MINISTERE DE LA REGION DE BRUXELLES-CAPITALE

Circulaire destinée au pouvoirs locaux bruxellois, relative aux conséquences pour leurs marchés publics de la faillite d'un soumissionnaire ou d'un adjudicataire A Mesdames et Messieurs les Bourgmestres et échevins des A Mesdames et Messieurs les Présidents des Collèges des Zones de Police A Mesdames et Messieurs les Présidents des Intercommunales Copie pour information à : Mesdames et Messieurs les Présidents de C.P.A.S. Mesdames et Messieurs les Secrétaires et Receveurs communaux Mesdames et Messieurs les Secrétaires des Intercommunales Mesdames et Messieurs les Secrétaires et Comptables spéciaux des Zones de Police Mesdames et Messieurs les Secrétaires des C.P.A.S. 1. Introduction. 1.1. Ces dernières années, les pouvoirs locaux bruxellois n'ont pas été épargnés par les difficultés nées de la faillite de soumissionnaire ou d'adjudicataire de leurs marchés publics. Tantôt des travaux commandés n'étaient pas entamés, un chantier tournait sans raison au ralenti ou était carrément abandonné, tantôt des actions directes étaient introduites par des sous-traitants confrontés à des difficultés de paiement dans le chef de l'adjudicataire. Face à ces événements inhabituels dont la gestion est loin d'être aisée, mon administration a dû plus d'une fois constater le désarroi de certains pouvoirs locaux bruxellois, tardant à réagir, alors que dans bien des cas, une réaction rapide et à propos s'imposait afin de préserver leurs intérêts. 1.2. Devant cette situation et tenant compte du nouveau cadre juridique règlementant depuis le 1er juillet 2013 la passation et l'exécution des marchés publics, il m'est apparu opportun de regrouper et de synthétiser un certain nombre de recommandations destinées à conseiller les pouvoirs locaux bruxellois dans leur gestion des conséquences pour leurs marchés publics de la faillite d'un soumissionnaire ou d'un adjudicataire. 2. Les mesures préventives à la faillite de soumissionnaire ou d'entreprise. Une faillite est rarement un événement inopiné. En effet, la situation financière d'une entreprise ne se dégrade généralement pas du jour au lendemain. Aussi, avant toute décision d'attribution d'un marché public, un certain nombre d'éléments et de données méritent d'être analysés afin d'évaluer la probabilité de faillite des candidats ou soumissionnaires.

