22 JUNI 2017. - Koninklijk besluit tot wijziging van het koninklijk besluit van 14 januari 2013 tot bepaling van de algemene uitvoeringsregels van de overheidsopdrachten en van de concessies voor openbare werken en tot bepaling van de datum van inwerkingtreding van de wet van 16 februari 2017 tot wijziging van de wet van 17 juni 2013 betreffende de motivering, de informatie en de rechtsmiddelen inzake overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten

VERSLAG AAN DE KONING, Sire, De wet van 17 juni 2016 inzake overheidsopdrachten, hierna « de wet » genoemd, heeft tot doel de richtlijnen 2014/24/EU en 2014/25/EU om te zetten in Belgisch recht, respectievelijk in de klassieke en in de speciale sectoren.

Dit ontwerp zorgt voor de gedeeltelijke omzetting van het hoofdstuk omtrent de uitvoering van de opdracht in de richtlijnen 2014/24/EU en 2014/25/EU. Naast een aantal technische aanpassingen en aanpassingen in verband met de strijd tegen de sociale dumping, wordt aldus voor een ingrijpende hervorming van de regels omtrent de wijzigingen aan de opdracht gezorgd. Deze hervorming is ingegeven door artikel 72 van richtlijn 2014/24/EU en artikel 89 van richtlijn 2014/25/EU. Daarnaast wordt ook het toepassingsgebied aangepast. Een aantal kernbepalingen omtrent wijzigingen aan de opdracht worden van toepassing verklaard in de speciale sectoren, zelfs wanneer het personen (meestal van privaat recht) betreft die genieten van bijzondere of exclusieve rechten. Ter herinnering, op heden zijn de algemene uitvoeringsregels niet van toepassing in de zogenaamde private speciale sectoren.

Daarnaast worden een aantal louter technische aanpassingen doorgevoerd in de tekst, en wordt de inwerkingtreding geregeld van de wet van 16 februari 2017 tot wijziging van de wet van 17 juni 2013 betreffende de motivering, de informatie en de rechtsmiddelen inzake overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten. De voormelde louter technische aanpassingen hebben betrekking op onderstaande artikelen van het koninklijk besluit van 14 januari 2013 : de artikelen 11 (aanduiding leidend ambtenaar), 16 (personeel), 25 (verduidelijking berekeningswijze borgtocht), 30 (verduidelijking modaliteiten bij afhouding van borgtocht), 35 (kopij op aanvraag van het bestek), 41 (afzien van keuring), 47 (uitvoering in eigen beheer), 67 (modaliteiten omtrent voorschotten), 69 (berekeningsbasis intrest voor laattijdige betaling), 76 (voorbereidingstijd voor de andere fases dan de eerste fase) en 82 (modaliteiten tegenproef). Het ontwerp voorziet eveneens in de invoeging van een nieuw artikel omtrent de berekeningsbasis van de bijzondere of algemene straffen of vertragingsboetes (nieuw in te voegen artikel 46/1).

Tot slot voorziet het ontwerp in een aantal nieuwe bepalingen die kaderen in de strijd tegen de sociale dumping. De voornaamste bepalingen in dit verband hebben betrekking op het verbod voor de onderaannemer om het geheel van de opdracht dat hem werd toegewezen verder in onderaanneming te geven, de beperking van de onderaannemingsketen, de verhoogde transparantie in deze onderaannemingsketen, de verplichte naleving van de erkenningswetgeving voor de onderaannemers en op het nazicht op de afwezigheid van uitsluitingsgronden in hoofde van de onderaannemers.

Zoals erop is gewezen in de Resolutie van het Europees Parlement van 14 september 2016 over sociale dumping in de Europese Unie, kan er ofschoon de afwezigheid van een reglementaire of universeel gebruikte definitie van het begrip sociale dumping, vanuit gegaan worden dat dit begrip betrekking heeft op een brede waaier aan opzettelijke misbruikpraktijken en de omzeiling van bestaande Europese en nationale wetgeving (met inbegrip van wetten en algemeen toepasselijke collectieve overeenkomsten), die oneerlijke concurrentie mogelijk maken door de arbeids- en werkingskosten op illegale wijze te minimaliseren, en resulteren in de schending van de rechten en de uitbuiting van werknemers.

Behoudens indien anders is aangegeven zijn de wijzigingen die door het onderhavig ontwerp worden ingevoerd ook van toepassing op de opdrachten die onder het toepassingsgebied vallen van de wet defensie en veiligheid. Zodoende zijn deze opdrachten op één enkele uitzondering na (zie het nieuwe artikel 38/19, tweede lid), ook onderworpen aan van de nieuwe regels omtrent de wijzigingen aan de opdracht. In de richtlijn 2009/81/EG `defensie en veiligheid' zijn geen regels vervat inzake wijzigingen aan de opdracht, zodat de lidstaten, binnen de perken van de Europese Verdragen, in dat verband over een beleidsmarge beschikken. Er zijn echter geen objectieve redenen om voor de betreffende opdrachten andere regels in te voeren dan de algemeen geldende regels inzake wijzigingen aan de opdracht.

Ten slotte is rekening gehouden met de opmerkingen in het advies 61.030/1 van de Raad van State, gegeven op 23 maart 2017, tenzij anders is bepaald in de commentaar.

Artikel 1.Deze bepaling wijzigt het opschrift van het koninklijk besluit van 14 januari 2013. Zowel de plaatsing als de uitvoering van de concessieovereenkomsten zullen geregeld woorden door een afzonderlijke wet (de wet van 17 juni 2016 betreffende de concessie overeenkomsten) en een afzonderlijk koninklijk besluit. Dienvolgens hoeft in het opschrift van het koninklijk besluit van 14 januari 2013 niet langer verwezen te worden naar de concessies voor openbare werken. De specifieke bepalingen omtrent concessies voor openbare werken (de artikelen 104 tot 114) worden dan ook opgeheven (zie de commentaar bij artikel 46).

Art. 2.Deze bepaling is gericht op het doorvoeren van twee terminologische aanpassingen op diverse plaatsen van het koninklijk besluit van 14 januari 2013. Telkens wanneer sprake is van de "aanbestedende overheid" wordt dit begrip vooreerst vervangen door het begrip "aanbesteder". Dit laatste begrip omvat niet alleen de aanbestedende overheden (in de klassieke en speciale sectoren), maar ook de aanbestedende entiteiten die geen aanbestedende overheid zijn, te weten de overheidsbedrijven en de (hoofdzakelijke privaatrechtelijke) personen met bijzondere of exclusieve rechten in de speciale sectoren. Dit overkoepelend begrip werd ingevoerd in artikel 2, 5°, van de wet en wordt ook hier aangewend, aangezien alle voormelde actoren hierdoor in bondige bewoordingen kunnen worden gevat.

De tweede terminologische wijziging is erop gericht, voor de formaliteiten waarvoor nu een aangetekende zending vereist, naast deze aangetekende zending ook toe te laten dat gebruik wordt gemaakt van elektronische zendingen die op vergelijkbare wijze de exacte datum van de verzending waarborgen. Dit betekent een aanzienlijke administratieve vereenvoudiging voor de aanbesteders.

Art. 3.Deze bepaling is gericht op de vervanging van het eerste artikel, waarin aangegeven wordt welke richtlijnen worden omgezet door middel van het koninklijk besluit van 14 januari 2013. Vanzelfsprekend moet verwezen worden naar de richtlijnen 2014/24/EU en 2014/25/EU. De betreffende referenties zijn dan ook aangepast.

Art. 4.Deze bepaling is gericht op het doorvoeren van een aantal terminologische aanpassingen in de definities. Vooreerst worden, in de bepalingen onder a) tot f), een aantal definities geactualiseerd in het licht van de wet van 17 juni 2016 inzake overheidsopdrachten en haar uitvoeringsbesluiten. Deze aanpassingen behoeven geen nadere toelichting.

Daarnaast worden in de bepaling onder g) twee definities ingevoerd.

Voor het begrip "wijziging van de opdracht" betreft het, in de meest algemene zin, elke aanpassing van de contractuele voorwaarden van de opdracht of de raamovereenkomst. Omtrent de wijziging van de opdracht worden heel wat artikelen gewijzigd en toegevoegd (zie de artikelen 37 en 38 die vervangen worden en de artikelen 38/1 tot 38/19 die worden toegevoegd). Deze bepalingen zijn gericht op de omzetting van artikel 72 van richtlijn 2014/24/EU en artikel 89 van richtlijn 2014/25/EU. In dezelfde bepaling onder g) wordt een definitie ingevoerd voor het begrip "opdracht in een fraudegevoelige sector". Daarbij worden opdrachten voor werken aanzien als opdrachten in een fraudegevoelige sector, alsook de opdrachten voor diensten die onder het toepassingsgebied vallen van de hoofdelijke aansprakelijkheid voor loonschulden. Wat dit laatste aspect betreft gaat het meer bepaald om de opdrachten die worden geplaatst in het kader van de in artikel 35/1 van de wet van 12 april 1965 betreffende de bescherming van het loon der werknemers bedoelde activiteiten. Voor deze opdrachten in een fraudegevoelige sector worden specifieke maatregelen uitgewerkt die bijdragen aan de strijd tegen de sociale dumping, meer bepaald de verplichting voor de ondernemer om bepaalde informatie omtrent de onderaannemingsketen door te geven aan de aanbesteder en de verplichting tot nazicht op de afwezigheid van uitsluitingsgronden door de aanbestedende overheid.

Artikel 71, paragraaf 8, van richtlijn 2014/24/EU en artikel 88, paragraaf 8, van richtlijn 2014/25/EU laten de lidstaten toe om de toepassing van dergelijke maatregelen te beperken "bijvoorbeeld tot bepaalde soorten opdrachten, bepaalde categorieën aanbestedende diensten of ondernemers of bepaalde bedragen". De beperkingsmogelijkheid doet geen afbreuk aan het feit dat de gebruikte criteria verzoenbaar moeten zijn met de grondwettelijk gewaarborgde beginselen van gelijkheid en non-discriminatie. Het onderhavige ontwerp respecteert dan ook de voormelde beginselen. Het ontwerp voorziet in specifieke maatregelen voor de opdrachten die geplaatst worden in fraudegevoelige sectoren. Dit is niet in tegenspraak met de voormelde beginselen aangezien reeds werd aangetoond dat specifieke maatregelen nodig zijn voor deze sectoren die, zoals hun naam het aangeeft, veel meer geraakt zijn door fraude.

De fraudegevoelige sectoren werden niet bepaald door de wetgeving `overheidsopdrachten' maar door middel van een verwijzing naar de in artikel 35/1 van de wet van 12 april 1965 betreffende de bescherming van het loon der werknemers bedoelde activiteiten. Om de tekst van het ontwerp niet nodeloos ingewikkeld te maken werd beslist, wat de opdrachten voor werken betreft, om niet te verwijzen naar dit artikel 35/1 en om deze te beschouwen als fraudegevoelig.

