relative de ces postes par rapport au montant total de l'offre. Tous les frais généraux et financiers divers, ainsi que le bénéfice, sont répartis sur les différents postes proportionnellement à l'importance de ceux-ci.

Art. 16.Sauf disposition contraire dans les documents du marché, sont inclus dans les prix unitaires et globaux du marché toutes les impositions généralement quelconques auxquelles est assujetti le marché, à l'exception de la taxe sur la valeur ajoutée.

Pour ce qui concerne la taxe sur la valeur ajoutée, le pouvoir adjudicateur : a) soit prévoit qu'elle fait l'objet d'un poste spécial du métré récapitulatif ou de l'inventaire, pour être ajoutée au montant de l'offre.A défaut pour le soumissionnaire de compléter ce poste, le prix offert est majoré de ladite taxe par le pouvoir adjudicateur; b) soit impose au soumissionnaire de mentionner dans l'offre le taux de la taxe sur la valeur ajoutée.Lorsque plusieurs taux sont applicables, le soumissionnaire est tenu d'indiquer pour chacun d'eux les postes du métré récapitulatif ou de l'inventaire qu'il concerne.

Art. 17.§ 1er. Si le pouvoir adjudicateur procède lui-même à la description complète de tout ou partie du marché, les prix unitaires ou globaux du marché incluent le prix d'acquisition et les redevances dus pour les licences d'exploitation des droits de propriété intellectuelle existants nécessaires pour l'exécution du marché et signalés par le pouvoir adjudicateur.

Si le pouvoir adjudicateur ne mentionne pas l'existence d'un droit de propriété intellectuelle ou d'une licence d'exploitation, il en supporte le prix d'acquisition et les redevances. Dans ce cas, il est en outre tenu aux dommages-intérêts éventuels envers le titulaire du droit intellectuel ou le titulaire de la licence d'exploitation. § 2. Si les documents du marché imposent aux soumissionnaires de faire eux-mêmes la description de tout ou partie des prestations fournies dans le cadre du marché, les redevances dues aux soumissionnaires pour l'usage, dans ce cadre, d'un droit de propriété intellectuelle dont ils sont titulaires ou qui nécessite une licence d'exploitation à obtenir d'un tiers pour tout ou partie de ces prestations sont incluses dans les prix unitaires et globaux du marché. Ils indiquent, s'il y a lieu, dans leur offre le numéro et la date de l'enregistrement de la licence d'exploitation éventuelle. Ils ne peuvent en aucun cas réclamer à l'égard du pouvoir adjudicateur des dommages-intérêts du chef de la violation des droits de propriété intellectuelle concernés.

Art. 18.Les frais de réception sont inclus dans les prix unitaires et globaux du marché, à condition que les documents du marché déterminent le mode de calcul de ces frais.

Les frais de réception comprennent notamment les indemnités de parcours, de séjour et de vacation du personnel réceptionnaire.

Art. 19.§ 1er. Sauf disposition contraire dans les documents du marché, sont inclus dans les prix tant unitaires que globaux des marchés de travaux, tous les frais, mesures et charges quelconques inhérents à l'exécution du marché, notamment : 1° le cas échéant, les mesures imposées par la législation en matière de sécurité et de santé des travailleurs lors de l'exécution de leur travail;2° tous les travaux et fournitures tels que étançonnages, blindages et épuisements, nécessaires pour empêcher les éboulements de terre et autres dégradations et pour y remédier le cas échéant;3° la parfaite conservation, le déplacement et la remise en place éventuels des câbles et canalisations qui pourraient être rencontrés dans les fouilles, terrassements ou dragages, pour autant que ces prestations ne soient pas légalement à la charge des propriétaires de ces câbles et canalisations;4° l'enlèvement, dans les limites des fouilles, terrassements ou dragages éventuellement nécessaires à l'exécution de l'ouvrage : a) de terres, vases et graviers, pierres, moëllons, enrochements de toute nature, débris de maçonneries, gazons, plantations, buissons, souches, racines, taillis, décombres et déchets;b) de tout élément rocheux quel que soit son volume lorsque les documents du marché mentionnent que les terrassements, fouilles et dragages sont exécutés en terrain réputé rocheux, et à défaut de cette mention, de tout élément rocheux, de tout massif de maçonnerie ou de béton dont le volume d'un seul tenant n'excède pas un demi-mètre cube;5° le transport et l'évacuation des produits de déblai, soit en dehors du domaine du pouvoir adjudicateur, soit aux lieux de remploi dans l'étendue des chantiers, soit aux lieux de dépôt prévus, suivant les prescriptions des documents du marché;6° tous frais généraux, frais accessoires et frais d'entretien pendant l'exécution et le délai de garantie. Sont également inclus dans le prix du marché tous les travaux qui, par leur nature, dépendent de ou sont liés à ceux qui sont décrits dans les documents du marché. § 2. Sauf disposition contraire dans les documents du marché, sont inclus dans les prix tant unitaires que globaux des marchés de fournitures, tous les frais, mesures et impositions quelconques inhérents à l'exécution du marché, notamment : 1° les emballages, sauf si ceux-ci restent propriété du soumissionnaire, les frais de chargement, de transbordement et de déchargement intermédiaire, de transport, d'assurance et de dédouanement;2° le déchargement, le déballage et la mise en place au lieu de livraison, à condition que les documents du marché mentionnent le lieu exact de livraison et les moyens d'accès;3° la documentation relative à la fourniture;4° le montage et la mise en service;5° la formation nécessaire à l'usage. § 3. Sauf disposition contraire dans les documents du marché, sont inclus dans les prix tant unitaires que globaux des marchés de services, tous les frais, mesures et impositions quelconques inhérents à l'exécution du marché, notamment : 1° la gestion administrative et le secrétariat;2° le déplacement, le transport et l'assurance;3° la documentation relative aux services;4° la livraison de documents ou de pièces liés à l'exécution;5° les emballages;6° la formation nécessaire à l'usage;7° le cas échéant, les mesures imposées par la législation en matière de sécurité et de santé des travailleurs lors de l'exécution de leur travail.

Art. 20.§ 1er. En application de l'article 6, § 1er, alinéas 2 et 3, de la loi, les documents du marché prévoient une révision des prix en fonction de l'évolution des prix des principaux composants suivants : 1° les salaires horaires du personnel et les charges sociales;2° en fonction de la nature du marché, un ou plusieurs éléments pertinents tels que les prix de matériaux, des matières premières, les taux de change ou autres. La révision des prix est basée sur des paramètres objectifs et contrôlables et utilise des coefficients de pondération appropriés; elle reflète ainsi la structure réelle des coûts. En cas de difficulté à établir une telle formule, le pouvoir adjudicateur peut se référer à l'indice-santé, à l'indice des prix à la consommation ou à un autre indice approprié.

La révision des prix peut comporter un terme fixe, non révisable, que le pouvoir adjudicateur détermine en fonction des spécificités du marché.

Dans des cas dûment justifiés, le pouvoir adjudicateur peut déroger aux dispositions du présent paragraphe. § 2. Une révision des prix n'est pas obligatoire pour les marchés d'un montant estimé inférieur à 120.000 euros ou lorsque le délai d'exécution initial est inférieur à cent-vingt jours ouvrables ou cent-quatre-vingts jours de calendrier. Section 10. - Vérification des prix

Art. 21.§ 1er. Le pouvoir adjudicateur procède à la vérification des prix des offres introduites. A sa demande, les soumissionnaires fournissent au cours de la procédure toutes indications permettant cette vérification. § 2. Si les documents du marché le prévoient, le pouvoir adjudicateur peut confier aux personnes qu'il désigne la mission d'effectuer toutes vérifications sur pièces comptables et tous contrôles sur place de l'exactitude des indications fournies dans le cadre de la vérification des prix.

Les indications fournies en application des dispositions qui précèdent ne peuvent être utilisées par le pouvoir adjudicateur à d'autres fins que celle de la vérification des prix. § 3. Sauf disposition contraire dans les documents du marché, ce paragraphe n'est pas applicable à la procédure négociée.

Lorsque le pouvoir adjudicateur constate, lors de la vérification des prix, qu'un prix paraissant anormalement bas ou élevé par rapport aux prestations à exécuter est remis, avant d'écarter pour cette raison l'offre en cause, il invite par lettre recommandée le soumissionnaire en cause à fournir par écrit les justifications nécessaires sur la composition du prix concerné dans un délai de douze jours de calendrier, à moins que l'invitation ne prévoie un délai plus long.

La charge de la preuve de l'envoi des justifications incombe au soumissionnaire.

Les justifications concernent notamment : 1° l'économie du procédé de construction, du procédé de fabrication des produits ou de la prestation des services;2° les solutions techniques adoptées ou les conditions exceptionnellement favorables dont dispose le soumissionnaire pour exécuter les travaux, pour fournir les produits ou les services;3° l'originalité des travaux, des fournitures ou des services proposés par le soumissionnaire;4° le respect des dispositions concernant la protection et les conditions de travail en vigueur au lieu où la prestation est à réaliser;5° l'obtention éventuelle par le soumissionnaire d'une aide publique octroyée légalement. Le pouvoir adjudicateur vérifie les justifications fournies et interroge à nouveau le soumissionnaire si nécessaire.

Lorsque le marché de travaux, de fournitures ou de services relevant de l'annexe II, A, de la loi atteint le montant fixé à l'article 32 et que le pouvoir adjudicateur constate qu'une offre est anormalement basse du fait de l'obtention d'une aide publique, l'offre ne peut être rejetée pour ce seul motif que si le soumissionnaire consulté n'est pas en mesure de démontrer dans un délai suffisant fixé par le pouvoir adjudicateur que l'aide en question a été octroyée légalement. Le pouvoir adjudicateur qui rejette une offre dans ces conditions en informe la Commission européenne. Section 11. - Conflits d'intérêts et ententes

Art. 22.Le fonctionnaire, l'officier public ou la personne physique qui, en vertu de l'article 8, § 2, alinéa 2, de la loi, est tenu de se récuser, en informe par écrit et sans délai l'organe compétent du pouvoir adjudicateur.

Art. 23.Par sa participation à une procédure de passation, le candidat ou le soumissionnaire déclare n'avoir pas agi en contradiction avec l'article 9 de la loi. CHAPITRE 2. - Estimation du montant du marché

Art. 24.L'estimation du montant du marché est fondée sur la durée et la valeur totales de celui-ci telle qu'effectuée par le pouvoir adjudicateur, en prenant en compte : 1° toutes les options obligatoires;2° tous les lots;3° toutes les répétitions au sens de l'article 26, § 1er, 2°, b), de la loi;4° toutes les tranches au sens de l'article 37, § 1er, de la loi;5° toutes les reconductions du marché au sens de l'article 37, § 2, de la loi;6° tous les marchés envisagés pendant la durée d'un accord-cadre ou d'un système d'acquisition dynamique;7° toutes les primes et indemnités aux participants. Le calcul est effectué au moment de l'envoi de l'avis ou, lorsqu'un tel avis n'est pas requis, au moment où la procédure est engagée.

Le choix de la méthode d'estimation ou la scission d'un marché ne peut avoir pour but de soustraire le marché aux règles de publicité.

Art. 25.L'estimation d'un marché de travaux prend en compte, outre la valeur de tous les travaux prévus, celle des fournitures nécessaires à leur exécution et mises à la disposition de l'entrepreneur par le pouvoir adjudicateur.

Art. 26.Lorsque des marchés de fournitures présentent un caractère de régularité ou sont destinés à être renouvelés au cours d'une période donnée, l'estimation se réfère à la valeur totale des marchés successifs à passer au cours des douze mois suivant la première livraison ou au cours de toute la période si celle-ci est supérieure à douze mois.

L'estimation des marchés de fournitures à passer sous forme de location, location-vente ou crédit-bail se détermine comme suit : 1° en cas de marché à durée déterminée, en se fondant sur la valeur totale estimée du marché pour toute sa durée, si celle-ci n'excède pas douze mois, ou sur la valeur totale estimée, y compris la valeur résiduelle estimée, si la durée dépasse douze mois;2° en cas de marché à durée indéterminée ou dont la détermination de la durée ne peut être définie, en se fondant sur la valeur mensuelle estimée du marché multipliée par quarante-huit.

Art. 27.§ 1er. L'estimation des marchés de services inclut la rémunération totale du prestataire de services.

Aux fins de calcul de cette valeur, sont pris en compte : 1° pour les services d'assurances, la prime payable et tous les autres modes de rémunération;2° pour les services bancaires et autres services financiers, les honoraires, commissions, intérêts et tous autres modes de rémunération;3° pour les services impliquant la conception, les honoraires, les commissions et tous les autres modes de rémunération. § 2. L'estimation des marchés de services à passer sans indication d'un prix total se détermine comme suit : 1° en cas de marché à durée déterminée, dans la mesure où celle-ci est égale ou inférieure à quarante-huit mois, en se fondant sur la valeur totale estimée du marché pour toute sa durée;2° en cas de marché ayant une durée indéterminée ou supérieure à quarante-huit mois, en se fondant sur la valeur mensuelle estimée multipliée par quarante-huit. § 3. Lorsque des marchés de services présentent un caractère de régularité ou sont destinés à être renouvelés au cours d'une période donnée, l'estimation se réfère à la valeur estimée totale des marchés successifs à passer au cours des douze mois suivant la première prestation, ou au cours de toute la période si celle-ci est supérieure à douze mois. § 4. Lorsqu'un marché a pour objet à la fois des services visés à l'annexe II, A, et à l'annexe II, B, de la loi, il est passé conformément aux dispositions applicables à la partie du marché dont la valeur estimée est la plus importante.

Art. 28.L'estimation du montant du marché établie lors du lancement de la procédure détermine les règles qui lui sont applicables pendant tout son déroulement, pour autant que l'application de ces règles dépende de la valeur estimée du marché ou découle de l'obligation d'assurer une publicité européenne préalable. CHAPITRE 3. - Publicité Section 1re. - Règles générales de publicité

Art. 29.§ 1er. Un marché soumis à la publicité européenne est publié au Journal officiel de l'Union européenne et au Bulletin des Adjudications.

L'avis publié au Bulletin des Adjudications ne peut avoir un contenu autre que celui publié au Journal officiel de l'Union européenne. Sa publication ne peut avoir lieu avant la date d'envoi de l'avis à l'Office des Publications de l'Union européenne, ce dernier avis mentionnant cette date.

Un marché soumis uniquement à la publicité belge fait l'objet d'une publication au Bulletin des Adjudications. § 2. Pour les marchés qui, en application du présent arrêté, sont soumis à la publicité, seul l'avis publié au Journal officiel de l'Union européenne et au Bulletin des Adjudications vaut publication officielle. Cette règle vaut également pour les renseignements mentionnés à l'adresse internet dont il est question à l'article 40, § 2, dernier alinéa.

Aucune autre publication ou diffusion ne peut avoir lieu avant la date de l'envoi de l'avis pour publication au Journal officiel de l'Union européenne et au Bulletin des Adjudications. Elles ne peuvent avoir un contenu autre que celui de la publication officielle.

Art. 30.Lorsqu'il entend rectifier ou compléter une publication officielle, le pouvoir adjudicateur publie, conformément à la présente section, soit un nouvel avis complet, soit un avis rectificatif suivant le modèle d'avis figurant à l'annexe 16.

Art. 31.Le pouvoir adjudicateur doit être à même de faire la preuve de l'envoi de l'avis.

La confirmation par l'Office des Publications de l'Union européenne et le Service public fédéral Personnel et Organisation de la publication de l'information transmise, avec mention de la date de cette publication, tient lieu de preuve de la publication de l'avis. Section 2. - Seuils européens

Art. 32.Le montant des seuils européens est de : 1° 4.845.000 euros pour les marchés de travaux; 2° 193.000 euros pour les marchés de fournitures. Le montant est toutefois de 125.000 euros pour les pouvoirs adjudicateurs fédéraux visés à l'annexe 2 du présent arrêté et, en matière de défense, uniquement pour les produits mentionnés dans cette annexe; 3° 193.000 euros pour les marchés de services visés à l'annexe II, A, de la loi. Le montant est toutefois de 125.000 euros pour les pouvoirs adjudicateurs fédéraux visés à l'annexe 2 du présent arrêté.

Quel que soit le pouvoir adjudicateur, le montant est de 193.000 euros lorsque le marché de services porte : a) sur les services de télécommunications au sens de la catégorie 5 de l'annexe II, A, de la loi et qui concernent des services de retransmission d'émissions de télévision et de radio, des services d'interconnexion et de télécommunications intégrés, qui sont rangés respectivement dans les classes 7524 à 7526 de la classification CPC;b) sur les services de recherche et développement au sens de la catégorie 8 de l'annexe II, A, de la loi;c) sur les services visés à l'annexe II, B, de la loi. Ces montants sont adaptés par le Premier Ministre sur la base des révisions prévues à l'article 78 de la Directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services.

Art. 33.Lorsque des travaux, des fournitures homogènes ou des services atteignent le seuil mentionné à l'article 32 et sont répartis en lots, le pouvoir adjudicateur peut déroger à l'application de la section 3 du présent chapitre pour des lots dont la valeur individuelle estimée est inférieure respectivement à 1.000.000 d'euros pour des travaux et à 80.000 euros pour des fournitures et des services, mais à condition que leur valeur estimée cumulée n'excède pas vingt pour cent de la valeur estimée cumulée de tous les lots. Les dispositions de la section 4 du présent chapitre sont dans ce cas applicables aux lots concernés. Section 3. - Publicité européenne

Art. 34.Cette section est applicable aux marchés dont la valeur estimée atteint les seuils européens fixés à l'article 32 et qui sont soumis à la publicité européenne.

Art. 35.La publicité européenne est organisée au moyen d'un avis de préinformation, d'un avis de marché et d'un avis d'attribution de marché.

Art. 36.§ 1er. La publication d'un avis de préinformation n'est obligatoire que lorsque le pouvoir adjudicateur souhaite recourir à la faculté de réduire le délai de réception des offres conformément aux articles 46, § 1er, alinéa 2, et 47, § 2, alinéa 2.

L'avis de préinformation précise : a) en ce qui concerne les marchés de travaux, les caractéristiques essentielles des marchés que le pouvoir adjudicateur entend passer et dont la valeur estimée atteint le seuil prévu à l'article 32, alinéa 1er, 1°; b) en ce qui concerne les marchés de fournitures, la valeur totale estimée des marchés par groupe de produits que le pouvoir adjudicateur envisage de passer au cours des douze mois suivants, lorsque cette valeur est égale ou supérieure à 750.000 euros.

Les groupes de produits sont établis par le pouvoir adjudicateur par référence aux positions de la nomenclature CPV; c) en ce qui concerne les marchés de services, la valeur estimée des marchés pour chacune des catégories de services énumérées à l'annexe II, A, de la loi que le pouvoir adjudicateur envisage de passer au cours des douze mois suivants, lorsque cette valeur est égale ou supérieure à 750.000 euros.

Cet avis de préinformation est établi conformément au modèle d'avis figurant à l'annexe 6. § 2. L'avis de préinformation est publié le plus rapidement possible après le début de l'exercice budgétaire ou, pour les travaux, après la prise de décision autorisant le programme dans lequel s'inscrivent les marchés de travaux que le pouvoir adjudicateur entend passer. § 3. L'obligation de publier un avis de préinformation ne s'applique pas aux marchés à passer par procédure négociée sans publicité, ni aux marchés de services visés à l'annexe II, B, de la loi.

