MINISTERIE VAN HET BRUSSELS HOOFDSTEDELIJK GEWEST

Omzendbrief bestemd voor de Brusselse plaatselijke besturen, betreffende de gevolgen van het faillissement van een inschrijver of opdrachtnemer voor hun overheidsopdrachten Aan de Dames en Heren Burgemeesters en Schepenen Aan de Dames en Heren Voorzitters van de Colleges van de Politiezones Aan de Dames en Heren Voorzitters van de Intercommunales Afschrift ter informatie aan : De Dames en Heren Voorzitters van de O.C.M.W. De Dames en Heren Secretarissen en Gemeenteontvangers De Dames en Heren Secretarissen van de Intercommunales De Dames en Heren Secretarissen en Bijzonder Rekenplichtigen van de Politiezones De Dames en Heren Secretarissen van het O.C.M.W. 1. Inleiding. 1.1. De laatste jaren zijn de Brusselse plaatselijke besturen niet gespaard gebleven van moeilijkheden vanwege het faillissement van een inschrijver of opdrachtnemer van hun overheidsopdrachten. Nu eens werden de gevraagde werken niet aangevat, liep een werf zonder reden vertraging op of werd hij ronduit stilgelegd, dan weer werden er rechtsvorderingen ingesteld door onderaannemers die geconfronteerd werden met betalingsproblemen van de opdrachtnemer. Mijn bestuur heeft meermaals kunnen vaststellen dat sommige Brusselse plaatselijke besturen wanneer ze geconfronteerd worden met dergelijke ongewone en moeilijk te beheren gebeurtenissen, nogal ontredderd zijn en wachten om te reageren, terwijl in vele gevallen een snelle en gepaste reactie nodig was om hun belangen te vrijwaren. 1.2. Ten aanzien van deze situatie en rekening houdend met de nieuwe regelgeving die sinds 1 juli 2013 van toepassing is op de gunning en de uitvoering van overheidsopdrachten, leek het me nuttig een aantal aanbevelingen te bundelen en samen te vatten om de Brusselse plaatselijke besturen te helpen omgaan met de gevolgen van een faillissement van een inschrijver of opdrachtnemer voor hun overheidsopdracht. 2. Maatregelen ter voorkoming van een faillissement van een inschrijver of bedrijf. Een faillissement is zelden een onvoorziene gebeurtenis. De financiële toestand van een onderneming wordt niet van vandaag op morgen ongunstig. Vooraleer beslist wordt een overheidsopdracht te gunnen, moeten dan ook een heel aantal elementen en gegevens onderzocht worden om het risico van faillissement van de kandidaten of inschrijvers in te schatten.

In overeenstemming met het principe van goed bestuur en het voorzorgsprincipe dat eruit voortvloeit, is het bijgevolg de verantwoordelijkheid van de Brusselse plaatselijke besturen om vóór de gunning van hun overheidsopdrachten het nodige opzoekingswerk te verrichten om te vermijden overheidsopdrachten te gunnen aan ondernemingen die mogelijk op de rand van het faillissement staan. 2.1. Uitsluitingsgronden. 2.1.1. In overeenstemming met artikel 61, § 2, 1° van het koninklijk besluit van 15 juli 2011Relevante gevonden documenten type koninklijk besluit prom. 15/07/2011 pub. 09/08/2011 numac 2011021058 bron federale overheidsdienst kanselarij van de eerste minister Koninklijk besluit plaatsing overheidsopdrachten klassieke sectoren sluiten betreffende de plaatsing van overheidsopdrachten in de klassieke sectoren kan de aanbestedende overheid een kandidaat of inschrijver die in staat van faillissement verkeert, uitsluiten van de deelname aan een overheidsopdracht. Hoewel de inhoud van deze bepaling laat uitschijnen dat de aanbestedende overheid vrij is te beslissen om een onderneming in staat van faillissement al dan niet uit te sluiten, moeten de Brusselse plaatselijke besturen gewezen worden op hun uiterst beperkte beoordelingsbevoegdheid ter zake. Immers, volgens het verslag aan de Koning van het koninklijk besluit van 15 juli 2011Relevante gevonden documenten type koninklijk besluit prom. 15/07/2011 pub. 09/08/2011 numac 2011021058 bron federale overheidsdienst kanselarij van de eerste minister Koninklijk besluit plaatsing overheidsopdrachten klassieke sectoren sluiten "is de aanbestedende overheid dus niet verplicht de kandidaat of inschrijver van deelname aan de opdracht uit te sluiten. Niettemin houdt het beginsel van behoorlijk bestuur in dat een aanbestedende overheid zich niet met dergelijke kandidaten of inschrijvers inlaat. Alleen bij uitzondering, bijvoorbeeld wanneer een onderneming in moeilijkheden over een monopolie beschikt voor de levering van goederen bestemd voor de voltooiing van een installatie, zou de aanbestedende overheid een beslissing kunnen rechtvaardigen waarbij ze de betrokken onderneming toegang verleent tot de opdracht." 2.1.2. Artikel 61, § 2 van het koninklijk besluit van 15 juli 2011Relevante gevonden documenten type koninklijk besluit prom. 15/07/2011 pub. 09/08/2011 numac 2011021058 bron federale overheidsdienst kanselarij van de eerste minister Koninklijk besluit plaatsing overheidsopdrachten klassieke sectoren sluiten bepaalt ook wat volgt : "kan [...] van de gunningsprocedure worden uitgesloten [...], de kandidaat of inschrijver die [...] een gerechtelijke reorganisatie ondergaat, of die in een vergelijkbare toestand verkeert die bestaat in andere nationale reglementeringen".