Art. 5.Deze bepaling is gericht op het actualiseren van de verwijzing naar de bepaling van de wet die betrekking heeft op de vaststelling van de termijnen, en behoeft geen verdere toelichting.

Art. 6.Deze bepaling vervangt de artikelen 5 en 6 van het koninklijk besluit van 14 januari 2013. Er worden een aantal aanpassingen doorgevoerd op het vlak van het toepassingsgebied.

In het huidige artikel 5, § 3, is voorzien in een oplijsting van bepalingen die van toepassing zijn op de opdrachten waarvan de geraamde waarde hoger is dan 8.500 euro maar lager dan of gelijk is dan 30.000 euro. In het ontwerp is dat niet langer het geval: de algemene uitvoeringsregels worden niet langer van toepassing verklaard op de opdrachten waarvan de geraamde waarde het bedrag van 30.000 euro niet bereikt. Deze aanpak sluit aan bij de versoepelde regeling voor de overheidsopdrachten van beperkte waarde zoals die blijkt uit de artikelen 92 en 162 van de wet (waarbij opdrachten van geringe waarde mogen tot stand komen via een aanvaarde factuur tot een bedrag lager dan 30.000 euro i.p.v. 8.500 euro zoals op heden, zie artikel 105, § 1, 4°, van het koninklijk besluit van 15 juli 2011). Wel is voorzien dat de opdrachtdocumenten alsnog bepaalde artikelen van toepassing kunnen maken op een bepaalde opdracht. Aangezien in de artikelen 92, eerste lid, 1° en 162, eerste lid, 1°, van de wet reeds is bepaald dat artikel 12 van diezelfde wet omtrent het beginsel van betaling voor verstrekte en aanvaarde prestaties, geenszins van toepassing is op de opdrachten van beperkte waarde, hoeft niet langer in een verwijzing te worden voorzien (zoals nu het geval is in artikel 5, § 4), naar artikel 67, § 1, 5°, van het koninklijk besluit van 14 januari 2013.

Deze laatste bepaling wordt overigens opgeheven om dezelfde reden (zie ook de commentaar bij artikel 32).

Het voorgaande betekent eveneens dat nog slechts één drempelbedrag van toepassing is voor zowel de klassieke sectoren als de speciale sectoren.

Ook in artikel 6 zijn diverse aanpassingen doorgevoerd. In de eerste en tweede paragraaf worden vooreerst enkele actualiseringen in de verwijzingen en terminologische aanpassingen aangebracht. Deze behoeven, met uitzondering van de onderstaande aspecten, geen verdere commentaar.

Vooreerst werd de lijst van kernartikelen waaraan de betrokken categorieën van uitgesloten opdrachten toch onderworpen blijven verduidelijkt (zie paragrafen 2 en 3). Ter herinnering, ingevolge de verwijzing in artikel 6, § 1, van het koninklijk besluit van 14 januari 2013 naar artikel 9, §§ 2 en 3 van datzelfde besluit vloeit op heden reeds impliciet voort (zie de commentaar hieromtrent bij artikel 5 in het verslag aan de Koning bij het koninklijk besluit van 22 mei 2014 tot wijziging van het koninklijk besluit van 14 januari 2013 tot bepaling van de algemene uitvoeringsregels van de overheidsopdrachten en van de concessies voor openbare werken), dat de in die bepalingen vermelde artikelen inzake de betalingsregels eveneens op de bedoelde opdrachtcategorieën toepasselijk zijn. In de eerste plaats betreft het de artikelen 95, 120, 127, 156 en 160, meer bepaald wat betreft de daarin vervatte bepalingen omtrent de verificatie- en betalingstermijnen. In de tweede plaats betreft het artikel 69 inzake de interest voor laattijdige betaling en de vergoeding voor invorderingskosten. De toepasselijkheid van artikel 69 steunt eveneens, bij verwijzing, op de in artikel 9, § 2, tweede en derde lid, vermelde bepalingen dat het principieel verbod tot verlenging van de verificatie en betalingstermijn geldt "onverminderd de paragrafen 1 en 4" (van artikel 9). De (impliciete) toepasselijkheid van artikel 9, § 1, houdt in dat naast artikel 69 ook de artikelen van hoofdstuk 1 en de artikelen 37 (huidig), 38 (huidig) en 67 toepasselijk zijn op de in artikel 6, § 1, vermelde opdrachtcategorieën. De (impliciete) toepasselijkheid van artikel 9, § 4, houdt langs zijn kant in dat wanneer voor de in betreffende opdrachtcategorieën wordt voorzien in een verlenging van de verificatie-en/of betalingstermijn, daarbij (naast de voorwaarden van artikel 9, § 2 zelf) de motiveringsverplichtingen van artikel 9, § 4, moeten worden gerespecteerd. Welnu, in plaats van deze enigszins ingewikkelde en veelvuldige impliciete verwijzingen werd het nuttiger geacht om expliciet aan te geven welke kernartikelen toch van toepassing blijven, te weten de artikelen 1 tot 9, 67, 69, 95, 120, 127, 156 en 160, alsook de hierna besproken "tweede reeks" van kernartikelen.

Bij de actualisatie van de lijst werd de (op heden nog impliciete, zie supra) verwijzing naar de artikelen 37 en 38 vervangen door een verwijzing naar de artikelen 12, § 4, 12/1, 37 tot 38/6, 38/19, 62, eerste lid, 1° en tweede lid, alsook artikel 62/1 (zie paragraaf 2, tweede lid).

Deze "tweede reeks" van kernartikelen heeft betrekking op de omzetting van de artikelen 71.3, 71.5, 72 en 73 van richtlijn 2014/24/EU en de overeenkomstige bepalingen van richtlijn 2014/25/EU (hoofdzakelijk het leerstuk van de wijziging van de opdrachten). Het betreft bepalingen die nu ook het voorwerp uitmaken van Europese regels en die dus van toepassing dienen te blijven.

De sociale diensten en andere specifieke diensten (zie bijlage III van de wet) zijn voor het grootste deel uitgezonderd. Zij worden slechts aan de voormelde kernartikelen onderworpen (eerste en tweede reeks).

De situatie is verschillend wat de diensten betreft die vallen onder de omschrijving "Hotels en restaurants" en "Juridische dienstverlening".

De diensten inzake "Hotels en restaurants" zijn volledig onderworpen aan het onderhavige ontwerp.

Wat de juridische diensten betreft wordt het toepassingsgebied geregeld in een afzonderlijke paragraaf 4. Sommige juridische diensten blijven onderworpen aan alle bepalingen van het koninklijk besluit van 14 januari 2013. Wat de juridische diensten betreft moet evenwel in herinnering worden gebracht dat heel wat juridische diensten voortaan al zijn uitgezonderd van het toepassingsgebied van de wet. Op deze van het toepassingsgebied van de wet uitgesloten juridische diensten is het onderhavig ontwerp evenmin van toepassing. Dit geldt eveneens voor de in artikel 28, § 1, eerste lid, 4°, a) en b), van de wet bedoelde opdrachten tot aanstelling van een advocaat in het kader van een vertegenwoordiging in rechte of ter voorbereiding van een procedure in rechte. Zelfs al heeft de Koning gebruik gemaakt van de facultatieve machtigingsbepaling om sommige plaatsingsregels voor deze opdrachten in te stellen, zij worden niet onderworpen aan het onderhavige ontwerp.

Wat de opdrachten betreft die onder het toepassingsgebied van titel 3 van de wet vallen en worden geplaatst ofwel door personen die genieten van bijzondere of alleenrechten, ofwel door overheidsbedrijven voor opdrachten die geen betrekking hebben op hun taken van openbare dienst in de zin van een wet, een decreet of een ordonnantie, is er een belangrijke wijziging. Voor het eerst worden die aan een aantal kernartikelen onderworpen, meer bepaald aan de tweede reeks. Inderdaad moet er ook voor gezorgd worden dat de richtlijnbepalingen omtrent wijzigingen aan de opdracht en het beëindigen van de opdracht ook omgezet worden ten aanzien van de betreffende diensten die op heden, op grond van artikel 6, § 1, van het koninklijk besluit van 14 januari 2013, uitgesloten worden van het toepassingsgebied. De betreffende opdrachten worden niet onderworpen aan de eerste reeks van kernartikelen.

Er wordt in een nieuwe uitzondering voorzien wat de opdrachten betreft tot aanstelling van een bedrijfsrevisor. Immers moet worden vastgesteld dat sommige bepalingen van het koninklijk besluit van 14 januari 2013 in tegenspraak zijn met het vennootschapswetboek.

Het begrip "promotieopdracht" wordt niet langer gedefinieerd in de wet. Deze opdrachten worden in dit ontwerp in principe aan het gewone stelsel aan regels onderworpen. Echter wordt het wel makkelijker gemaakt om in afwijkingen te voorzien ten aanzien van de algemene uitvoeringsregels (zie hiervoor de commentaar bij artikel 9).

Er weze aan herinnerd dat vele opdrachten die voorheen gekwalificeerd werden als promotieopdrachten van werken, evenwel zullen kunnen gekwalificeerd worden als concessieovereenkomst en aldus aan afzonderlijke uitvoeringsregels onderworpen. De voorheen bestaande regeling waarbij voor de hiervoor bedoelde opdrachten, die niet alle voorwaarden voor de uitzondering voldeden, de in artikel 96 opgelijste artikelen niet van toepassing zijn, werd niet overgenomen. Afdeling 2 van hoofdstuk 3 waarin artikel 96 vervat is, zal immers worden opgeheven (zie commentaar bij artikel 46 voor verdere toelichting).

Er is evenmin nog sprake, om evidente redenen, van de concessies voor openbare werken.

De vierde paragraaf van het vervangen artikel 6 is quasi identiek aan artikel 6, § 2, 3°, van het koninklijk besluit van 14 januari 2013. De vijfde paragraaf behoeft geen nadere toelichting.

Art. 7.Deze bepaling is gericht op de vervanging van artikel 7 van het koninklijk besluit van 14 januari 2013. In het eerste lid, dat grotendeels overeenkomt met het huidige eerste lid van artikel 7, wordt verduidelijkt dat de raamovereenkomst slechts aan een beperkt aantal regels onderworpen is. De raamovereenkomst als dusdanig wordt immers uitgevoerd door het sluiten van de latere opdrachten op basis van de raamovereenkomst, en de uitvoering van deze laatste opdrachten.

Zodoende moet de raamovereenkomst zelf slechts aan een aantal kernbepalingen onderworpen worden. Ten opzichte van de huidige lijst vervat in artikel 7, eerste lid, zijn, naast het nieuw ingevoegde artikel 62/1, alleen artikel 12, § 4, omtrent de rechtstreekse vordering van de onderaannemer, en de artikelen 37 tot 38/19 omtrent de wijzigingen aan de opdracht, toegevoegd.