Art. 37.Chaque marché à passer par adjudication, appel d'offres, procédure négociée avec publicité ou dialogue compétitif, fait l'objet d'un avis de marché qui est publié conformément au modèle figurant à l'annexe 7.

Le présent article ne s'applique pas aux marchés de services visés à l'annexe II, B, de la loi.

Art. 38.§ 1er. Chaque marché conclu, y compris après une procédure négociée sans publicité, fait l'objet d'un avis d'attribution de marché.

Cet avis est établi conformément au modèle figurant à l'annexe 8 et est envoyé dans les quarante-huit jours suivant la conclusion du marché.

Cette règle ne s'applique ni aux marchés passés par procédure négociée sans publicité, lorsque l'article 26, § 1er, 1°, b, de la loi est invoqué, ni aux marchés fondés sur un accord-cadre.

Toutefois, elle s'applique à chaque marché fondé sur un système d'acquisition dynamique. Dans ce cas, les marchés peuvent être regroupés sur une base trimestrielle. § 2. En ce qui concerne les marchés de services visés à l'annexe II, B, de la loi, le pouvoir adjudicateur envoie un avis conformément au § 1er et indique dans l'avis s'il en accepte la publication au Journal officiel de l'Union européenne. Lorsque le pouvoir adjudicateur refuse cette publication, l'avis d'attribution de marché n'est pas envoyé au Bulletin des Adjudications. § 3. Certains renseignements sur le marché peuvent ne pas être publiés lorsque leur divulgation ferait obstacle à l'application d'une loi, serait contraire à l'intérêt public, porterait préjudice aux intérêts commerciaux légitimes d'entreprises publiques ou privées ou pourrait nuire à une concurrence loyale entre entreprises. Section 4. - Publicité belge

Art. 39.Cette section est applicable aux marchés dont la valeur estimée est inférieure aux seuils européens fixés à l'article 32 et qui sont soumis à la publicité belge.

Sans préjudice de l'article 38 du présent arrêté, cette section est également applicable aux marchés de services au sens de l'annexe II, B, de la loi lorsque leur montant atteint le seuil européen fixé à l'article 32, alinéa 1er, 3°, et alinéa 2.

Art. 40.§ 1er. Chaque marché à passer par adjudication, appel d'offres, procédure négociée avec publicité, procédure négociée directe avec publicité ou dialogue compétitif fait l'objet d'un avis de marché publié conformément au modèle figurant à l'annexe 7. § 2. Dans l'avis de marché figurent au moins les informations suivantes : 1° le nom, l'adresse et le type du pouvoir adjudicateur;2° le type de marché, son objet et la description de celui-ci;le code NUTS et le descripteur principal de l'objet principal selon le code CPV; 3° les renseignements et documents concernant le droit d'accès au marché exigés en vertu des articles 61 à 66;les critères de sélection qualitative fixés en vertu des articles 67 à 79 et les renseignements et documents exigés à cet effet; le cas échéant, les renseignements et documents que le pouvoir adjudicateur peut consulter par des moyens électroniques en vertu de l'article 60, § 1er; 4° le cas échéant, le prix coûtant des documents du marché et les modalités de paiement;5° le mode de passation;6° la date limite et, le cas échéant, l'heure limite de réception des demandes de participation ou des offres. Seules les informations prévues aux 1°, 2° et 6° sont mentionnées dans l'avis si l'adresse internet indiquée dans cet avis donne un accès libre, direct, immédiat et complet aux informations requises aux 3° à 5°.

Art. 41.§ 1er. En cas de procédure restreinte ou négociée avec publicité, l'avis visé à l'article 40 peut porter soit sur l'établissement d'une liste de candidats sélectionnés conformément au § 2, soit sur l'établissement d'un système de qualification conformément au § 3.

Les deux systèmes sont destinés exclusivement à la passation de marchés similaires.

Dans les deux cas, le mode de passation est déterminé au plus tard lors de l'invitation des candidats sélectionnés à introduire une offre. § 2. Lorsque le pouvoir adjudicateur entend établir une liste de candidats sélectionnés, il publie un avis conformément au modèle figurant à l'annexe 9. Cet avis contient au moins les renseignements mentionnés à l'article 40, § 2, 1° à 3° et 6°.

La liste des candidats sélectionnés est valable pendant trois ans au maximum à compter de la date de la décision de sélection.

Pendant sa durée de validité, la liste est fermée à de nouveaux candidats et le pouvoir adjudicateur invite tous les candidats repris sur la liste à déposer une offre pour tout marché à passer. § 3. Lorsque le pouvoir adjudicateur entend établir un système de qualification, il publie un avis conformément au modèle figurant à l'annexe 10. Cet avis contient au moins les informations mentionnées à l'article 40, § 2, 1° et 2°.

L'avis est publié annuellement et après chaque actualisation visée à l'alinéa suivant.

Les entrepreneurs, fournisseurs ou prestataires de services intéressés peuvent à tout moment demander à être repris dans chaque système de qualification établi par un pouvoir adjudicateur. Celui-ci gère tout système de qualification sur la base de critères et de règles qu'il détermine conformément aux dispositions du chapitre 5 et qu'il communique sur leur demande aux entrepreneurs, fournisseurs ou prestataires de services. Si nécessaire, le pouvoir adjudicateur veille à actualiser régulièrement ces règles et critères.

La gestion du système de qualification respecte les conditions suivantes : 1° le pouvoir adjudicateur ne peut imposer à certains demandeurs des conditions administratives, techniques ou financières qui n'auraient pas été exigées pour d'autres, ni exiger des essais ou des justifications si des preuves objectives sont déjà disponibles;2° les règles et critères concernant le droit d'accès visés aux articles 61 à 66 et les critères de sélection qualitative visés aux articles 67 à 79 ainsi que les renseignements et documents demandés à ce sujet sont communiqués aux entrepreneurs, fournisseurs ou prestataires de services intéressés;le pouvoir adjudicateur procède de la même façon après une éventuelle actualisation de ces éléments; 3° le pouvoir adjudicateur prend sa décision quant à la qualification dans un délai de quatre mois à compter de l'introduction de la demande;4° la décision motivée d'acceptation ou de rejet d'une demande de qualification est fondée sur les critères et règles de qualification visés au 2° et est immédiatement communiquée au demandeur;5° en cas de retrait d'une qualification, celui-ci est fondé sur les critères et règles de qualification visés au 2°.L'intention motivée de retrait est communiquée préalablement par écrit à l'intéressé, qui peut introduire une réclamation écrite dans les quinze jours, après quoi une décision est prise.

Préalablement à l'invitation à introduire une offre et compte tenu de l'objet et des caractéristiques spécifiques d'un marché déterminé et du nombre de candidats qualifiés, le pouvoir adjudicateur peut effectuer une sélection parmi ceux-ci sur la base des articles 67 à 79. CHAPITRE 4. - Dépôt des demandes de participation et des offres Section 1re. - Délais - Dispositions générales

Art. 42.Les délais pour la réception des demandes de participation et des offres prévus aux articles 46 à 49 sont des délais minima.

En fixant ces délais, le pouvoir adjudicateur tient compte en particulier de la complexité du marché et du temps nécessaire à la préparation des offres.

Les délais de réception des offres sont prolongés de telle manière que chacun des participants concernés puisse prendre connaissance de toutes les informations nécessaires à l'établissement des offres : 1° lorsque les offres ne peuvent être établies qu'après examen d'une documentation volumineuse, ou à la suite d'une visite des lieux, ou après consultation sur place de certains documents du marché;2° lorsque, pour quelque raison que ce soit, les documents du marché, le document descriptif ou les renseignements complémentaires, bien que demandés en temps utile, n'ont pas été fournis dans les délais fixés aux articles 43 et 44. Lorsque les articles 46 à 49 ne fixent pas de délais, le pouvoir adjudicateur détermine un délai approprié pour la reception des demandes de participation ou des offres.

Art. 43.En procédure ouverte et en procédure négociée directe avec publicité, lorsque le pouvoir adjudicateur n'offre pas l'accès libre, direct, immédiat et complet aux documents du marché à l'adresse internet indiquée, ces documents sont communiqués dans les six jours suivant la réception de la demande, pour autant que cette demande ait été faite en temps utile.

Art. 44.Pour autant qu'ils aient été demandés en temps utile, les renseignements complémentaires sur les documents du marché ou le document descriptif, sont communiqués par le pouvoir adjudicateur six jours au plus tard avant la date limite de réception des offres. Le délai est de quatre jours lorsque le pouvoir adjudicateur a requis le bénéfice d'une publication par voie accélérée conformément aux articles 47, § 1er, alinéa 3, et § 2, alinéa 4, et 48, alinéa 3.

Art. 45.Lorsque la procédure de passation implique la tenue d'une séance d'ouverture des offres ou lorsque les documents du marché prévoient une telle séance pour l'ouverture des demandes de participation ou des offres, le moment ultime de leur réception est déterminé par la date et l'heure de cette séance. Section 2. - Délais en cas de publicité européenne

Art. 46.§ 1er. En procédure ouverte, le délai minimum de réception des offres est de cinquante-deux jours à compter de la date d'envoi de l'avis de marché à l'Office des Publications de l'Union européenne.

Ce délai peut toutefois être réduit à un délai suffisamment long pour permettre la présentation d'offres valables qui, en règle générale, ne sera pas inférieur à trente-six jours mais qui, en aucun cas, ne sera inférieur à vingt-deux jours, si les deux conditions suivantes sont réunies : 1° le marché a donné lieu à l'envoi d'un avis de préinformation au moins cinquante-deux jours et au plus douze mois avant la date d'envoi de l'avis de marché visé à l'article 37;2° cet avis de préinformation contenait autant de renseignements que ceux énumérés dans le modèle d'avis de marché, pour autant que ces renseignements aient été disponibles au moment de la publication de l'avis de préinformation. § 2. Le délai de réception des offres peut être réduit, le cas échéant de manière cumulative : 1° de sept jours, lorsque l'avis de marché est rédigé en ligne et envoyé par des moyens électroniques conformément au format et aux modalités de transmission prévus par l'Office des Publications de l'Union européennes et le Service public fédéral Personnel et Organisation;2° de cinq jours, lorsque le pouvoir adjudicateur offre, par ces moyens électroniques et à compter de la publication de l'avis, l'accès libre, direct, immédiat et complet à tous les documents du marché, en indiquant dans l'avis l'adresse internet à laquelle ces documents peuvent être consultés.

Art. 47.§ 1er. En procédure restreinte, en procédure négociée avec publicité et dans le dialogue compétitif, le délai minimum de réception des demandes de participation est de trente-sept jours à compter de la date d'envoi de l'avis de marché à l'Office des Publications de l'Union européenne.

Ce délai peut être réduit de sept jours lorsque l'avis est envoyé conformément à l'article 46, § 2, 1°.

En procédure restreinte et en procédure négociée avec publicité, lorsque l'urgence rend impraticable le délai minimum et que le pouvoir adjudicateur recourt à une procédure accélérée, ce délai peut être réduit à un minimum de quinze jours à compter de la date d'envoi de l'avis de marché ou à dix jours si l'avis est envoyé conformément à l'article 46, § 2, 1°. § 2. En procédure restreinte, le délai minimum de réception des offres est de quarante jours à compter de la date d'envoi de l'invitation à présenter une offre.

Ce délai peut toutefois être réduit à un délai suffisamment long pour permettre la présentation d'offres valables qui, en règle générale, ne sera pas inférieur à trente-six jours mais qui en aucun cas ne sera inférieur à vingt-deux jours si les deux conditions suivantes sont réunies : 1° le marché a donné lieu, à l'envoi d'un avis de préinformation au moins cinquante-deux jours et au plus douze mois avant la date d'envoi de l'avis de marché visé à l'article 37;2° cet avis de préinformation contenait autant de renseignements que ceux énumérés dans le modèle d'avis de marché, pour autant que ces renseignements aient été disponibles au moment de la publication de l'avis de préinformation. Une réduction supplémentaire de cinq jours est possible conformément à l'article 46, § 2, 2°.

Lorsque l'urgence rend impraticable le délai minimum et que le pouvoir adjudicateur recourt à une procédure accélérée, le délai de réception des offres peut être réduit à dix jours à compter de la date d'envoi de l'invitation à présenter une offre, à condition que cette invitation soit envoyée par télécopie ou par des moyens électroniques.

Dans ce cas, la réduction prévue à l'alinéa précédent n'est pas applicable. Section 3. - Délais en cas de publicité belge

Art. 48.En procédure ouverte, le délai minimum de réception des offres est de trente-six jours à compter de la date d'envoi de l'avis de marché.

Le délai minimum est de vingt-deux jours dans la procédure négociée directe avec publicité.

Le pouvoir adjudicateur ne peut recourir à une procédure accélérée, permettant de réduire les délais visés aux alinéas précédents à un minimum de dix jours, que lorsque les deux conditions suivantes sont réunies : 1° l'urgence rend impraticables lesdits délais;2° l'avis de marché est rédigé en ligne et envoyé par des moyens électroniques conformément au format et aux modalités de transmission prévus par le Service public fédéral Personnel et Organisation.

Art. 49.§ 1er. En procédure restreinte et en procédure négociée avec publicité, le délai minimum de réception des demandes de participation est de quinze jours à compter de la date d'envoi de l'avis.

Le pouvoir adjudicateur ne peut recourir à une procédure accélérée, permettant de réduire le délai visé à l'alinéa précédent à un minimum de dix jours, que lorsque les deux conditions suivantes sont réunies : 1° l'urgence rend impraticable ledit délai;2° l'avis de marché est rédigé en ligne et envoyé par des moyens électroniques conformément au format et aux modalités de transmission prévus par le Service public fédéral Personnel et Organisation. § 2. En procédure restreinte, le délai minimum de réception des offres est de quinze jours à compter de la date de l'envoi de l'invitation à présenter une offre. Ce délai peut être réduit à dix jours en cas de procédure accélérée. L'invitation à présenter une offre est dans ce cas envoyée par télécopie ou par des moyens électroniques. Section 4

Invitation aux candidats sélectionnés à présenter une offre

Art. 50.En procédure restreinte et en procédure négociée avec publicité, les candidats sélectionnés sont invités simultanément et par écrit à présenter une offre.

Cette invitation comporte au moins : 1° a) soit les documents du marché, soit l'adresse du service auprès duquel ceux-ci peuvent être demandés et la date limite pour effectuer cette demande. Cette obligation n'est pas applicable lorsque le pouvoir adjudicateur offre, par des moyens électroniques, l'accès libre, direct, immédiat et complet à ces documents. Il indique dans ce cas l'adresse internet à laquelle ceux-ci peuvent être consultés; b) lorsque la délivrance de certains documents du marché a lieu à titre onéreux, la mention du prix coûtant pour l'obtention de ceux-ci et les modalités de paiement de cette somme;2° une référence à l'avis publié;3° a) la date et l'heure limites de réception des offres et le lieu d'ouverture des offres lorsque la procédure de passation ou les documents du marché prévoient une séance d'ouverture;b) l'adresse à laquelle elles doivent être envoyées;c) la ou les langues dans lesquelles elles peuvent être rédigées;4° l'indication des documents à joindre éventuellement;5° s'ils ne figurent pas dans les documents du marché, le ou les critères d'attribution ainsi que l'indication de leur pondération, de leur ordre décroissant d'importance ou de leur égalité, selon le cas. La preuve de la date d'envoi de l'invitation à introduire une offre incombe au pouvoir adjudicateur. Section 5. - Droit et modalités d'introduction des demandes de

participation et des offres

Art. 51.§ 1er. Toute demande de participation est introduite individuellement et par écrit ou par téléphone.

Lorsque la demande est introduite par télécopieur ou par un moyen électronique qui n'est pas conforme à l'article 52, § 1er, le pouvoir adjudicateur peut exiger, pour des raisons de preuve juridique, qu'elle soit confirmée par lettre ou par des moyens électroniques qui sont conformes à l'article 52, § 1er. Dans ce cas, cette exigence et le délai dans lequel cette confirmation doit avoir lieu sont indiqués dans l'avis de marché.

Lorsque la demande est introduite par téléphone, elle est confirmée par lettre ou par un moyen électronique qui est conforme à l'article 52, § 1er, transmis avant l'expiration du délai fixé pour sa réception. § 2. Toute offre est déposée par écrit.

L'offre est signée par la ou les personne(s) compétente(s) ou habilitée(s) à engager le soumissionnaire. Cette règle s'applique à tous les participants lorsque l'offre est déposée par un groupement sans personnalité juridique. Ces participants sont solidairement responsables et tenus de désigner celui d'entre-eux qui représentera le groupement à l'égard du pouvoir adjudicateur.

Art. 52.§ 1er. Lorsque des moyens électroniques sont utilisés pour l'introduction des demandes de participation ou des offres, ils garantissent au moins : 1° que la signature électronique est conforme aux règles du droit européen et du droit national qui y correspond, relatives à la signature électronique avancée accompagnée d'un certificat qualifié et valide, et réalisée au moyen d'un dispositif sécurisé de création de signature;2° que toute demande de participation ou offre établie par des moyens électroniques dans laquelle une macro ou un virus informatique ou toute autre instruction nuisible est détecté dans la version reçue, peut faire l'objet d'un archivage de sécurité.En cas de nécessité technique, ce document peut alors être réputé ne pas avoir été reçu.

La demande de participation ou l'offre est dans ce cas rejetée, le candidat ou le soumissionnaire ne pouvant en être informé que conformément aux dispositions applicables à l'information des candidats et des soumissionnaires; 3° que le moment exact de la réception par le destinataire est établi automatiquement dans un accusé de réception envoyé par des moyens électroniques;4° qu'avant la date et l'heure limites fixées, il peut raisonnablement être assuré que personne ne peut avoir accès aux demandes de participation ou aux offres transmises;5° qu'en cas de violation de cette interdiction d'accès, il peut raisonnablement être assuré que la violation est clairement détectable;6° que seules les personnes désignées peuvent fixer ou modifier le moment exact de l'ouverture des données transmises;7° que lors de la procédure, seule l'action simultanée des personnes désignées peut permettre l'accès à la date et à l'heure limites fixées aux données transmises;8° que les données relatives aux demandes de participation ou aux offres transmises et ouvertes en application des exigences du présent article, ne demeurent accessibles qu'aux personnes désignées pour en prendre connaissance;9° que les outils à utiliser ainsi que leurs caractéristiques techniques, y compris pour le chiffrage éventuel, sont non discriminatoires et généralement disponibles et compatibles avec les technologies d'information et de communication généralement utilisées. Ils sont décrits dans les documents du marché.

Les conditions prévues aux 1° à 3° s'appliquent aux candidats, aux soumissionnaires et au pouvoir adjudicateur, et celles prévues aux 4° à 9° s'appliquent au pouvoir adjudicateur.

Les conditions prévues aux 3° à 8° ne sont pas applicables aux offres établies par des moyens électroniques qui ne sont pas transmises par ces moyens. § 2. Sans préjudice des dispositions concernant le système d'acquisition dynamique et l'enchère électronique, le pouvoir adjudicateur décide pour chaque marché individuel s'il impose, autorise ou interdit le recours aux moyens électroniques pour le dépôt des demandes de participation ou des offres. Le pouvoir adjudicateur mentionne cette décision dans les documents du marché ainsi que, le cas échéant, les moyens électroniques et l'adresse électronique à utiliser par les candidats ou les soumissionnaires. En l'absence de ces mentions, l'utilisation de moyens électroniques est interdite.