De manier waarop een inschrijver of kandidaat die een gerechtelijke reorganisatie ondergaat behandeld dient te worden volgens de wet van 31 januari 2009Relevante gevonden documenten type wet prom. 31/01/2009 pub. 09/02/2009 numac 2009009047 bron federale overheidsdienst justitie Wet betreffende de continuïteit van de ondernemingen sluiten betreffende de continuïteit van de ondernemingen vraagt echter enig voorbehoud. Het verslag aan de Koning van het koninklijk besluit van 15 juli 2011Relevante gevonden documenten type koninklijk besluit prom. 15/07/2011 pub. 09/08/2011 numac 2011021058 bron federale overheidsdienst kanselarij van de eerste minister Koninklijk besluit plaatsing overheidsopdrachten klassieke sectoren sluiten preciseert hieromtrent immers het volgende : "Aangaande de bepalingen onder 1° en 2° die met name de gerechtelijke reorganisatie en elke vergelijkbare situatie beogen, wordt opgemerkt dat de aanbestedende overheid elk geval zorgvuldig dient te onderzoeken teneinde een te strakke toepassing van de bepaling van paragraaf 2 te vermijden, rekening houdend met de bijzonderheden van de wetgeving die van toepassing is op de gerechtelijke reorganisatie, met name op Belgisch niveau." Men moet de nadruk leggen op de ernst van de uitsluiting van de toegang tot een gunningsprocedure voor een onderneming die een gerechtelijke reorganisatie ondergaat, die des te prangender is als deze onderneming activiteiten uitoefent die hoofdzakelijk op de openbare sector gericht zijn. 2.1.3. Het al dan niet naleven door de kandidaat of inschrijver van zijn verplichtingen inzake sociale zekerheid en/of van zijn beroepsmatige fiscale verplichtingen vormt ook een niet te verwaarlozen indicator van zijn financiële toestand. De punten 5° en 6° van artikel 61, § 2 van het koninklijk besluit van 15 juli 2011Relevante gevonden documenten type koninklijk besluit prom. 15/07/2011 pub. 09/08/2011 numac 2011021058 bron federale overheidsdienst kanselarij van de eerste minister Koninklijk besluit plaatsing overheidsopdrachten klassieke sectoren sluiten bepalen trouwens het volgende : "kan [...] van de gunningsprocedure worden uitgesloten [...], de kandidaat of inschrijver die [...] 5° niet voldaan heeft aan zijn verplichtingen inzake betaling van zijn sociale zekerheidsbijdragen, overeenkomstig de bepalingen van artikel 62, 6° niet in orde is met de betaling van zijn belastingen volgens de Belgische wetgeving of die van het land waar hij gevestigd is, overeenkomstig de bepalingen van artikel 63". Zo is een situatie waarin een bedrijf dat de toestemming kreeg om zijn sociale bijdragen en/of zijn fiscale schulden gespreid te betalen en er niet in slaagt de afgesproken betalingstermijnen te respecteren, tekenend voor een nakend faillissement. 2.2. De selectiecriteria inzake de economische en financiële draagkracht. 2.2.1. Volgens de bepalingen van artikel 67 van het koninklijk besluit van 15 juli 2011Relevante gevonden documenten type koninklijk besluit prom. 15/07/2011 pub. 09/08/2011 numac 2011021058 bron federale overheidsdienst kanselarij van de eerste minister Koninklijk besluit plaatsing overheidsopdrachten klassieke sectoren sluiten kan de financiële en economische draagkracht van de kandidaat of inschrijver worden aangetoond door de jaarrekeningen of de neergelegde jaarrekeningen, indien de wetgeving van het land van de kandidaat of inschrijver deze neerlegging voorschrijft. In overeenstemming met de bepalingen van artikel 58 van ditzelfde besluit stelt de aanbestedende overheid bovendien voor elk selectiecriterium het vereiste niveau vast. 2.2.2. Zo kan de aanbestedende overheid aan de hand van de jaarrekeningen het risico van faillissement van de kandidaten of inschrijvers nagaan, op basis van een werkwijze en indicatoren die in het selectiecriterium zijn vastgelegd. Een veelgebruikte methode om het risico van faillissement van een onderneming te onderzoeken is de ratio-analyse. Deze methode maakt traditioneel gebruik van twee categorieën van ratio's : de solvabiliteitsratio's en de ratio's van de financiële structuur van de passiva. Toch moeten deze risicoanalysemethodes met de nodige omzichtigheid aangewend worden en is het onontbeerlijk ze goed te beheersen als men ervan gebruik wil maken. Het verslag aan de Koning herinnert er trouwens aan dat de aanbestedende overheid "haar vraag [moet] afstemmen op het voorwerp van de opdracht en op wat haar noodzakelijk of nuttig lijkt om haar beslissing inzake selectie te nemen, en om deze beslissing te kunnen motiveren. Bijgevolg dient de aanbestedende overheid te vermijden gegevens op te vragen wanneer zij niet over de nodige interne of externe deskundigheid beschikt om deze te kunnen interpreteren. " 2.2.3. De Brusselse plaatselijke besturen moeten er ook aan herinnerd worden dat de analyse van de financiële gezondheid van de kandidaten of inschrijvers op basis van de vooraf bepaalde uitsluitingsgronden en kwalitatieve selectiecriteria geen alleenstaande actie is. Volgens de bepalingen van artikel 59, 2° van het koninklijk besluit van 15 juli 2011Relevante gevonden documenten type koninklijk besluit prom. 15/07/2011 pub. 09/08/2011 numac 2011021058 bron federale overheidsdienst kanselarij van de eerste minister Koninklijk besluit plaatsing overheidsopdrachten klassieke sectoren sluiten moeten ze immers gedurende de gehele gunningsprocedure waakzaam blijven en met alle middelen die zij dienstig achten inlichtingen inwinnen over de evolutie van de situatie van elke kandidaat of inschrijver. 2.3. Controle van de regelmatigheid van de prijzen.

Een onderneming waarvan het krediet begint te wankelen zou via alle mogelijke middelen kunnen proberen haar omzetcijfer aan te dikken om het vertrouwen van haar schuldeisers te herstellen. Deze onderneming zou bijvoorbeeld enorme risico's kunnen nemen om overheidsopdrachten die via aanbesteding worden gegund in de wacht te slepen en offertes indienen tegen prijzen die haar geen enkele winst of misschien zelfs verlies zouden opleveren. In toepassing van de bepalingen van de artikelen 21 en 99 van het koninklijk besluit van 15 juli 2011Relevante gevonden documenten type koninklijk besluit prom. 15/07/2011 pub. 09/08/2011 numac 2011021058 bron federale overheidsdienst kanselarij van de eerste minister Koninklijk besluit plaatsing overheidsopdrachten klassieke sectoren sluiten moeten de Brusselse plaatselijke besturen de prijzen van de offertes die ingediend zijn in het kader van een overheidsopdracht zorgvuldig en grondig onderzoeken. Ze moeten niet aarzelen om de inschrijvers alle prijsverantwoordingen te vragen die ze nodig achten om hun regelmatigheid te onderzoeken.

Het onderzoek naar de normaliteit van de prijzen is een essentiële fase in het onderzoek naar de regelmatigheid van de offertes. Het is dus zeker nuttig om, in toepassing van de bepalingen van artikel 21, in het bestek te vermelden dat er ter plaatse verificaties van de boekhoudkundige stukken en onderzoeken kunnen worden uitgevoerd door de personen die daartoe door de aanbestedende overheid zijn aangewezen. 3. Het faillissement. 3.1. Algemeen. 3.1.1. Om een faillissementsprocedure in te leiden dient aan drie voorwaarden te worden voldaan : 1° enkel een handelaar, natuurlijke persoon of een rechtspersoon, kunnen failliet verklaard worden.Daaruit volgt dat deze omzendbrief enkel betrekking heeft op de overheidsopdrachten die werden afgesloten met een persoon in de hoedanigheid van handelaar; 2° de handelaar verkeert in de blijvende onmogelijkheid om tegemoet te komen aan zijn financiële verplichtingen.Hij is dus niet meer in staat zijn belangrijkste schuldeisers te betalen, noch om eventuele afbetalingsplannen voor een gespreide terugbetaling van zijn schulden na te leven. 3° omdat hij het vertrouwen van zijn schuldeisers kwijt is, ziet de handelaar zijn krediet wankelen. De aanhoudende staking van betaling en het wankelen van het krediet worden soeverein beoordeeld door de rechtbank van koophandel. 3.1.2. Als de rechtbank van koophandel van mening is dat de voorwaarden voor een faillissement vervuld zijn, zal ze het faillissement uitspreken. Dit is het vonnis van faillietverklaring. De rechtbank zal ook een rechter-commissaris en één of meer curators aanstellen.

Ze moet ook de verrichtingen van het faillissement controleren. Ze velt het vonnis betreffende de voortzetting van de activiteiten en spreekt de sluiting van het faillissement uit. 3.1.3. De curator is een advocaat die optreedt als vertegenwoordiger van de schuldeisers en de gefailleerde. Na de datum van het vonnis van faillietverklaring is hij belast met het beheer van de goederen van de gefailleerde (inclusief zijn contracten) die dan geen betalingen meer mag uitvoeren noch ontvangen.

Hij voert zijn opdracht uit onder het toezicht van de rechter-commissaris, die belast is met de vereffening van de failliete boedel. 3.1.4. De rechter-commissaris is een magistraat die gekozen wordt uit de rechters in handelszaken die lid zijn van de rechtbank van koophandel. Hij houdt toezicht op het beheer van het faillissement door de curator. 3.2. Faillissement tijdens de gunningsprocedure.