Het tweede lid verduidelijkt dat de opdrachten die op basis van een raamovereenkomst worden gesloten, behoudens andersluidende bepaling in de opdrachtdocumenten, onderworpen zijn aan alle bepalingen. Via deze werkwijze wordt nog steeds voor de nodige soepelheid gezorgd. De lijst van kernartikelen waarvan evenwel nooit kan worden afgewezen is wel uitgebreid. Meer bepaald werden de artikelen 12/1, 37 tot 38/6, 38/8, 38/9, § 4, 38/10, § 4, 38/11 tot 38/19, 62, eerste lid, 1° en tweede lid en artikel 62/1 aan deze lijst toegevoegd. Het betreft de bepalingen die betrekking hebben op de wijziging van de opdracht en op sommige regels omtrent het beëindigen van de opdracht enerzijds en omtrent onderaanneming anderzijds.

Art. 8.Deze bepaling is gericht op het wegwerken van achterhaalde verwijzingen ingevolge artikel 56, § 3, van de wet, en behoeft geen nadere toelichting.

Art. 9.Deze bepaling is erop gericht op de lijst van artikelen waarvan nooit afgeweken kan worden aan te passen en op het vlak van de afwijkingsmogelijkheden een versoepeling aan te brengen wat de overheidsopdrachten betreft die zowel betrekking hebben op de financiering als op de uitvoering van werken en, in voorkomend geval, op elke dienstverlening in dat verband.

Aangezien dit ontwerp ook zorgt voor de omzetting van de artikelen 72 en 73 van richtlijn 2014/24/EU en de artikelen 89 en 90 van richtlijn 2014/25/EU, moet ervoor gezorgd worden dat niet kan afgeweken worden van de bepalingen die op die omzetting betrekking hebben. Vandaar dat een aantal artikelen die verband houden met het wijzigingen van de opdracht aan de lijst werden toegevoegd. Ook de artikelen 12/1, 12/3 en 78/1 werden aan de lijst toegevoegd. Het betreft telkens artikelen die kaderen in de strijd tegen de sociale dumping.

Wat de opdrachten betreft die zowel betrekking hebben op de financiering, het ontwerp en de uitvoering van werken en, in voorkomend geval, op elke dienstverlening in dat verband, met andere woorden een specifieke categorie van "promotieopdrachten", wordt ervoor gezorgd, wat de bepalingen betreft omtrent wijziging van de opdracht, dat alleen deze bepalingen die rechtstreeks omzetting verlenen aan de artikelen 72 en 73 van richtlijn 2014/24/EU en de artikelen 89 en 90 van richtlijn 2014/25/EU, deel uitmaken van de lijst van artikelen waarvan nooit afgeweken mag worden. Wat deze opdrachten betreft wordt de mogelijkheid versoepeld om in afwijkingen te voorzien ten opzichte van de algemene uitvoeringsregels. De normale modaliteiten voor dergelijke afwijkingen, met name dat een afwijking slechts mogelijk is voor zover de bijzondere eisen van de opdracht dit noodzakelijk maken, alsook de vereiste (in sommige gevallen) van een uitdrukkelijke motivering in het bestek, gelden niet voor de betreffende opdrachten. Echter zal de lijst van de bepalingen waarvan wordt afgeweken voor de betreffende opdrachten vooraan in het bestek moeten worden vermeld. Deze versoepeling is een gevolg van het feit dat een einde werd gesteld aan de huidige gedeeltelijke uitzondering omtrent de zogenaamde promotieopdrachten enerzijds, en het soepeler stelsel aan regels omtrent de promotieopdrachten anderzijds. Voor nadere toelichting hieromtrent wordt verwezen naar de commentaar bij artikel 6 van dit ontwerp. De voormelde versoepeling geldt enkel indien de opdracht, naast de financiering en de uitvoering, ook betrekking heeft op het ontwerp.

Om de hierboven aangehaalde versoepeling mogelijk te maken, alsook om een aantal bijzondere afwijkingsmogelijkheden in te lassen wat sommige bepalingen omtrent wijzigingen aan de opdracht betreft, werd voorzien in een vervanging van de vierde paragraaf.

Nog steeds geldt dat slechts afgeweken mag worden van de andere verplichte bepalingen dan die bedoeld in de paragrafen 2 en 3 van artikel 9 in behoorlijk verantwoorde gevallen, voor zover de bijzondere eisen van de opdracht dit noodzakelijk maken. Echter zijn een aantal uitzonderingen op dit principe toegevoegd.

Vooreerst wordt het mogelijk gemaakt om te voorzien in afwijkingen op het nieuw ingevoegde artikel 38/7, zonder dat de noodzakelijkheid ingevolge de bijzondere eisen van de opdracht moet kunnen worden aangetoond. Het voormelde artikel 38/7 heeft betrekking op prijsherzieningsclausules (voor nadere toelichting omtrent deze bepaling, zie de commentaar bij artikel 21). Het zou te ver gaan om voor afwijkingen op dit artikel een dergelijke noodzakelijkheidstoets op te leggen.

Daarnaast moet evenmin de noodzakelijkheid kunnen worden aangetoond, wanneer afgeweken wordt van de nieuw ingevoegde artikelen 38/9, §§ 1 tot 3 en 38/10, §§ 1 tot 3. Deze bepalingen hebben betrekking op onvoorzienbare omstandigheden tot een ontwrichting van het contractueel evenwicht leiden. Indien afgeweken wordt van deze bepalingen, dan moet dit uitdrukkelijk gemotiveerd worden in het bestek. Deze aanpak sluit aan bij die van het huidige artikel 9, § 4, tweede lid, van het koninklijk besluit van 14 januari 2013, weze het dat aan de niet-inachtneming van deze laatste verplichting niet de sanctie wordt verbonden dat de afwijking voor niet-geschreven gehouden moet worden. Voor nadere toelichting hieromtrent wordt verwezen naar de commentaar bij artikel 21. Hier wordt volstaan met de melding dat in de hier besproken bepaling geen melding wordt gemaakt van de artikelen 38/9, § 4 en 38/10, § 4, aangezien deze bepalingen opgenomen zijn in de lijst van bepalingen waarvan nooit afgeweken mag worden.

In de oplijsting van de artikelen waarvan slechts mits uitdrukkelijke motivering in de opdrachtdocumenten mag worden afgeweken, wordt niet langer melding gemaakt van de artikelen 62 en 96. Artikel 62 is immers reeds opgenomen in de lijst van artikelen waarvan nooit afgeweken mag worden (hetgeen op zijn beurt te verklaren valt door het feit dat inzake verbreking er voortaan ook regels zijn opgenomen in de Europese richtlijnen). Artikel 96 wordt opgegeven (zie artikel 46 van dit ontwerp).

Als voorbeeld van een bepaling waarvan slechts mits uitdrukkelijke motivering in de opdrachtdocumenten mag afgeweken worden, kan verwezen worden naar een afwijking, om redenen van veiligheid of omwille van de volksgezondheid, van de in artikel 44, § 2, bedoelde verweermiddelentermijn. Ter herinnering, overeenkomstig de voormelde bepaling moet de aanbesteder de tekortkomingen op de bepalingen van de opdracht vaststellen in een proces-verbaal waarvan een afschrift wordt verzonden naar de opdrachtnemer. Deze laatste beschikt vervolgens over een termijn van vijftien dagen om zijn verweer te doen gelden. In sommige gevallen is de voormelde termijn te lang, bijvoorbeeld bij een opdracht ter inrichting van verkeerssignalisatie op een autosnelweg.

In dit geval maken de bijzondere eisen van de opdracht het noodzakelijk om sneller te ingrijpen.

Zoals hierboven toegelicht moeten verschillende hypothesen onderscheid worden. Echter geldt voor alle afwijkingen, bij alle opdrachten, dat de lijst van bepalingen waarvan wordt afgeweken, vooraan in het bestek moet worden vermeld.

Art. 10.Deze bepaling is gericht op het aanbrengen van enkele wijzigingen in het derde lid van artikel 10 van het koninklijk besluit van 14 januari 2013. Ingevolge deze wijzigingen zal het voor de aanbesteder voortaan niet alleen mogelijk zijn om het gebruik van elektronische middelen toe te staan van het uitwisselen van schriftelijke stukken. De aanbesteder zal dit ook kunnen opleggen.

Deze mogelijkheid tot het verplichten van het gebruik van elektronische communicatiemiddelen ligt in het verlengende van het principiële gebruik van elektronische communicatiemiddelen in het kader van de plaatsing van de opdrachten.

Art. 11.Deze bepaling is gericht op het aanbrengen van een aantal verduidelijkingen in artikel 11 van het koninklijk besluit van 14 januari 2013 omtrent de leidend ambtenaar. Er wordt uitdrukkelijk aan herinnerd dat de aanbesteder verplicht is om voor elke opdracht een leidend ambtenaar aan te stellen. In de aangepaste bewoordingen van het eerste lid wordt verduidelijkt dat de aanstelling schriftelijk moet gebeuren en uiterlijk bij de sluiting van de opdracht. Deze aanduiding mag reeds geschieden in de opdrachtdocumenten. Er wordt eveneens een lid toegevoegd waarin wordt verduidelijkt dat de leidende ambtenaar mag worden vervangen in de loop van de uitvoering.

Art. 12.Deze bepaling is gericht op het vervangen van artikel 12 van het koninklijk besluit van 14 januari 2013 omtrent de onderaanneming.

Het eerste lid van de huidige bepaling, dat betrekking heeft op het feit dat de opdrachtnemer aansprakelijk blijft ten opzichte van de aanbesteder wanneer hij de uitvoering van zijn verbintenissen geheel of gedeeltelijk aan derden toevertrouwt, blijft ongewijzigd behouden.

Het tweede en derde lid komt voortaan in een gewijzigde versie aan bod in de nieuw ingevoegde artikelen 12/4 en 12/5 (zie infra).

Voor zover nuttig wordt eraan herinnerd dat de wetgeving overheids-opdrachten niet mag afwijken van meer specifieke en dwingende regels in verband met het welzijn op het werk, die bijzondere verplichtingen opleggen onder meer ten laste van de opdrachtnemer voor of in verband met de uitvoering van bepaalde opdrachten. Deze reglementering verbiedt soms de mogelijkheid om taken toe te vertrouwen aan onderaannemers.

Het vierde lid van de huidige bepaling, omtrent de gevallen waarbij een opdrachtnemer verplicht een beroep moet doen op bepaalde onderaannemers, wordt grotendeels hernomen in de paragrafen 2 en 3.