Lorsque l'utilisation de moyens électroniques est imposée pour le dépôt des demandes de participation ou des offres, s'il s'avère que certains documents à joindre ne peuvent être créés par des moyens électroniques ou ne peuvent l'être que très difficilement, ces documents peuvent être fournis sur un support papier avant la date limite de réception, à condition que le pouvoir adjudicateur y consente préalablement.

Lorsque l'utilisation de moyens électroniques est autorisée pour le dépôt des demandes de participation ou des offres, certains documents à joindre peuvent être fournis sur un support papier avant la date limite de réception.

Par le seul fait de transmettre sa demande de participation ou son offre, totalement ou partiellement, par des moyens électroniques, le candidat ou le soumissionnaire accepte que les données de sa demande de participation ou de son offre soient enregistrées par le dispositif de réception. § 3. Afin de remédier à certains aléas de la transmission, de la réception ou de l'ouverture des demandes de participation ou des offres introduites par des moyens électroniques, le pouvoir adjudicateur peut donner l'autorisation aux candidats ou soumissionnaires : 1° dans le cas où une demande de participation ou une offre peut entraîner la transmission de documents volumineux, et pour éviter tout retard consécutif aux aléas de transmission électronique qui pourraient en résulter, de transmettre leur demande de participation ou leur offre sous la forme d'un double envoi électronique. En premier lieu, ils transmettent un envoi simplifié contenant leur identité, la signature électronique de leur demande de participation ou de leur offre complète et, le cas échéant, le montant de leur offre. Cet envoi est signé électroniquement. La réception de cet envoi vaut date certaine de réception de la demande de participation ou de l'offre.

En second lieu, ils transmettent la demande de participation ou l'offre proprement dite, signée électroniquement afin de certifier l'intégrité du contenu de la demande de participation ou de l'offre.

La réception de la demande de participation ou de l'offre proprement dite a lieu dans un délai ne pouvant excéder vingt-quatre heures à compter de la date et de l'heure limite de réception des demandes de participation ou des offres, sous peine du rejet de la demande de participation ou de l'offre; 2° d'introduire à la fois une demande de participation ou une offre transmise par des moyens électroniques et, à titre de sauvegarde, une copie établie par des moyens électroniques ou sur support papier. Cette copie de sauvegarde est glissée dans une enveloppe définitivement scellée qui porte clairement la mention « copie de sauvegarde » et est introduite dans les délais de réception impartis.

Cette copie ne peut être ouverte qu'en cas de défaillance lors de la transmission, la réception ou l'ouverture de la demande de participation ou de l'offre transmise par des moyens électroniques.

Elle remplace dans ce cas définitivement le document transmis par des moyens électroniques. La copie de sauvegarde d'une offre est par ailleurs soumise aux règles du présent arrêté qui sont applicables aux offres.

Le cas échéant, le pouvoir adjudicateur précise dans l'avis de marché ou dans les autres documents du marché s'il autorise l'utilisation du 1°, du 2° ou des deux procédés.

Art. 53.§ 1er. Sans préjudice de l'application des lois coordonnées sur l'emploi des langues en matière administrative, le pouvoir adjudicateur indique dans l'avis de marché ou, en son absence, dans les autres documents du marché, la ou les langues dans lesquelles les candidats ou les soumissionnaires peuvent introduire leur demande de participation ou leur offre.

Le pouvoir adjudicateur peut demander une traduction des annexes établies dans une langue autre que celle de l'avis de marché ou, en son absence, des autres documents du marché. § 2. Dans le cas où les documents du marché sont rédigés en plus d'une langue, l'interprétation des pièces à lieu dans la langue de la demande de participation ou de l'offre, pour autant que les documents du marché soient établis dans cette langue.

Art. 54.§ 1er. Un candidat ne peut introduire qu'une seule demande de participation par marché ou par liste de candidats sélectionnés. § 2. Sans préjudice des variantes éventuelles et sauf en cas de dialogue compétitif, un soumissionnaire ne peut remettre qu'une offre par marché.

En cas de lots, le soumissionnaire peut remettre offre pour un, pour plusieurs ou pour la totalité d'entre eux. Lorsque la nature d'un marché déterminé le rend nécessaire, et dans les conditions fixées par le Roi, les documents du marché peuvent limiter le nombre de lots pour lesquels le soumissionnaire peut faire offre. Il dépose une offre distincte pour chacun des lots choisis, à moins que les documents du marché n'autorisent la consignation de plusieurs offres dans un document unique.

Art. 55.En procédure restreinte et en procédure négociée avec publicité, seuls les candidats sélectionnés peuvent remettre offre.

Toutefois, les documents du marché peuvent autoriser que l'offre soit introduite par un groupement sans personnalité juridique formé entre un candidat sélectionné et une ou plusieurs personnes non sélectionnées.

Les documents du marché peuvent en outre limiter ou interdire la remise d'une offre commune par plusieurs candidats sélectionnés afin de garantir un niveau suffisant de concurrence.

Art. 56.Un soumissionnaire personne physique qui, au cours de la procédure de passation, transfère son activité professionnelle à une personne morale, demeure, tout comme cette personne morale, solidairement responsable des engagements pris dans le cadre de son offre. Section 6. - Délai d'engagement

Art. 57.Les soumissionnaires restent engagés par leur offre, telle qu'elle a été éventuellement rectifiée par le pouvoir adjudicateur, pendant un délai de nonante jours à compter de la date limite de réception. Les documents du marché peuvent fixer un autre délai.

Avant l'expiration du délai d'engagement, le pouvoir adjudicateur peut demander aux soumissionnaires une prolongation volontaire de ce délai, sans préjudice de l'application des articles 103 ou 104 dans le cas où, en adjudication ou en appel d'offres, les soumissionnaires ne donnent pas suite à cette demande. CHAPITRE 5. - Sélection des candidats et des soumissionnaires Droit d'accès et sélection qualitative Section 1re. - Dispositions générales

Art. 58.§ 1er. Le pouvoir adjudicateur procède à la sélection des candidats ou des soumissionnaires dans la mesure où les renseignements et les documents nécessaires établissent qu'ils remplissent cumulativement : 1° les dispositions relatives au droit d'accès au marché telles que définies aux articles 61 à 66;2° les critères de sélection qualitative de caractère financier, économique, technique ou professionnel fixés par le pouvoir adjudicateur sur la base des articles 67 à 79.Il précise ces critères et leurs niveaux d'exigence de sorte qu'ils soient liés et proportionnés à l'objet du marché. En procédure ouverte et procédure négociée directe avec publicité, la fixation d'un niveau minimum est obligatoire.

Le pouvoir adjudicateur indique dans l'avis de marché ou dans l'invitation à présenter une offre quels sont les critères fixés pour la sélection qualitative et quels renseignements et documents nécessaires sont à fournir. § 2. En procédure négociée avec publicité, le pouvoir adjudicateur peut prendre en considération les candidats déjà sélectionnés lors d'une procédure antérieure à laquelle il n'a pas été donné suite.

Lorsque le marché est soumis à une publicité européenne préalable obligatoire, les noms et adresses des candidats déjà sélectionnés sont mentionnés dans l'avis de marché. § 3. Le nombre minimum de candidats sélectionnés ne peut être inférieur à cinq en procédure restreinte et à trois en procédure négociée avec publicité ou de dialogue compétitif. En tout état de cause, le nombre de candidats retenus doit être suffisant pour assurer une concurrence réelle, pour autant qu'il y ait suffisamment de candidats appropriés. Lorsque le marché est soumis à une publicité européenne préalable obligatoire, le pouvoir adjudicateur indique dans l'avis de marché le nombre minimal et, le cas échéant, le nombre maximal de candidats qu'il envisage de sélectionner. § 4. En cas de marchés à lots, le pouvoir adjudicateur peut fixer les niveaux d'exigences minimales visés au § 1er, 2°, et qui sont requis : 1° pour chacun des lots séparément;2° en cas d'attribution de plusieurs lots à un même soumissionnaire. Lorsque le pouvoir adjudicateur fait application de l'alinéa 1er, 2°, il vérifie lors de l'attribution des lots concernés, s'il est satisfait aux niveaux d'exigences précités. § 5. Lors de l'attribution, le pouvoir adjudicateur peut revoir la sélection d'un candidat déjà sélectionné si sa situation personnelle ou sa capacité ne répondent plus à ce moment aux conditions de sélection déterminées en vertu du paragraphe 1er.

Art. 59.Le pouvoir adjudicateur peut : 1° inviter les candidats ou les soumissionnaires à compléter ou à expliciter les renseignements et documents présentés en application des articles 61 à 79.Il peut également, s'il l'estime nécessaire, leur demander une traduction des documents sauf s'il s'agit d'un document officiel émanant d'une autorité publique et rédigé dans une des langues officielles belges; 2° à quelque stade que ce soit de la procédure de passation, s'informer, par tous moyens qu'il juge utiles, de la situation de tout candidat ou soumissionnaire visée à l'article 58, § 1er;3° à quelque stade que ce soit de la procédure de passation, exiger de toute personne morale la production de ses statuts ou actes de société, accompagnée éventuellement d'une traduction lorsque ceux-ci ne sont pas établis dans la ou les langues du pouvoir adjudicateur, ainsi que de toute modification des informations relatives à ses administrateurs ou gérants.

Art. 60.§ 1er. Le pouvoir adjudicateur qui a accès gratuitement par des moyens électroniques à des renseignements ou des documents émanant d'autorités publiques lui permettant de vérifier la situation visée à l'article 58, § 1er, des candidats ou des soumissionnaires concernés, dispense ceux-ci de la communication desdits renseignements ou de la présentation desdits documents.

Le pouvoir adjudicateur mentionne dans les documents du marché, les renseignements ou documents qu'il va demander par voie électronique.

Il procède lui-même à la collecte de ces renseignements ou documents et en consigne les résultats dans le dossier administratif. § 2. Sauf disposition contraire dans les documents du marché, le candidat ou le soumissionnaire est dispensé de produire les renseignements et documents exigés s'il les a déjà fournis au cours d'une autre procédure organisée par le même pouvoir adjudicateur à condition d'identifier cette procédure dans sa demande de participation ou dans son offre et pour autant que les renseignements et documents mentionnés répondent aux exigences requises. Section 2. - Droit d'accès

Art. 61.§ 1er. Conformément à l'article 20 de la loi, est exclu de l'accès au marché, à quelque stade que ce soit de la procédure, le candidat ou le soumissionnaire qui a fait l'objet d'une condamnation prononcée par une décision judiciaire ayant force de chose jugée dont le pouvoir adjudicateur a connaissance pour : 1° participation à une organisation criminelle telle que définie à l'article 324bis du Code pénal;2° corruption, telle que définie à l'article 246 du Code pénal;3° fraude au sens de l'article 1er de la convention relative à la protection des intérêts financiers des communautés européennes, approuvée par la loi du 17 février 2002Documents pertinents retrouvés type loi prom. 17/02/2002 pub. 15/05/2002 numac 2002015030 source ministere des affaires etrangeres, du commerce exterieur et de la cooperation internationale Loi portant assentiment aux Actes internationaux suivants : 1° Convention, établie sur la base de l'article K.3 du Traité sur l'Union européenne, relative à la protection des intérêts financiers des Communautés européennes, faite à Bruxelles le 26 juillet 1995. 2° Protocole, établi sur la base de l'article K.3 du Traité sur l'Union européenne, à la Convention relative à la protection des intérêts financiers des Communautés européennes, fait à Dublin le 27 septembre 1996. 3° Deuxième Protocole, établi sur la base de l'article K.3 du Traité sur l'Union européenne, à la Convention relative à la protection des intérêts financiers des Communauts européennes, et Déclaration conjointe, faits à Bruxelles le 19 juin 1997. 4° Protocole, établi sur la base de l'article K.3 du Traité sur l'Union européenne, concernant l'interprétation, à titre préjudiciel, par la Cour de Justice des Communautés européennes de la Convention relative à la protection des intérêts financiers des Communautés européennes, et Déclaration, faits à Bruxelles le 29 novembre 1996. 5° Convention, établie sur la base de l'article K.3, paragraphe 2, point c), du Traité sur l'Union européenne, relative à la lutte contre la corruption impliquant des fonctionnaires des Communautés européennes ou des fonctionnaires des Etats membres de l'Union européenne, faite à Bruxelles le 26 mai 1997 fermer;4° blanchiment de capitaux tel que défini à l'article 3 de la loi du 11 janvier 1993Documents pertinents retrouvés type loi prom. 20/10/2000 pub. 22/12/2000 numac 2000010017 source ministere de la justice Loi introduisant l'utilisation de moyens de télécommunication et de la signature électronique dans la procédure judiciaire et extrajudiciaire fermer2 relative à la prévention de l'utilisation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux et du financement du terrorisme. En vue de l'application du présent paragraphe, le pouvoir adjudicateur demande aux candidats ou soumissionnaires de fournir les renseignements ou documents nécessaires. Lorsqu'il a des doutes sur la situation personnelle de ces candidats ou soumissionnaires, il peut s'adresser aux autorités compétentes belges ou étrangères pour obtenir les informations qu'il estime nécessaires à ce propos.

Le pouvoir adjudicateur peut déroger à l'obligation visée au présent paragraphe pour des exigences impératives d'intérêt général. § 2. Conformément à l'article 20 de la loi, peut être exclu de l'accès au marché, à quelque stade que ce soit de la procédure le candidat ou le soumissionnaire : 1° qui est en état de faillite, de liquidation, de cessation d'activités, de réorganisation judiciaire ou dans toute situation analogue résultant d'une procédure de même nature existant dans d'autres réglementations nationales;2° qui a fait l'aveu de sa faillite ou fait l'objet d'une procédure de liquidation, de réorganisation judiciaire ou de toute autre procédure de même nature existant dans d'autres réglementations nationales;3° qui a fait l'objet d'une condamnation prononcée par une décision judiciaire ayant force de chose jugée pour tout délit affectant sa moralité professionnelle;4° qui, en matière professionnelle, a commis une faute grave;5° qui n'est pas en règle avec ses obligations relatives au paiement de ses cotisations de sécurité sociale conformément aux dispositions de l'article 62;6° qui n'est pas en règle avec ses obligations relatives au paiement de ses impôts et taxes selon la législation belge ou celle du pays dans lequel il est établi, conformément aux dispositions de l'article 63;7° qui s'est rendu gravement coupable de fausses déclarations en fournissant des renseignements exigibles en application du présent chapitre ou qui n'a pas fourni ces renseignements. § 3. La preuve que le candidat ou le soumissionnaire ne se trouve pas dans un des cas cités au §§ 1er et 2, peut être apportée par : 1° pour le § 1er et le § 2, 1°, 2° ou 3° : un extrait du casier judiciaire ou un document équivalent délivré par une autorité judiciaire ou administrative du pays d'origine ou de provenance et dont il résulte que ces exigences sont satisfaites;2° pour le § 2, 5° et 6° : une attestation délivrée par l'autorité compétente du pays concerné;3° pour le § 2, 4° et 7° : tout moyen dont le pouvoir adjudicateur pourra justifier. Lorsqu'un document ou attestation visé aux 1° et 2° de l'alinéa premier n'est pas délivré dans le pays concerné ou ne mentionne pas tous les cas visés au § 1er et au § 2, 1°, 2° ou 3°, il peut être remplacé par une déclaration sous serment ou, dans les pays où un tel serment n'existe pas, par une déclaration solennelle faite par l'intéressé devant une autorité judiciaire ou administrative, un notaire ou un organisme professionnel qualifié du pays d'origine ou de provenance. § 4. Le pouvoir adjudicateur peut autoriser dans les documents du marché, les candidats ou les soumissionnaires, à produire une déclaration sur l'honneur confirmant qu'ils ne se trouvent pas dans un des cas d'exclusion visés aux §§ 1er et 2. Les documents du marché peuvent prévoir que par le seul fait de leur participation, les candidats ou les soumissionnaires formulent une telle déclaration.

Le pouvoir adjudicateur procède dans ces cas à la vérification de la situation : 1° des candidats entrant en considération pour la sélection, avant de prendre la décision de sélection;2° du soumissionnaire susceptible d'être désigné adjudicataire, avant de prendre la décision d'attribution.

Art. 62.§ 1er. Le candidat ou le soumissionnaire employant du personnel assujetti à la loi du 27 juin 1969Documents pertinents retrouvés type loi prom. 20/10/2000 pub. 22/12/2000 numac 2000010017 source ministere de la justice Loi introduisant l'utilisation de moyens de télécommunication et de la signature électronique dans la procédure judiciaire et extrajudiciaire fermer1 révisant l'arrêté-loi du 28 décembre 1944 concernant la sécurité sociale des travailleurs joint à sa demande de participation ou à son offre, selon le cas, une attestation de l'Office national de Sécurité sociale dont il résulte qu'il est en règle en matière de paiement de ses cotisations de sécurité sociale.

L'attestation porte sur l'avant-dernier trimestre civil écoulé avant la date limite de réception des demandes de participation ou des offres, selon le cas.

Est en règle par rapport aux obligations susmentionnées, le candidat ou le soumissionnaire qui : 1° a transmis à l'Office national de Sécurité sociale toutes les déclarations requises jusque et y compris celles relatives au trimestre civil visé à l'alinéa précédent, et 2° n'a pas pour ces déclarations une dette en cotisations supérieure à 3.000 euros, ou a obtenu pour cette dette des délais de paiement qu'il respecte strictement.

Toutefois, même si la dette en cotisations est supérieure à 3.000 euros, le candidat ou le soumissionnaire sera considéré comme étant en règle s'il établit, avant la décision de sélectionner les candidats ou d'attribuer le marché, selon le cas, qu'il possède, à la fin du trimestre civil visé à l'alinéa 2, à l'égard d'un pouvoir adjudicateur au sens de l'article 2, 1°, de la loi ou d'une entreprise publique au sens de l'article 2, 2°, de la loi, une ou des créances certaines, exigibles et libres de tout engagement à l'égard de tiers pour un montant au moins égal, à 3.000 euros près, à celui pour lequel il est en retard de paiement de cotisations. § 2. Le candidat ou le soumissionnaire employant du personnel relevant d'un autre Etat membre de l'Union européenne et qui n'est pas visé au § 1er, joint à sa demande de participation ou à son offre, selon le cas, une attestation délivrée par l'autorité compétente certifiant que, suivant compte arrêté au plus tard à la date limite de réception des demandes de participation ou des offres, selon le cas, il est en règle à cette date avec ses obligations relatives au paiement des cotisations de sécurité sociale selon les dispositions légales du pays où il est établi. § 3. Lorsque le candidat ou le soumissionnaire emploie du personnel visé tant par le § 1er que par le § 2, les dispositions des deux paragraphes sont applicables. § 4. La production des attestations visées aux §§ 1er et 2 n'est pas requise lorsque le montant estimé du marché n'excède pas 30.000 euros.

Le pouvoir adjudicateur s'enquiert dans ce cas de la situation du candidat ou du soumissionnaire afin de vérifier s'il est en règle par rapport aux obligations prévues au présent article. § 5. Le pouvoir adjudicateur peut s'enquérir de la situation du candidat ou du soumissionnaire assujetti à la sécurité sociale des travailleurs indépendants afin de vérifier s'il est en règle avec ses obligations en matière de paiement de ses cotisations de sécurité sociale. § 6. La production des attestations prévues aux paragraphes précédents lors du dépôt de l'offre n'est pas requise si elles avaient déjà été jointes à la demande de participation, pour autant qu'elles concernent la même période.