Zolang de opdracht niet gesloten is, heeft de aanbestedende overheid geen contractuele band met de inschrijvers. Bovendien heeft de opdrachtgever geen enkele contractuele band met de kandidaten, ongeacht of ze al geselecteerd werden of niet.

Bijgevolg zal het faillissement van een kandidaat of van een inschrijver (zelfs van de inschrijver die geselecteerd werd maar nog niet in kennis gesteld werd van de goedkeuring van zijn offerte) tussen de indiening van de aanvragen tot deelneming of de offertes en de sluiting van de opdracht behandeld worden volgens de bepalingen van artikel 61, § 2 van het koninklijk besluit van 15 juli 2011Relevante gevonden documenten type koninklijk besluit prom. 15/07/2011 pub. 09/08/2011 numac 2011021058 bron federale overheidsdienst kanselarij van de eerste minister Koninklijk besluit plaatsing overheidsopdrachten klassieke sectoren sluiten (zie punt 2.1. hierboven), wat betekent dat deze kandidaat of inschrijver uitgesloten zal worden van de toegang tot de opdracht, tenzij de aanbestedende overheid vanwege een monopoliesituatie geen andere keuze heeft dan met hem een verbintenis aan te gaan.

De Brusselse plaatselijke besturen woorden dan ook aangeraden om in elk stadium van de gunningsprocedure van een overheidsopdracht en vooral vóór de bekendmaking van de goedkeuring van de offerte aan de opdrachtnemer na te gaan of deze laatste niet in staat van faillissement verkeert. Dit is absoluut onontbeerlijk om er zeker van te zijn geen overheidsopdracht te sluiten met een onderneming die in staat van faillissement verkeert. 3.3. Faillissement tijdens de uitvoering van de opdracht. 3.3.1. Het beheer van het faillissement van de opdrachtnemer is een delicate opdracht die een grote reactiviteit van de aanbestedende overheid vraagt. De aanbestedende overheid moet namelijk onverwijld keuzes maken en actie ondernemen om haar belangen te verdedigen. Het is immers zo dat, tenzij de rechtbank van koophandel er anders over beslist heeft, het vonnis van faillietverklaring niet automatisch een einde maakt aan de lopende opdracht. 3.3.2. Naar aanleiding van het faillissement van de opdrachtnemer, moet de aanbestedende overheid keuzes maken en haar reactie aanpassen op grond van hoe ze de situatie inschat. Zo heeft ze de mogelijkheid om : - ofwel af te zien van de overeenkomst in toepassing van artikel 62 van het koninklijk besluit van 14 januari 2013Relevante gevonden documenten type koninklijk besluit prom. 14/01/2013 pub. 14/02/2013 numac 2013021005 bron federale overheidsdienst kanselarij van de eerste minister Koninklijk besluit tot bepaling van de algemene uitvoeringsregels van de overheidsopdrachten en van de concessies voor openbare werken sluiten tot bepaling van de algemene uitvoeringsregels van de overheidsopdrachten en van de concessies voor openbare werken, - ofwel de ambtshalve maatregelen te treffen in overeenstemming met artikel 47, § 2 van het koninklijk besluit van 14 januari 2013Relevante gevonden documenten type koninklijk besluit prom. 14/01/2013 pub. 14/02/2013 numac 2013021005 bron federale overheidsdienst kanselarij van de eerste minister Koninklijk besluit tot bepaling van de algemene uitvoeringsregels van de overheidsopdrachten en van de concessies voor openbare werken sluiten, - ofwel het voorstel van de curator te aanvaarden om de uitvoering van de overeenkomst voort te zetten, - ofwel het voorstel van de curator te aanvaarden om de opdracht aan een door hem gekozen onderneming te geven. 3.3.2.1. De verbreking van de opdracht. 3.3.2.1.1. Gezien het intuitu personae-karakter van de overheidsopdrachten biedt artikel 62 van het koninklijk besluit van 14 januari 2013Relevante gevonden documenten type koninklijk besluit prom. 14/01/2013 pub. 14/02/2013 numac 2013021005 bron federale overheidsdienst kanselarij van de eerste minister Koninklijk besluit tot bepaling van de algemene uitvoeringsregels van de overheidsopdrachten en van de concessies voor openbare werken sluiten de aanbestedende overheid de mogelijkheid om de opdracht eenzijdig te verbreken zonder dat ze een contractuele fout van de opdrachtnemer moet aantonen wanneer deze laatste in staat van faillissement verkeert. Er is trouwens in geen enkele schadevergoeding ten laste van de gefailleerde opdrachtnemer en ten gunste van de aanbestedende overheid voorzien. Hieruit volgt dat wanneer deze laatste een opdracht verbreekt op basis van artikel 62, zij geenszins mag overgaan tot inhoudingen op de borgtocht. 3.3.2.1.2. In toepassing van de bepalingen van artikel 63 van het koninklijk besluit van 14 januari 2013Relevante gevonden documenten type koninklijk besluit prom. 14/01/2013 pub. 14/02/2013 numac 2013021005 bron federale overheidsdienst kanselarij van de eerste minister Koninklijk besluit tot bepaling van de algemene uitvoeringsregels van de overheidsopdrachten en van de concessies voor openbare werken sluiten wordt de overheidsopdracht die verbroken is op basis van het faillissement van de opdrachtnemer vereffend in de staat waarin die zich bevindt op basis van de werkelijk uitgevoerde prestaties op de datum van verbreking.

Het is dus aan de aanbestedende overheid om de inventaris van de uitgevoerde prestaties op te stellen. Wat de opdrachten voor werken betreft, zal de tienjarige garantie aanvangen op de dag van de bekendmaking van de verbreking van de opdracht. 3.3.2.1.3. De Brusselse plaatselijke besturen moeten ook attent gemaakt worden op het feit dat, als ze gelijktijdig geconfronteerd worden met het faillissement van de opdrachtnemer en met tekortkomingen in de uitvoering van de opdracht, zoals het stopzetten van de leveringen ten gevolge van een faillissement, ze uiteraard de opdracht kunnen verbreken op basis van de bepalingen van artikel 62 van het koninklijk besluit van 14 januari 2013Relevante gevonden documenten type koninklijk besluit prom. 14/01/2013 pub. 14/02/2013 numac 2013021005 bron federale overheidsdienst kanselarij van de eerste minister Koninklijk besluit tot bepaling van de algemene uitvoeringsregels van de overheidsopdrachten en van de concessies voor openbare werken sluiten (zie punt 3.3.2. hieronder), maar dat ze deze opdracht ook kunnen verbreken met toepassing van ambtshalve maatregelen op basis van de bepalingen in artikel 47 van datzelfde besluit.