Daarbij vallen de volgende wijzigingen te signaleren. De verplichting voor de opdrachtnemer om, wanneer hij in het kader van de plaatsingsprocedure gebruik heeft gemaakt van de draagkracht van bepaalde onderaannemers in het kader van de kwalitatieve selectie, in het kader van de uitvoering ook effectief beroep te doen op deze onderaannemers, is voortaan beperkt tot de criteria inzake de studie- en beroepskwalificaties of inzake de relevante beroepservaring. Deze beperking is ingegeven door de artikelen 63.1 van richtlijn 2014/24/EU en 79.1 van richtlijn 2014/25/EU. Om die reden is overigens ook in artikel 72, § 1, van het koninklijk besluit plaatsing overheidsopdrachten in de klassieke sectoren van 18 april 2017 bepaald dat de ondernemers zich slechts mogen beroepen op de draagkracht van andere entiteiten wanneer laatstgenoemde de werken of diensten waarvoor die draagkracht vereist is, effectief zullen uitvoeren, ten aanzien van de criteria inzake de studie- en beroepskwalificaties, of inzake de relevante beroepservaring (in het koninklijk besluit speciale sectoren is een soortgelijke bepaling voorzien). De hier besproken bepaling vormt hier het spiegelbeeld van, in het kader van de uitvoering. Er werd voor gekozen om deze aanpak ook door te trekken naar de opdrachten op defensie-en veiligheidsgebied.

Het spreekt voor zich dat het verplicht beroep op een onderaannemer op wiens draagkracht in het kader van de plaatsingsprocedure beroep werd gedaan voor de kwalitatieve selectie in verband met de criteria inzake de studie- en beroepskwalificaties, of inzake de relevante beroepservaring, niet geldt wanneer de aanbesteder, overeenkomstig artikel 12/2, heeft verzocht om vervanging van de betreffende onderaannemer omdat deze zich in een uitsluitingssituatie bevindt. In dat geval moet gewoon toepassing worden gemaakt van artikel 12/2 dat hieronder wordt besproken. Dit is eveneens het geval in de hypothese waarbij de tussenkomst van een onderaannemer wordt opgelegd door de aanbesteder : ook hier doet de mogelijkheid van het verplicht opleggen (uitzonderlijk) van een onderaannemer uit de aard der zaak geen afbreuk aan de mogelijkheid/verplichting voor de aanbesteder om in de loop van de uitvoering nog om de vervanging van deze aangewezen onderaannemer te verzoeken overeenkomstig artikel 12/2. In beide voormelde gevallen zal de aanbesteder moeten nagaan, in het kader van het nazicht van de voorgestelde nieuwe onderaannemer, of deze laatste wel aan de betreffende kwalitatieve selectiecriteria voldoet en dit om de naleving van het gelijkheidsbeginsel te garanderen.

De verplichting tot beroep op bepaalde onderaannemers, indien deze in de offerte reeds werden voorgedragen, komt aan bod in een afzonderlijke derde paragraaf. Door die gescheiden aanpak kan immers in het dispositief worden verduidelijkt dat het de opdrachtnemer in dat geval natuurlijk nog vrijstaat om de betreffende opdracht zelf uit te voeren. Slechts in het geval hij in de uitvoering gebruik wenst te maken van onderaanneming, zal hij in principe alleen beroep kunnen doen op de betreffende voorgedragen onderaannemers, tenzij wanneer hij de toestemming van de aanbesteder verkrijgt tot het inzetten van een andere onderaannemer.

In de tweede en derde paragraaf wordt telkens verduidelijkt dat het verplicht beroep op bepaalde onderaannemers niet van toepassing is in het geval waarbij de aanbestedende overheid, overeenkomstig hierna besproken artikel 12/2, zou hebben verzocht om vervanging van de betreffende onderaannemer/s omdat deze zich in een uitsluitingsgrond bevindt. In het nieuw ingevoegd artikel 12/2 wordt inderdaad uitdrukkelijk voorzien dat de aanbestedende overheid kan of in bepaalde gevallen moet controleren of er in hoofde van de onderaannemers uitsluitingsgronden voorhanden zijn. Deze bepaling wordt hierna besproken. Het is logisch dat het verplicht beroep op een bepaalde onderaannemer vervalt indien om de vervanging van deze onderaannemer wordt verzocht in het licht van de aanwezigheid van een uitsluitingsgrond. Deze bepaling wordt hierna toegelicht.

De vierde paragraaf is nieuw en voorziet in een verplichting om in de opdrachtdocumenten, in omzetting van artikel 71.3 van richtlijn 2014/24/EU en artikel 88.3 van richtlijn 2014/25/EU, in een verwijzing te voorzien naar artikel 1798 van het Burgerlijk Wetboek.

Art. 13.Deze bepaling is gericht op het invoegen van de artikelen 12/1 tot 12/4 die respectievelijk betrekking hebben op de transparantie omtrent de onderaanmingsketen, de verificatie in hoofde van onderaannemers of er uitsluitingsgronden voorhanden zijn, de beperking van de onderaannemingsketen en het opleggen dat ook de onderaannemer voldoet aan de eisen inzake kwalitatieve selectie. Deze bepalingen hebben met elkaar gemeen dat ze bijdragen aan de strijd tegen de sociale dumping in de onderaannemingsketen. Bij deze wordt ook verwezen naar artikel 39, waarbij een artikel 78/1 werd ingevoerd omtrent de naleving van de regeling inzake de erkenning van aannemers in de onderaannemingsketen. Voor meer informatie hieromtrent wordt verwezen naar de commentaar bij artikel 39.

Het nieuwe artikel 12/1 is gericht op de omzetting van de artikelen 71.5 van richtlijn 2014/24/EU enerzijds en 88.5 van richtlijn 2014/25/EU anderzijds, omtrent de verplichte informatieverstrekking omtrent de onderaannemers door de opdrachtnemer naar de aanbesteder toe. Telkens wanneer in een verplicht nazicht van de afwezigheid van uitsluitingsgronden is voorzien in hoofde van de (rechtstreekse) onderaannemer (zie infra artikel 12/2), meer bepaald voor elke opdracht in een fraudegevoelige sector (zie nieuw ingevoegde definitie in artikel 4, g), is ook in een verplichting voorzien voor de opdrachtnemer om informatie omtrent deze onderaannemers over te maken aan de aanbesteder. Deze verplichting is ook van toepassing gemaakt, op de betreffende opdrachten, zelfs al betreft het een opdracht waarvan de geraamde waarde lager is dan de drempel voor de Europese bekendmaking. Hetzelfde geldt overigens bij opdrachten voor diensten die ter plaatse onder rechtstreeks toezicht van de aanbesteder moeten worden uitgevoerd. Tot slot geldt de verplichting tot informatieverstrekking eveneens wanneer het een opdracht betreft die wordt geplaatst door een overheidsbedrijf (zelfs al is artikel 12/2 op deze opdrachten niet van toepassing).

De verplichting tot het overmaken van informatie die rechtstreeks op de opdrachtnemer rust (de aanbesteder moet hier dus niet om verzoeken), is daarenboven niet beperkt tot de rechtstreekse onderaannemer: de opdrachtnemer zal in de aangegeven (fraudegevoelige) gevallen informatie moeten doorgeven omtrent alle onderaannemers, op welke plaats in de onderaannemingsketen zij zich ook bevinden. Op die manier zal de aanbestedende overheid kunnen nagaan of de hierna besproken artikelen omtrent de beperking van de onderaannemingsketen (zie artikel 12/2) en de naleving van de erkenningsreglementering (zie artikel 78/1) wel correct worden nageleefd.

De hier beschreven verplichtingen inzake informatieverstrekking doen geen afbreuk, wat de bewakingsdiensten betreft, aan de bijzondere verplichtingen vervat in de wet van 10 april 1990 tot regeling van de private en bijzondere veiligheid. Overeenkomstig artikel 2, § 3bis, van de voormelde wet, ingevoegd door de wet van 13 januari 2014, kunnen bewakingsopdrachten door de "hoofdaannemer" (in dit geval opdrachtnemer) slechts in de onderaanneming worden gegeven mits de naleving van een aantal strikte voorwaarden. Vooreerst dienen zowel de "hoofdaannemer" als de onderaannemer te beschikken over een vergunning voor het uitoefenen van de betrokken activiteiten. Daarnaast moet de "opdrachtgever" (in dit geval de aanbesteder) niet alleen op de hoogte worden gebracht, maar moet hij ook zijn voorafgaand akkoord verlenen met (het gedeelte van) de opdracht dat in onderaanneming zal worden gegeven, zo niet dan is geen onderaanneming toegelaten. In dit kader moeten een aantal gegevens in een schriftelijke overeenkomst tussen de "opdrachtgever" en de "hoofdaannemer" worden opgenomen. Het betreft niet alleen de naam van de betreffende onderaannemer en zijn contactgegevens, maar ook de periode, de tijdstippen en de plaatsen waar de betreffende activiteiten in onderaanneming zullen worden uitgevoerd. De communicatie van deze laatste gegevens is niet vereist door het hier besproken artikel 12/1 maar wel door de voormelde wet van 10 april 1990. Zoals reeds vermeld moeten de betreffende gegevens niet alleen gecommuniceerd worden, maar moeten deze in een schriftelijke overeenkomst worden opgenomen tussen "opdrachtgever" (in dit geval aanbesteder) en "hoofdaannemer" (in dit geval opdrachtnemer).

In het derde lid is voorzien dat de aanbesteder ook in alle andere gevallen de betreffende gegevens kan opvragen bij de opdrachtnemer (zelfs al betreft het dus een opdracht die niet gecatalogeerd wordt als zijnde fraudegevoelig en zelfs al betreft het geen dienst die ter plaatse onder rechtstreeks toezicht wordt uitgevoerd). Alleen zal hij hiertoe dus een verzoek moeten richten tot de opdrachtnemer.

Tot slot wordt in het vierde lid verduidelijkt dat de opdrachtdocumenten kunnen opleggen dat de betreffende informatie wordt verstrekt onder de vorm van een Uniform Europees Aanbestedingsdocument (hierna UEA genoemd). Dit kan slechts voor opdrachten waarvan de geraamde waarde gelijk is aan of hoger dan de drempels voor de Europese bekendmaking. In het vierde lid wordt eveneens verduidelijkt dat, als de informatie omtrent de onderaannemers moet worden verstrekt onder vorm van een UEA, dan het volledig UEA moet worden ingevuld.

Op heden is omtrent het ontbreken van uitsluitingsgronden in hoofde van onderaannemers geen verplicht formeel nazicht van toepassing. Op grond van de artikelen 71.6.b) van richtlijn 2014/24/EU en 88.6.b) van richtlijn 2014/25/EU, kunnen de aanbestedende overheden controleren, of door de lidstaten verplicht worden te controleren, of er gronden voor uitsluiting van onderaannemers voorhanden zijn. Het betreft een maatregel die bijdraagt tot de naleving, ook in de onderaannemingsketen, van het arbeids-, sociaal en milieurecht. Het betreft facultatief om te zetten bepalingen van de richtlijnen. Deze optie uit de richtlijnen zal aldus worden gelicht. Reeds in de wet werd aangegeven dat van deze mogelijkheid gebruik zou worden gemaakt, zeker wat de klassieke sectoren betreft (zie artikel 86, eerste lid, van de wet, waarin in een verplichte machtigingsbepaling aan de Koning is voorzien).