Art. 63.Le candidat ou le soumissionnaire joint à sa demande de participation ou à son offre, selon le cas, une attestation dont il résulte qu'il est en règle par rapport à ses obligations fiscales professionnelles selon les dispositions légales du pays où il est établi. L'attestation porte sur la dernière période fiscale écoulée avant la date limite de réception des demandes de participation ou des offres, selon le cas.

Est en règle par rapport aux obligations susmentionnées applicables en Belgique, le candidat ou le soumissionnaire qui n'a pas pour l'ensemble de ses obligations fiscales professionnelles une dette supérieure à 3.000 euros, à moins qu'il n'ait obtenu pour cette dette des délais de paiement qu'il respecte strictement.

Toutefois, même si la dette fiscale professionnelle est supérieure à 3.000 euros, le candidat ou le soumissionnaire sera considéré comme étant en règle s'il établit, avant la décision de sélection ou d'attribution du marché, selon le cas, qu'il possède, à la fin de la période fiscale visée à l'alinéa 1er, à l'égard d'un pouvoir adjudicateur au sens de l'article 2, 1°, de la loi ou d'une entreprise publique au sens de l'article 2, 2°, de la loi, une ou des créances certaines, exigibles et libres de tout engagement à l'égard de tiers pour un montant au moins égal, à 3.000 euros près, à celui pour lequel il est en retard de paiement de ses dettes fiscales professionnelles.

Art. 64.§ 1er. Le candidat ou le soumissionnaire se voit refuser l'accès à la procédure de passation d'un marché lorsqu'il a été chargé de la recherche, de l'expérimentation, de l'étude ou du développement de ce marché s'il retire de ces prestations un avantage qui empêche ou qui fausse les conditions normales de concurrence.

Toutefois, avant de rejeter pour ce motif sa demande de participation ou son offre, le pouvoir adjudicateur invite le candidat ou le soumissionnaire, par lettre recommandée, à fournir par écrit les justifications pertinentes qui lui permettraient d'établir qu'il ne bénéficie pas d'un avantage au sens de l'alinéa 1er. Cette formalité ne s'impose pas si ces justifications ont été jointes à la demande de participation ou à l'offre.

Pour être recevables, les justifications sont transmises au pouvoir adjudicateur dans les douze jours de calendrier à compter du lendemain de l'envoi de la lettre recommandée, à moins que celle-ci ne mentionne un délai plus long.

La preuve de l'envoi de ces justifications incombe au candidat ou au soumissionnaire concerné. § 2. De même, est rejetée la demande de participation ou l'offre introduite par une entreprise liée à une personne qui a été préalablement chargée de la recherche, de l'expérimentation, de l'étude ou du développement du marché, si du fait de ce lien, cette entreprise bénéficie par ces prestations d'un avantage de nature à empêcher ou à fausser les conditions normales de la concurrence.

Par « entreprise liée » au sens du présent paragraphe, on entend soit toute entreprise sur laquelle une personne visée à l'alinéa 1er peut exercer directement ou indirectement une influence dominante, soit toute entreprise qui peut exercer une influence dominante sur cette personne ou qui, comme celle-ci, est soumise à l'influence dominante d'une autre entreprise, du fait de la propriété, de la participation financière ou des règles qui la régissent.

L'influence dominante est présumée lorsqu'une entreprise, directement ou indirectement, à l'égard d'une autre entreprise : 1° détient la majorité du capital souscrit de l'entreprise, ou 2° dispose de la majorité des voix attachées aux parts émises par l'entreprise, ou 3° peut désigner plus de la moitié des membres de l'organe d'administration, de direction ou de surveillance de l'entreprise. Toutefois, avant de rejeter la demande de participation ou l'offre d'une entreprise liée, le pouvoir adjudicateur invite cette dernière, par lettre recommandée, à fournir, par écrit, les justifications pertinentes qui lui permettraient d'établir que cette entreprise ne bénéficie pas d'un avantage au sens du présent article.

Les justifications sont basées sur les liens de l'entreprise, sur son degré d'autonomie et sur toute autre circonstance probante. Elles établissent soit l'absence de toute influence dominante, soit si celle-ci est confirmée, qu'elle est sans effet sur le marché considéré.

Pour être recevables, les justifications sont transmises au pouvoir adjudicateur dans les douze jours de calendrier à compter du lendemain de l'envoi de la lettre recommandée, à moins que celle-ci ne mentionne un délai plus long.

La preuve de l'envoi de ces justifications incombe au candidat ou soumissionnaire concerné.

Art. 65.Les candidats ou les soumissionnaires qui, en vertu de la législation de l'Etat membre de l'Union européenne dans lequel ils sont établis, sont habilités à exécuter le marché concerné, ne peuvent être exclus de l'accès à la procédure de passation au seul motif qu'ils devraient être soit une personne physique, soit une personne morale en vertu de la loi belge.

Art. 66.Les dispositions de la présente section sont également applicables individuellement à tous les participants qui : 1° introduisent ensemble une demande de participation et ont l'intention de constituer, en cas de sélection, un groupement sans personnalité juridique;2° ou qui, en tant que groupement sans personnalité juridique, déposent ensemble une offre. Section 3. - Sélection qualitative

Art. 67.§ 1er. La capacité financière et économique du candidat ou du soumissionnaire peut, en règle générale, être justifiée par l'une ou plusieurs des références suivantes : 1° par des déclarations bancaires appropriées établies conformément au modèle figurant à l'annexe 3 ou, le cas échéant, par la preuve d'une assurance des risques professionnels;2° par les comptes annuels ou les comptes annuels déposés, lorsque la législation du pays où est établi le candidat ou le soumissionnaire en prescrit le dépôt;3° par une déclaration concernant le chiffre d'affaires global et, le cas échéant, le chiffre d'affaires du domaine d'activités faisant l'objet du marché, pour au maximum les trois derniers exercices disponibles en fonction de la date de création ou du début d'activités du candidat ou soumissionnaire, dans la mesure où les informations sur ces chiffres d'affaires sont disponibles. § 2. Si pour une raison justifiée, le candidat ou le soumissionnaire n'est pas en mesure de fournir les références demandées, il est admis à prouver sa capacité économique et financière par tout autre document considéré comme approprié par le pouvoir adjudicateur.

Art. 68.Dans le cas d'un marché de travaux, d'un marché de fournitures nécessitant des travaux de pose ou d'installation ou d'un marché de services, le pouvoir adjudicateur peut : 1° évaluer la capacité technique ou professionnelle des candidats ou des soumissionnaires d'exécuter les travaux, de réaliser l'installation ou de prester les services en vertu notamment de leur savoir-faire, de leur efficacité, de leur expérience et de leur fiabilité;2° imposer aux personnes morales d'indiquer dans leur demande de participation ou dans leur offre les noms et les qualifications professionnelles appropriées des personnes chargées de l'exécution du marché.

Art. 69.Dans le cas d'un marché de travaux, la capacité technique ou professionnelle du candidat ou du soumissionnaire peut être justifiée d'une ou de plusieurs des façons suivantes, selon la nature, la quantité ou l'importance et l'utilisation des travaux : 1° par la preuve que le candidat ou le soumissionnaire se conforme à certaines normes de garantie de la qualité conformément à l'article 77;2° par l'indication des techniciens ou des organismes techniques, qu'ils soient ou non intégrés à l'entreprise, en particulier de ceux qui sont responsables du contrôle de la qualité dont l'entrepreneur disposera pour l'exécution des travaux;3° par l'indication des titres d'études ou professionnels de l'entrepreneur ou des cadres de l'entreprise et, en particulier, du ou des responsables de la conduite des travaux;4° uniquement dans les cas appropriés, par l'indication des mesures de gestion environnementale que l'entrepreneur pourra appliquer lors de la réalisation du marché;5° par une déclaration indiquant les effectifs moyens annuels de l'entrepreneur et l'importance du personnel d'encadrement pendant les trois dernières années;6° par une déclaration indiquant l'outillage, le matériel et l'équipement technique dont l'entrepreneur disposera pour la réalisation du marché;7° par la présentation de la liste des travaux exécutés au cours des cinq dernières années, cette liste étant appuyée d'attestations de bonne exécution pour les travaux les plus importants.Ces attestations sont émises et signées par l'autorité compétente. Lorsque le maître d'ouvrage est une personne privée, elles le sont par celui-ci. A défaut, une simple déclaration de l'entrepreneur est admise. Elles indiquent le montant, l'époque et le lieu d'exécution des travaux et précisent s'ils ont été effectués selon les règles de l'art et menés régulièrement à bonne fin. Le cas échéant, ces attestations sont transmises directement au pouvoir adjudicateur par l'autorité compétente.

Art. 70.Dans le cas d'un marché de travaux, lorsqu'en vertu de l'article 3, § 1er, de la loi du 20 mars 1991 organisant l'agréation d'entrepreneurs de travaux, le marché ne peut être attribué qu'à des personnes qui, soit sont agréées à cet effet, soit ont fourni la preuve qu'elles remplissent les conditions fixées par ou en vertu de ladite loi pour être agréées, l'avis de marché doit mentionner l'agréation requise conformément à la loi précitée et à ses arrêtés d'exécution.

La demande de participation ou l'offre indique : 1° soit que le candidat ou le soumissionnaire dispose de l'agréation requise;2° soit que le candidat ou le soumissionnaire est titulaire d'un certificat ou est inscrit sur une liste officielle d'entrepreneurs agréés dans un autre Etat membre de l'Union européenne.Dans ce cas, le candidat ou le soumissionnaire joint à sa demande de participation ou à son offre le certificat délivré par l'organisme de certification compétent ou la preuve de cette inscription certifiée par l'organisme compétent de l'Etat membre ainsi que tout document de nature à établir l'équivalence de cette certification ou inscription à l'agréation requise visée à l'alinéa 1er. Ce certificat ou cette inscription mentionnera les références ayant permis la certification ou l'inscription sur la liste; 3° soit que le candidat ou le soumissionnaire invoque l'application de l'article 3, § 1er, 2°, de la loi précitée du 20 mars 1991.Dans ce cas, le candidat ou le soumissionnaire joint à sa demande de participation ou à son offre les pièces justificatives nécessaires.

En procédure ouverte ou en procédure négociée directe avec publicité, s'il estime les conditions fixées par ou en vertu de la loi du 20 mars 1991 suffisantes pour opérer la sélection des soumissionnaires, le pouvoir adjudicateur peut se limiter à la mention visée à l'alinéa 1er sans exiger des soumissionnaires d'autres renseignements ou documents concernant leur capacité économique, financière et technique ou professionnelle.

Art. 71.Dans le cas d'un marché de fournitures, la capacité technique ou professionnelle du candidat ou du soumissionnaire peut être justifiée d'une ou de plusieurs des façons suivantes, selon la nature, la quantité ou l'importance et l'utilisation des fournitures : 1° par la preuve que le candidat ou le soumissionnaire se conforme à certaines normes de garantie de la qualité conformément à l'article 77;2° par l'indication des techniciens ou des organismes techniques, qu'ils soient ou non intégrés à l'entreprise, en particulier de ceux qui sont responsables du contrôle de la qualité;3° par la présentation d'une liste des principales livraisons effectuées au cours des trois dernières années, indiquant le montant, la date et le destinataire public ou privé.Les livraisons sont prouvées par des attestations émises ou contresignées par l'autorité compétente ou, lorsque le destinataire a été un acheteur privé par une attestation de l'acheteur ou à défaut simplement par une déclaration du fournisseur; 4° par une description de l'équipement technique, des mesures employées par le fournisseur pour s'assurer de la qualité, ainsi que des possibilités offertes par son entreprise dans le domaine de l'étude et de la recherche;5° lorsque les produits à fournir sont complexes ou que, à titre exceptionnel, ils doivent répondre à un but particulier, par un contrôle effectué par le pouvoir adjudicateur ou, au nom de celui-ci, par un organisme officiel compétent du pays dans lequel le fournisseur est établi, sous réserve de l'accord de cet organisme.Ce contrôle porte sur les capacités de production du fournisseur et, si nécessaire, sur les moyens d'étude et de recherche dont il dispose ainsi que sur les mesures qu'il prend pour garantir la qualité; 6° par des échantillons, descriptions ou photographies dont l'authenticité est certifiée à la demande du pouvoir adjudicateur;7° par des attestations émises par des instituts ou services accrédités chargés du contrôle de la qualité et reconnus compétents, établissant la conformité de produits bien identifiée par des références à certaines spécifications ou normes.

Art. 72.Dans le cas d'un marché de services, la capacité technique ou professionnelle du candidat ou du soumissionnaire peut être justifiée d'une ou de plusieurs des façons suivantes, selon la nature, la quantité ou l'importance et l'utilisation des services : 1° par la preuve que le candidat ou le soumissionnaire se conforme à certaines normes de garantie de la qualité conformément à l'article 77;2° par l'indication des techniciens ou des organismes techniques, qu'ils soient ou non intégrés à l'entreprise, en particulier de ceux qui sont responsables du contrôle de la qualité;3° par l'indication des titres d'études ou professionnels du prestataire de services ou des cadres de l'entreprise et, en particulier, du ou des responsables qui peuvent être chargés de la prestation de services;4° uniquement dans les cas appropriés, par l'indication des mesures de gestion environnementale que le prestataire de services pourra appliquer lors de la réalisation du marché;5° par une déclaration indiquant les effectifs moyens annuels du prestataire de services et l'importance du personnel d'encadrement pendant les trois dernières années;6° par une déclaration indiquant l'outillage, le matériel et l'équipement technique dont le prestataire de services disposera pour la réalisation du marché;7° par la présentation d'une liste des principaux services effectués au cours des trois dernières années, indiquant le montant, la date et le destinataire public ou privé.Les prestations de services sont prouvées par des attestations émises ou contresignées par l'autorité compétente ou lorsque le destinataire a été un acheteur privé, par une attestation de l'acheteur ou, à défaut, simplement par une déclaration du prestataire de services; 8° par une description de l'équipement technique, des mesures employées par le prestataire de services pour s'assurer de la qualité et des moyens d'étude et de recherche de son entreprise;9° lorsque les services à fournir sont complexes ou que, à titre exceptionnel, ils doivent répondre à un but particulier, par un contrôle effectué par le pouvoir adjudicateur ou, au nom de celui-ci, par un organisme officiel compétent du pays dans lequel le prestataire de services est établi, sous réserve de l'accord de cet organisme.Ce contrôle porte sur la capacité technique du prestataire de services et, si nécessaire, sur les moyens d'étude et de recherche dont il dispose ainsi que sur les mesures qu'il prend pour garantir la qualité; 10° par l'indication de la part du marché que le prestataire de services a éventuellement l'intention de sous-traiter.

Art. 73.Pour les marchés pour lesquels une publicité européenne préalable n'est pas obligatoire, le pouvoir adjudicateur peut mentionner des références appropriées sans être lié par les contraintes des articles 68, 69, 71 et 72.

Art. 74.Un candidat ou un soumissionnaire peut, pour un marché déterminé, faire valoir les capacités d'autres entités, quelle que soit la nature juridique des liens existant entre lui-même et ces entités. Il prouve, dans ce cas, au pouvoir adjudicateur que, pour l'exécution du marché, il disposera des moyens nécessaires par la production de l'engagement de ces entités de mettre de tels moyens à la disposition du candidat ou du soumissionnaire. Ces entités sont soumises à l'application de l'article 61.

Dans les mêmes conditions, un groupement de candidats ou de soumissionnaires peut faire valoir les capacités des participants au groupement ou d'autres entités.

Le pouvoir adjudicateur peut limiter dans les documents du marché la possibilité pour un candidat ou un soumissionnaire de faire valoir les capacités d'autres entités lorsque le droit d'accès n'est pas accordé à ces dernières sur la base de l'article 21 de la loi.

Art. 75.Le pouvoir adjudicateur peut exiger des candidats ou des soumissionnaires la remise de la preuve de leur inscription au registre professionnel ou de commerce, conformément aux conditions prévues par la législation du pays où ils sont établis. La preuve est apportée par une attestation ou, à défaut, par une déclaration sous serment.

Ces registres ainsi que les attestations et déclarations correspondant pour chaque Etat membre sont mentionnés à l'annexe 5.

Art. 76.Lorsque les prestataires de services ont besoin d'une autorisation spécifique ou doivent être membres d'une organisation spécifique pour pouvoir fournir dans leur pays d'origine le service concerné, le pouvoir adjudicateur peut leur demander de prouver qu'ils possèdent cette autorisation ou qu'ils appartiennent à cette organisation.

Art. 77.Lorsque le pouvoir adjudicateur demande la production de certificats établis par des organismes indépendants, attestant que le candidat ou le soumissionnaire se conforme à certaines normes de garantie de la qualité, il se reporte aux systèmes d'assurance-qualité fondés sur les séries de normes européennes en la matière et certifiés par des organismes conformes aux séries des normes européennes concernant la certification. Il reconnaît les certificats équivalents d'organismes établis dans d'autres Etats membres. Il accepte également d'autres preuves de mesures équivalentes de garantie de la qualité.

Art. 78.Lorsque, dans les cas appropriés visés à l'article 69, 4°, et 72, 4°, le pouvoir adjudicateur demande la production de certificats établis par des organismes indépendants, attestant que le candidat ou le soumissionnaire se conforme à certaines normes de gestion environnementale, il se reporte au système communautaire de management environnemental et d'audit (EMAS) ou aux normes de gestion environnementale fondées sur les normes européennes ou internationales en la matière et certifiées par des organismes conformes à la législation communautaire ou aux normes européennes ou internationales concernant la certification. Il reconnaît les certificats équivalents d'organismes établis dans d'autres Etats membres. Il accepte également d'autres preuves de mesures équivalentes de gestion environnementale.

Art. 79.L'inscription, certifiée par l'organisme compétent, d'un entrepreneur, d'un fournisseur ou d'un prestataire de services agréé sur une liste officielle dans un autre Etat membre de l'Union européenne ne constitue une présomption d'aptitude qu'au regard des dispositions des articles 61, §§ 1er et 2, 1° à 4° et 7°, 67, § 1er, 2° et 3°, 69, 2°, 3° et 5° à 7°, 71, 2° à 7°, 72, 3° à 10°, 75 et le cas échéant, 76.Le bénéfice des dispositions du présent article n'est accordé qu'aux entrepreneurs, fournisseurs ou aux prestataires de services établis dans le pays qui a dressé la liste officielle.

Les renseignements qui peuvent être déduits de l'inscription sur une liste officielle ne peuvent être mis en cause sans justification. CHAPITRE 6. - Attribution en adjudication et en appel d'offres Section 1re. - Forme, contenu et signature de l'offre

Art. 80.Lorsqu'aux documents du marché est joint un formulaire destiné à établir l'offre et à compléter le métré récapitulatif ou l'inventaire, le soumissionnaire en fait usage. A défaut d'utiliser ce formulaire, il supporte l'entière responsabilité de la parfaite concordance entre les documents qu'il a utilisés et le formulaire.