Conformément au principe de bonne administration et du principe de précaution qui en découle, il est donc de la responsabilité des pouvoirs locaux bruxellois de réaliser lors de la passation de leurs marchés publics les investigations nécessaires en vue d'éviter de conclure des marchés publics avec des entreprises potentiellement en faillite. 2.1. Les causes d'exclusions. 2.1.1. L'article 61, § 2, 1°, de l'arrêté royal du 15 juillet 2011 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques permet au pouvoir adjudicateur d'exclure de la participation à un marché public un candidat ou un soumissionnaire en état de faillite. Si le libellé de cette disposition laisse à penser que le pouvoir adjudicateur reste libre de décider s'il y a lieu ou non d'exclure une entreprise en état de faillite, il convient d'attirer l'attention des pouvoirs locaux bruxellois sur le caractère extrêmement limité de leur pouvoir d'appréciation en la matière. En effet, comme le rappelle le Rapport au Roi de l'arrêté royal du 15 juillet 2011, « même si le pouvoir adjudicateur n'est pas a priori obligé d'exclure un candidat ou un soumissionnaire de la participation au marché, il faut néanmoins tenir compte du principe de bonne administration. Ce principe implique qu'un pouvoir adjudicateur ne se lie pas à un tel candidat ou soumissionnaire. Ce n'est qu'exceptionnellement, par exemple si une entreprise en difficulté détient un monopole pour la fourniture de produits destinés à compléter une installation, que le pouvoir adjudicateur pourrait justifier une décision d'admission à l'accès au marché ». 2.1.2. L'article 61, § 2, de l'arrêté royal du 15 juillet 2011 prévoit également que « peut être exclu à l'accès au marché, [....] le candidat ou soumissionnaire qui est en état [...] de réorganisation judiciaire ou dans toute situation de même nature existant dans d'autres réglementations nationales ». Le traitement qu'il y a lieu de réserver à un soumissionnaire ou candidat en cours de réorganisation judiciaire conformément à la loi du 31 janvier 2009Documents pertinents retrouvés type loi prom. 31/01/2009 pub. 09/02/2009 numac 2009009047 source service public federal justice Loi relative à la continuité des entreprises fermer relative à la continuité des entreprises demande une certaine réserve, le Rapport au Roi de l'arrêté royal du 15 juillet 2011 précisant à cet égard que « en ce qui concerne les points 1° et 2° visant notamment la réorganisation judiciaire ou toute situation analogue, il y a lieu de souligner que le pouvoir adjudicateur doit examiner chaque cas avec prudence afin d'éviter une application trop rigide de la disposition du paragraphe 2, tenant compte des particularités de la législation applicable à la réorganisation judiciaire, notamment dans la législation belge ». Il y a lieu de souligner la gravité pour une entreprise en cours de réorganisation judiciaire que constitue pour elle son exclusion de l'accès aux marchés publics, gravité d'autant plus accentuée si cette entreprise exerce des activités orientées principalement vers le secteur public. 2.1.3. Le respect ou non par le candidat ou soumissionnaire de ces obligations de sécurité sociale et/ou de ces obligations fiscales professionnelles constitue aussi un indicateur non négligeable de sa situation financière. En ces points 5° et 6°, l'article 61, § 2, de l'arrêté royal du 15 juillet 2011 prévoit d'ailleurs que « peut être exclu à l'accès au marché, [....] le candidat ou soumissionnaire [...] 5° qui n'est pas en règle avec ses obligations relatives au paiement de ses cotisations de sécurité sociale conformément aux dispositions de l'article 62, 6° qui n'est pas en règle avec ses obligations relatives au paiement de ses impôts et taxes selon la législation belge ou celle du pays dans lequel il est établi, conformément aux dispositions de l'article 63 ».Ainsi est particulièrement significatif d'un état proche de la faillite, la situation d'une entreprise qui, ayant obtenu des délais pour échelonner le paiement de ses dettes de cotisations sociales et/ou de ses dettes fiscales, ne parvient pas à les respecter. 2.2. Les critères de sélection relatifs à la capacité économique et financière. 2.2.1. Selon les dispositions de l'article 67 de l'arrêté royal du 15 juillet 2011, la capacité financière et économique du candidat ou du soumissionnaire peut être justifiée par les comptes annuels ou les comptes annuels déposés, lorsque la législation du pays où est établi le candidat ou le soumissionnaire en prescrit le dépôt. En outre, conformément aux dispositions de l'article 58 de ce même arrêté, il appartient au pouvoir adjudicateur de fixer pour chaque critère de sélection leurs niveaux d'exigences. 2.2.2. Ainsi sur base des comptes annuels, le pouvoir adjudicateur peut réaliser une analyse des risques de faillite des candidats ou soumissionnaires sur base d'une méthode et d'indicateurs mentionnés dans le critère de sélection. Une méthode habituellement utilisée pour analyser le risque de faillite d'une entreprise est la méthode des ratios. Cette méthode préconise traditionnellement l'utilisation de deux catégories de ratios : les ratios de solvabilité et les ratios de structure financière du passif. Il y a toutefois lieu de faire preuve de prudence dans l'utilisation de ces méthodes d'analyse de risque et il est indispensable d'en avoir la maîtrise si l'on veut y avoir recours. Le Rapport au Roi ne s'y trompe d'ailleurs pas quand il rappelle que le pouvoir adjudicateur « doit adapter sa demande en fonction des spécificités du marché et de ce qui lui paraît nécessaire ou utile pour prendre sa décision de sélection et pour pouvoir motiver celle-ci. Le pouvoir adjudicateur doit en conséquence s'abstenir de demander des données s'il ne dispose pas des compétences internes ou externes nécessaires pour les traiter. » 2.2.3. Il y a lieu aussi de rappeler aux pouvoirs locaux bruxellois que l'examen de la santé financière des candidats ou soumissionnaires sur base des causes d'exclusion et des critères de sélection qualitative préalablement fixés n'est pas une opération unique. Il leur appartient en effet tout au long de la procédure de passation du marché de faire preuve de vigilance et de s'informer par tous les moyens qu'ils jugent utile de l'évolution de la situation de tout candidat ou soumissionnaire conformément aux dispositions de l'article 59, 2°, de l'arrêté royal du 15 juillet 2011. 2.3. Le contrôle de la régularité des prix.

Une entreprise dont le crédit commence à être ébranlé pourrait être tentée, pour rétablir la confiance de ces créanciers, à chercher à gonfler son chiffre d'affaires par toutes sortes de moyens. Cette entreprise pourrait par exemple prendre d'énormes risques pour remporter des marchés publics passés en adjudication et remettre des offres dont le montant ne lui assurerait aucun bénéfice voire lui procurerait une perte. Il revient donc aux pouvoirs locaux bruxellois en application des dispositions des articles 21 et 99 de l'arrêté royal du 15 juillet 2011 de procéder à une vérification minutieuse et approfondie des prix des offres introduites dans le cadre d'un marché public. Ils ne doivent pas hésiter à demander aux soumissionnaires toutes les justifications de prix qu'ils estiment nécessaires au contrôle de leur régularité.

Le contrôle de la normalité des prix est une phase essentielle dans le cadre de l'examen de la régularité des offres. Il est donc loin d'être inutile de prévoir dans le cahier spécial des charges en application des dispositions de l'article 21, que des vérifications sur pièces comptables et des contrôles sur place pourront être effectués par les personnes désignées par le pouvoir adjudicateur. 3. La faillite. 3.1. Généralités. 3.1.1. L'ouverture de la procédure de faillite nécessite la rencontre de trois conditions : 1° seul un commerçant, personne physique ou morale, peut être déclaré en faillite.Il s'ensuit que seuls les marchés publics conclus avec une personne ayant la qualité de commerçant sont concernés par la présente circulaire ; 2° le commerçant doit se trouver dans l'incapacité persistante de faire face à ses obligations financières.Il ne lui est donc plus possible d'honorer ses principaux créanciers, ni de respecter les éventuels plans d'apurement échelonnant le remboursement de ses dettes. 3° ayant perdu la confiance de ses créanciers, le commerçant voit son crédit ébranlé. La cessation persistante des paiements et l'ébranlement du crédit sont appréciés souverainement par le Tribunal de commerce. 3.1.2. Si le tribunal de commerce estime que les conditions de la faillite sont remplies, il la prononcera. C'est le jugement déclaratif de faillite. Il désignera également un juge-commissaire et un ou plusieurs curateurs.