Het eerste lid van de eerste paragraaf van artikel 12/2 heeft betrekking op de mogelijkheid voor een aanbestedende overheid om te controleren of er in hoofde van de rechtstreekse onderaannemer/s van de opdrachtnemer gronden tot uitsluiting voorhanden zijn. Het betreft de uitsluitingsgronden die ook in het kader van de plaatsingsprocedure van toepassing zijn. Als omtrent de betreffende onderaannemer in het kader van het nazicht uitsluitingsgronden aan het licht komen als bedoeld in de artikelen 67 en 68 van de wet of in artikel 63, § 1, van het koninklijk besluit defensie en veiligheid, zal de aanbestedende overheid moeten verzoeken dat de opdrachtnemer overgaat tot de vervanging van de betreffende onderaannemer. Als het daarentegen een facultatieve uitsluitingsgrond betreft, dan kan de aanbestedende overheid hetzelfde verzoeken. Bij het hanteren van de facultatieve uitsluitingsgronden, moeten de aanbestedende overheden net zoals dit het geval is in het kader van de plaatsingsprocedure bijzondere aandacht schenken aan het proportionaliteitsbeginsel. Kleine onregelmatigheden mogen slechts in uitzonderlijke omstandigheden tot de uitsluiting van een onderaannemer leiden. Doen zich echter herhaaldelijk kleine onregelmatigheden voor, dan kan dit twijfel doen rijzen over de betrouwbaarheid van de onderaannemer en reden tot uitsluiting zijn. Het derde lid bevat een aantal formaliteiten die erop gericht zijn te garanderen dat de rechten van verdediging worden nageleefd. Het betreft meer bepaald de vereiste dat vaststelling van de aanwezigheid van een uitsluitingsgrond en van het verzoek tot vervanging in een proces-verbaal wordt vastgesteld dat moet worden verzonden aan de opdrachtnemer overeenkomstig artikel 44, § 2, eerste lid. Op die manier worden de rechten van verdediging gewaarborgd.

Meteen wordt er al op gewezen dat, ingevolge hetgeen bepaald is in de derde paragraaf, de betreffende onderaannemer ook de mogelijkheid zal hebben om corrigerende maatregelen te nemen, zoals deze mogelijkheid bestaat in het kader van de plaatsing voor kandidaten en inschrijvers.

Niettemin vallen een aantal verschilpunten te signaleren. Anders dan het geval is in het kader van de plaatsing mogen de corrigerende maatregelen nog in de loop van de verweermiddelentermijn van de opdrachtnemer van vijftien dagen worden aangebracht. Deze termijn van vijftien dagen kan evenwel worden ingekort overeenkomstig artikel 44, § 2, derde lid (zie infra, commentaar bij artikel 23). Wat de mogelijkheid betreft om zich op het vlak van de sociale en fiscale schulden in regel te stellen werd in een soortgelijke regeling voorzien. Net zoals het geval is in het kader van de plaatsing beschikt elke onderaannemer in de loop van de uitvoering opnieuw over één regularisatiemogelijkheid op het vlak van de sociale en fiscale schulden. In het (eerder uitzonderlijke) geval dat een onderaannemer reeds in het kader van de plaatsing gebruik maakte van de éénmalige regularisatiemogelijkheid (bijvoorbeeld omdat op diens draagkracht werd beroep gedaan door een kandidaat of inschrijver), mag deze in de loop van de uitvoering opnieuw gebruik maken van deze éénmalige regularisatiemogelijkheid. De in aanmerking te nemen termijn is verschillend in het kader van de plaatsing en de uitvoering.

In het tweede lid worden twee gevallen opgesomd waarbij het geen mogelijkheid tot nazicht betreft maar een verplichting tot nazicht, meer bepaald in de gevallen waarbij het een opdracht betreft in een fraudegevoelige sector (zie nieuwe definitie in artikel 2, g). Dit zal het geval zijn wanneer het een door een aanbestedende overheid geplaatste opdracht voor werken betreft. De verplichting geldt evenwel slechts voor opdrachten waarvan de geraamde waarde de drempel voor de Europese bekendmaking bereikt. Ook de opdrachten voor diensten die worden geplaatst door een aanbestedende overheid in het kader van de in artikel 35/1 van de wet van 12 april 1965 betreffende de bescherming van het loon der werknemers bedoelde activiteiten die onder het toepassingsgebied vallen van de hoofdelijke aansprakelijkheid voor loonschulden, vallen onder de verplichting (wederom wanneer de geraamde waarde van de opdracht de drempel voor de Europese bekendmaking bereikt). Aangezien het in deze gevallen fraudegevoelige opdrachten betreft van een zekere omvang, werd in een verplichting voorzien. De verplichting is alleen van toepassing ten aanzien van aanbestende overheden (zowel in de klassieke sectoren als in de speciale sectoren).

In het tweede lid wordt ook verduidelijkt wanneer dit nazicht precies moet worden verricht, namelijk zo spoedig mogelijk nadat de aanbesteder van de opdrachtnemer de in artikel 12/1 bedoelde gegevens omtrent de onderaannemers ontvangt.

De tweede paragraaf bevat vervolgens de mogelijkheid voor de aanbestedende overheid om ook verderop in de onderaannemingsketen de afwezigheid van uitsluitingsgronden na te gaan. In dit kader past het reeds te wijzen op het nieuwe artikel 12/3, waarbij voorzien is in een beperking van de onderaannemingsketen tot maximaal twee, drie of vier niveaus voor de opdrachten in een fraudegevoelige sector. De verplichting voor de betreffende opdrachten is alleen van toepassing gemaakt op de rechtstreekse onderaannemers om de administratieve lasten niet te gevoelig uit te breiden voor de aanbestedende overheden. Niettemin beschikken zij over de mogelijkheid om verderop in de sowieso (in de fraudegevoelige sectoren) beperkte keten het nazicht te verrichten.

De vierde paragraaf bevat de sanctie die van toepassing is wanneer geen gevolg wordt gegeven door de opdrachtnemer aan de vervangingsplicht. In dat geval wordt een straf toegepast van 0,2 procent van de oorspronkelijke aannemingssom, waarbij evenwel ook de plafondbedragen van toepassing zijn van ofwel 5.000, ofwel 10.000 euro, afhankelijk van het geval. Er wordt verduidelijkt dat de straf wordt toegepast vanaf de vijftiende dag na de datum van verzending van de aangetekende zending of de elektronische zending die op vergelijkbare wijze de exacte datum van de verzending waarborgt, tot en met de dag waarop in de vervanging wordt voorzien of de uitvoering van het overeenkomstige deel van de opdracht werd gerealiseerd.

In het nieuw artikel 12/3 wordt in de eerste paragraaf het verbod ingevoerd voor de onderaannemer om het geheel van de opdracht dat hem werd toegewezen in onderaanneming te geven. Deze maatregel is alleen van toepassing op de onderaannemers en niet op de opdrachtnemer en beperkt dan ook de toegang van kandidaten of inschrijvers tot de opdracht niet. Het betreft een maatregel die bijdraagt aan de strijd tegen de sociale dumping waarmee, in uitvoering van artikel 18.2 van richtlijn 2014/24/EU gewaarborgd wordt dat de ondernemers bij de uitvoering van de overheidsopdracht moeten voldoen aan de toepasselijke verplichtingen op het gebied van het milieu-, sociaal en arbeidsrecht. In artikel 71.6 van richtlijn 2014/24/EU wordt erop gewezen dat de lidstaten met name in de onderaannemingsketen maatregelen kunnen nemen om hun verplichtingen na te komen. Deze maatregel draagt ook bij tot een betere naleving van de hieronder besproken beperking van de onderaannemingsketen. Er moet op worden gewezen dat het voor de naleving van dit artikel niet volstaat voor een onderaannemer om alleen het beheer van het luik coördinatie te behouden et de totaliteit van de effectieve taken in onderaanneming te geven aan meerdere onderaannemers die lager tussenkomen in de keten.

In de tweede paragraaf wordt de onderaannemingsketen beperkt tot twee, drie of uitzonderlijk vier niveaus voor de betreffende opdrachten in een fraudegevoelige sector die worden geplaatst door aanbestedende overheden, ongeacht het geraamde opdrachtbedrag. In de praktijk worden immers vooral praktijken inzake sociale dumping vastgesteld diep in de onderaannemingsketen. Er wordt dan ook verwacht dat het beperken van de onderaannemingsketen ruim zal bijdragen aan de strijd tegen de sociale dumping, met name (maar niet alleen) in de bouwsector. Opnieuw wordt verwezen naar de nieuw definitie van het begrip "opdracht in een fraudegevoelige sector" vervat in artikel 2, g). Ook hier wordt erop gewezen dat de beperking van de onderaannemingsketen geen afbreuk doet, wat de bewakingsdiensten betreft, aan de bijzondere verplichtingen vervat in de wet van 10 april 1990 tot regeling van de private en bijzondere veiligheid. Overeenkomstig artikel 2, § 3bis, van de voormelde wet ..., ingevoegd door de wet van 13 januari 2014, is onderaanneming van de betreffende bewakingsdiensten in principe namelijk niet toegelaten, tenzij een aantal zeer strikte voorwaarden worden nageleefd. Zo moet er tussen de "opdrachtgever" (in dit geval aanbestedende overheid) en de "hoofdaannemer" (in dit geval de opdrachtnemer) een schriftelijke overeenkomst bestaan waarin een aantal gegevens omtrent de betreffende onderaannemer staan vermeld. De facto verhindert dit het verder in onderaanneming geven door de onderaannemer van het eerste niveau. De in de hier besproken tweede paragraaf bedoelde beperking van de onderaannemingsketen tot twee, drie of vier niveaus is de facto dus reeds in meer ingrijpende wijze beperkt tot één niveau ingevolge de voormelde wet van 10 april 1990.

Hoe langer de verticale onderaannemingsketen, hoe groter het risico voor de opdrachtnemer de controle over zijn keten te verliezen en hoe moeilijker de organisatie en het nazicht van zijn onderaannemingsketen zal zijn, alsook het feit ervoor te zorgen dat de sociale, arbeids- en milieuwetgeving daar worden nageleefd en het feit over efficiënte actiemiddelen te beschikken tussen de hoogste en de laagste in de keten. Deze situatie van risico op controleverlies van de onderaannemingsketen is evenmin gunstig voor de aanbestedende overheid.

Overigens riskeert de onderaannemer die zich op het einde van een lange keten bevindt, een onvoldoende prijs te ontvangen die hem niet toelaat de voormelde wetgevingen na te leven, gezien de talrijke voorgaande onderaannemers in de keten allen betaald willen worden voor hun interventie. Het verbod op lange verticale onderaannemingsketens is een van de middelen om een dergelijke situatie te vermijden.