Dit zijn echter twee verschillende verbrekingsmechanismen die niet gecumuleerd mogen worden. Bovendien zijn de eraan verbonden gevolgen verschillend en onverenigbaar. De verbreking op basis van artikel 62 voorziet immers in de vereffening van de opdracht in de staat waarin die zich bevindt zonder schadevergoeding, terwijl in geval van verbreking van de opdracht op basis van artikel 47 de aanbestedende overheid van rechtswege de borgtocht verkrijgt. 3.3.2.1.4. Bovendien, zoals gepreciseerd in het verslag aan de Koning van het koninklijk besluit van 14 januari 2013Relevante gevonden documenten type koninklijk besluit prom. 14/01/2013 pub. 14/02/2013 numac 2013021005 bron federale overheidsdienst kanselarij van de eerste minister Koninklijk besluit tot bepaling van de algemene uitvoeringsregels van de overheidsopdrachten en van de concessies voor openbare werken sluiten, moet er echter onderstreept worden dat, hoewel van de diverse gevallen die opgesomd worden in artikel 62, die bedoeld in punt 1° ruimer zijn (dan die in de vorige wetgeving) omdat ze alle uitsluitingssituaties omvatten en niet enkel het faillissement of een vergelijkbare situatie in de nationale wetgevingen en reglementeringen, inzake het faillissement of een vergelijkbare situatie een opdrachtnemer die onderworpen zou zijn aan de wetgeving betreffende de continuïteit van de ondernemingen, niet tot dit toepassingsgebied behoort. 3.3.2.1.5. Hoewel de verbreking bedoeld in artikel 62 van het koninklijk besluit van 14 januari 2013Relevante gevonden documenten type koninklijk besluit prom. 14/01/2013 pub. 14/02/2013 numac 2013021005 bron federale overheidsdienst kanselarij van de eerste minister Koninklijk besluit tot bepaling van de algemene uitvoeringsregels van de overheidsopdrachten en van de concessies voor openbare werken sluiten niet aantrekkelijk kan lijken omdat ze de aanbestedende overheid geen schadeloosstelling oplevert, dient er toch gewezen te worden op de eenvoud en de snelheid van deze procedure. Er wordt aanbevolen gebruik te maken van deze procedure hetzij wanneer het faillissement van de opdrachtnemer de aanbestedende overheid slechts een minimum aan schade berokkent (zoals het geval is wanneer de uitvoering van de opdracht nog niet werd aangevat en er nog geen werk of prestaties verricht werden), hetzij wanneer de aanbestedende overheid geen enkele hoop heeft dat het treffen van een ambtshalve maatregel enig resultaat van belang kan opleveren voor haar (zoals in het geval dat de borgtocht nooit werd gesteld of wanneer de aanbestedende overheid de bedragen die haar toekomen al afgehouden heeft van de borgtocht), hetzij wanneer een onmiddellijke herlancering van de opdracht vereist is vanwege het spoedeisende karakter ervan (bijvoorbeeld om veiligheidsredenen of vanwege de volksgezondheid).

In ieder geval is het aan de aanbestedende overheid om te bepalen welke, in het licht van haar belangen en met haar kennis van de situatie, voor haar de beste keuze is. 3.3.3. De toepassing van de ambtshalve maatregelen. 3.3.3.1. Het tweede mechanisme dat de wetgeving inzake overheidsopdrachten aan de aanbestedende overheid voorstelt om de gevolgen van het faillissement van een opdrachtnemer te beheren is de toepassing van ambtshalve maatregelen in overeenstemming met artikel 47 van het koninklijk besluit van 14 januari 2013Relevante gevonden documenten type koninklijk besluit prom. 14/01/2013 pub. 14/02/2013 numac 2013021005 bron federale overheidsdienst kanselarij van de eerste minister Koninklijk besluit tot bepaling van de algemene uitvoeringsregels van de overheidsopdrachten en van de concessies voor openbare werken sluiten.

Deze maatregelen zijn het eenzijdig verbreken van de opdracht, de uitvoering in eigen beheer van het geheel of van een deel van de niet-uitgevoerde opdracht en het sluiten van één of meerdere opdrachten voor rekening met één of meerdere derden voor het geheel of een deel van de nog uit te voeren opdracht. 3.3.3.2. Als de aanbestedende overheid beslist over te gaan tot de ambtshalve maatregelen, moet ze de procedure volgen die vastgesteld is (zie punt 3.3.3.5.1. hieronder) bij de bepalingen van artikel 47 van het koninklijk besluit van 14 januari 2013Relevante gevonden documenten type koninklijk besluit prom. 14/01/2013 pub. 14/02/2013 numac 2013021005 bron federale overheidsdienst kanselarij van de eerste minister Koninklijk besluit tot bepaling van de algemene uitvoeringsregels van de overheidsopdrachten en van de concessies voor openbare werken sluiten. Het niet naleven van de vormvoorschriften van deze procedure kan leiden tot de onrechtmatige toepassing van deze ambtshalve maatregelen. In een dergelijke situatie beschikt de aanbestedende overheid nog over de mogelijkheid om de gerechtelijke ontbinding op grond van artikel 1184 van het Burgerlijk Wetboek te vragen.

Hoewel deze vormvoorschriften in het kader van een bedrijfsfaillissement zinloos kunnen lijken, moeten de Brusselse plaatselijke besturen waken over de strikte naleving van deze procedure, hoewel ze vaak als nutteloos beschouwd wordt en ze de toepassing van de ambtshalve maatregelen vertraagt, omdat het faillissement in vele gevallen gepaard gaat met een gebrekkig administratief beheer door de gefailleerde. 3.3.3.3. In de meeste gevallen komen enkel de eenzijdige verbreking van de opdracht en de opdracht voor rekening in aanmerking als ambtshalve maatregelen voor de Brusselse plaatselijke besturen, die vaak niet over het gekwalificeerde personeel en het geschikte materiaal beschikken die nodig zijn om zelf een overheidsopdracht in eigen beheer uit te voeren. 3.3.3.3.1. In geval van een eenzijdige verbreking van de opdracht op grond van een ambtshalve maatregel, verwerft de aanbestedende overheid van rechtswege het geheel van de borgtocht als forfaitaire schadevergoeding. Deze maatregel sluit de toepassing uit van iedere vertragingsboete op het deel waarop de verbreking slaat. Deze uitsluiting is echter niet onbeperkt en strekt zich niet uit over de periode die voorafgaat aan de verbreking.

De Brusselse plaatselijke besturen moeten zelf beslissen of het voor hen interessanter is dat ze zich tevredenstellen met het bedrag van de borgtocht als forfaitaire schadevergoeding dan wel of ze het sluiten van een opdracht voor rekening moeten overwegen. 3.3.3.3.2. De opdracht voor rekening bestaat in het sluiten van een of meerdere opdrachten met een of meerdere derden om de initiële opdracht af te werken voor rekening van de failliete opdrachtnemer, op diens kosten en risico. In dit geval wordt de initiële opdracht niet verbroken, maar wordt de eigenaar ervan (de gefailleerde) uitgesloten van de uitvoering van de opdracht die hem werd toegekend.

De reglementering inzake overheidsopdrachten geeft geen nadere bepalingen met betrekking tot de procedure die gevolgd moet worden voor de gunning van een opdracht voor rekening. Daarom staat het de aanbestedende overheid vrij te kiezen om deze opdracht via aanbesteding dan wel via offerteaanvraag te gunnen, net zoals voor alle overheidsopdrachten behorende tot het stelsel van de klassieke sectoren. De noodzaak om snel te reageren kan echter de keuze voor de onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking, op grond van artikel 26, § 1, 1°, c) van de wet van 15 juni 2006Relevante gevonden documenten type wet prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 bron federale overheidsdienst kanselarij van de eerste minister Wet overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten sluiten betreffende de overheidsopdrachten en sommige opdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten, rechtvaardigen. In dit geval wordt aangeraden de onderaannemers van de failliete opdrachtnemer te raadplegen, niet alleen om het risico van een waterval van faillissementen te vermijden maar ook vanwege hun kennis van de opdracht, de uitvoeringsgraad ervan en hun beschikbaarheid om de opdracht uit te voeren. Wat dit betreft, dient erop gewezen te worden dat in het kader van een opdracht waarvan de opdrachtnemer in staat van faillissement verkeert, de reglementering toelaat meerdere opdrachten voor rekening te gunnen.