Il lui revient aussi de contrôler les opérations de la faillite. Il rend notamment les jugements de poursuite des activités et prononce la clôture de la faillite. 3.1.3. Le curateur est un avocat qui agit en tant que représentant des créanciers et du failli. A partir de la date du jugement déclaratif de faillite, il est chargé de la gestion des biens du failli (en ce compris ses contrats) qui ne pourra dès lors plus effectuer de paiement ni en recevoir.

Il effectue sa mission sous la supervision du juge-commissaire, qui est chargé de liquider la masse de la faillite. 3.1.4. Le juge-commissaire est un magistrat choisi parmi les juges consulaires, membres de tribunal de commerce. Il supervise l'administration de la faillite par le curateur. 3.2. La faillite en cours de passation du marché.

Tant qu'un marché public n'a pas été conclu, le pouvoir adjudicateur n'entretient pas de lien contractuel avec les soumissionnaires. En outre, le pouvoir adjudicateur ne connaît aucun lien contractuel avec les candidats qu'ils aient déjà été sélectionnés ou non.

Ainsi, du dépôt des demandes de participation ou des offres à la conclusion du marché, la faillite d'un candidat ou d'un soumissionnaire (et même du soumissionnaire retenu mais auquel l'approbation de son offre ne lui a pas encore été notifiée) sera traitée en application de l'article 61, § 2, de l'arrêté royal du 15 juillet 2011 (voir point 2.1. supra), à savoir l'exclusion de l'accès au marché de ce candidat ou soumissionnaire à moins qu'en raison d'une situation de monopole, le pouvoir adjudicateur n'ait d'autre choix que de contracter avec lui.

Il est dès lors recommandé aux pouvoirs locaux bruxellois de vérifier à chaque stade de la passation d'un marché public et plus particulièrement avant la notification à l'adjudicataire de l'approbation de son offre si ce dernier n'est pas en état de faillite. Une telle démarche est indispensable si l'on veut être certain de ne pas conclure un marché public avec une entreprise en état de faillite. 3.3. La faillite en cours d'exécution du marché. 3.3.1. La gestion de la faillite de l'adjudicataire s'avère une opération délicate qui demande au pouvoir adjudicateur une grande réactivité. Il lui appartient en effet de faire des choix et d'agir sans délai pour la défense de ses intérêts. En effet, sauf si le Tribunal de commerce en a décidé autrement, le jugement de déclaration de faillite ne met pas automatiquement fin au marché en cours. 3.3.2. Face à la faillite de l'adjudicataire, le pouvoir adjudicateur doit faire des choix et adapter sa réaction compte tenu de son appréciation de la situation. Il a ainsi la faculté : - soit de résilier le contrat en application de l'article 62 de l'arrêté royal du 14 janvier 2013 établissant les règles d'exécution des marchés publics et des concessions de travaux publics, - soit de mettre en oeuvre les mesures d'offices conformément à l'article 47, § 2, de l'arrêté royal du 14 janvier 2013, - soit d'accepter la proposition du curateur de continuer l'exécution du contrat, - soit d'accepter la proposition du curateur de céder le marché à une entreprise que celui-ci a choisie. 3.3.2.1. La résiliation du marché. 3.3.2.1.1. Eu égard au caractère intuitu personae des marchés publics, l'article 62 de l'arrêté royal du 14 janvier 2013 offre au pouvoir adjudicateur la possibilité de résilier unilatéralement le marché sans qu'une faute contractuelle de l'adjudicataire doive être démontrée, lorsque ce dernier se trouve en état de faillite. Aucune indemnité à charge de l'adjudicataire failli n'est d'ailleurs prévue en faveur du pouvoir adjudicateur. Il s'ensuit que lorsque ce dernier résilie un marché sur base de l'article 62, il ne peut en aucune mesure procéder à des retenues sur le cautionnement. 3.3.2.1.2. En application des dispositions de l'article 63 de l'arrêté royal du 14 janvier 2013, le marché public résilié sur base de la faillite de l'adjudicataire est liquidé en l'état où il se trouve sur la base des prestations réellement effectuées à la date de la résiliation.

Il appartient donc au pouvoir adjudicateur d'établir le décompte des prestations effectuées. En ce qui concerne les marchés de travaux, il y a lieu de considérer que la garantie décennale débutera le jour de la notification de la résiliation du marché. 3.3.2.1.3. Il convient également d'attirer l'attention des pouvoirs locaux bruxellois sur le fait que s'ils sont confrontés simultanément à la faillite de l'adjudicataire et à des manquements dans l'exécution du marché, comme par exemple l'arrêt des livraisons à la suite d'une faillite, ils peuvent bien entendu résilier le marchés sur base des dispositions de l'article 62 de l'arrêté royal du 14 janvier 2013 (voir point 3.3.2., infra), mais ils peuvent aussi résilier ce marché au titre de mesure d'office sur base des dispositions prévues à l'article 47 de ce même arrêté.