Art. 81.L'offre indique : 1° les noms, prénoms, qualité ou profession, nationalité et domicile du soumissionnaire ou, pour une personne morale, la raison sociale ou dénomination, sa forme, sa nationalité, son siège social et, le cas échéant, son numéro d'entreprise;2° a) le montant total de l'offre, s'il y a lieu taxe sur la valeur ajoutée comprise, tel que détaillé le cas échéant dans le métré récapitulatif ou l'inventaire;b) les suppléments de prix;c) le cas échéant, les rabais ou améliorations pour tout ou partie de l'offre;d) les rabais ou améliorations en cas d'application de l'article 89, alinéa 1er;e) toute autre donnée relative au prix tel que prévu dans les documents de marché;3° le numéro et le libellé du compte auprès d'un établissement financier sur lequel le paiement du marché doit être effectué;4° en ce qui concerne la sous-traitance, les informations éventuelles en application de l'article 12;5° pour autant que les documents du marché aient fixé des exigences à ce propos, l'origine des produits à fournir et des matériaux à utiliser originaires de pays tiers à l'Union européenne, avec indication par pays d'origine de la valeur, droits de douane non compris, pour laquelle ces produits ou matériaux interviennent dans l'offre.Si ces produits ou ces matériaux sont à parachever ou à mettre en oeuvre sur le territoire de l'Union européenne, seule la valeur des matières est indiquée; 6° en cas d'offres pour plusieurs lots, conformément à l'article 89, alinéa 2, l'ordre de préférence des lots. Lorsque l'offre est remise par un groupement sans personnalité juridique, les dispositions de l'alinéa 1er, 1°, sont d'application pour chacun des participants au groupement.

Les documents du marché prévoient, le cas échéant, les modalités de mise à disposition des documents, modèles, échantillons et autres informations à produire.

Art. 82.§ 1er. Le soumissionnaire signe l'offre ainsi que le métré récapitulatif ou l'inventaire éventuels et les autres annexes jointes à l'offre.

Les éventuels suppléments de prix, rabais ou améliorations proposés visés à l'article 81, alinéa 1er, 2° et toutes ratures, surcharges, mentions complémentaires ou modificatives de l'offre et de ses annexes qui seraient de nature à influencer les conditions essentielles du marché, concernant notamment les prix, les délais et les conditions techniques, sont également signés par le soumissionnaire. Les dispositions du présent alinéa ne s'appliquent pas si l'offre et ses annexes sont signées électroniquement. § 2. Lorsque l'offre est remise par un groupement sans personnalité juridique, chacun de ses participants se conforme aux dispositions du § 1er. § 3. Lorsque l'offre est signée par un mandataire, celui-ci mentionne clairement son (ses) mandant(s). Le mandataire joint à l'offre l'acte authentique ou sous seing privé qui lui accorde ses pouvoirs ou une copie de la procuration. Il fait éventuellement référence au numéro de l'annexe du Moniteur belge qui a publié l'extrait de l'acte concerné.

En vue de marchés ultérieurs, un mandant peut déposer la procuration donnée à cet effet à un ou plusieurs mandataires. Cette procuration ne vaut que pour les marchés du pouvoir adjudicateur auquel elle est remise. Le mandataire prévoit, dans chaque offre, une référence à ce dépôt. § 4. L'offre signée électroniquement au nom d'une personne morale, à l'aide d'un certificat attribué au nom de cette personne morale qui s'engage uniquement en son nom et pour son compte, ne requiert pas de mandat supplémentaire. Section 2. - Métré récapitulatif et inventaire

Art. 83.§ 1er. Si, dans un marché de travaux, les documents du marché comprennent un métré récapitulatif, le soumissionnaire y porte les indications requises et effectue les opérations arithmétiques nécessaires. § 2. En tenant compte des documents du marché, de ses connaissances professionnelles ou de ses constatations personnelles, le soumissionnaire : 1° corrige les erreurs qu'il découvre dans les quantités forfaitaires;2° corrige les erreurs qu'il découvre dans les quantités présumées, à condition que la correction en plus ou en moins qu'il propose atteigne au moins vingt-cinq pour cent du poste considéré;3° répare les omissions du métré récapitulatif. Il joint à son offre une note justifiant ces modifications.

Art. 84.§ 1er. Si, dans un marché de fournitures ou de services, les documents du marché comprennent un inventaire, le soumissionnaire y porte les indications requises et effectue les opérations arithmétiques nécessaires. § 2. En tenant compte des documents du marché, de ses connaissances professionnelles ou de ses constatations personnelles, le soumissionnaire : 1° corrige les erreurs qu'il découvre dans les quantités forfaitaires et présumées, si cette possibilité est expressément autorisée dans les documents du marché;2° répare les omissions de l'inventaire. Il joint à son offre une note justifiant ces modifications. Section 3. - Interprétation, erreurs et omissions

Art. 85.§ 1er. Sauf disposition contraire dans les documents du marché, l'ordre de priorité suivant est déterminant pour l'interprétation en cas de contradiction entre les documents du marché : 1° les plans;2° le cahier spécial des charges;3° le métré récapitulatif ou l'inventaire. Lorsque les plans contiennent des contradictions, le soumissionnaire peut se prévaloir de l'hypothèse la plus avantageuse pour lui, à moins que les autres documents du marché ne donnent des précisions à cet égard. § 2. Sauf disposition contraire dans les documents du marché, les indications portées dans le métré récapitulatif ne sont données par le pouvoir adjudicateur qu'à titre de simples renseignements et ne peuvent être invoquées que pour suppléer, le cas échéant, à une insuffisance des autres documents du marché.

Les documents du marché peuvent rendre ce paragraphe applicable aux marchés de fournitures et de services.

Art. 86.Lorsqu'un entrepreneur, un fournisseur ou un prestataire de services découvre dans les documents du marché des erreurs ou des omissions telles qu'elles rendent impossible l'établissement de son prix ou la comparaison des offres, il les signale immédiatement par écrit au pouvoir adjudicateur. Celui-ci est en tout cas prévenu au plus tard dix jours avant la date de la séance d'ouverture, sauf impossibilité résultant de la réduction du délai de réception des offres.

Le pouvoir adjudicateur apprécie si l'importance des erreurs ou omissions relevées justifie de reporter la séance d'ouverture et, s'il y a lieu, de procéder à une publication adaptée.

Art. 87.Dès l'ouverture de la séance, le soumissionnaire n'est plus fondé à se prévaloir des erreurs ou omissions qui pourraient figurer dans le métré récapitulatif ou dans l'inventaire mis à sa disposition par le pouvoir adjudicateur.

En outre, dès cet instant, il ne peut se prévaloir des vices de forme dont est entachée son offre, ni des erreurs ou omissions qu'elle comporte. Section 4. - Enoncé des prix et lots

Art. 88.Les prix sont énoncés dans l'offre en euros. Le montant total de l'offre est exprimé en toutes lettres. Il en est de même pour les prix unitaires si les documents du marché l'exigent.

Art. 89.Dans ses offres pour plusieurs lots, le soumissionnaire peut présenter soit un ou plusieurs rabais en adjudication, soit une ou plusieurs propositions d'amélioration en appel d'offres, pour le cas où ces mêmes lots lui seraient attribués, à condition que les documents du marché ne l'interdisent pas.

Lorsque les documents du marché le requièrent et que le pouvoir adjudicateur fait application de l'article 58, § 4, alinéa 1er, 2°, le soumissionnaire indique dans ses offres pour plusieurs lots son ordre de préférence pour l'attribution de ces lots. Section 5. - Dépôt des offres

Art. 90.§ 1er. L'offre établie sur papier est glissée sous pli définitivement scellé mentionnant la date de la séance d'ouverture, le numéro du cahier spécial des charges ou l'objet du marché et éventuellement les numéros des lots. Elle est envoyée par service postal ou remise par porteur.

En cas d'envoi par service postal, ce pli définitivement scellé est glissé dans une seconde enveloppe fermée portant clairement la mention « offre ». L'ensemble est envoyé à l'adresse mentionnée dans les documents du marché.

Le porteur remet l'offre à la personne désignée à cet effet par le pouvoir adjudicateur ou dépose cette offre dans la boîte prévue à cette fin.

Le présent paragraphe est applicable aux offres établies par des moyens électroniques qui ne sont pas transmises par ces moyens. § 2. Toute offre doit parvenir au président de séance avant qu'il ne déclare la séance ouverte.

Quelle qu'en soit la cause, les offres parvenues tardivement auprès du président sont refusées ou conservées sans être ouvertes.

Toutefois, une telle offre est acceptée pour autant que le pouvoir adjudicateur n'ait pas encore conclu le marché et que l'offre ait été envoyée sous pli recommandé, au plus tard le quatrième jour de calendrier précédant la date de l'ouverture des offres.

Art. 91.§ 1er. Les modifications à l'offre déjà envoyée ou remise ainsi que son retrait, nécessitent une déclaration écrite, signée par le soumissionnaire.

L'objet et la portée des modifications doivent être indiqués avec précision.

Le retrait doit être pur et simple.

Les dispositions des articles 80 et 90 sont applicables aux modifications et aux retraits. § 2. Le retrait peut également être signifié par télécopie ou par un moyen électronique qui n'est pas conforme à l'article 52, § 1er, pour autant : 1° qu'il parvienne au président de la séance d'ouverture avant que cette séance ne soit déclarée ouverte, 2° et qu'il soit confirmé par lettre recommandée envoyée au plus tard la veille du jour de la séance d'ouverture. Le soumissionnaire peut indiquer dans sa nouvelle offre déposée régulièrement celles des annexes de l'offre retirée remises par des moyens autres qu'électroniques et qu'il entend maintenir. Section 6. - Ouverture des offres

Art. 92.La séance d'ouverture des offres se déroule aux lieu, date et heure fixés par les documents du marché.

Elle est dirigée par le président, qui est assisté d'un ou de plusieurs assesseurs.

Les opérations se déroulent dans l'ordre suivant : 1° avant d'admettre les intéressés dans le local désigné, le président de la séance y dépose les offres déjà reçues et non transmises par des moyens électroniques;2° le local étant ouvert au public, les offres nouvellement apportées sont remises au président.En cas de procédure restreinte, seuls les soumissionnaires ou leurs représentants sont admis dans le local; 3° le président déclare la séance ouverte.A partir de ce moment, l'article 90, § 2, est d'application; 4° il est procédé ensuite au dépouillement de toutes les offres recueillies;5° le président proclame le nom ou la raison sociale des soumissionnaires, leur domicile ou leur siège social et les retraits d'offres. En adjudication, le président proclame en outre les montants totaux des offres, taxe sur la valeur ajoutée comprise, y compris pour les variantes, les options obligatoires, les rabais et les suppléments.

Lorsque l'adjudication est relative à un grand nombre de lots, la proclamation des prix peut être remplacée par un autre moyen de présentation des prix en séance; 6° le président ou un assesseur paraphe page par page les offres, en ce compris les annexes qu'il juge les plus importantes, ainsi que leurs modifications et leurs retraits.Le paraphe peut être remplacé par un autre moyen d'authentification, tel qu'un cachet ou une griffe.

Lorsque les offres sont établies par des moyens électroniques conformes à l'article 52, § 1er, le président ou un assesseur appose sa signature électronique sur les différents documents précités, sauf si les moyens électroniques utilisés par le pouvoir adjudicateur permettent de garantir l'intégrité des documents après ouverture de ces derniers.

Art. 93.Le président dresse un procès-verbal des données qu'il a proclamées en application de l'article 92, alinéa 3, 5°, des incidents survenus au cours de la séance d'ouverture, ainsi que des remarques formulées par toute personne présente qui en exprime le désir.

Le procès-verbal est signé immédiatement par le président.

Les soumissionnaires qui en font la demande écrite reçoivent dans les meilleurs délais copie du procès-verbal.

Art. 94.Une séance d'ouverture supplémentaire, à laquelle tous les soumissionnaires présents à la séance initiale ou connus sont invités simultanément et par écrit, se tient dans les cas suivants : 1° en cas d'arrivée tardive d'offres, de modifications ou de retraits d'offres qui sont toutefois susceptibles d'être pris en considération conformément aux articles 90, § 2, alinéa 3, et 91, § 1er, alinéa 4;2° pour l'ouverture et le dépouillement des offres établies par des moyens électroniques lorsque des difficultés techniques se sont posées lors de la séance d'ouverture initiale, sauf lorsque, dans les conditions visées à l'article 52, § 3, 2°, une copie de sauvegarde a été ouverte lors de la séance d'ouverture et que cette copie ne pose pas les difficultés susmentionnées. Les articles 92, alinéa 3, 4° à 6°, et 93 sont applicables à cette séance. Section 7. - Examen et régularité des offres

Art. 95.Le pouvoir adjudicateur vérifie la régularité des offres des soumissionnaires sélectionnés. Il procède à cette vérification tant sur le plan formel que sur le plan matériel.

Une offre est formellement irrégulière et partant nulle lorsqu'elle déroge à celles des formalités prescrites par les articles 6, § 1er, 51, § 2, 52, 54, § 2, 55, 80, 81, 82, 90 et 91 et par les documents du marché, qui revêtent un caractère substantiel. En outre, le pouvoir adjudicateur peut considérer une offre comme formellement irrégulière si celle-ci n'est pas conforme aux autres formalités prescrites.

Une offre est matériellement irrégulière et partant nulle lorsqu'elle ne respecte pas les dispositions essentielles des documents du marché concernant notamment les prix, les délais et les spécifications techniques ou en cas de prix anormal au sens de l'article 99.

En outre, le pouvoir adjudicateur peut considérer une offre comme matériellement irrégulière lorsque : 1° celle-ci n'est pas conforme aux dispositions du chapitre 1er, sections 6 à 11 et du chapitre 6, sections 2 à 4;2° elle exprime des réserves ou contient des éléments qui ne concordent pas avec la réalité.

Art. 96.§ 1er. Le pouvoir adjudicateur rectifie les erreurs dans les opérations arithmétiques et les erreurs purement matérielles dans les offres, sans que sa responsabilité soit engagée pour les erreurs qui n'auraient pas été décelées.

Pour rectifier ces erreurs, le pouvoir adjudicateur recherche l'intention réelle du soumissionnaire en analysant l'offre et en comparant celle-ci aux autres offres ainsi qu'aux prix courants et en appliquant si nécessaire le § 4.

Lorsque, dans ce dernier cas, aucune précision n'est donnée ou que le pouvoir adjudicateur estime la précision inacceptable, il rectifie les erreurs en fonction de ses propres constatations. En cas d'impossibilité, le pouvoir adjudicateur peut décider soit que les prix unitaires font foi, soit d'écarter l'offre comme irrégulière. § 2. Le pouvoir adjudicateur corrige les offres en fonction des erreurs dans les opérations arithmétiques ainsi que des erreurs purement matérielles relevées par lui ou par un soumissionnaire dans les documents du marché. § 3. Lorsque le pouvoir adjudicateur rectifie des erreurs directement dans des offres établies par des moyens électroniques, il conserve une version originale de ces offres et veille à ce que ses rectifications soient identifiables tout en maintenant visibles les données originales. Le pouvoir adjudicateur signe par des moyens électroniques conformes à l'article 52, § 1er, alinéa 1er, 1°, ses rectifications ou la version adaptée. § 4. Le pouvoir adjudicateur peut, dans le délai qu'il détermine, inviter le soumissionnaire à préciser et à compléter la teneur de son offre sans la modifier.

Art. 97.§ 1er. Le présent article s'applique en adjudication. § 2. Lorsque, en application de l'article 83, § 2, ou 84, § 2, un soumissionnaire a corrigé la quantité d'un ou de plusieurs postes du métré récapitulatif ou de l'inventaire, le pouvoir adjudicateur contrôle ces modifications, les rectifie s'il échet selon ses propres calculs et amende, le cas échéant, les métrés ou inventaires joints aux offres.

Pour le soumissionnaire qui a proposé une réduction en application de l'article 83, § 2, 2°, le prix total correspondant à la quantité ainsi réduite devient forfaitaire, à condition que et dans la mesure où le pouvoir adjudicateur accepte cette correction.

Lorsque le pouvoir adjudicateur n'est pas en mesure de vérifier par ses propres calculs les modifications d'un poste à quantité présumée, il ramène à la quantité initiale du métré ou de l'inventaire les quantités proposées supérieures ou inférieures. § 3. Lorsque, pour un poste quelconque du métré récapitulatif ou de l'inventaire un soumissionnaire n'a indiqué aucun prix, le pouvoir adjudicateur peut soit écarter l'offre comme irrégulière, soit la retenir en réparant l'omission par application de la formule suivante : P = L x Y/X - soit P : le prix du poste pour lequel le soumissionnaire a omis d'indiquer le prix; - soit L : la valeur obtenue en prenant la moyenne arithmétique du prix, éventuellement rectifié par le pouvoir adjudicateur conformément à l'article 96 et au § 2 du présent article, porté pour ce poste par les soumissionnaires qui n'ont pas omis d'en indiquer le prix dans leur métré récapitulatif ou inventaire; - soit X : la valeur obtenue en prenant la moyenne arithmétique du montant total du métré ou de l'inventaire de tous les soumissionnaires qui n'ont pas omis d'indiquer le prix pour le poste concerné, éventuellement rectifié sur la base des quantités jugées exactes pour chaque poste du métré ou de l'inventaire et conformément à l'article 96, compte non tenu du prix indiqué pour ce poste; - soit Y : le montant total du métré ou de l'inventaire du soumissionnaire qui a omis d'indiquer le prix pour le poste concerné, éventuellement rectifié sur la base des quantités jugées exactes pour chaque poste du métré ou de l'inventaire et conformément à l'article 96.

Lorsque le soumissionnaire n'a pas indiqué le prix de plusieurs postes, il n'est pas tenu compte, pour le calcul de la valeur X, du prix porté pour ces postes par les autres soumissionnaires.

Pour le calcul des valeurs L et X, le pouvoir adjudicateur peut ne pas tenir compte des offres dans lesquelles le prix offert pour le poste concerné est anormal. § 4. Lorsqu'une omission dans le métré ou dans l'inventaire est réparée en application de l'article 83, § 2, ou 84, § 2, le pouvoir adjudicateur procède comme suit : 1° il s'assure du bien-fondé de cette réparation et la rectifie si nécessaire en fonction de ses constatations personnelles. Lorsque les autres soumissionnaires n'ont pas proposé de prix pour ces postes omis, ces prix sont, pour chacun de ces postes, calculés de la façon suivante en vue du classement des offres et sont maintenus lors de la correction définitive des offres : S = L x Y/X . soit S : le prix du poste omis; . soit L : la somme éventuellement rectifiée par le pouvoir adjudicateur, portée pour le poste omis dans le métré récapitulatif ou dans l'inventaire du soumissionnaire qui a signalé l'omission; . soit X : le montant total de l'offre du même soumissionnaire, éventuellement rectifié sur la base des quantités jugées exactes pour chaque poste du métré récapitulatif ou de l'inventaire et conformément à l'article 96, compte non tenu des postes omis; . soit Y : le montant total de l'offre du soumissionnaire qui n'a pas signalé l'omission, éventuellement rectifié sur la base des quantités jugées exactes pour chaque poste du métré récapitulatif ou de l'inventaire et conformément à l'article 96, compte non tenu des postes omis; 2° lorsque plusieurs soumissionnaires ont signalé la même omission, les facteurs L et X entrant dans la formule ci-dessus s'obtiennent en prenant la moyenne arithmétique des valeurs L et X figurant dans les métrés récapitulatifs ou dans les inventaires desdits soumissionnaires;3° dans l'un ou l'autre cas, le prix unitaire d'un poste omis est obtenu en divisant la somme partielle S par la quantité correspondante, telle qu'elle a été éventuellement rectifiée par le pouvoir adjudicateur;4° pour calculer les prix d'un poste omis conformément aux points 1° et 2°, le pouvoir adjudicateur peut ne pas tenir compte d'une offre dans laquelle le prix offert pour ce poste omis est anormal. Si aucun soumissionnaire n'a proposé de prix normal pour ce poste omis, le pouvoir adjudicateur peut attribuer le marché sans ce poste. § 5. En vue uniquement du classement des offres, les quantités admises par le pouvoir adjudicateur, supérieures ou égales aux quantités du métré initial ou de l'inventaire initial, sont portées à tous les métrés ou inventaires indistinctement.