Een aanbestedende overheid kan ook de ondernemingen die meegedaan hebben aan de initiële procedure raadplegen en met hen onderhandelen over de voortzetting van de uitvoering van de opdracht. 3.3.3.4. Als de aanbestedende overheid de opdracht verbroken heeft, ongeacht of dit gebeurde op basis van artikel 47, § 2, of op basis van artikel 62 van het koninklijk besluit van 14 januari 2013Relevante gevonden documenten type koninklijk besluit prom. 14/01/2013 pub. 14/02/2013 numac 2013021005 bron federale overheidsdienst kanselarij van de eerste minister Koninklijk besluit tot bepaling van de algemene uitvoeringsregels van de overheidsopdrachten en van de concessies voor openbare werken sluiten, moet zij de uitvoering van de prestaties kunnen voortzetten door die toe te kennen aan een nieuwe opdrachtnemer. Hierbij beschikt zij over dezelfde keuze als bij de gunning van een opdracht voor rekening. De onderhandelingsprocedure die gekenmerkt wordt door een zekere flexibiliteit lijkt de meest geschikte procedure te zijn. De keuze voor de onderhandelingsprocedure wegens dwingende spoed in toepassing van artikel 26, § 1, c) van de wet van 15 juni 2006Relevante gevonden documenten type wet prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 bron federale overheidsdienst kanselarij van de eerste minister Wet overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten sluiten kan in de meeste gevallen gemakkelijk gerechtvaardigd worden door bijvoorbeeld de noodzaak om onverwijld de uitvoering van een lopende werf af te werken maar ook om de schade en de gevaren die inherent zijn aan de stilstand van de werf te reduceren. 3.3.3.5. In het kader van de toepassing van de ambtshalve maatregelen van een overheidsopdracht voor werken, moeten de Brusselse plaatselijke besturen de volgende maatregelen treffen : Voor om het even welke ambtshalve maatregel er beoogd wordt, moet men : - alle betalingen aan de opdrachtnemer schorsen zodra het vonnis van faillietverklaring uitgesproken is; - alle nodige maatregelen treffen om de veiligheid van de werf en het behoud van de werken te garanderen; - een proces-verbaal van ingebrekestelling opstellen in overeenstemming met artikel 44, § 2, van het koninklijk besluit van 14 januari 2013Relevante gevonden documenten type koninklijk besluit prom. 14/01/2013 pub. 14/02/2013 numac 2013021005 bron federale overheidsdienst kanselarij van de eerste minister Koninklijk besluit tot bepaling van de algemene uitvoeringsregels van de overheidsopdrachten en van de concessies voor openbare werken sluiten, en onmiddellijk per aangetekend schrijven een kopie ervan overmaken aan de curator. De opdrachtnemer kan vervolgens zijn verweermiddelen doen gelden via een aangetekend schrijven ter attentie van de aanbestedende overheid binnen de 15 kalenderdagen volgend op de postdatum van de verzending van het proces-verbaal. Na afloop van deze termijn wordt zijn stilzwijgen beschouwd als een erkenning van de vastgestelde feiten; - Ten vroegste 15 kalenderdagen na het versturen van het proces-verbaal, de curator op de hoogte brengen van de beslissing om tot de ambtshalve maatregelen over te gaan.

Deze termijn van 15 dagen dient niet te worden nageleefd als de curator zijn intentie om de werken niet voort te zetten te kennen gegeven heeft. - na oproeping van de curator en de onderaannemers op tegensprekelijke wijze een staat opmaken van de werken en van het materiaal ter plaatse;

Het is belangrijk om in de oproepingsbrief die naar de curator en de onderaannemers gestuurd wordt de nadruk te leggen op het feit dat noch deze oproeping, noch de aanwezigheid van de onderaannemer op deze vergadering afbreuk doet aan de voorschriften van artikel 12 van het koninklijk besluit van 14 januari 2013Relevante gevonden documenten type koninklijk besluit prom. 14/01/2013 pub. 14/02/2013 numac 2013021005 bron federale overheidsdienst kanselarij van de eerste minister Koninklijk besluit tot bepaling van de algemene uitvoeringsregels van de overheidsopdrachten en van de concessies voor openbare werken sluiten betreffende het ontbreken van een contractuele band tussen een onderaannemer en de aanbestedende overheid.

De contradictoire staat bevat : - de laatste staat van uitvoering die aanvaard is door de in gebreke blijvende ondernemer; - de staat van de werken die werkelijk uitgevoerd zijn sinds de opmaak van de meest recente staat; - de processen-verbaal van vaststelling waarop de in gebreke blijvende ondernemer niet geantwoord heeft, het overzicht van het materiaal en van de klaarstaande grondstoffen; - het overzicht van het materiaal en de grondstoffen die het bestuur niet wil houden en die te zijner beschikking staan en welke de curator verzocht zal worden zo snel mogelijk te verwijderen, de bewaring van en de verantwoordelijkheid over dit materiaal en deze grondstoffen die toekomen aan de curatele; - de lijst met de resterende werkzaamheden die nog uitgevoerd dienen te worden.

Bij een eenzijdige verbreking, moet men : - de curator op de hoogte brengen van de beslissing om de opdracht te verbreken; - stappen ondernemen om de borgtocht in te vorderen als forfaitaire schadeloosstelling; - de derde die de borgtocht waarborgt op de hoogte brengen als hij dit verzoekt;

Artikel 31 van het besluit van 14 januari 2013 bepaalt het volgende : "De derde die de borgtocht heeft gesteld of waarborgt, wordt op zijn schriftelijk verzoek en louter ter inlichting op de hoogte gehouden van elk proces-verbaal of iedere mededeling waarbij de opdrachtnemer in kennis wordt gesteld dat de oplevering van de werken [...] wordt geweigerd of dat een ambtshalve maatregel wordt toegepast." De over te maken mededelingen zijn louter ter inlichting en op schriftelijk verzoek. Dit verzoek is soms opgenomen in het bewijs van borgtocht dat de ondernemer overhandigt aan de bouwheer op het ogenblik van de opening van de werf. Dit bewijs moet dus worden nagekeken. Als het de clausule betreffende de mededeling bevat, moet aan de derde die de borgtocht waarborgt een kopie van het proces-verbaal waarin de niet-naleving wordt vastgesteld en een kopie van de verbreking van de overeenkomst worden overgemaakt. Men moet er ook op letten om in de begeleidende brief te vermelden dat deze mededeling louter ter inlichting verstuurd is, overeenkomstig artikel 31 van het besluit van 14 januari 2013.

In het kader van een opdracht voor rekening, moet men : - een schuldvordering indienen bij de griffie van de rechtbank binnen de termijn die bepaald is in het vonnis van faillietverklaring.

Deze termijn die vermeld wordt in het bericht van faillissement dat in het Belgisch Staatsblad verschijnt, is gewoonlijk heel kort (+/- een maand). Als men gebruikmaakt van de ambtshalve maatregelen is het niet mogelijk een exacte inventaris op te maken vóór het verstrijken van de toegestane termijn. In dat geval zal een voorlopige schuldvordering worden ingediend; - samen met de curator beslissen over het lot van het materiaal en de grondstoffen die zich op de onuitgevoerde werf bevinden. - een nieuw bestek opstellen dat gebaseerd moet zijn op dezelfde technische en administratieve clausules als de initiële opdracht. De beschrijving van de uit te voeren posten mag dus niet verschillen van die van het bestek dat voor de eerste procedure werd opgesteld. Het verschil tussen de hoeveelheid waarin voorzien was in het initiële bestek en de al uitgevoerde hoeveelheid moet vermeld worden, alsook de eventuele berekeningen voor extra werken of werken die voor het faillissement geschrapt werden. - de opdracht voor rekening gunnen met naleving van de procedure die opgelegd is door de overheidsopdrachten; - Bij het beëindigen van de werf zal de voorlopige oplevering gebeuren in aanwezigheid van de curator en zal er een inventaris van de ambtshalve maatregelen opgesteld worden.