Ces deux mécanismes de résiliation sont toutefois distincts et ne peuvent être cumulés. En outre, les effets qui s'y attachent sont différents et inconciliables. En effet, la résiliation basée sur l'article 62 prévoit la liquidation du marché dans d'état dans lequel il se trouve en dehors de tout dommage et intérêt, tandis que celle résultant de l'article 47 entraîne de plein droit l'acquisition du cautionnement au profit du pouvoir adjudicateur. 3.3.2.1.4. D'autre part, comme le précise le Rapport au Roi de l'arrêté royal du 14 janvier 2013, si « parmi les différents cas énumérés à l'article 62, ceux visés au point 1° sont plus larges (que ceux visés dans la législation précédente) dans la mesure où ils concernent toutes les situations d'exclusion et non plus seulement la faillite ou une situation analogue dans les législations et réglementations nationales, il convient (toutefois) de souligner qu'en matière de faillite ou de situation analogue, n'entre pas dans ce champ d'application un adjudicataire qui se verrait appliquer la législation relative à la continuité des entreprises. » 3.3.2.1.5. Si le recours à la résiliation prévue à l'article 62 de l'arrêté royal du 14 janvier 2013 peut sembler manquer d'attrait du fait qu'elle ne procure aucune compensation pour le pouvoir adjudicateur, il y a lieu de souligner la simplicité et la rapidité de cette procédure. Son usage est à préconiser soit quand la faillite de l'adjudicataire ne cause qu'un dommage minimum au pouvoir adjudicateur (tel est le cas quand le marché n'a pas connu de début d'exécution, aucun travail ou prestation n'ayant été effectués), soit lorsque le pouvoir adjudicateur n'a aucun espoir en ce que la mise en oeuvre d'une mesure d'office puisse aboutir à un résultat significatif pour lui (ainsi quand le cautionnement n'a jamais été constitué ou quand le pouvoir adjudicateur a déjà prélevé sur le cautionnement des sommes qui lui reviennent), soit encore quand l'urgence exige une relance immédiate du marché (par exemple, pour des raisons de sécurité ou de salubrité publique).

En tout état de cause, il revient au pouvoir adjudicateur de déterminer le meilleur choix pour lui compte tenu de sa connaissance de la situation et de la prise en compte de ses intérêts. 3.3.3. La mise en oeuvre des mesures d'office. 3.3.3.1. Le second mécanisme qui est proposé au pouvoir adjudicateur par la réglementation des marchés publics pour gérer les conséquences de la faillite d'un adjudicataire est la mise oeuvre des mesures d'office conformément à l'article 47 de l'arrêté royal du 14 janvier 2013.

Ces mesures sont la résiliation unilatérale du marché, l'exécution en régie de tout ou partie du marché non exécuté et la conclusion d'un ou plusieurs marchés pour compte avec un ou plusieurs tiers pour tout ou partie du marché restant à exécuter. 3.3.3.2. Si le pouvoir adjudicateur décide de passer aux mesures d'office, il lui revient de suivre la procédure fixée (voir point 3.3.3.5.1. infra) par les dispositions de l'article 47 de l'arrêté royal du 14 janvier 2013. Le non- respect du formalisme de cette procédure peut conduire à l'irrégularité de l'application de ces mesures d'office. Dans un tel cas de figure, il reste alors pour le pouvoir adjudicateur, la possibilité de demander la résolution judiciaire en vertu de l'article 1184 du Code civil.

Même si dans le cadre d'une faillite d'entreprise, ce formalisme peut apparaître comme dénué de sens, la faillite allant de pair dans bien des cas avec la défaillance de la gestion administrative du failli, les pouvoirs locaux bruxellois veilleront à respecter scrupuleusement cette procédure en dépit de son caractère souvent perçu comme inutile et retardant autant l'application des mesures d'office. 3.3.3.3. Dans la plupart des cas, seule la résiliation unilatérale du marché et le marché pour compte constituent des mesures d'office envisageables pour les pouvoirs locaux bruxellois, ceux-ci ne disposant pas dans la plupart des situations du personnel qualifié et du matériel adéquat pour reprendre eux-mêmes l'exécution d'un marché public en régie. 3.3.3.3.1. Dans le cas de la résiliation unilatérale du marché sur pied d'une mesure d'office, la totalité du cautionnement est acquise de plein droit au pouvoir adjudicateur à titre de dommages et intérêts forfaitaires. Cette mesure exclut l'application de toute amende du chef de retard d'exécution pour la partie résiliée. Cette exclusion n'est toutefois pas absolue et ne s'étend pas à la période précédant la résiliation.

Il appartient aux pouvoirs locaux bruxellois de déterminer s'il est plus intéressant pour eux de se satisfaire du montant du cautionnement à titre d'indemnité forfaitaire ou s'ils doivent envisager la conclusion d'un marché pour compte. 3.3.3.3.2. Le marché pour compte consiste en la conclusion d'un ou plusieurs marchés avec un ou plusieurs tiers, afin de procéder à l'achèvement du marché initial pour le compte de l'adjudicataire en faillite, à ses frais, risques et périls. Dans ce cas de figure, le marché initial n'est pas résilié, seul son titulaire (le failli) se voit exclu de l'exécution du marché qui lui avait été attribué.