In het tweede en derde lid worden de mogelijkheden behandeld om nog één bijkomend niveau toe te voegen. Daartoe is in principe het voorafgaandelijk schriftelijk akkoord van de aanbestedende overheid vereist, tenzij er onvoorzienbare omstandigheden zijn die schriftelijk kenbaar worden gemaakt aan de aanbestedende overheid binnen de dertig dagen nadat ze zich hebben voorgedaan. Het betreft omstandigheden die redelijkerwijze niet voorzienbaar waren bij de indiening van de offerte, die niet konden worden ontweken en waarvan de gevolgen niet konden worden verholpen door de ondernemers, niettegenstaande al het nodige daartoe werd gedaan.

In het vierde lid wordt opgesomd hetgeen, voor de toepassing van dit artikel, niet beschouwd wordt als onderaanneming. Alle andere overeenkomsten onder bezwarende titel die gericht zijn op de uitvoering van de opdracht of een onderdeel ervan, rechtstreeks of onrechtstreeks, in welk stadium ook, kunnen worden beschouwd als onderaanneming.

Er is voorzien dat de levering van goederen op de bouwplaats (levering van bouwmaterialen, van stortklaar beton, van ramen, ...), zonder bijkomende plaatsing- of installatiewerken, niet beschouwd wordt als onderaanneming voor de toepassing van dit artikel.

In de derde paragraaf is in een sanctioneringsmechanisme voorzien. Dit mechanisme is identiek aan dat van artikel 12/2. Voor nadere toelichting wordt verwezen naar de commentaar bij het betreffende artikel. Wel wordt er hier nogmaals aan herinnerd dat de opdrachtnemer overeenkomstig paragraaf 2, lid 2, in twee gevallen over een bijkomend niveau van onderaanneming mag beschikken (mits voorafgaand akkoord van de aanbestedende overheid en zelfs zonder een dergelijk akkoord van deze laatste, wanneer zich omstandigheden voordoen die redelijkerwijze niet voorzienbaar waren bij de indiening van de offerte en de betreffende voorwaarden zijn vervuld).

Er moet worden vastgesteld dat het Hof van Justitie zich nog niet heeft kunnen uitspreken over beperkingen van de onderaannemingsketen in uitvoering van artikel 71.6 van richtlijn 2014/24/EU (of artikel 88.6 van richtlijn 2014/25/EU). Het betreft immers een volledig nieuwe bepaling die stelt dat de lidstaten, ter voorkoming van inbreuken door onderaannemers op de toepasselijke verplichtingen op het gebied van het milieu-, sociaal en arbeidsrecht, passende maatregelen kunnen treffen waaronder het invoeren van hoofdelijke aansprakelijkheidsmechanismen en het nazicht of de afwezigheid van uitsluitingsgronden. Deze bevinding van de Europese regelgever sluit aan op bevindingen in de praktijk, waarbij inderdaad werd vastgesteld dat praktijken inzake sociale dumping zich met name in de onderaannemingsketen voordoen.

De precieze draagwijdte van de in artikel 71.6 bedoelde preventieve maatregelen is in de richtlijn niet precies omlijnd. In dit verband is het niet onbelangrijk artikel 18.2 van richtlijn 2014/24/EU opnieuw onder de aandacht te brengen, waarin de naleving van het milieu-, sociaal en arbeidsrecht tot algemeen beginsel bij het plaatsen van overheidsopdrachten wordt verheven. Inderdaad moet worden vastgesteld dat van de niet-naleving van deze verplichtingen vaak een mededingingsvertekenend effect zal uitgaan. Het nieuwe beginsel is een logisch voortvloeisel van verplichting om de ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze te behandelen. Mede om die reden moeten de lidstaten over enige ruimte beschikken om maatregelen uit te werken in uitvoering van artikel 71.6 van richtlijn 2014/24/EU. Met de in artikel 12/3 beoogde maatregelen wordt een legitiem doel nagestreefd. Er is eveneens voldaan aan de evenredigheidseis. Zo is het verbod voor een onderaannemer om het geheel van de opdracht dat hem werd toegewezen verder in onderaanneming te geven allesbehalve streng en dus ook niet zo belemmerend. Het volstaat immers dat de onderaannemer zelf zorgt voor de uitvoering van een klein deel van de hem toegewezen opdracht, waarna hij de rest verder in onderaanneming kan geven. Er werd geoordeeld dat van een dergelijk verbod toch een belangrijk gevolg zal hebben : de onderaannemer moet er zich van bewust zijn dat hij een deel van de opdracht zelf zal moeten uitvoeren. Het opzetten van ellenlange cascades wordt aldus tegengegaan, ook in de sectoren die niet als fraudegevoelig zijn aangemerkt (voor de opdrachten voor werken en diensten in de fraudegevoelige sectoren werd de onderaannemingsketen op meer strikte wijze beperkt). In de mate dat de maatregel minder belemmerend is, moet vlugger worden geoordeeld dat aan de proportionaliteitsvereiste is voldaan. De beperking gaat niet verder dan nodig.

De invoering van het nazicht op afwezigheid van uitsluitingsgronden van onderaannemers (al dan niet verplicht) en de maatregelen inzake hoofdelijke aansprakelijkheid volstaan op zich namelijk niet als preventieve maatregelen, willen zij hun beoogde effect ressorteren.

Een dergelijk nazicht doet immers de administratieve lasten voor de aanbestedende overheid in belangrijke mate toenemen. Als geen enkele bijkomende beperking op de onderaannemingsketen wordt ingevoerd blijven zeer lange onderaannemingsketens perfect mogelijk, hetgeen de administratieve lasten onbeheersbaar dreigt te maken, hetgeen finaal dan ook de effectiviteit van de maatregel zou ondergraven. Als de onderaannemingsketen te lang wordt, dan zal de aanbestedende overheid de facto pas kunnen tussenkomen wanneer reeds onregelmatigheden worden vastgesteld. Echter blijkt duidelijk uit artikel 71.6 dat het mogelijk moet zijn preventieve maatregelen te nemen. Vandaar de nood aan bijkomende maatregelen.

Uit het zogenaamde Wroclaw-arrest van 14 juli 2016 van het Hof van Justitie (zaak C-406/14) volgt dat de richtlijn 2004/18/EG eraan in de weg staat dat een aanbestedende overheid in de opdrachtdocumenten de opdrachtnemer ertoe verplicht een in abstracto bepaald deel van de opdracht met eigen middelen uit te voeren. Hoewel er aantal belangrijke verschilpunten vallen te signaleren tussen het in artikel 12/3, § 1, bedoelde verbod en het arrest C-406/14 (in arrest C-406/14 wordt uit de aard der zaak nog niet verwezen naar het nieuwe artikel 71.6 richtlijn 2014/24/EU; in artikel 12/3, § 1, van het ontwerp betreft het geen verplichting om een in abstracto bepaald deel, bijvoorbeeld 20 %, zelf uit te voeren, maar een verbod om de totaliteit in onderaanneming te geven), werd het toch raadzaam geacht het verbod niet te veralgemenen naar de opdrachtnemer toe.

De opdrachtnemer (op het moment van de plaatsing nog inschrijver) bevindt zich immers in een heel andere positie dan een onderaannemer.

Een inschrijver weet uit de aard der zaak niet of hij een opdracht zal toegewezen krijgen. Vaak zal dit niet het geval zijn. Indien het verbod zou worden uitgebreid naar de opdrachtnemer, dan zou dit ertoe kunnen leiden dat een inschrijver geneigd zou kunnen zijn om deel te nemen aan minder overheidsopdrachten tegelijkertijd. In de hypothese dat hij toch alle opdrachten waaraan hij deelnam krijgt toegewezen, kan hij immers moeilijkheden ondervinden om deze gelijktijdig uit te voeren, wetende dat hij als opdrachtnemer niet de totaliteit in onderaanneming zal mogen geven. Indien het verbod zou worden uitgebreid naar de opdrachtnemer, kan hiervan dus een mededingingsbelemmerende werking uitgaan. De situatie is anders voor de onderaannemer. Doorgaans zal de onderaannemingsketen, in het geval geen beroep wordt gedaan op de draagkracht van een onderaannemer, pas concreet vorm krijgen zodra de kennisgeving van de gunningsbeslissing is verstuurd. In overweging 32 van de richtlijn 2004/18/EG werd verklaard dat de mogelijkheid van onderaanneming kleine en middelgrote ondernemingen kan aanmoedigen om mee te dingen naar overheidsopdrachten. Dankzij onderaanneming kunnen dergelijke ondernemingen deelnemen aan plaatsingsprocedures en maken zij kans op de gunning ongeacht de omvang van opdracht. Onderaanneming draagt er aldus inderdaad toe bij dat de doelstellingen van de richtlijnen overheidsopdrachten worden verwezenlijkt door het aantal potentiële kandidaten voor overheidsopdrachten te vergroten (conclusies van de advocaat-generaal Sharpston in de Zaak C-406/14, punt 30). Anders gesteld : het feit dat inschrijvers-KMO's weten dat zij, in geval zij de opdracht krijgen toegewezen, één of meerdere onderaannemers kunnen aanstellen, moedigt hen aan om ondanks de omvang van de opdracht die voor hen eerder groot kan zijn, toch een aanvraag tot deelneming of een offerte in te dienen. Aangezien het verbod van artikel 12/3, § 1, niet van toepassing is op de opdrachtnemer, en dus ook de deelname van inschrijvers of kandidaten aan de plaatsingsprocedure niet kan ontmoedigen, is het verbod niet problematisch, noch het licht van het arrest C-406/14, noch in het licht van artikel 71.6 en 71.8 van richtlijn 2014/24/EU. De hierboven opgegeven verduidelijkingen wat de proportionaliteit betreft van de bepalingen zijn eveneens van toepassing wat de in de tweede paragraaf bedoelde beperking van de onderaannemingsketen betreft. In dit verband moet erop worden gewezen dat de aldus uitgewerkte beperking alleen geldt voor de opdrachten voor werken en voor de opdrachten voor diensten in de fraudegevoelige sectoren. Zelfs in zijn meest strenge vorm gaat de beperking (nog onafgezien van onderstaande doorbrekingsmogelijkheid) niet verder dan het tweede niveau. De opdrachtnemer kan de totaliteit van de opdracht in onderaanneming geven en de onderaannemer van het eerste niveau kan nogmaals in onderaanneming geven maar moet ook een deel van de hem toegewezen opdracht zelf uitvoeren (zie artikel 12/3, § 1). Als het een opdracht voor werken betreft die volgens zijn aard in een categorie wordt ingedeeld overeenkomstig artikel 4 van het koninklijk besluit van 26 september 1991, dan komt daar nog de mogelijkheid tot een derde niveau bij. Er moet ook op worden gewezen dat de beperking tot twee dan wel drie niveaus kan worden doorbroken. Meer bepaald dat een bijkomend niveau van onderaanneming mogelijk werd gemaakt mits voorafgaand schriftelijk akkoord van de aanbestedende overheid, of zelfs zonder akkoord van deze laatste, wegens onvoorzienbare omstandigheden. In het laatste lid worden ook in een aantal uitzonderingen voorzien.