De inventaris van de ambtshalve maatregelen zal bestaan uit : a) ten gunste van de faillietverklaarde ondernemer : - alle verschuldigde bedragen die door de in gebreke blijvende ondernemer of door de curator gefactureerd zijn - de nalatigheidsintresten die betaalbaar waren vóór de faillietverklaring b) in debet van de faillietverklaarde ondernemer : - de bedragen die de ondernemer te veel ontvangen heeft; - de extra kosten van de werken; - de vertragingsboetes (geplafonneerd tot een maximumbedrag en berekend op basis van het oorspronkelijke opdrachtbedrag, in overeenstemming met de bepalingen van de artikelen 86, 123 of 154 volgens de kwalificatie van de opdracht); - de kosten voor het sluiten van de opdracht voor rekening; - de straffen, kortingen en nog niet ingevorderde boetes; - andere kosten voortvloeiend uit het faillissement van de ondernemer (bewaringsmaatregelen, opruimen van de werf, enz.) Als de rekening positief is en er bedragen aan de curator overgemaakt moeten worden, moeten eerst de inhoudingen voor het ministerie van Financiën en voor de RSZ uitgevoerd worden alvorens de betaling naar de curator uit te voeren.

Als de rekening negatief is, moet er beslag gelegd worden op de borgtocht die de ondernemer in staat van faillissement gesteld heeft ten belope van de verschuldigde bedragen. Als er nadat er beslag gelegd werd op het gehele bedrag van de borgtocht nog verschuldigde bedragen openstaan, dient er een schuldvordering ten belope van dit bedrag geboekt te worden op de schulden van het faillissement. 3.3.4. Voortzetting van de uitvoering van de opdracht De curator kan aan de aanbestedende overheid voorstellen om zelf de uitvoering van de opdracht voort te zetten, in overeenstemming met de clausules en voorwaarden van de oorspronkelijke opdracht. Een substantiële wijziging van deze voorwaarden zou immers indruisen tegen het principe van mededinging. De aanbestedende overheid is echter niet verplicht om het aanbod van de curator te aanvaarden. Het staat haar nog steeds vrij de opdracht te verbreken.

Als de curator daarentegen beslist een einde te maken aan de uitvoering van de opdracht, stelt hij de failliete opdrachtnemer de facto in gebreke ten opzichte van diens contractuele verplichtingen.

De aanbestedende overheid die de opdracht nog niet verbroken zou hebben op grond van artikel 62 van het koninklijk besluit van 14 januari 2013Relevante gevonden documenten type koninklijk besluit prom. 14/01/2013 pub. 14/02/2013 numac 2013021005 bron federale overheidsdienst kanselarij van de eerste minister Koninklijk besluit tot bepaling van de algemene uitvoeringsregels van de overheidsopdrachten en van de concessies voor openbare werken sluiten heeft dan het recht om de ambtshalve maatregelen toe te passen. 3.3.5. Overdracht van de opdracht 3.3.5.1. In toepassing van de bepalingen van artikel 38 van het koninklijk besluit van 14 januari 2013Relevante gevonden documenten type koninklijk besluit prom. 14/01/2013 pub. 14/02/2013 numac 2013021005 bron federale overheidsdienst kanselarij van de eerste minister Koninklijk besluit tot bepaling van de algemene uitvoeringsregels van de overheidsopdrachten en van de concessies voor openbare werken sluiten kan de curator de aanbestedende overheid ook voorstellen om de opdracht over te dragen aan een onderneming die hij zelf gekozen heeft. Opdat de overdracht geldig zou zijn, moeten de essentiële voorwaarden van de opdracht behouden zijn en is de voorafgaande instemming van de aanbestedende overheid vereist. Daarnaast moet de aanbestedende overheid nagaan of de overnemer aan de juiste voorwaarden van de opdracht in kwestie voldoet (vereiste erkenning voor de opdrachten voor werken of, meer algemeen, de vereisten op het vlak van toegangsrecht en kwalitatieve selectie). 3.3.5.2. Wat betreft de vereisten inzake de erkenning van de ondernemers, moeten de Brusselse plaatselijke besturen erop gewezen worden dat de erkenning van de overnemer niet bepaald wordt door de omvang en de aard van de werken die nog uitgevoerd moeten worden, maar dat ze identiek moet zijn aan de erkenning die van de overdrager geëist werd. Het verslag aan de Koning preciseert immers het volgende : "De overnemer neemt alle rechten en plichten van de overdrager over". Daarom zal zijn contractuele aansprakelijkheid van toepassing zijn op de volledige opdracht, inclusief het deel dat al uitgevoerd werd door de overdrager. 3.3.5.3. De Europese rechtspraak tempert echter het gebruik van mogelijkheid tot overdracht van een overheidsopdracht. In een arrest van 19 juni 2008, Pressetext Nachrichtenagentur GmbH, heeft het Europese Hof van Justitie beslist dat een identiteitswijziging van de opdrachtnemer een wijziging van één van de essentiële voorwaarden van de opdracht vormt, behalve als in de initiële voorwaarden van de opdracht in deze overdracht voorzien is. Men raadt de Brusselse plaatselijke besturen dan ook aan om in hun bestekken een clausule op te nemen die voorziet in de overdracht van de opdracht naar, bijvoorbeeld, de onderaannemers in het geval dat de opdrachtnemer failliet gaat. 3.4. Faillissement van de opdrachtnemer : tussen de voorlopige en de definitieve oplevering 3.4.1. In geval dat de opdrachtnemer tussen de voorlopige en de definitieve oplevering failliet gaat, blijven de door de opdrachtnemer verstrekte waarborgen behouden, in toepassing van de artikelen 65 en 84 van het koninklijk besluit van 14 januari 2013Relevante gevonden documenten type koninklijk besluit prom. 14/01/2013 pub. 14/02/2013 numac 2013021005 bron federale overheidsdienst kanselarij van de eerste minister Koninklijk besluit tot bepaling van de algemene uitvoeringsregels van de overheidsopdrachten en van de concessies voor openbare werken sluiten. 3.4.2. In de veronderstelling dat in het raam van deze waarborgen, werken of herstellingen uitgevoerd of leveringen vervangen moeten worden, zal de aanbestedende overheid gebruik kunnen maken van de ambtshalve maatregelen. Bij de definitieve oplevering zullen de bedragen van de kosten die ze gemaakt heeft afgetrokken worden van het nog niet vrijgegeven deel van de borgtocht. 3.5. Faillissement van de opdrachtnemer : na de definitieve oplevering 3.5.1. Bij het verstrijken van de waarborgtermijn bedoeld in artikel 65 van het koninklijk besluit van 14 januari 2013Relevante gevonden documenten type koninklijk besluit prom. 14/01/2013 pub. 14/02/2013 numac 2013021005 bron federale overheidsdienst kanselarij van de eerste minister Koninklijk besluit tot bepaling van de algemene uitvoeringsregels van de overheidsopdrachten en van de concessies voor openbare werken sluiten, geldt in het kader van de opdrachten voor werken nog altijd de tienjarige waarborg van de ondernemer en, voor alle opdrachten, de eventuele bijzondere waarborgen die geëist worden in het bestek of voorgesteld worden door de opdrachtnemer. 3.5.2. De doeltreffendheid van deze waarborgen na de faillietverklaring van de opdrachtnemer is echter beperkt. Als het faillissement niet gesloten is, kan de aanbestedende overheid nog een rechtsvordering indienen bij de curator om een schadevergoeding te verkrijgen. Dit is echter geen bevoorrechte vordering en de betaling ervan zal afhangen van de omvang van de activa van de gefailleerde.