La réglementation des marchés publics ne donne aucune précision quant à la procédure à suivre pour la passation d'un marché pour compte. Dès lors comme pour tout marché public relevant du régime des secteurs classiques, le pouvoir adjudicateur choisit librement de passer ce marché par adjudication ou par appel d'offres. L'urgence de réagir pourra toutefois justifier le recours à la procédure négociée sans publicité sur base de l'article 26, § 1er, 1°, c), de la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer relative aux marchés publics et à certain marchés de travaux, de fournitures et de services. Dans ce cas, il est avisé de consulter les sous-traitants de l'adjudicataire failli non seulement en vue d'éviter le risque de faillites en cascade mais aussi en raison de leur connaissance du marché, de son degré d'exécution et de leur disponibilité à l'exécuter. A cet égard, il y a lieu de souligner que la réglementation permet dans le cadre d'un marché dont l'adjudicataire est en état de faillite de passer plusieurs marchés pour compte. Un pouvoir adjudicateur peut également consulter les entreprises qui ont participé à la procédure initiale et de négocier avec elles la poursuite de l'exécution du marché. 3.3.3.4. S'il a résilié le marché - que ce soit sur base de l'article 47, § 2, ou 62 de l'arrêté royal du 14 janvier 2013, le pouvoir adjudicateur doit pouvoir poursuivre l'exécution des prestations en attribuant la suite de cette exécution à un nouvel adjudicataire. A cet égard, il dispose du même choix que lors de la passation d'un marché pour compte. La procédure négociée qui se caractérise par une certaine souplesse semble la procédure la plus adéquate. Son recours basé sur l'urgence en application de l'article 26, § 1er, c), de la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer peut dans la majorité des cas être aisément justifié par exemple par la nécessité de terminer sans délai l'exécution d'un chantier en cours mais aussi de réduire les dégradations et les dangers inhérents à l'arrêt de ce chantier. 3.3.3.5. Dans le cadre de la mise en oeuvre des mesures d'office d'un marché public de travaux, il revient aux pouvoirs locaux bruxellois de veiller à prendre les mesures suivantes : Quelle que soit la mesure d'office envisagée, il faut - Suspendre tous les paiements à l'adjudicataire dès qu'intervient le jugement déclaratif de la faillite ; - Prendre toutes les mesures nécessaires pour assurer la sécurité du chantier et la sauvegarde des ouvrages ; - Dresser un PV de carence en conformité avec l'article 47 de l'arrêté royal du 14 janvier 2013, et en transmettre une copie immédiatement au curateur par lettre recommandé. L'adjudicataire peut alors faire valoir ses moyens de défense par lettre recommandée à la poste adressée au pouvoir adjudicateur dans les 15 jours de calendrier suivant le jour déterminé par la date postale de l'envoi du procès-verbal. Son silence, après ce délai, est considéré comme une reconnaissance des faits constatés ; - Au plus tôt 15 jours de calendrier après l'envoi du procès-verbal, notifier au curateur la décision de passer aux mesures d'office.

Ce délai de 15 jours ne doit pas être respecté si le curateur a fait connaître son intention de ne pas poursuivre les travaux. - Etablir contradictoirement un état des travaux et un relevé du matériel et des matériaux sur place après convocation du curateur et des sous-traitants ;

Dans la convocation envoyée au curateur et aux sous-traitants, il est important d'insister sur le fait que ni cette convocation ni la présence du sous-traitant à cette réunion ne porte préjudice au prescrit de l'article 12 de l'arrêté royal du 14 janvier 2013 relatif à l'absence de lien entre un sous-traitant et le pouvoir adjudicateur.

L'état contradictoire contiendra : - le dernier état d'avancement accepté par l'entrepreneur défaillant ; - l'état des travaux réellement exécutés depuis l'établissement de l'état le plus récent ; - les procès-verbaux de constatation auxquels l'entrepreneur défaillant n'aurait pas répondu, le relevé du matériel et des matériaux à pied d'oeuvre ; - le relevé du matériel et des matériaux que l'administration n'entend pas conserver à sa disposition, et que le curateur sera invité à évacuer dans les délais les plus courts, la garde et la responsabilité de ce matériel et de ces matériaux incombant à la curatelle ; - la liste des travaux restant à effectuer.

Dans le cadre d'une résiliation unilatérale, il y a lieu de - Informer le curateur de la décision de résilier le marché ; - Faire les démarches en vue de récupérer le cautionnement à titre de dommages et intérêts forfaitaires ; - Informer le tiers qui garantit le cautionnement en cas de demande de sa part ;

L'article 31 de l'arrêté du 14 janvier 2013 précise que : « le tiers qui constitue ou garantit le cautionnement est sur sa demande écrite, mis au courant à simple titre d'information de tout procès-verbal ou de toute communication notifiant à l'adjudicataire le refus des travaux [...] ou l'application des mesures d'office. » Les communications à transmettre le sont à titre d'information et sur demande écrite. Cette demande écrite est parfois insérée dans l'attestation de cautionnement remise par l'entrepreneur au maître de l'ouvrage au moment de l'ouverture du chantier. Il y a donc lieu de vérifier cette attestation. Si elle contient la clause relative à l'information, il convient d'adresser au tiers qui garantit le cautionnement une copie du procès-verbal constatant l'inexécution et une copie de la résiliation du contrat. Il faut également veiller à préciser dans la lettre d'accompagnement que cet envoi est fait à simple titre d'information et conformément à l'article 31 de l'arrêté du 14 janvier 2013.

Dans le cadre d'un marché pour compte, il y a lieu de - Déposer une déclaration de créance au greffe du tribunal dans le délai prescrit par le jugement déclaratif de la faillite.