Artikel 12/4 heeft betrekking op de mogelijkheid voor de aanbesteder om te eisen dat de onderaannemers, in verhouding tot het deel van de opdracht dat zij zullen uitvoeren, voldoen aan de minimumeisen inzake technische en beroepsbekwaamheid die door de opdrachtdocumenten zijn opgelegd. De bepaling komt slechts gedeeltelijk overeen met het huidig artikel 12, tweede lid, 1° en derde lid. Meer bepaald is niet langer sprake van de mogelijkheid voor de aanbesteder om te vereisen dat de onderaannemers verhoudingsgewijs voldoen aan de minimumeisen inzake financiële en economische draagkracht. Op die manier wordt gedeeltelijk gevolg gegeven aan de opmerking van de Raad van State omtrent de onderhavige bepaling. Volgens de Raad van State lijkt het de wil van de Europese regelgever te zijn om de uitsluitingscriteria wél en de selectiecriteria niet te laten doorwerken doorheen de teken.

Echter werd beslist om de mogelijkheid te behouden voor de aanbesteder om te vereisen dat voldaan is (verhoudingsgewijs) aan de minimumeisen inzake technische en beroepsbekwaamheid en dit om de goede uitvoering van de opdracht te verzekeren. Het zou inderdaad niet logisch zijn, noch opportuun, om voor boekhoudkundige diensten toe te laten dat beroep zou worden gedaan op een onderaannemer die niet over de daarvoor noodzakelijke technische en beroepsbekwaamheid beschikt.

Aldus wordt een oogmerk nagestreefd (de goede uitvoering van de opdracht verzekeren) die de draagwijdte van artikel 71.6 van richtlijn 2014/24/EU te buiten gaat. Deze laatste bepaling is er alleen op gericht toe te laten dat passende maatregelen worden getroffen door de lidstaten ter voorkoming van inbreuken op de toepasselijke verplichtingen op het gebied van het milieu-, sociaal en arbeid.

Niettemin werd het wijselijk geacht om de verenigbaarheid met de Europese verdragen te garanderen, om de mogelijkheid om bepaalde kwalitatieve selectiecriteria te laten "doorwerken" alleen te behouden voor de minimumeisen inzake technische en beroepsbekwaamheid.

Art. 14.Deze bepaling vervangt het eerste lid van artikel 13 van het koninklijk besluit van 14 januari 2013. De bepaling onder 1° van de nieuwe oplijsting komt overeen met de bepaling onder 2° van de huidige oplijsting. Deze bepaling behoudt met name zijn nut voor opdrachten geplaatst door overheidsbedrijven. Voor deze opdrachten is het nieuw ingevoegde en zonet besproken artikel 12/3 immers niet van toepassing.

In de bepalingen onder 2° van de nieuwe oplijsting wordt nog steeds verwezen naar de gevallen van artikel 62 (onder bijstandstelling wegens verkwisting, onbekwaamverklaring, internering, ...). Om redenen van duidelijkheid wordt niet langer dubbel verwezen naar de uitsluitingsgronden. De aanpak op dit punt wordt immers voortaan meer gedifferentieerd benaderd (zie infra). Er wordt nog vermeld dat de bepaling die op heden is vervat in artikel 62, 5°, wordt opgeheven.

Voor nadere toelichting omtrent deze opheffing wordt verwezen naar de commentaar bij artikel 29.

In de bepalingen onder 3° en 4° van de nieuwe oplijsting, wordt de aanpak op het vlak van de uitsluitingsgronden gedifferentieerd al naar gelang het een opdracht betreft die valt onder titel 2 of 3 van de wet, dan wel een opdracht die onder de toepassing valt van de wet defensie en veiligheid. Wat deze laatste opdrachten betreft wijzigt er quasi niets (tenzij de supra reeds aangehaalde punten). Nog steeds is het de opdrachtnemer verboden het geheel of een gedeelte van de opdracht toe te vertrouwen aan een onderneming die zich in om het even welke uitsluitingstoestand bevindt. Dit verbod blijft aldaar dus ook slaan op de facultatieve uitsluitingsgronden.

De situatie is verschillend voor de opdrachten die onder de toepassing van titel 2 van de wet vallen. Zoals hierboven reeds besproken, in de commentaar bij artikel 12, is voortaan voorzien dat de aanbestedende overheid de afwezigheid van uitsluitingsgronden in een aantal fraudegevoelige sectoren niet alleen moet nazien in hoofde van de kandidaten en inschrijvers maar ook, in het kader van de uitvoering, in hoofde van de rechtstreekse onderaannemer. Wat de facultatieve uitsluitingsgronden betreft, is dit nazicht in hoofde van de onderaannemer gelijkaardig als in hoofde van de kandidaat of inschrijver. Er geldt geen verplichting tot uitsluiting. De aanbestedende overheid beschikt over een discretionaire beoordelingsruimte, hetgeen wel moet genuanceerd worden in het licht van onder meer het beginsel van behoorlijk bestuur. Deze discretionaire beoordelingsruimte van de aanbestedende overheid brengt met zich mee dat er ook geen absoluut verbod in hoofde van de opdrachtnemer betreft om zijn opdracht toe te vertrouwen aan een onderaannemer die zich in een facultatieve uitsluitingsgrond bevindt.

Anders gesteld : het wegvallen van het absoluut verbod op het inschakelen van een onderaannemer die zich in een facultatieve uitsluitingsgrond bevindt, wordt opgevangen door het nazicht en in de fraudegevoelige sectoren zelf het verplichte nazicht door de aanbestedende overheid. Het spreekt voor zich dat de opdrachtnemer er alle belang bij heeft om alleen te werken met onderaannemers die zich niet in een facultatieve uitsluitingsgrond bevinden: als hij in de loop van de uitvoering geconfronteerd wordt met de vervangingsplicht, zal dit ook op zijn kosten een invloed hebben, zonder dat dit aspect zal kunnen verhaald worden op de aanbestedende overheid.

De situatie is opnieuw verschillend voor de opdrachten in de speciale sectoren (de opdrachten die vallen onder titel 3 van de wet). Ter herinnering, voor deze opdrachten zijn voortaan alleen nog de aanbestedende overheden formeel verplicht om rekening te houden met de aanpak op vlak van de uitsluitingsgronden vervat in de artikelen 67 tot 69 van de wet (zie artikel 151, § 1, van de wet). De overheidsbedrijven en personen met bijzondere of alleenrechten kunnen dit natuurlijk ook doen, en het ligt in de lijn van de verwachtingen dat velen zich zullen blijven baseren op de uitsluitingsgronden zoals ze bestaan in de klassieke sectoren, maar formeel kunnen ze eigen objectieve regels voor uitsluiting en selectie uitwerken. In het verlengde hiervan kan het absoluut verbod voor de opdrachtnemer om het geheel of een deel van de opdracht toe te vertrouwen aan een onderaannemer die zich bevindt in een verplichte uitsluitingsgrond, wat de speciale sectoren betreft alleen behouden blijven wanneer het een opdracht betreft die wordt geplaatst door een aanbestedende overheid (hetgeen slechts uitzonderlijk het geval zal zijn).

Tot slot wordt er nog op gewezen dat, wat de opdrachten betreft die onder de wet vallen, hier opnieuw de mogelijkheid is ingebouwd om corrigerende maatregelen te nemen. Dit is niet het geval wat de opdrachten betreft die onder de wet defensie en veiligheid vallen.

Art. 15.Deze bepaling is gericht op de vervanging van artikel 16 van het koninklijk besluit van 14 januari 2013 omtrent de arbeidskrachten.

Nog steeds is bepaald dat de opdrachtnemer onmiddellijk de personeelsleden moet vervangen die volgens de aanbesteder de goede uitvoering van de opdracht belemmeren wegens hun onbekwaamheid, hun slechte wil of hun algemeen gekend wangedrag. De zin van artikel 35 van de Algemene Aannemingsvoorwaarden die waren aangehecht aan het koninklijk besluit van 26 september 1996, waarin werd bepaald dat het door de opdrachtnemer ingezet personeel voldoende in aantal moest zijn en, ieder in zijn vak, de vereiste bekwaamheid moet bezitten om de regelmatige vooruitgang en de goede uitvoering te waarborgen, is opnieuw opgenomen. De bewoordingen werden evenwel afgestemd op het feit dat het nu een bepaling betreft die van toepassing is op de opdrachten inzake werken, leveringen en diensten. Er is eveneens verduidelijkt dat de aanbesteder schriftelijk om de vervanging moet verzoeken en daarbij dient te preciseren welke personeelsleden hij vervangen wenst te zien.

Art. 16.Deze bepaling actualiseert louter een aantal verwijzingen en behoeft dan ook geen nadere toelichting.

Art. 17.Deze bepaling is gericht op de actualisatie van de lijst van diensten waarvoor, behoudens andersluidende bepaling in de opdrachtdocumenten, geen borgtocht geëist wordt. Deze actualisatie is het gevolg van het gewijzigde toepassingsgebied van de wet, alsook van het feit dat de indeling tussen bijlage II.A diensten en bijlage II.B diensten en de indeling in categorieën in dit verband in de wet niet langer van toepassing is. Zodoende werd waar nodig verwezen naar de overeenkomstige CPV-indeling.

Deze bepaling bevat daarnaast ook een verduidelijking op het vlak van de berekeningswijze, voor de opdrachten voor leveringen en diensten die geen totale prijs vermelden, van de borgtocht. Het woord "berekeningsbasis" kon aanleiding geven tot verkeerde interpretaties.

Art. 18.Deze bepaling wijst artikel 30 en verduidelijkt wat de nadere regels zijn wanneer een aanbesteder beroep doet op de borgtocht. Met name wordt verduidelijkt dat de instelling bij wie de borgtocht werd gesteld zijn akkoord om op de borgtocht af te houden niet afhankelijk mag maken van het fiat de opdrachtnemer. Een dergelijke fiat zou uit de aard der zaak de borgtochtregeling elk nut ontnemen. Er wordt verduidelijkt dat de instelling bij wie de borgtocht werd gesteld alleen mag nazien of de verweermiddelentermijn is nageleefd. Daarnaast moet de betreffende instelling ook nagaan of effectief borgtocht is gesteld en moet hij een verzoek ontvangen vanwege de aanbesteder om tot vrijgave over te gaan. Het beroep op de borgtocht sluit dan ook erg nauw aan bij een garantie op eerste verzoek.

Het spreekt voor zich dat de aanbesteder slechts om de vrijgave van de borgtocht mag verzoeken als de verweermiddelentermijn is overschreden.