Als het faillissement gesloten is, zijn de vooruitzichten van de aanbestedende overheid op een schadevergoeding nog kleiner, ondanks de mogelijkheid van de overname van de rechten en plichten van de gefailleerde in het raam van een overdracht van opdracht, het bestaan van een waarborg die door de producent wordt verstrekt of het opduiken of ontdekken van activa na het sluiten van de vereffening van het faillissement. 3.5.3. Men raadt de Brusselse plaatselijke besturen die zich tegen dit risico willen indekken dan ook aan om in hun bestekken een clausule op te nemen krachtens welke de opdrachtnemer moet intekenen op een burgerlijke beroepsaansprakelijkheidsverzekering die op zijn minst zijn tienjarige aansprakelijkheid dekt. 3.6. Speciaal geval : de kandidaat, de inschrijver of de opdrachtnemer is een combinatie zonder rechtspersoonlijkheid Krachtens artikel 51, § 2 van het koninklijk besluit van 15 juli 2011Relevante gevonden documenten type koninklijk besluit prom. 15/07/2011 pub. 09/08/2011 numac 2011021058 bron federale overheidsdienst kanselarij van de eerste minister Koninklijk besluit plaatsing overheidsopdrachten klassieke sectoren sluiten mag een combinatie zonder rechtspersoonlijkheid zoals een tijdelijke vennootschap een aanvraag tot deelneming of een offerte indienen in het kader van een overheidsopdracht. 3.6.1. Overeenkomstig de bepalingen van artikel 61, § 2, 1°, van het koninklijk besluit van 15 juli 2013Relevante gevonden documenten type koninklijk besluit prom. 15/07/2013 pub. 06/11/2013 numac 2013012193 bron federale overheidsdienst werkgelegenheid, arbeid en sociaal overleg Koninklijk besluit waarbij algemeen verbindend wordt verklaard de collectieve arbeidsovereenkomst van 9 oktober 2006, gesloten in het Paritair Subcomité voor de betonindustrie, tot invoering van een aanvullend sectoraal pensioenstelsel type koninklijk besluit prom. 15/07/2013 pub. 15/04/2014 numac 2013012228 bron federale overheidsdienst werkgelegenheid, arbeid en sociaal overleg Koninklijk besluit waarbij algemeen verbindend wordt verklaard de collectieve arbeidsovereenkomst van 25 oktober 2011, gesloten in het Paritair Comité voor het beheer van gebouwen, de vastgoedmakelaars en de dienstboden, betreffende het sociaal sectoraal pensioenplan type koninklijk besluit prom. 15/07/2013 pub. 06/11/2013 numac 2013012230 bron federale overheidsdienst werkgelegenheid, arbeid en sociaal overleg Koninklijk besluit waarbij algemeen verbindend wordt verklaard de collectieve arbeidsovereenkomst van 29 juni 2011, gesloten in het Paritair Subcomité voor de porfiergroeven in de provincie Henegouwen en de kwartsietgroeven in de provincie Waals-Brabant, betreffende de arbeidsvoorwaarden type koninklijk besluit prom. 15/07/2013 pub. 05/08/2013 numac 2013011372 bron federale overheidsdienst economie, k.m.o., middenstand en energie Koninklijk besluit betreffende de mobiele-communicatiediensten aan boord van luchtvaartuigen type koninklijk besluit prom. 15/07/2013 pub. 30/08/2013 numac 2013203434 bron federale overheidsdienst werkgelegenheid, arbeid en sociaal overleg Koninklijk besluit waarbij algemeen verbindend wordt verklaard de collectieve arbeidsovereenkomst van 15 februari 2011, gesloten in het Paritair Subcomité voor de beschutte werkplaatsen gesubsidieerd door de Vlaamse Gemeenschap of door de Vlaamse Gemeenschapscommissie en de sociale werkplaatsen erkend en/of gesubsidieerd door de Vlaamse Gemeenschap, tot invoering van een sectoraal aanvullend pensioenstelsel type koninklijk besluit prom. 15/07/2013 pub. 22/08/2013 numac 2013203436 bron federale overheidsdienst werkgelegenheid, arbeid en sociaal overleg Koninklijk besluit waarbij algemeen verbindend wordt verklaard de collectieve arbeidsovereenkomst van 9 oktober 2012, gesloten in het Paritair Subcomité voor de beschutte werkplaatsen gesubsidieerd door de Vlaamse Gemeenschap of door de Vlaamse Gemeenschapscommissie en de sociale werkplaatsen erkend en/of gesubsidieerd door de Vlaamse Gemeenschap, tot wijziging van het pensioenreglement van het sectoraal aanvullend pensioenstelsel 327.01 type koninklijk besluit prom. 15/07/2013 pub. 25/07/2013 numac 2013002037 bron federale overheidsdienst personeel en organisatie Koninklijk besluit tot wijziging van het koninklijk besluit van 26 maart 1965 betreffende de kinderbijslag voor bepaalde categorieën van het door de Staat bezoldigd personeel alsmede voor de personeelsleden van het operationeel kader en van het administratief en logistiek kader van de korpsen van de lokale politie sluiten (zie 3.6.1. hierboven), kan de aanbestedende overheid de combinatie zonder rechtspersoonlijkheid die een offerte of een aanvraag tot deelneming heeft ingediend en waarvan een van de vennoten in staat van faillissement verkeert in elk stadium van de procedure uitsluiten van de toegang tot de opdracht. Deze uitsluiting gebeurt niet automatisch omdat de aanbestedende overheid van mening kan zijn dat de andere vennoten van de combinatie aan alle toelatingsvoorwaarden van deze opdracht voldoen en daardoor hun vermogen om de opdracht uit te voeren hebben aangetoond. Als een of andere toelatingsvoorwaarde van de opdracht enkel door of dankzij de vennoot die in staat van faillissement verkeert vervuld wordt, heeft de aanbestedende overheid geen andere keuze dan deze combinatie niet te selecteren. 3.6.2. Eens de opdracht gesloten is, heeft het faillissement van een van de vennoten van de combinatie zonder rechtspersoonlijkheid in principe geen weerslag op de voortzetting van het contract omdat de andere vennoten hoofdelijk verbonden zijn ten overstaan van de aanbestedende overheid in toepassing van artikel 51, § 2 van het koninklijk besluit van 15 juli 2011Relevante gevonden documenten type koninklijk besluit prom. 15/07/2011 pub. 09/08/2011 numac 2011021058 bron federale overheidsdienst kanselarij van de eerste minister Koninklijk besluit plaatsing overheidsopdrachten klassieke sectoren sluiten.