Ce délai repris dans l'avis de faillite publié au Moniteur belge est habituellement fort court (+/- un mois). En cas de recours aux mesures d'office, il n'est pas possible d'établir un décompte précis avant l'échéance du délai imparti. Dans ce cas, une déclaration provisionnelle de créance sera déposée ; - Décider avec le curateur quel sera le sort du matériel et des matériaux présents sur chantier non encore mis en oeuvre. - Etablir un nouveau cahier des charges qui doit être basé sur les mêmes clauses techniques et administratives que le marché initial. La description des postes à exécuter ne peut donc différer de celle du cahier spécial des charges établi pour la première procédure. La différence entre la quantité prévue au cahier spécial des charges initial et celle déjà exécutée doit être mentionnée, ainsi que les éventuels décomptes relatifs aux travaux supplémentaires ou supprimés avant la faillite ; - Attribuer le marché pour compte en respectant la procédure imposée par les marchés publics ; - A la fin du chantier, la réception provisoire des travaux se fera en présence du curateur et un décompte des mesures d'office sera établi.

Le décompte des mesures d'office sera composé de : a) au crédit de l'entrepreneur en faillite : - toutes les sommes dues facturées par l'entrepreneur défaillant ou par le curateur - les intérêts de retard échus avant la date de déclaration de la faillite b) au débit de l'entrepreneur en faillite : - les sommes perçues en trop par l'entrepreneur ; - le coût supplémentaire des travaux ; - les amendes pour retard (plafonnées au maximum et calculées sur base du montant initial conformément aux dispositions des articles 86, 123 ou 154 selon la qualification du marché) ; - les frais de conclusion du marché pour compte ; - les pénalités, réfactions et amendes non encore récupérées ; - les autres frais résultant de la défaillance de l'entrepreneur (mesures conservatoires, mise en ordre du chantier, etc.) Si le décompte est positif et que des sommes doivent être versées au curateur, il y a lieu d'opérer avant paiement les retenues relatives au Ministère des Finances et à l'ONSS. Si le décompte est négatif, il y aura lieu de saisir le cautionnement constitué par l'entrepreneur en faillite à concurrence des sommes dues. Si après saisie de la totalité du cautionnement, des sommes sont encore dues, il y aura lieu d'inscrire une créance correspondant à cette somme au passif de la faillite. 3.3.4. La poursuite de l'exécution du marché Le curateur peut proposer au pouvoir adjudicateur de poursuivre lui-même l'exécution du marché conformément aux clauses et conditions du marché initial. Une modification substantielle de ces conditions serait, en effet, contraire au principe de concurrence. Le pouvoir adjudicateur n'est par contre pas tenu d'accepter l'offre du curateur.

Il lui est toujours loisible de résilier le marché.