Par contre, les modifications admises par le pouvoir adjudicateur et qui ont pour effet de diminuer les quantités, ne profitent qu'aux seuls soumissionnaires qui les ont signalées et seulement dans la mesure qu'ils ont justifiée. A cet effet : 1° lorsque la quantité proposée par le soumissionnaire est inférieure à celle admise par le pouvoir adjudicateur, cette dernière quantité est portée au métré ou à l'inventaire;2° lorsque la quantité proposée par le soumissionnaire est comprise entre celle admise par le pouvoir adjudicateur et la quantité initiale du métré ou de l'inventaire, la quantité proposée par le soumissionnaire est portée au métré ou à l'inventaire;3° lorsque la quantité proposée par le soumissionnaire est supérieure à la quantité initiale du métré ou de l'inventaire, la quantité proposée par le soumissionnaire est ramenée à la quantité initiale du métré ou de l'inventaire. § 6. Pour l'application du présent article, le pouvoir adjudicateur tient compte des corrections proposées dans toute offre, régulière ou non, introduite par un soumissionnaire sélectionné.

Art. 98.§ 1er. Le présent article s'applique en appel d'offres. § 2. Lorsque, en application de l'article 83, § 2, ou 84, § 2, un soumissionnaire a corrigé la quantité d'un ou de plusieurs postes du métré récapitulatif ou de l'inventaire, le pouvoir adjudicateur contrôle ces modifications, les rectifie s'il échet selon ses propres calculs et amende, le cas échéant, les métrés ou inventaires joints aux offres en appliquant l'article 97, §§ 2 et 6, y compris les conséquences sur le prix mentionnées dans l'article 97, § 2, alinéa 2. § 3. Lorsque, pour un poste quelconque du métré récapitulatif ou de l'inventaire, un soumissionnaire n'a indiqué aucun prix, le pouvoir adjudicateur peut soit écarter l'offre comme irrégulière, soit la retenir en y appliquant l'article 97, §§ 3 et 6. § 4. Chaque fois qu'une omission dans le métré récapitulatif ou dans l'inventaire est réparée en application de l'article 83, § 2, ou 84, § 2, le pouvoir adjudicateur applique l'article 97, §§ 4 et 6.

Art. 99.§ 1er. Après avoir appliqué l'article 96, le pouvoir adjudicateur procède à la vérification des prix conformément à l'article 21. § 2. Dans le cas d'un marché de travaux passé par adjudication, pour autant qu'au moins quatre offres aient été déposées par des soumissionnaires sélectionnés, toute offre dont le montant total s'écarte d'au moins quinze pour cent en dessous de la moyenne des montants des offres déposées par ces soumissionnaires, qu'elles soient régulières ou non, est considérée comme une offre exigeant la vérification par le pouvoir adjudicateur de l'anormalité présumée de son montant total.

La moyenne des montants se calcule de la manière suivante : 1° lorsque le nombre des offres est égal ou supérieur à sept, en excluant à la fois l'offre la plus basse et les offres les plus élevées formant un quart de l'ensemble des offres déposées.Si ce nombre n'est pas divisible par quatre, le quart est arrondi à l'unité supérieure; 2° lorsque le nombre d'offres est inférieur à sept, en excluant l'offre la plus basse et l'offre la plus élevée. En présence d'une offre exigeant la vérification de son montant total, le pouvoir adjudicateur : 1° soit motive dans la décision d'attribution du marché que le montant total de l'offre ne présente pas de caractère anormal;2° soit invite le soumissionnaire à fournir les justifications nécessaires comme prévu à l'article 21, § 3, alinéas 2 à 4.Si, après examen de ces justifications, le montant total de l'offre est effectivement considéré comme anormal ou en l'absence de justifications dans le délai imparti, l'offre est irrégulière.

Les documents du marché peuvent rendre le présent paragraphe applicable à l'appel d'offres et aux marchés de fournitures ou de services. § 3. Lorsque l'offre présentée pour un marché de travaux est écartée en vertu des paragraphes 1er ou 2, le pouvoir adjudicateur informe la Commission d'agréation des entrepreneurs dans les quinze jours de la conclusion du marché. Il communique en outre à celle-ci les noms des soumissionnaires n'ayant pas fourni les justifications nécessaires dans le délai imparti. Section 8. - Attribution du marché

Art. 100.§ 1er. Le présent article s'applique en adjudication. § 2. En cas de variantes obligatoires ou facultatives, le soumissionnaire ayant remis l'offre régulière la plus basse est déterminé d'après un classement unique des offres de base et de celles relatives aux variantes.

En cas d'options obligatoires, le soumissionnaire ayant remis l'offre régulière la plus basse est déterminé suivant l'ordre de classement des offres majorées du prix offert pour l'ensemble de ces options.

Lorsqu'en contradiction avec l'article 10, § 2, alinéa 2, un soumissionnaire a lié un supplément de prix ou une autre contrepartie à une option libre, celle-ci n'est pas prise en considération pour autant que ce soit possible, à défaut de quoi l'offre est irrégulière.

Lorsque des soumissionnaires ont proposé des rabais conformément à l'article 89, alinéa 1er, le soumissionnaire ayant remis l'offre régulière la plus basse est déterminé, pour tout lot, en tenant compte des rabais qui ont été proposés pour certains groupements de lots et du prix le plus bas pour l'ensemble de tous les lots.

Lorsque le pouvoir adjudicateur fait application de l'article 58, § 4, alinéa 1er, 2°, et que le soumissionnaire ayant remis l'offre régulière la plus basse ne satisfait pas aux niveaux d'exigences minimales pour plusieurs lots, seuls lui sont attribués les lots pour lesquels il satisfait à ce niveau minimal d'exigence tenant compte de l'ordre de préférence visé à l'article 89, alinéa 2. En l'absence d'une telle indication, le pouvoir adjudicateur procède à un tirage au sort entre les lots en question. § 3. Lorsque plusieurs soumissionnaires ont proposé le même prix le plus bas, le pouvoir adjudicateur les invite à déposer une offre écrite de rabais. Dans ce cas, les articles 50, alinéa 2, 3°, 51, § 2, 57 et 90 à 94 sont applicables.

Si par la suite subsiste encore une parité des prix, le pouvoir adjudicateur procède à un tirage au sort auquel les soumissionnaires concernés sont invités. Un procès-verbal de ce tirage est dressé conformément à l'article 93.

Art. 101.§ 1er. Le présent article s'applique en appel d'offres. § 2. Sauf disposition contraire dans les documents du marché, en cas de variante obligatoire ou facultative, l'offre économiquement la plus avantageuse est déterminée d'après un classement unique des offres de base et de celles relatives aux variantes en fonction des avantages économiques qu'elles offrent du point de vue du pouvoir adjudicateur.

Si des variantes libres peuvent être proposées, le pouvoir adjudicateur décide de celles qu'il ne retiendra pas. L'alinéa précédent s'applique pour les variantes libres que le pouvoir adjudicateur retient.

Le pouvoir adjudicateur retient les options obligatoires et décide des options libres qu'il retient pour déterminer le soumissionnaire ayant remis l'offre économiquement la plus avantageuse.

Lorsque, conformément à l'article 89, alinéa 1er, des soumissionnaires ont proposé une amélioration de leur offre, le soumissionnaire ayant remis l'offre régulière économiquement la plus avantageuse est déterminé, pour tout lot, en tenant compte des améliorations qui ont été proposées pour certains groupements de lots et de l'ensemble de tous les lots économiquement le plus avantageux.

Lorsque le pouvoir adjudicateur fait application de l'article 58, § 4, alinéa 1er, 2°, et que le soumissionnaire ayant remis l'offre régulière économiquement la plus avantageuse ne satisfait pas aux niveaux d'exigences minimales pour plusieurs lots, seuls lui sont attribués les lots pour lesquels il satisfait à ce niveau minimal d'exigence tenant compte de l'ordre de préférence visé à l'article 89, alinéa 2. En l'absence d'une telle indication, le pouvoir adjudicateur procède à un tirage au sort entre les lots en question. § 3. Lorsque plusieurs offres, considérées comme équivalentes, sont jugées économiquement les plus avantageuses, afin de les départager, le pouvoir adjudicateur invite les soumissionnaires concernés à présenter des propositions d'amélioration de leur offre. Dans ce cas, les articles 50, alinéa 2, 3°, 51, § 2, 57 et 90 à 94 sont applicables.

Si par la suite subsistent encore des offres équivalentes, le pouvoir adjudicateur procède à un tirage au sort auquel les soumissionnaires concernés sont invités. Un procès-verbal de ce tirage est dressé conformément à l'article 93. Section 9. - Conclusion du marché

Art. 102.La conclusion du marché a lieu par la notification à l'adjudicataire de l'approbation de son offre et elle ne peut être affectée d'aucune réserve.

La notification est adressée par lettre recommandée, par télécopieur ou par d'autres moyens électroniques et pour autant que, dans les deux derniers cas, la teneur en soit confirmée dans les cinq jours par lettre recommandée.

La notification est effectuée valablement et en temps utile par l'envoi de la lettre recommandée, par télécopieur ou par d'autres moyens électroniques effectué dans le délai d'engagement éventuellement prolongé au sens de l'article 57.

Art. 103.En adjudication, lorsque le délai d'engagement éventuellement prolongé expire sans que le marché soit conclu et que le pouvoir adjudicateur ne fait pas, à ce stade, application de l'article 35 de la loi, il procède selon les modalités suivantes.

Avant d'attribuer le marché, le pouvoir adjudicateur demande par écrit au soumissionnaire concerné s'il consent au maintien de son offre. Si ledit soumissionnaire y consent par écrit et sans réserve, le pouvoir adjudicateur procède à l'attribution et à la conclusion du marché.

Lorsque le soumissionnaire concerné ne consent au maintien de son offre qu'à la condition d'obtenir un supplément de prix, le marché est attribué et conclu compte tenu du supplément de prix demandé si le soumissionnaire justifie ce supplément par des circonstances survenues postérieurement à l'ouverture des offres et que le prix de l'offre ainsi majoré demeure inférieur au prix des autres offres régulières.

Lorsque le soumissionnaire concerné ne consent pas au maintien de son offre ou que le supplément de prix demandé ne s'avère pas justifié, ou que le prix de l'offre majoré ne demeure pas le plus bas, le pouvoir adjudicateur : 1° soit s'adresse successivement, suivant l'ordre de classement, aux autres soumissionnaires réguliers.Dans ce cas, les alinéas 2 et 3 s'appliquent également; 2° soit demande à tous les autres soumissionnaires réguliers de revoir le prix de leur offre sur la base des conditions initiales du marché, et attribue et conclut celui-ci en fonction du résultat de cette demande, compte tenu également du supplément de prix, justifié ou non, demandé par le soumissionnaire concerné en application de l'alinéa 3. Dans ce cas, les articles 50, 3°, 51, § 2, 57 et le chapitre 6 sont applicables.

Art. 104.En appel d'offres, lorsque le délai d'engagement éventuellement prolongé expire sans que le marché soit conclu et que le pouvoir adjudicateur ne fait pas, à ce stade, application de l'article 35 de la loi, il procède selon les modalités suivantes.

Avant d'attribuer le marché, le pouvoir adjudicateur demande par écrit au soumissionnaire concerné s'il consent au maintien de son offre. Si ledit soumissionnaire y consent par écrit et sans réserve, le pouvoir adjudicateur procède à l'attribution et à la conclusion du marché.

Lorsque le soumissionnaire concerné ne consent au maintien de son offre qu'à la condition d'obtenir une modification de celle-ci, le marché est attribué et conclu compte tenu de la modification demandée si le soumissionnaire justifie la modification par des circonstances survenues postérieurement à l'ouverture des offres et que l'offre ainsi modifiée demeure celle qui est économiquement la plus avantageuse.

Lorsque le soumissionnaire concerné ne consent pas au maintien de son offre ou que la modification demandée ne s'avère pas justifiée ou que l'offre modifiée ne demeure pas économiquement la plus avantageuse, le pouvoir adjudicateur : 1° soit s'adresse successivement, suivant l'ordre de classement, aux autres soumissionnaires réguliers.Dans ce cas, les alinéas 2 et 3 s'appliquent également; 2° soit demande à tous les autres soumissionnaires réguliers de revoir leur offre sur la base des conditions initiales du marché, et attribue et conclut le marché en fonction de l'offre devenue économiquement la plus avantageuse, compte tenu également de la modification justifiée ou non demandée par le soumissionnaire concerné en application de l'alinéa 3.Dans ce cas, les articles 50, 3°, 51, § 2, 57 et le chapitre 6 sont applicables. CHAPITRE 7. - Attribution en procédure négociée Section 1re. - Seuils spécifiques

Art. 105.§ 1er. La dépense à approuver visée à l'article 26, § 1er, 1°, a, de la loi ne peut atteindre : 1° le seuil fixé à l'article 32, alinéa 1er, 3°, pour les marchés de services des catégories 6 et 8 de l'annexe II, A, de la loi ainsi que pour ceux repris à l'annexe II, B, de la loi; 2° 85.000 euros pour tous les autres marchés; 3° 30.000 euros pour chacun des lots d'un marché dont le montant estimé du marché n'atteint pas le seuil fixé à l'article 32, à condition que le montant cumulé de ces lots ne soit pas supérieur à vingt pour cent du montant estimé du marché; 4° 8.500 euros pour les marchés constatés par une facture acceptée, visés à l'article 110, alinéa 2. § 2. Le montant estimé du marché visé à l'article 26, § 2, 1°, d, de la loi ne peut atteindre : 1° 600.000 euros pour les marchés de travaux; 2° le seuil fixé à l'article 32, alinéa 1er, 2° et 3°, pour les marchés de fournitures et de services. § 3. Les règles d'estimation visées aux articles 24 à 27 sont d'application aux cas prévus aux §§ 1er et 2. Dans les cas du § 1er, le calcul a lieu au moment de l'approbation de la dépense. L'article 28 est également d'application aux cas prévus au § 2.

Aucun marché ne peut être scindé en vue de l'application du présent article. Section 2. - Déroulement et conclusion

Art. 106.§ 1er. Sauf disposition contraire dans les documents du marché, ne sont pas applicables à la procédure négociée sans publicité : 1° les articles 6, 51, 52, 54 et 57;2° le chapitre 5. Néanmoins, les articles 61, §§ 1er et 2, 5°, et 62 sont toujours applicables à la procédure négociée sans publicité, sauf en cas de marché dont la dépense à approuver n'atteint pas le montant visé à l'article 105, § 1er, 4°. § 2. Sauf disposition contraire dans les documents du marché, l'article 57 n'est pas applicable aux marchés passés par procédure négociée avec publicité.

Art. 107.En procédure négociée, le marché est attribué soit au soumissionnaire qui a remis l'offre la plus basse, soit au soumissionnaire qui a remis l'offre économiquement la plus avantageuse du point de vue du pouvoir adjudicateur. Dans ce dernier cas, lorsque le marché atteint le seuil fixé à l'article 32, le pouvoir adjudicateur précise dans les documents du marché la pondération relative de chaque critère d'attribution. Cette pondération peut éventuellement s'exprimer dans une fourchette dont l'écart maximal doit être approprié. Si, pour des raisons démontrables, une telle pondération s'avère impossible, les critères sont mentionnés par ordre décroissant d'importance.

L'alinéa précédent n'est pas applicable : 1° aux marchés de services visés à l'annexe II, B, de la loi;2° aux différents cas de procédure négociée sans publicité pour lesquels seul un entrepreneur, fournisseur ou prestataire de services peut être consulté.

Art. 108.§ 1er. En procédure négociée sans publicité, lorsque le marché atteint le seuil fixé à l'article 32 et que plusieurs entrepreneurs, fournisseurs ou prestataires de services sont consultés, ceux-ci sont invités simultanément et par écrit à présenter une offre. Cette invitation contient au moins les éléments suivants : 1° a) soit les documents du marché, soit l'adresse du service auprès duquel ces documents peuvent être demandés et la date limite pour effectuer cette demande. Cette obligation n'est pas d'application, lorsque le pouvoir adjudicateur offre par des moyens électroniques l'accès libre, direct, immédiat et complet aux documents du marché. Il indique dans ce cas l'adresse internet à laquelle ces documents peuvent être consultés; b) lorsque la délivrance de certains documents du marché a lieu à titre onéreux, la mention du prix coûtant de ceux-ci et les modalités de paiement de cette somme;2° la date limite et éventuellement l'heure pour la réception des offres, l'adresse et le local ou la personne auxquels elles doivent être envoyées et la langue ou les langues dans lesquelles elles peuvent être établies;3° l'indication des documents à joindre éventuellement;4° s'ils ne figurent pas dans les autres documents du marché, le ou les critères d'attribution ainsi que, s'il y a lieu, l'indication de leur pondération ou, lorsqu'une telle pondération s'avère impossible pour des raisons démontrables, d'un ordre décroissant d'importance. § 2. Le paragraphe précédent n'est pas applicable aux marchés de services visés à l'annexe II, B, de la loi.

Art. 109.§ 1er. Le présent article s'applique en cas de procédure négociée avec publicité à un marché de travaux, de fournitures ou de services de l'annexe II, A, de la loi qui atteint le seuil mentionné à l'article 32. § 2. Le pouvoir adjudicateur négocie avec les soumissionnaires les offres soumises par ceux-ci afin de les adapter aux exigences qu'il a indiquées dans les documents du marché et de rechercher la meilleure offre.

Au cours de la négociation, le pouvoir adjudicateur assure l'égalité de traitement de tous les soumissionnaires. En particulier, il ne donne pas, de manière discriminatoire, d'information susceptible d'avantager certains soumissionnaires par rapport à d'autres. § 3. Le pouvoir adjudicateur peut prévoir que la procédure négociée se déroule en phases successives de manière à réduire le nombre d'offres à négocier en appliquant les critères d'attribution indiqués dans les documents du marché. Le recours à cette faculté est indiqué dans les documents du marché. Dans la phase finale, le nombre doit avoir été réduit de telle manière qu'une concurrence effective puisse être assurée, pour autant qu'un nombre suffisant d'offres appropriées ait été remis.