In toepassing van artikel 62 van het koninklijk besluit van 14 januari 2013Relevante gevonden documenten type koninklijk besluit prom. 14/01/2013 pub. 14/02/2013 numac 2013021005 bron federale overheidsdienst kanselarij van de eerste minister Koninklijk besluit tot bepaling van de algemene uitvoeringsregels van de overheidsopdrachten en van de concessies voor openbare werken sluiten heeft de aanbestedende overheid toch de mogelijkheid om de opdracht te verbreken naar aanleiding van het faillissement van een van de vennoten. Van dit recht gebruikmaken zal echter zelden in het belang van de aanbestedende overheid zijn, tenzij zij van mening is dat het ontbreken van de vennoot met zijn bijzondere vakkundigheid de goede uitvoering van de opdracht in het gedrang brengt. 4. Bescherming van de onderaannemers 4.1. Hoewel die niet rechtstreeks betrekking heeft op het faillissement, treedt de rechtstreekse vordering waarop onderaannemers zich kunnen beroepen tegenover de aanbestedende overheid wanneer die geconfronteerd wordt met betalingsproblemen van de opdrachtnemer, vaak op in de context van ondernemingen in moeilijkheden. Dit blijft echter een ingewikkeld mechanisme. Daarom lijkt het me nuttig de Brusselse plaatselijke besturen te herinneren aan een aantal begrippen die met deze rechtstreekse vordering te maken hebben en hoe ze van dit mechanisme gebruik moeten maken. 4.1.1. De rechtstreekse vordering die artikel 1798 van het Burgerlijk Wetboek aanreikt aan de onderaannemers van een opdrachtnemer van een overheidsopdracht kan enkel worden aangewend in het kader van een opdracht voor werken. De onderaannemers van een opdracht voor leveringen of diensten kunnen geen beroep doen op deze vordering. Ook de leveranciers van de opdrachtnemer van een opdracht voor werken kunnen geen beroep doen op deze vordering. 4.1.2. De rechtstreekse vordering is aan geen wettelijke vormvereisten onderworpen. Een officiële kennisgeving van de onderaannemer aan de aanbestedende overheid, bij voorkeur per aangetekend schrijven, volstaat om over te gaan tot een rechtstreekse vordering. In zijn brief moet de onderaannemer echter op ondubbelzinnige wijze zijn voornemen om een beroep te doen op een rechtstreekse vordering verwoorden. 4.1.3. De rechtstreekse vordering moet voorafgaan aan de toestand van samenloop waarmee het faillissement en de vereffening gelijkgesteld zijn. Daarentegen wordt, in toepassing van artikel 33 van de wet van 31 januari 2009Relevante gevonden documenten type wet prom. 31/01/2009 pub. 09/02/2009 numac 2009009047 bron federale overheidsdienst justitie Wet betreffende de continuïteit van de ondernemingen sluiten betreffende de continuïteit van de ondernemingen, de rechtstreekse vordering niet verhinderd door het vonnis dat de gerechtelijke reorganisatie van de aannemer open verklaart en evenmin door latere beslissingen die door de rechtbank zijn gewezen tijdens de reorganisatie of zijn gewezen in toepassing van artikel 59, § 2. 4.1.4. De schuldvordering van de opdrachtnemer ten overstaan van de aanbestedende overheid is de zogenaamde grondslag van de rechtstreekse vordering en wordt ook het voorwerp van de vordering genoemd. Hoewel ze vaststaand moet zijn, moet ze niet vlottend (gefactureerd), noch opeisbaar (vervallen) zijn op het ogenblik dat de rechtstreekse vordering door de onderaannemer ingesteld wordt. De kwestie van de omvang van de grondslag van de rechtstreekse vordering is omstreden.

Terwijl de rechtsleer en de rechtspraak in meerderheid van mening zijn dat de rechtstreekse vordering van de onderaannemer gebaseerd kan zijn op om het even welke schuldvordering, om welke reden ook, van de opdrachtnemer ten overstaan van de aanbestedende overheid op het ogenblik dat de rechtstreekse vordering ingesteld is overeenkomstig artikel 1798 van het Burgerlijk Wetboek, lijkt een arrest van het Hof van Cassatie het toepassingsgebied van de rechtstreekse vordering te beperken tot de schulden van de aanbestedende overheid die uitsluitend betrekking hebben op één en dezelfde opdracht (Cass., 29 oktober 2004, T.B.B.R., 2005, p.642.). De Brusselse aanbestedende overheden moeten dus heel voorzichtig zijn wat dit betreft. 4.1.5. De oorzaak van de rechtstreekse vordering slaat op het geheel van schulden die de opdrachtnemer verschuldigd is aan de onderaannemer, voor zover die hun oorsprong vinden in de onderaannemingsovereenkomst die hen verbindt. Hierin zitten de bijkomende kosten bij de hoofdsom zoals de intresten, boetes of straffen vervat. 4.1.6. Als er sprake is van meerdere rechtstreekse vorderingen moeten de beschikbare bedragen naar rato van elke schuldvordering verdeeld worden tussen de onderaannemers die een rechtstreekse vordering hebben ingesteld. 4.1.7. De aanbestedende overheid kan te allen tijde niet alleen de uitzonderingen die voortkomen uit haar contractuele band met de opdrachtnemer inzetten tegen de onderaannemer, maar ook de uitzonderingen afkomstig uit de oorzaak van de vordering met betrekking tot de persoonlijke relaties tussen de opdrachtnemer en zijn onderaannemer. Deze uitzonderingen moeten evenwel een oorsprong hebben die voorafgaat aan de instelling van de rechtstreekse vordering. 4.1.8. De nalatigheidsintresten lopen ten gunste van de onderaannemer vanaf de datum van de aan de aanbestedende overheid gerichte ingebrekestelling. Dit berekeningsmechanisme van de nalatigheidsintresten kan heel schadelijk zijn voor de aanbestedende overheid als de opdrachtnemer de opeisbaarheid of de liquiditeit van het voorwerp van de vordering betwist. In dergelijke situatie wil de aanbestedende overheid immers niet het risico lopen twee keer te moeten betalen. In zulke omstandigheden moet men voorzichtig zijn en wachten tot het geschil opgelost is alvorens te betalen.

Om te voorkomen dat de nalatigheidsintresten snel zouden oplopen, raadt men de aanbestedende overheid bijgevolg aan een brief te sturen naar de opdrachtnemer en zijn onderaannemer, waarin zij hen meedeelt dat zij, zonder een gerechtelijke beslissing die haar dit verbiedt, wil overgaan tot de betaling van de bedragen die de onderaannemer vordert. Daarom zal de opdrachtnemer die zich wil verzetten tegen de betaling een rechtsvordering indienen waardoor dit geschil geregeld zal worden. 4.1.9. Artikel 43 van de wet van 15 juni 2006Relevante gevonden documenten type wet prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 bron federale overheidsdienst kanselarij van de eerste minister Wet overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten sluiten vervolledigt en verruimt het mechanisme van de rechtstreekse vordering waarin artikel 1798 van het Burgerlijk Wetboek voorziet door een voorrecht te creëren voor de bedienden, arbeiders, onderaannemers en leveranciers van de opdrachtnemers van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten. Deze schuldeisers zijn immers de enige die vóór de datum van oplevering van de opdracht beslag mogen leggen op de schuldvorderingen van de opdrachtnemers uit hoofde van de uitvoering van een overheidsopdracht.

Bovendien gaat dit voorrecht op de inpandgeving voor op de overdracht van de schuldvordering ten voordele van de kredietverleners. Artikel 43, § 5 preciseert namelijk dat de overdracht en inpandgeving slechts uitwerking zullen hebben nadat de arbeiders, bedienden, onderaannemers en leveranciers die derdenbeslag hebben gelegd of verzet hebben aangetekend, werden uitbetaald.

Aangezien deze bepaling sterk afwijkt van de regels van het burgerlijk recht voortvloeiend uit de artikelen 1690 en 2075 van het Burgerlijk Wetboek, moeten de Brusselse plaatselijke besturen erop toezien dat ze correct worden toegepast. Zo moeten de Brusselse plaatselijke besturen, in toepassing van artikel 43 § 6 van de wet van 15 juni 2006Relevante gevonden documenten type wet prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 bron federale overheidsdienst kanselarij van de eerste minister Wet overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten sluiten, de cessionarissen en pandhouders van schuldvorderingen, bij ter post aangetekend schrijven, kennisgeven van het derdenbeslag of verzet dat hen, op verzoek van de bevoorrechte schuldeisers, is betekend. 5. Deze aanbevelingen hebben als enig doel het beheer van faillissementen te vereenvoudigen, wat altijd moeilijk is.De diensten van mijn administratie en meer bepaald die van Brussel Plaatselijke Besturen (oo@gob.irisnet.be) staan te uwer beschikking als u bijkomende inlichtingen wenst over de inhoud van deze omzendbrief.

De Minister-President, bevoegd voor Plaatselijke Besturen, R. VERVOORT