A l'inverse, si le curateur décide de mettre un terme à l'exécution du marché, il place de facto l'adjudicataire failli en situation de manquement par rapport à ses obligations contractuelles. Le pouvoir adjudicateur, qui n'aurait pas déjà résilié le marché conformément à l'article 62 de l'arrêté royal du 14 janvier 2013, est, dès lors, en droit d'appliquer les mesures d'office. 3.3.5. La cession du marché 3.3.5.1. En application des dispositions de l'article 38 de l'arrêté royal du 14 janvier 2013, le curateur peut aussi proposer au pouvoir adjudicateur la cession du marché à une entreprise qu'il a lui-même choisie. Cette cession exige pour être valable le maintien des conditions essentielles du marché et l'accord préalable du pouvoir adjudicateur. En outre, il revient à ce dernier de vérifier si l'entreprise à laquelle est cédé le marché satisfait aux conditions appropriées fixées pour le marché considéré (l'agréation requise dans les marchés de travaux ou, sur un plan plus général, les exigences en matière de droit d'accès et de sélection qualitative). 3.3.5.2. En ce qui concerne les exigences en matières d'agréation des entrepreneurs, il y a lieu d'attirer l'attention des pouvoirs locaux bruxellois sur le fait que l'agréation de l'entrepreneur cessionnaire n'est pas déterminée par l'ampleur et la nature des travaux restant à exécuter mais doit être identique à celle exigée de la part de l'entrepreneur cédant. En effet, comme le précise le Rapport au Roi, « le cessionnaire reprend l'intégralité des droits et obligations du cédant, de ce fait sa responsabilité contractuelle portera sur l'ensemble du marché, y compris la partie déjà réalisée par l'entrepreneur cédant ». 3.3.5.3. La jurisprudence européenne tempère toutefois le recours à la cession d'un marché public. Dans un arrêt du 19 juin 2008, Pressetext Nachrichtenagentur GmbH, la Cour de Justice de l'Union européenne a considéré qu'un changement d'identité de l'adjudicataire constitue une modification d'une des conditions essentielles du marché, sauf si cette cession est prévue dans les conditions initiales du marché. Dès lors, il y a lieu de recommander aux pouvoirs locaux bruxellois d'introduire dans leurs cahiers spéciaux des charges une clause envisageant la cession du marché par exemple aux sous-traitants en cas de faillite de l'adjudicataire. 3.4. La faillite de l'adjudicataire : entre la réception provisoire et la réception définitive 3.4.1. En cas de faillite de l'adjudicateur entre la réception provisoire et la réception définitive, les garanties accordées par l'adjudicataire en application des articles 65 et 84 de l'arrêté royal du 14 janvier 2013 subsistent. 3.4.2. Dans l'hypothèse où dans le cadre de ces garanties, des travaux ou des réparations doivent être exécutés ou des fournitures remplacées, le pouvoir adjudicateur aura recours aux mesures d'office, et lors de la réception définitive, les montants correspondant aux frais qu'il aura engagés seront défalqués de la partie non encore libérée du cautionnement. 3.5. La faillite de l'adjudicataire : après la réception définitive 3.5.1. A l'expiration du délai de la garantie prévue à l'article 65 de l'arrêté royal du 14 janvier 2013, demeurent toujours dans le cadre des marchés de travaux, la garantie décennale de l'entrepreneur ainsi que pour tous les marchés les éventuelles garanties particulières exigées par le cahier spécial des charges ou proposées par l'adjudicataire. 3.5.2. Toutefois, l'efficience de ces garanties après la déclaration de faillite de l'adjudicataire est limitée. Si la faillite n'a pas été clôturée, le pouvoir adjudicateur peut encore introduire une action auprès du curateur pour obtenir un dédommagement. Il s'agit cependant d'une créance non privilégiée dont le paiement dépendra de l'importance de l'actif du failli. Si la faillite est clôturée, les perspectives pour le pouvoir adjudicateur d'obtenir un dédommagement sont encore amoindries nonobstant la possibilité de la reprise des droits et obligations du failli dans le cadre d'une cession de marché, de l'existence d'une garantie octroyée par le fabricant ou de la survenance ou découverte d'un actif après la clôture de la liquidation de la faillite. 3.5.3. Dès lors, il est conseillé aux pouvoirs locaux bruxellois qui veulent se prémunir de ce risque d'intégrer dans leurs cahiers spéciaux une clause en vertu de laquelle l'adjudicataire du marché doit souscrire une assurance relative à sa responsabilité civile professionnelle couvrant au minimum sa responsabilité décennale. 3.6. Question particulière : le candidat, le soumissionnaire ou l'adjudicataire est un groupement sans personnalité juridique En vertu de l'article 51, § 2, de l'arrêté royal du 15 juillet 2011, un groupement sans personnalité juridique telle une société momentanée, peut déposer une demande de participation ou une offre dans le cadre d'un marché public. 3.6.1. Conformément aux dispositions de l'article 61, § 2, 1°, de l'arrêté royal du 15 juillet 2013 (voir supra 3.6.1. supra), le pouvoir adjudicateur a la possibilité d'exclure de l'accès au marché, à quelque stade que ce soit de la procédure, le groupement sans personnalité juridique qui a déposé une offre ou une demande de participation et dont l'un des associés se trouve en état de faillite.

Cette exclusion n'est pas automatique, le pouvoir adjudicateur pouvant considérer que les autres associés formant le groupement remplissent l'ensemble des conditions permettant l'accès à ce marché et de ce fait ont démontré leur capacité à l'exécuter. A contrario, si l'une ou l'autre des conditions d'accès au marché n'étaient remplies que par l'associé en état de faillite ou que grâce à lui, le pouvoir adjudicateur n'aurait d'autre choix que de ne pas sélectionner ce groupement. 3.6.2. Une fois le marché conclu, la faillite d'un des associés du groupement sans personnalité n'a, en principe, pas d'incidence sur la poursuite du contrat, les autres associés restant solidairement responsables à l'égard du pouvoir adjudicateur en application de l'article 51, § 2, de l'arrêté royal du 15 juillet 2011.

En application de l'article 62 de l'arrêté royal du 14 janvier 2013, le pouvoir adjudicateur a néanmoins la possibilité de résilier le marché suite à la faillite d'un des associés. Faire usage de ce droit sera toutefois rarement dans l'intérêt du pouvoir adjudicateur à moins qu'il considère que l'absence de l'associé vu sa compétence particulière porte préjudice à la bonne exécution du marché. 4. La protection des sous-traitants 4.1. Ne relevant pas directement de la faillite mais intervenant souvent dans un contexte d'entreprises en difficulté, l'action directe dont dispose les sous-traitants envers le pouvoir adjudicateur quand il est confronté à des difficultés de paiement dans le chef de l'adjudicataire du marché constitue un mécanisme dont la mise en oeuvre demeure complexe. Il m'est apparu dès lors à propos de rappeler aux pouvoirs locaux bruxellois un certain nombre de notions liées à cette action directe et au traitement qu'il y a lieu de lui réserver. 4.1.1. L'action directe que confère l'article 1798 du Code civil aux sous-traitants de l'adjudicataire d'un marché public n'est envisageable que dans le cadre d'un marché de travaux. Les sous-traitants d'un marché de fournitures ou de services ne bénéficient pas de cette action. Ne bénéficient pas non plus de cette action, les fournisseurs de l'adjudicataire d'un marché de travaux. 4.1.2. L'action directe n'est soumise à aucune formalité légale. Une notification du sous-traitant au pouvoir adjudicateur, de préférence par courrier recommandé, suffit pour exercer l'action directe.