Art. 110.Un marché passé par procédure négociée est conclu : 1° soit par la correspondance en fonction des usages du commerce, en cas de procédure négociée sans publicité;2° soit par la notification à l'adjudicataire de l'approbation de son offre telle qu'éventuellement modifiée à l'issue des négociations;3° soit par la signature d'une convention par les parties. Les modes de conclusion mentionnés à l'alinéa 1er ne s'appliquent pas aux marchés constatés par une facture acceptée. Pour ces marchés, la facture vaut preuve de leur conclusion. CHAPITRE 8. - Attribution en dialogue compétitif

Art. 111.§ 1er. En cas de dialogue compétitif, le pouvoir adjudicateur publie un avis de marché conformément au modèle figurant à l'annexe 7 et établit un document descriptif. Il mentionne dans l'avis de marché les exigences en matière de sélection conformément à l'article 58, § 1er. Il indique également dans l'avis de marché ou dans le document descriptif ses besoins et exigences, ainsi que les critères d'attribution. § 2. Pour les marchés atteignant le seuil fixé à l'article 32, le pouvoir adjudicateur précise la pondération relative de chacun des critères d'attribution, celle-ci pouvant éventuellement être exprimée dans une fourchette dont l'écart maximal doit être approprié. Si une telle pondération n'est pas possible pour des raisons démontrables, les critères sont mentionnés dans un ordre décroissant d'importance.

Pour les marchés n'atteignant pas le seuil précité, ainsi que pour les marchés de services de l'annexe II, B, de la loi, le pouvoir adjudicateur précise soit la pondération relative des critères d'attribution telle que prévue à l'alinéa précédent, soit leur ordre décroissant d'importance. A défaut, les critères d'attribution ont la même valeur. § 3. Le pouvoir adjudicateur peut prévoir que le dialogue se déroule en phases successives de manière à réduire le nombre de solutions à discuter sur la base des critères d'attribution mentionnés dans l'avis de marché ou le document descriptif. Le recours à cette faculté est indiqué dans les documents du marché. Dans la phase finale, le nombre doit avoir été réduit de telle manière qu'une concurrence effective puisse être assurée, pour autant qu'un nombre suffisant de solutions appropriées existe. § 4. Les éléments essentiels de l'avis et du document descriptif ne peuvent pas être modifiés au cours de la procédure d'attribution, lorsque cette modification est susceptible de fausser la concurrence ou d'avoir un effet discriminatoire.

Art. 112.Après réception des demandes de participation, le pouvoir adjudicateur procède à la sélection des candidats qui seront admis au dialogue.

Les candidats sélectionnés sont invités simultanément et par écrit à participer au dialogue.

L'invitation à participer au dialogue comporte au moins : 1° a) soit le document descriptif, soit l'adresse du service auprès duquel celui-ci peut être demandé et la date limite pour effectuer cette demande. Le pouvoir adjudicateur peut également offrir, par des moyens électroniques, l'accès libre, direct, immédiat et complet à ce document. Il indique dans ce cas l'adresse internet à laquelle celui-ci peut être consulté; b) lorsque la délivrance de ce document a lieu à titre onéreux, la mention du prix coûtant pour l'obtention de celui-ci et les modalités de paiement de cette somme;2° une référence à l'avis publié;3° la date de commencement et l'adresse de la consultation, ainsi que la ou les langues à utiliser.

Art. 113.§ 1er. Le pouvoir adjudicateur entame avec les candidats sélectionnés un dialogue dont l'objet est l'identification et la définition des moyens propres à satisfaire au mieux ses besoins. Il accorde aux participants un délai suffisant afin de préparer le dialogue.

Le dialogue a lieu individuellement avec chacun des participants.

Au cours de ce dialogue, le pouvoir adjudicateur peut discuter de tous les aspects du marché avec les participants. Il assure au cours de celui-ci l'égalité de traitement de tous les participants. En particulier, il ne donne pas, de manière discriminatoire, d'information susceptible d'avantager certains participants par rapport à d'autres. Il ne peut pas non plus communiquer aux autres participants les solutions proposées ou d'autres informations confidentielles fournies par un participant sans l'accord de celui-ci, et ce, aussi bien pendant qu'après la procédure. § 2. Le pouvoir adjudicateur poursuit le dialogue jusqu'à ce qu'il soit en mesure, après les avoir comparées et sur la base des critères d'attribution, de déterminer la ou les solutions susceptibles de répondre à ses besoins et à ses exigences. Il déclare le dialogue conclu.

Art. 114.§ 1er. Le pouvoir adjudicateur invite simultanément et par écrit chaque participant dont une ou plusieurs solutions ont été retenues, à remettre une offre finale pour une ou plusieurs des solutions retenues qu'il a présentées.

Dans l'hypothèse d'un accord du ou des participant(s), tel que visé à l'article 113, § 1er, alinéa 3, dernière phrase, il peut être demandé aux participants dont la ou les solutions ont été retenues de baser une ou plusieurs offres finales sur une ou plusieurs solutions communes.

Les alinéas 2 et 3 de l'article 50 sont applicables à l'invitation visée à l'alinéa 1er.

Le pouvoir adjudicateur mentionne dans son invitation les conditions qui seront d'application durant l'exécution du marché. Les offres comprennent tous les éléments requis et nécessaires pour l'exécution du marché. § 2. Le pouvoir adjudicateur évalue les offres finales reçues en fonction des critères d'attribution et choisit l'offre économiquement la plus avantageuse de son point de vue.

Le pouvoir adjudicateur peut demander aux participants de clarifier, préciser ou compléter leur ou leurs offres finales. Cependant, ces clarifications, précisions ou compléments ne peuvent avoir pour effet de modifier les éléments essentiels de l'offre ni ceux du document descriptif, lorsque cette modification est susceptible de fausser la concurrence ou d'avoir un effet discriminatoire. § 3. Le marché est conclu par la signature d'une convention entre les parties. § 4. Le pouvoir adjudicateur peut prévoir l'octroi d'indemnités au profit des participants au dialogue, selon les modalités prévues dans le document descriptif. CHAPITRE 9. - Marchés et procédures spécifiques et complémentaires Section 1re. - Marché de promotion de travaux

Sous-section 1re. - Dispositions générales

Art. 115.Le marché de promotion de travaux prévoit : 1° soit la location d'un ouvrage;2° soit la location d'un ouvrage accompagnée à terme d'une option d'achat;3° soit la location d'un ouvrage suivie à terme d'un transfert de propriété;4° soit l'acquisition d'un ouvrage dès sa mise à disposition;5° soit l'octroi ou la prise d'un droit d'emphytéose ou de superficie en vue de la construction ou de l'aménagement d'un ouvrage.

Art. 116.En cas de location d'un ouvrage existant, ne sont considérés ni comme un marché de promotion de travaux, ni comme un autre marché de travaux, les travaux qui sont effectués par le bailleur et qui concernent : 1° la mise en état locatif incombant en règle générale au bailleur;2° les grosses réparations ne répondant pas aux besoins spécifiques du pouvoir adjudicateur;3° les aménagements spécifiques répondant aux besoins du pouvoir adjudicateur lorsque leur montant, pour toute la durée de la location, n'atteint pas 5 % du montant de l'ensemble des loyers, hors indexation. Le présent article n'est pas applicable lorsque le bailleur est lui-même un pouvoir adjudicateur.

Art. 117.Le promoteur satisfait aux exigences fixées par le pouvoir adjudicateur en matière de sélection conformément à l'article 58, § 1er.

Sous-section 2. - Documents du marché

Art. 118.Les documents du marché de promotion mentionnent notamment : 1° le ou les délais fixés pour la mise à disposition totale ou partielle par le promoteur, de l'ouvrage;2° les modalités de paiement et la formule de révision des annuités ou de la redevance locative;3° la formule de détermination du prix à payer en cas de levée de l'option d'achat;en l'absence d'une telle formule dans les documents du marché, la formule suivante est d'application : 1/i x 0,80 RH x (1 - 0,025 n) x 1,03 dans laquelle : i = le taux de l'intérêt légal;

RH = la redevance locative, le cas échéant révisée selon les documents du marché, due pendant l'année qui précède la levée de l'option; n = le nombre d'années entières entre la mise à disposition de l'ouvrage et la levée de l'option d'achat.

Art. 119.Les documents du marché mentionnent les droits de chacune des parties sur les terrains servant d'assiette à l'ouvrage et, le cas échéant, les droits de superficie ou d'emphytéose que le pouvoir adjudicateur cède au promoteur ainsi que les conditions auxquelles cette cession est soumise et le délai dans lequel l'acte authentique de cession sera passé.

Lorsque le pouvoir adjudicateur cède un droit de superficie, le promoteur ne bénéficie toutefois pas des droits prévus aux articles 5 et 6 de la loi du 10 janvier 1824Documents pertinents retrouvés type loi prom. 10/01/1824 pub. 03/06/2009 numac 2009000362 source service public federal interieur Loi sur le droit de superficie type loi prom. 10/01/1824 pub. 03/06/2009 numac 2009000361 source service public federal interieur Loi sur le droit d'emphytéose fermer sur le droit de superficie.

Art. 120.Lorsque l'ouvrage est érigé sur des terrains dont le pouvoir adjudicateur est propriétaire ou emphytéote et pour satisfaire à ses besoins propres, les documents du marché précisent les conditions dans lesquelles s'opère le transfert éventuel de propriété de cet ouvrage au promoteur.

Les droits réels qui seront, le cas échéant, octroyés par le pouvoir adjudicateur au promoteur sont précisés dans un document qui est annexé aux documents du marché.

Cet octroi est constaté dans un acte authentique passé dans le délai prévu dans les documents du marché et au plus tard dans les quatre mois qui suivent la conclusion du marché.

Art. 121.Lorsque l'ouvrage est érigé sur des terrains dont le pouvoir adjudicateur est propriétaire ou emphytéote mais pour satisfaire aux besoins de tiers, les documents du marché déterminent les conditions de vente ou de location ainsi que les conditions auxquelles les tiers doivent répondre. Si le pouvoir adjudicateur se réserve le droit de désigner lui-même les tiers, les documents du marché fixent le délai dans lequel ces désignations doivent intervenir.

Art. 122.Lorsque le promoteur est propriétaire ou emphytéote du terrain, les documents du marché déterminent les conditions dans lesquelles le pouvoir adjudicateur entend disposer du terrain et de l'ouvrage : 1° soit la location;2° soit la location pour une période précisée dans les documents du marché, avec option d'achat à terme;3° soit la location suivie d'un transfert de propriété après un terme précisé dans les documents du marché.Dans ce cas, il est fait mention de l'échelonnement des paiements; 4° soit l'acquisition dès la mise à disposition de l'ouvrage.Dans ce cas, soit les paiements sont échelonnés à partir de l'acquisition sur une période précisée dans les documents du marché, soit le paiement s'effectue en un seul versement; 5° soit la prise en emphytéose.Dans ce cas, les modalités de paiement doivent être précisées dans les documents du marché.

Art. 123.Si un transfert de propriété ou une option d'achat est prévu en faveur du pouvoir adjudicateur, sans préjudice des dispositions légales relatives aux privilèges et aux hypothèques légales, les documents du marché prévoient que l'ouvrage et, le cas échéant, le terrain, ne peuvent être grevés d'aucune hypothèque ou servitude conventionnelles sans l'accord écrit et préalable du pouvoir adjudicateur.

Les documents du marché prévoient de même que le transfert de la propriété de l'ouvrage et, le cas échéant, du terrain, s'effectue quitte et libre de tous droits réels et personnels sans que le pouvoir adjudicateur soit tenu à aucun autre paiement que celui prévu dans les documents du marché.

Art. 124.Pour autant que la propriété de l'ouvrage n'ait pas été transférée au pouvoir adjudicateur, les documents du marché peuvent prévoir le droit pour celui-ci de résilier le marché de plein droit si la destruction totale ou partielle de l'ouvrage survient pendant la durée du marché sans que la responsabilité du pouvoir adjudicateur soit engagée et si le promoteur refuse de le remettre en état à ses frais. Section 2. - Système d'acquisition dynamique

Art. 125.Dans les conditions visées à l'article 29 de la loi, le pouvoir adjudicateur peut mettre en place un système d'acquisition dynamique. A cette fin : 1° il publie un avis de marché établi conformément au modèle d'avis figurant à l'annexe 7, en précisant qu'il s'agit d'un système d'acquisition dynamique et en indiquant les exigences en matière de sélection conformément à l'article 58, § 1er, les critères d'attribution et l'adresse internet à laquelle les documents du marché peuvent être consultés;2° il précise dans les documents du marché, entre autres, la nature des fournitures ou des services d'usage courant, ainsi que toutes les informations nécessaires concernant le système d'acquisition, sa durée, l'équipement électronique utilisé et les modalités et spécifications techniques de connexion;3° il offre par des moyens électroniques, dès la publication de l'avis et jusqu'à expiration du système, l'accès libre, direct, immédiat et complet aux documents du marché.

Art. 126.Tout fournisseur ou prestataire de services a la possibilité, pendant toute la durée du système d'acquisition dynamique, de présenter une offre indicative conforme aux documents du marché, en vue de son admission, ou de modifier son offre indicative précédente. Toute offre indicative modifiée vaut nouvelle offre indicative.

Le pouvoir adjudicateur procède à la sélection du participant et à l'évaluation de son offre indicative dans un délai maximal de quinze jours à compter de sa présentation. Toutefois, il peut prolonger la période d'évaluation pour autant qu'aucune mise en concurrence n'intervienne entre-temps.

Art. 127.Chaque marché spécifique doit faire l'objet d'une mise en concurrence conformément à l'article 128.

Avant de procéder à cette mise en concurrence, lorsque le marché est soumis à une publicité européenne préalable obligatoire, le pouvoir adjudicateur publie un avis de marché simplifié établi conformément au modèle figurant à l'annexe 11. Cet avis invite les fournisseurs ou prestataires de services intéressés à présenter une offre indicative, conformément à l'article 126, dans un délai qui ne peut être inférieur à quinze jours à compter de la date d'envoi de l'avis simplifié. Les participants déjà admis dans le système peuvent éventuellement présenter une nouvelle offre indicative. Dans ces cas, le pouvoir adjudicateur ne procède à la mise en concurrence qu'après avoir opéré la sélection des nouveaux participants et achevé l'évaluation de toutes les offres indicatives introduites dans ce délai.

Art. 128.Le pouvoir adjudicateur invite tous les participants admis dans le système à présenter une offre ferme pour chaque marché spécifique à passer dans le cadre du système. A cette fin, il fixe un délai suffisant. Les critères d'attribution peuvent, le cas échéant, être précisés dans l'invitation.

Sauf disposition contraire dans les documents du marché, l'offre ferme d'un soumissionnaire peut se référer en tout ou en partie à son offre indicative.

Le pouvoir adjudicateur attribue le marché au soumissionnaire ayant présenté la meilleure offre sur la base du ou des critère(s) d'attribution.

Art. 129.La durée d'un système d'acquisition dynamique ne peut pas dépasser quatre ans à compter de la première mise en concurrence effectuée conformément à l'article 128, sauf cas exceptionnel dûment justifié.

Aucun frais de dossier ne peut être mis à charge des fournisseurs ou prestataires de services à quelque stade que ce soit du système. Section 3. - Enchère électronique

Art. 130.L'enchère électronique peut être utilisée dans les cas visés à l'article 30 de la loi, à condition que le prix soit le seul critère d'attribution.

Art. 131.Pour pouvoir recourir à une enchère électronique, le pouvoir adjudicateur mentionne cette possibilité dans l'avis de marché initial.

Les documents du marché comportent, entre autres, les informations suivantes : 1° les informations qui seront mises à la disposition des soumissionnaires au cours de l'enchère électronique et à quel moment elles le seront;2° les informations pertinentes sur le déroulement de l'enchère électronique;3° les conditions dans lesquelles les soumissionnaires pourront enchérir et notamment les écarts minimaux qui, le cas échéant, seront exigés pour enchérir;4° les informations pertinentes sur le dispositif électronique utilisé et sur les modalités et spécifications techniques de connexion.

Art. 132.Avant de procéder à l'enchère électronique, le pouvoir adjudicateur effectue une première appréciation complète des offres remises.

Tous les soumissionnaires satisfaisant aux exigences fixées par le pouvoir adjudicateur en matière de sélection conformément à l'article 58, § 1er, et qui ont remis une offre régulière sont invités simultanément par des moyens électroniques à présenter des nouveaux prix.

L'invitation contient des informations éventuellement adaptées pour la connexion individuelle au dispositif électronique utilisé. Elle précise la date et l'heure du début de l'enchère électronique, ainsi que, le cas échéant, les phases successives, leur calendrier et les modalités de leur clôture.

L'enchère électronique ne peut commencer qu'après l'écoulement d'un délai minimum de cinq jours à compter de la date d'envoi de l'invitation.

Art. 133.§ 1er. Par dérogation à l'article 52, § 1er, les enchères ne sont pas signées électroniquement, le soumissionnaire étant engagé par celles-ci lorsqu'elles sont introduites selon les modalités fixées dans les documents du marché et éventuellement dans l'invitation. § 2. Au cours de la durée de l'enchère, ainsi que de chaque phase, le pouvoir adjudicateur communique instantanément à tous les soumissionnaires au moins les informations qui leur permettent de connaître à tout moment leur classement. Il peut également communiquer des informations concernant les prix présentés par les autres soumissionnaires, à condition que cette possibilité soit indiquée dans les documents du marché. Il peut aussi, à tout moment, annoncer le nombre des soumissionnaires à la phase de l'enchère. Cependant, en aucun cas, il ne peut divulguer leur identité.

Tant au cours de la durée de l'enchère qu'à l'issue de celle-ci, le soumissionnaire ne peut procéder au retrait de la dernière enchère qu'il a présentée.

Art. 134.Le pouvoir adjudicateur choisit une ou plusieurs des modalités suivantes pour clôturer l'enchère électronique : 1° à la date et à l'heure fixées dans l'invitation à participer à l'enchère;2° lorsqu'il ne reçoit plus de nouveaux prix répondant aux exigences relatives aux écarts minimaux.Le pouvoir adjudicateur précise dans ce cas dans l'invitation à participer à l'enchère le délai qu'il prendra en considération à partir de la dernière présentation avant de clôturer l'enchère; 3° dès que le nombre de phases d'enchère, fixé dans l'invitation à participer à l'enchère, a été réalisé.

Art. 135.Après avoir clôturé l'enchère électronique, le pouvoir adjudicateur attribue le marché en fonction du résultat de l'enchère.

Lorsque plusieurs soumissionnaires ont proposé le même prix le plus bas, le pouvoir adjudicateur, en adjudication, procède à un tirage au sort électronique et, en procédure négociée, choisit entre un tirage au sort électronique ou une dernière négociation sur le prix. Section 4. - Accord-cadre

Art. 136.Le pouvoir adjudicateur peut conclure un accord-cadre en respectant les règles de l'adjudication ou de l'appel d'offres ou, dans les cas où elle est autorisée, de la procédure négociée avec ou sans publicité.

Il mentionne dans l'avis de marché s'il envisage de conclure l'accord-cadre avec un ou plusieurs participants.

Art. 137.Lorsqu'un accord-cadre est conclu avec un seul participant, les marchés fondés sur cet accord-cadre lui sont attribués dans les limites des termes qui y sont fixés.

Le pouvoir adjudicateur peut consulter par écrit ce participant à l'accord-cadre, afin de lui demander de compléter, si besoin est, son offre.

Art. 138.Lorsqu'un accord-cadre est conclu avec plusieurs participants, le nombre de ceux-ci doit être au moins égal à trois, à condition qu'il y ait suffisamment d'offres appropriées.

Les marchés fondés sur un tel accord-cadre sont attribués : 1° soit, lorsque tous les termes sont fixés dans l'accord-cadre, par application de ces termes, sans remise en concurrence des participants;2° soit, lorsque tous les termes ne sont pas fixés dans l'accord-cadre, après avoir remis en concurrence les participants, sur la base des mêmes termes, si nécessaire en les précisant davantage, soit sur la base d'autres termes indiqués dans les documents de l'accord-cadre, selon la procédure suivante : a) pour chaque marché à passer, le pouvoir adjudicateur consulte par écrit les participants qui sont capables de réaliser l'objet du marché;b) le pouvoir adjudicateur fixe un délai suffisant pour la réception des offres relatives à chaque marché spécifique en tenant compte d'éléments tels que la complexité de l'objet du marché et le temps nécessaire pour la transmission des offres;c) les offres sont remises par écrit et ne peuvent, pour des raisons de confidentialité, être ouvertes qu'à l'expiration du délai de réception prévu;d) le pouvoir adjudicateur attribue chaque marché au soumissionnaire ayant présenté, selon le cas, l'offre la plus basse ou économiquement la plus avantageuse. Section 5. - Concours de travaux

Art. 139.§ 1er. Lorsque le marché de travaux porte à la fois sur l'établissement d'un projet et son exécution, il peut revêtir la forme d'un concours de travaux dont un jury évalue les offres. Le marché est attribué par le pouvoir adjudicateur après avis du jury. § 2. Les documents du marché déterminent : 1° la composition et les modalités d'intervention du jury.Le jury est composé au minimum de cinq membres, dont un au moins choisi parmi les personnes étrangères au pouvoir adjudicateur. Les membres du jury sont indépendants des participants au concours. Le seul fait de participer au jury vaut déclaration dans ce sens; 2° les critères d'attribution sur la base desquels le jury appréciera les offres;3° l'octroi éventuel de primes pour les offres les mieux classées ou d'indemnités pour les participants.Les primes sont octroyées par le pouvoir adjudicateur en retenant obligatoirement l'ordre de classement établi par le jury. Le pouvoir adjudicateur peut également décider de ne pas octroyer de primes ou d'indemnités, en tout ou en partie, s'il ne juge pas les offres satisfaisantes; 4° de façon précise les droits respectifs du pouvoir adjudicateur et des soumissionnaires sur la propriété et l'utilisation des projets. § 3. La demande de participation ou l'offre détermine précisément les personnes physiques ou morales qui interviennent comme concepteurs pour l'élaboration du projet et le suivi de son exécution. Section 6. - Concours de projets

Sous-section 1re. - Conditions d'application et jury

Art. 140.Le concours de projets conduit soit au choix d'un ou de plusieurs projets, soit à ce choix accompagné de l'attribution d'un marché de services sur la base de l'article 26, § 1er, 4°, de la loi.

Le concours peut également avoir pour objet le choix d'un auteur sans que ce choix soit lié à un projet élaboré. Dans ce sens, le mot « projet » peut aussi, dans la présente section, se rapporter à celui d'« auteur de projet pour un projet déterminé ».

Ces choix s'effectuent sur la base des critères d'évaluation.

Art. 141.§ 1er. Les règles suivantes s'appliquent au concours de projets : 1° l'accès à la participation ne peut pas être limité aux ressortissants du territoire ou d'une partie du territoire d'un Etat membre de l'Union européenne;2° la participation au concours doit être ouverte tant aux personnes physiques qu'aux personnes morales;3° le pouvoir adjudicateur fixe les exigences en matière de sélection conformément à l'article 58, § 1er.Pour la détermination des critères de sélection qualitative, qui doivent être clairs et non-discriminatoires, il n'est pas lié par les articles 67 à 79. Il mentionne les exigences dans l'avis de concours; 4° lorsque le concours comprend une première phase avec la remise de demandes de participation, le nombre de candidats sélectionnés invités à remettre un projet est suffisamment élevé pour garantir une concurrence réelle;5° les critères d'évaluation sont précisés dans l'avis de concours. § 2. Les documents du concours déterminent la composition du jury et les modalités de son intervention.

Le jury est composé exclusivement de personnes physiques au nombre de cinq au moins, qui sont indépendantes des participants au concours.

Une au moins de ces personnes est choisie parmi les personnes étrangères au pouvoir adjudicateur.

Lorsqu'une qualification professionnelle particulière est exigée des participants au concours, un tiers au moins des membres du jury possèdent cette qualification ou une qualification équivalente.

Les documents du concours précisent si le jury dispose d'une compétence de décision ou d'avis. En toute hypothèse, en prenant ses décisions ou en rendant ses avis, le jury agit de manière autonome. § 3. Les documents du concours déterminent l'octroi éventuel de primes pour les projets les mieux classés ou d'indemnités pour les participants. Les primes sont octroyées par le pouvoir adjudicateur en retenant obligatoirement l'ordre de classement établi par le jury. Le pouvoir adjudicateur peut également décider de ne pas octroyer de primes ou d'indemnités en tout ou en partie, s'il ne juge pas les projets satisfaisants. § 4. Les documents du concours déterminent de façon précise les droits respectifs du pouvoir adjudicateur et des auteurs de projets sur la propriété et l'utilisation de ceux-ci.

Art. 142.Lorsqu'il s'agit d'un concours de projets pour lequel une publicité européenne préalable est obligatoire, les projets sont présentés au jury de manière anonyme. L'anonymat est respecté jusqu'à ce que la décision ou l'avis du jury soit connu.

Le jury ne prend connaissance du contenu des projets qu'à l'expiration du délai prévu pour leur remise.

Il évalue les projets en se fondant sur les critères visés à l'article 141, § 1er, 5°.

Il consigne dans un procès-verbal, signé par tous les membres, ses choix motivés effectués selon les mérites respectifs des projets, ainsi que ses observations et les points éventuels nécessitant des éclaircissements.

Les participants peuvent être invités, le cas échéant, à répondre aux remarques et questions consignées dans ledit procès-verbal.

Un procès-verbal complet du dialogue entre les membres du jury et les participants est également établi.

Sous-section 2. - Estimation et publicité

Art. 143.§ 1er. Le concours de projets est soumis à la publicité européenne préalable obligatoire dans les cas suivants : 1° lorsque le concours de projets est organisé dans le cadre d'une procédure de passation d'un marché public de services dont le montant estimé, y compris le montant total des primes et paiements à verser aux participants, est égal ou supérieur au seuil mentionné à l'article 32;2° dans tous les cas de concours où le montant total des primes et paiements à verser aux participants est égal ou supérieur au seuil mentionné à l'article 32.Le montant estimé du marché public qui pourrait être passé ultérieurement est également pris en compte, à moins que le pouvoir adjudicateur ait exclu la passation d'un tel marché dans l'avis de concours. § 2. Le concours de projets qui n'est pas soumis à la publicité européenne préalable obligatoire au sens du § 1er, est soumis à la publicité belge. § 3. Le pouvoir adjudicateur doit être à même de faire la preuve de la date de l'envoi.

Art. 144.En ce qui concerce les dispositions en matière de publicité du chapitre 3, seuls les articles 29 à 32 sont applicables au concours.

L'avis de concours est publié conformément au modèle figurant à l'annexe 12.

Art. 145.Lorsqu'il s'agit d'un concours soumis à une publicité européenne préalable obligatoire ou concernant des services visés à l'annexe II, B, de la loi qui atteignent le seuil fixé à l'article 32, un avis sur les résultats du concours est publié conformément au modèle figurant à l'annexe 13.

L'avis est envoyé au Journal officiel de l'Union européenne et au Bulletin des Adjudications dans les quarante-huit jours après le choix du ou des projet(s).

Certains renseignements sur les résultats du concours peuvent ne pas être communiqués lorsque leur divulgation ferait obstacle à l'application d'une loi, serait contraire à l'intérêt public, porterait préjudice aux intérêts commerciaux légitimes d'entreprises publiques ou privées ou pourrait nuire à une concurrence loyale entre prestataires de services. Section 7. - Attribution de certains services juridiques

Art. 146.Les marchés de services juridiques visés à l'article 33, § 2, de la loi sont passés par procédure négociée avec publicité, sauf disposition contraire dans les documents du marché. CHAPITRE 1 0. - Concession de travaux publics Section 1re. - Obligations de la concession

Art. 147.Les documents de la concession déterminent : 1° l'objet de la concession, y compris toutes les informations relatives aux obligations à respecter par le concessionnaire en vue de la réalisation de la concession;2° la durée de la concession;3° les travaux à charge respectivement du pouvoir adjudicateur et du concessionnaire et leurs délais d'exécution respectifs;4° le cas échéant, l'indication des terrains qui doivent appartenir au concessionnaire en établissant une distinction précise entre : a) les terrains sur lesquels celui-ci est tenu d'ériger des ouvrages indispensables à l'exploitation de la concession et la méthode d'évaluation de la valeur de ces terrains.Ces terrains et ouvrages, libres de tous droits quelconques, deviennent à l'expiration de la concession propriété du pouvoir adjudicateur sans que celui-ci ne soit tenu au paiement d'une indemnité quelconque; b) les terrains sur lesquels le concessionnaire érige des ouvrages qui ne sont qu'utiles à l'exploitation de la concession et qui restent sa propriété à l'expiration de la concession;5° lorsqu'il est imposé par le pouvoir adjudicateur, le pourcentage visé à l'article 153 étant d'au moins trente pour cent;6° le cas échéant, les garanties relatives au financement des ouvrages à charge du concessionnaire;7° le cautionnement exigé;8° le prix à payer par le pouvoir adjudicateur ou la rétribution à charge du concessionnaire, ou les deux, sauf si ces éléments constituent des critères d'attribution;9° les critères d'attribution, sauf s'ils figurent déjà dans l'avis de concession, et le mode de conclusion de la concession;10° l'adresse et éventuellement le local ou la personne auxquels les offres doivent être envoyées ainsi que le lieu, la date et l'heure de l'ouverture des offres;11° le délai pendant lequel les soumissionnaires restent liés par leur offre;12° selon les spécificités de la concession, les modalités relatives : a) aux tarifs applicables aux usagers;b) à l'égalité de traitement des usagers;c) à l'interdiction d'opérations commerciales qui n'entrent pas dans le cadre normal de l'exploitation;d) à la garantie des obligations de service public;e) à l'emploi d'un personnel compétent et en nombre suffisant et à la possibilité pour le pouvoir adjudicateur d'exiger du concessionnaire de remplacer un membre du personnel pour motif grave;f) à l'emploi des langues;g) à l'octroi des premiers soins aux usagers par les membres du personnel compétents et aux locaux adéquats exigés à cet effet;h) à la mise à disposition des usagers de moyens de télécommunication et d'information;i) à toute autre obligation incombant au concessionnaire.

Art. 148.Que le concessionnaire exécute lui-même ou non les travaux, ceux-ci sont exécutés par un entrepreneur satisfaisant aux exigences en matière d'agréation d'entrepreneurs de travaux. Section 2. - Publicité et conditions de sélection

Art. 149.En ce qui concerce les dispositions en matière de publicité du chapitre 3, seuls les articles 29 à 32 sont applicables à la concession.

L'avis de concession est publié conformément au modèle figurant à l'annexe 14.

Art. 150.Le pouvoir adjudicateur fixe les exigences en matière de sélection conformément à l'article 58, § 1er. Il n'est toutefois pas lié par les articles 67 à 79 pour la fixation des critères de sélection qualitative, à l'exception des articles 70 et 74. Il indique ces exigences dans l'avis de concession. Section 3

Introduction des demandes de participation et des offres

Art. 151.§ 1er. En ce qui concerce les dispositions en matière d'introduction du chapitre 4, seuls les articles 51 à 56 sont applicables à la concession. § 2. Pour la concession dont le montant estimé des travaux atteint le seuil fixé à l'article 32, le délai de réception des demandes de participation ne peut pas être inférieur à cinquante-deux jours à compter de la date de l'envoi de l'avis.

Le délai de réception des demandes de participation peut être réduit de sept jours lorsque l'avis est rédigé et envoyé en ligne par des moyens électroniques, conformément au format et aux modalités de transmission prévus par l'Office des Publications de l'Union européenne et le Service public fédéral Personnel et Organisation. § 3. Pour la concession dont le montant estimé des travaux n'atteint pas le seuil fixé à l'article 32, le délai de réception des demandes de participation ne peut pas être inférieur à vingt-deux jours à compter de la date de l'envoi de l'avis. § 4. Après réception des demandes de participation, le pouvoir adjudicateur prend une décision de sélection.

Art. 152.Le pouvoir adjudicateur invite simultanément et par écrit les candidats sélectionnés à remettre offre et met à leur disposition les documents de la concession.

Il fixe le délai de réception des offres de manière adéquate. Lorsque les offres ne peuvent être établies qu'après examen d'une documentation volumineuse, ou à la suite d'une visite des lieux, ou après consultation sur place de certains documents de la concession, les délais sont déterminés en conséquence.

Art. 153.Le soumissionnaire indique dans son offre le pourcentage de la valeur globale des travaux faisant l'objet de la concession qu'il compte confier à des tiers.

Lorsque le soumissionnaire n'est pas un pouvoir adjudicateur au sens de l'article 2, 1°, de la loi, ne sont pas considérées comme tierces pour l'application de l'alinéa précédent, les entreprises qui participent à un groupement sans personnalité juridique pour obtenir la concession, ni les entreprises qui sont liées au soumissionnaire au sens de l'article 34, § 3, de la loi.

La liste complète de ces entreprises liées est jointe à l'offre. Cette liste est mise à jour selon les modifications qui interviennent ultérieurement dans les liens entre les entreprises. Section 4. - Règles d'attribution

Art. 154.Le pouvoir adjudicateur a la faculté de négocier les conditions de la concession.

Il attribue la concession sur la base des critères d'attribution et conclut la concession conformément à ce qui est prévu dans les documents de la concession.

Art. 155.Le pouvoir adjudicateur peut attribuer au concessionnaire des travaux complémentaires qui ne figurent pas dans le projet initialement envisagé de la concession ni dans le contrat initial et qui sont devenus nécessaires, à la suite d'une circonstance imprévue, à l'exécution de l'ouvrage tel qu'il y est décrit à condition qu'ils soient attribués à l'entrepreneur qui exécute cet ouvrage : 1° lorsque ces travaux complémentaires ne peuvent être techniquement ou économiquement séparés du contrat initial sans inconvénient majeur pour le pouvoir adjudicateur ou 2° lorsque ces travaux, quoiqu'ils soient séparables de l'exécution du contrat initial, sont strictement nécessaires à son perfectionnement. Lorsque le montant estimé des travaux de la concession atteint le seuil fixé à l'article 32, le montant cumulé des marchés passés pour les travaux complémentaires ne peut toutefois pas dépasser cinquante pour cent du montant de l'ouvrage initial faisant l'objet de la concession. Section 5. - Marchés à passer par le concessionnaire

Art. 156.Lorsque le concessionnaire est un pouvoir adjudicateur visé à l'article 2, 1°, de la loi, les marchés à passer avec des tiers sont soumis à l'application du présent arrêté.

Art. 157.§ 1er. Le présent article est d'application lorsque le concessionnaire n'est pas un pouvoir adjudicateur au sens de l'article 2, 1°, de la loi. § 2. Chaque contrat de travaux à passer avec une personne tierce au sens de l'article 34, § 3, de la loi et dont le montant estimé conformément aux articles 24 et 25 atteint le seuil fixé à l'article 32 du présent arrêté est uniquement soumis aux règles de publicité des articles 29 à 32.

L'avis est publié conformément au modèle figurant à l'annexe 15.

Une publicité n'est cependant pas requise lorsque le contrat remplit les conditions d'application de l'article 26, § 1er, 1°, c, d et f, et 2°, a et b, de la loi. § 3. Le délai minimum de réception des demandes de participation est conforme aux dispositions de l'article 47, § 1er, alinéas 1er et 2.

Le délai minimum de réception des offres est de quarante jours. Ce délai peut être réduit conformément aux dispositions de l'article 47, § 2, alinéas 2 et 3.

L'article 42 est applicable à ces délais. § 4. Les contrats de travaux visés au présent article ne sont pas soumis aux autres dispositions du présent arrêté. CHAPITRE 1 1. - Dispositions modificatives et finales

Art. 158.L'article 29 de l'arrêté royal du 25 janvier 2001 concernant les chantiers temporaires ou mobiles, tel que remplacé par l'arrêté royal du 19 janvier 2005, est complété par l'alinéa suivant : « Le maître d'ouvrage qui est un pouvoir adjudicateur au sens de l'article 2 de la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services, a le choix entre l'établissement et la tenue d'un plan de sécurité et de santé conformément à l'article 28 ou la conclusion de la convention visée au présent article. ».

Art. 159.L'article 30 du même arrêté royal, tel que modifié par l'arrêté royal du 19 janvier 2005, est modifié comme suit : 1° l'alinéa 3 est remplacé par la disposition suivante : « Les maîtres d'ouvrage des chantiers temporaires ou mobiles auxquels s'appliquent les dispositions de l'article 29 sont dispensés de l'application des alinéas qui précèdent.»; 2° un alinéa 4 rédigé comme suit est introduit : « Sans préjudice de l'alinéa qui précède, lorsque le maître d'ouvrage est un pouvoir adjudicateur au sens de l'article 2 de la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services, il n'est tenu de prescrire que les soumissionnaires annexent à leur offre le document et le calcul de prix séparé visés à l'alinéa 2, 1° et 2°, que si le coordinateur-projet justifie que la demande de ce document ou de ce calcul est nécessaire afin que les mesures déterminées dans le plan de sécurité et de santé puissent effectivement être appliquées et pour autant qu'il précise les éléments pour lesquels ce document ou ce calcul de prix est nécessaire.»

Art. 160.Tous renseignements statistiques et toutes données nécessaires au sujet des marchés attribués soumis à l'application de la loi et du présent arrêté, sont transmis au Premier Ministre ou au Ministre ayant l'Entreprise et la Simplification dans ses attributions à leur demande et selon les modalités qu'ils déterminent en concertation avec les autorités régionales.

Art. 161.Le pouvoir adjudicateur conserve l'ensemble des documents relatifs à la passation du marché ou de la concession de travaux publics pendant au moins dix ans à partir de la date d'attribution du marché ou, le cas échéant, de la date de renonciation à passer le marché.

Peuvent être conservés sur des supports électroniques : 1° les écrits établis par des moyens électroniques conformes à l'article 52, § 1er;2° les écrits qui ne sont pas établis par des moyens électroniques conformes à l'article 52, § 1er, et qui ne sont pas revêtus d'une signature ou d'un paraphe obligatoires;3° les données relatives au déroulement du système d'acquisition dynamique ou de l'enchère électronique ou d'une autre procédure d'attribution menée par des moyens électroniques. L'application de cet article est sans préjudice du respect d'un délai de conservation plus long exigé par l'application de règles relatives à certains types de marchés ou par d'autres dispositions particulières.

Art. 162.La date de l'entrée en vigueur de chacune des dispositions du présent arrêté est fixée par Nous.

Art. 163.Le Premier Ministre et le Ministre ayant l'Entreprise et la Simplification dans ses attributions sont chargés, chacun en ce qui le concerne, de l'exécution du présent arrêté.

Donné à Bruxelles, le 15 juillet 2011.

ALBERT Par le Roi : Le Premier Ministre, Y. LETERME Le Ministre de l'Entreprise et de la Simplification, V. VAN QUICKENBORNE

Pour la consultation du tableau, voir image