L'intention de se prévaloir de l'action directe doit toutefois être formulée de manière non équivoque dans le courrier du sous-traitant. 4.1.3. L'exercice de l'action directe doit être antérieur à la situation de concours auxquelles sont assimilées la faillite et la liquidation. Par contre, en application de l'article 33 de la loi du 31 janvier 2009Documents pertinents retrouvés type loi prom. 31/01/2009 pub. 09/02/2009 numac 2009009047 source service public federal justice Loi relative à la continuité des entreprises fermer relative à la continuité des entreprises, l'action directe n'est pas entravée par le jugement qui a déclaré ouverte la réorganisation judiciaire de l'entrepreneur, ni par les décisions prises par le tribunal au cours de celle-ci ou prises par application de l'article 59, § 2, de cette même loi. 4.1.4. La créance de l'adjudicataire envers le pouvoir adjudicateur est dite créance-assiette de l'action directe, appelée aussi créance objet. Si celle-ci doit être certaine, elle ne doit pas être ni liquide (facturée), ni exigible (échue) au moment où l'action directe est intentée par le sous-traitant. La question de l'étendue de l'assiette de l'action directe est controversée. Alors que la doctrine et la jurisprudence considèrent majoritairement que l'action directe du sous-traitant a pour objet n'importe quelle créance, à quelque titre que ce soit, de l'adjudicataire à l'égard du pouvoir adjudicateur au moment où l'action directe est intentée conformément à l'article 1798 du Code civil, un arrêt de la Cour de Cassation semble circonscrire l'étendue de l'action directe aux dettes du pouvoir adjudicateur se rapportant au seul et même marché concerné (Cass., 29 octobre 2004, R.G.D.C., 2005, p.642.). Il appartient dès lors aux pouvoirs adjudicateurs bruxellois d'être très prudent en la matière. 4.1.5. La créance-cause de l'action directe porte sur l'ensemble des dettes dues par l'adjudicataire au sous-traitant, pour autant que celles-ci trouvent leur origine dans le contrat de sous-traitance qui les unit. Sont englobés dans la créance cause, les accessoires du principal, tels que les intérêts, les amendes ou les pénalités. 4.1.6. En cas de pluralité d'actions directes, il convient de procéder à une répartition au prorata de chacune des créances des sommes disponibles entre les sous-traitants ayant exercé l'action directe. 4.1.7. Le pouvoir adjudicateur pourra toujours opposer au sous-traitant, non seulement les exceptions tirées de sa relation contractuelle avec l'adjudicataire, mais aussi celles provenant de la créance-cause relatives aux propres relations unissant l'adjudicataire et son sous-traitant. Ces exceptions doivent néanmoins avoir une origine antérieure à la mise en oeuvre de l'action directe. 4.1.8. Les intérêts moratoires courent en faveur du sous-traitant, à dater de la mise en demeure adressée au pouvoir adjudicateur. Ce mécanisme de comptabilisation des intérêts peut se révéler particulièrement préjudiciable pour le pouvoir adjudicateur pour peu que l'adjudicataire conteste l'exigibilité ou la liquidité de la créance objet. En effet, dans une telle situation le pouvoir adjudicateur ne voulant pas s'exposer au risque de devoir payer deux fois. Dans de telles conditions, il convient de prendre une attitude prudente et attendre la résolution du litige avant de réaliser le paiement.

Par conséquent pour éviter un accroissement inconsidéré des intérêts de retard, il est recommandé au pouvoir adjudicateur d'adresser conjointement à l'adjudicataire et à son sous-traitant, un courrier au terme duquel il leur fait part de sa volonté de procéder au paiement des sommes réclamées par le sous-traitant à défaut d'une décision judiciaire l'en interdisant. De ce fait l'adjudicataire qui veut s'opposer au paiement introduira une action en justice et le litige sera ainsi tranché. 4.1.9. L'article 43 de la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer complète et élargit le mécanisme de l'action directe prévu à l'article 1798 du Code civil en créant un privilège au profit des employés, ouvriers, sous-traitants et fournisseurs des adjudicataires des marchés publics travaux, de fournitures et de services. Ces créanciers sont en effet les seuls à pouvoir saisir avant la réception du marché, les créances des adjudicataires dues en exécution d'un marché public.

En outre, ce privilège sur la mise en gage survit à la cession de créance en faveur du bailleur de fonds. L'article 43, § 5 précise en effet que les cessions et les mises en gage ne sortiront leurs effets qu'après que les ouvriers, les employés, les sous-traitants et les fournisseurs ayant fait une saisie-arrêt ou une opposition, auront été payés.

Cette disposition dérogeant fortement aux règles du droit civil résultant des articles 1690 et 2075 du Code civil, il appartient aux pouvoirs locaux bruxellois d'être attentifs à ce qu'elles soient correctement appliquées. Ainsi, en ce qui les concerne, les pouvoirs locaux bruxellois doivent en application de l'article 43, § 6, de la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer, faire connaître aux cessionnaires de créances et aux bénéficiaires des nantissements de celles-ci, par lettre recommandé à la poste, les saisies-arrêts ou oppositions qui leur ont été notifiées à la requête des créanciers privilégiés. 5. Les présentes recommandations ont pour unique objectif de faciliter le traitement de situation de faillite, toujours délicates à gérer. Les services de mon administration et plus particulièrement ceux de Bruxelles Pouvoirs locaux (mpu@sprb.irisnet.be) sont à votre disposition pour tout renseignement complémentaire concernant le contenu de cette circulaire.

Le Ministre-Président chargé des Pouvoirs locaux, R. VERVOORT