Art. 19.Door middel van deze bepaling worden een aantal technische aanpassingen doorgevoerd in artikel 35 van het koninklijk besluit van 14 januari 2013 die het gevolg zijn van het veralgemeend gebruik van elektronische communicatiemiddelen.

De bepaling is onder meer gericht op de aanpassing van artikel 35, § 1, eerste lid, van het koninklijk besluit van 14 januari 2013. In de voormelde bepaling, onder 1°, is voorzien dat de opdrachtnemer kosteloos een exemplaar van het bestek ontvangt op aanvraag. Deze bepaling is voor de meeste opdrachten achterhaald in het licht van de artikelen 64 en 145 van de wet. Ingevolge deze laatste bepalingen moet de aanbesteder uit eigen beweging (en dus niet op aanvraag) en eveneens op kosteloze wijze met elektronische middelen toegang tot de opdrachtdocumenten verschaffen en dit vanaf de bekendmaking van de aankondiging van een opdracht. In de voormelde bepalingen van de wet is eveneens reeds voorzien dat ook in de uitzonderingsgevallen waarbij geen vrije, volledige en rechtstreekse toegang kan worden geboden op elektronische wijze, de toegang kosteloos is. De bepaling hoeft dan ook slechts behouden blijven voor de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking of de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande oproep tot mededinging. De zin is in een afzonderlijk lid ondergebracht.

De overige aanpassingen hoeven geen nadere toelichting.

Art. 20.Deze bepaling is gericht op de vervanging van de artikelen 37 en 38 en heeft betrekking op de gedeeltelijke omzetting van de artikelen 72 van richtlijn 2014/24/EU en 89 van richtlijn 2014/25/EU, omtrent de wijzigingen van opdrachten gedurende de looptijd. De bepalingen omtrent de wijzigingen van de opdracht zijn op heden vervat in de artikelen 37 en 38 van het koninklijk besluit van 14 januari 2013. Ingevolge de voormelde richtlijnen, die voor het eerst in een bepaling voorzien die betrekking heeft op de wijziging van de opdracht, zal het reglementair kader omtrent de wijzigingen aan de opdracht gevoelig uitgebreid worden.Meer bepaald worden de artikelen 37 en 38 niet alleen vervangen, maar worden ook de artikelen 38/1 tot 38/19 ingevoegd door middel van het hieronder becommentarieerd artikel 21. Ingevolge de uitbreiding van het reglementair kader zullen meer mogelijkheden ter beschikking staan om tot wijziging over te gaan. Artikel 37 bevat alleen nog de basisregel dat opdrachten en raamovereenkomsten zonder nieuwe plaatsingsprocedure enkel kunnen worden gewijzigd in de gevallen voorzien in afdeling 5 van hoofdstuk 2.

In het licht van de definitie van het begrip "opdracht", vervat in artikel 2, 6°, zijn de bepalingen omtrent wijzigingen ook van toepassing op wijzigingen van de raamovereenkomst.

Artikel 38 stelt vervolgens dat een wijziging zonder nieuwe plaatsingsprocedure mag worden aangebracht, wanneer de wijziging ongeacht de geldelijke waarde ervan, in de oorspronkelijke opdrachtdocumenten voorzien was in duidelijke, nauwkeurige en ondubbelzinnige herzieningsclausules. Wel is vereist dat de herzieningsclausules het toepassingsgebied omschrijven en de aard van de mogelijke wijzigingen alsmede de voorwaarden waaronder deze kunnen worden gebruikt. Zij mogen niet voorzien in wijzigingen die de algemene aard van de opdracht of raamovereenkomst kunnen veranderen.

Het is inderdaad logisch dat de aanbestedende overheid wijzigingen moet kunnen aanbrengen (zij het niet onbeperkt) op grond van herzieningsclausules die in de opdrachtdocumenten waren voorzien.

Indien een herzieningsclausule op een duidelijke, nauwkeurige en ondubbelzinnige manier wordt geformuleerd, zodat alle ondernemers die belangstelling hebben van meet af aan kennis hebben van de wijzigingsmogelijkheid (en zich aldus op voet van gelijkheid bevinden bij het indienen van hun offertes), belet niets de aanbestedende overheid om naderhand van deze clausule gebruik te maken en de opdracht te wijzigen, voor zover de clausules echter de algemene aard van de opdracht niet veranderen.

De vereiste dat het moet gaan om duidelijke, nauwkeurige en ondubbelzinnige clausules vloeit voort uit de rechtspraak van het Hof van Justitie. Het Hof van Justitie overwoog in het arrest Succhi di Frutta van 29 april 2004 bijvoorbeeld hetgeen volgt : "Het beginsel van doorzichtigheid, dat er het corollarium ... vormt [van het beginsel van gelijke behandeling], heeft in essentie ten doel te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Het impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en, anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn.".

De vereiste dat de "algemene aard" van de opdracht niet mag gewijzigd worden door de herzieningsclausule, komt ook nog in andere artikelen terug, meer bepaald in artikel 38/2, eerste lid, 2°, omtrent onvoorzienbare omstandigheden in hoofde van de aanbesteder en in artikel 38/4, tweede lid, omtrent de de minimis-regel. Dit is eveneens het geval in de overeenstemmende bepalingen uit de richtlijnen. In overweging 109 van richtlijn 2014/24/EU, wordt omtrent dit begrip verduidelijkt dat er geen nood is aan een wijzigingsmogelijkheid "in gevallen waarin een wijziging tot een verandering van de aard van de gehele aanbesteding leidt, bijvoorbeeld als werken, leveringen of diensten worden vervangen door iets anders of als het soort aanbesteding wezenlijk wordt veranderd, aangezien dan kan worden aangenomen dat het resultaat is beïnvloed". Uit deze overweging blijkt dat het begrip "wijziging van de algemene aard" niet te ruim moet worden begrepen. Het betreft geen verwijzing naar de "wezenlijke wijzigingen" waarvan sprake in artikel 38/5.

Herzieningsclausules kunnen in tal van gevallen van nut zijn.

Bijvoorbeeld kunnen zij ervoor zorgen dat communicatieapparatuur die over een bepaalde periode moet worden geleverd, aan de vereisten blijft voldoen, ook bij wijziging van de communicatieprotocollen of andere technische wijzigingen. Herzieningsclausules kunnen er ook voor zorgen dat het mogelijk blijft (mits de clausules voldoende duidelijk worden geformuleerd) om de opdracht aan te passen indien technische problemen bij het functioneren of het onderhoud zulks noodzakelijk maken. Hierbij wordt erop gewezen dat zowel gewoon onderhoud als buitengewone onderhoudshandelingen die noodzakelijk kunnen worden met het oog op de continuïteit van een openbare dienst, deel kunnen uitmaken van de opdracht.

Ook in onderstaande gevallen kan of moet gebruik worden gemaakt van herzieningsclausules: - de facultatieve clausule inzake de vervanging van de opdrachtnemer als bedoeld in het nieuw artikel 38/3; - de verplichte dan wel, in functie van het type opdracht, facultatieve clausules inzake prijsherziening als bedoeld in het nieuw artikel 38/7; - de verplichte clausule omtrent heffingen die een weerslag hebben op het opdrachtbedrag als bedoeld in het nieuw artikel 38/8; - de verplichte clausule omtrent onvoorzienbare omstandigheden in hoofde van de opdrachtnemer als bedoeld in het nieuw artikel 38/9; - de verplichte herzieningsclausule voor maatregelen ingevolge feiten van de aanbesteder en van de opdrachtnemer als bedoeld in het nieuw artikel 38/11; - de clausules inzake vergoeding voor schorsingen op bevel van de aanbesteder en incidenten bij de uitvoering (zie het nieuw artikel 38/12).

De clausules zijn natuurlijk niet helemaal nieuw, aangezien zij voortbouwen op reeds bestaande artikelen in de plaatsingsbesluiten of het koninklijk besluit van 14 januari 2013. Voor het eerst wordt de aanbestedende overheid in sommige gevallen echter verplicht bepaalde clausules op te nemen. De toedracht van deze verplichtingen wordt nader toegelicht in de commentaar bij artikel 21. Hier kan worden volstaan met de vaststelling dat de aanbesteder, door dit aangepast kader omtrent wijzigingen van de opdracht en met name de diverse mogelijkheden of verplichtingen om wijzigingsclausules op te nemen in de opdrachtdocumenten, bijzonder zorgvuldig zal moeten tewerk gaan bij de opmaak van de opdrachtdocumenten. In de opdrachtdocumenten zal meer bepaald moeten worden geanticipeerd op de voormelde problematieken die zich kunnen stellen in het kader van de uitvoering, dit om de nodige ruimte te bewaren om wijzigingen aan te brengen aan de opdracht, betwistingen te vermijden en de reglementaire verplichtingen correct na te komen. Deze nieuwe aanpak is met name ook gerechtvaardigd in het licht van arrest van het Hof van Justitie in zaak C-549/14 van 7 september 2016, waar het Hof preciseerde dat "na de gunning van een overheidsopdracht geen wezenlijke wijziging aan deze opdracht mag worden aangebracht zonder dat een nieuwe procedure voor het plaatsen van een opdracht wordt uitgeschreven, zelfs wanneer deze wijziging, objectief gezien, een regeling in de vorm van een schikking vormt, die wederzijdse concessies door beide partijen meebrengt, ter beëindiging van een geschil met onzekere uitkomst dat is ontstaan uit de problemen bij de uitvoering van deze opdracht"(zaak Finn Frogne A/S tegen Rigspolitiet ved Center for Beredskabskommunikation). Het Hof voegt hieraan toe dat dit slechts anders zou zijn indien de documenten van deze opdracht voorzagen in de mogelijkheid bepaalde, zelfs belangrijke, voorwaarden van de opdracht aan te passen na de gunning ervan en de voorwaarden voor de toepassing van deze mogelijkheid vaststelden. De feiten die aanleiding gaven tot het geschillen hadden nog betrekking op richtlijn 2004/18/EG.

Art. 21.Deze bepaling is gericht op de invoeging van de artikelen 38/1 tot 38/19 en heeft net als artikel 20 betrekking op de gedeeltelijke omzetting van de artikelen 72 van richtlijn 2014/24/EU en 89 van richtlijn 2014/25/EU, omtrent de wijzigingen van opdrachten gedurende de looptijd.

Art. 38/1.Artikel 38/1 kan in verband worden gebracht met het begrip "aanvullende werken of diensten" zoals thans bedoeld in artikel 26, § 1, 2°, a), van de wet van 15 juni 2006. Anders dan het geval is in de wet van 15 juni 2006, worden de aanvullende werken en diensten in de wet van 16 juni 2016 (artikel 42) niet langer opgelijst in de gevallen waarbij gebruik mag worden gemaakt van de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking. Hetzelfde geldt voor de aanvullende leveringen. In de nieuwe richtlijnen worden deze immers aanzien als wijzigingen van de opdracht. Evenwel werden een aantal inhoudelijke versoepelingen doorgevoerd.

In de wet van 15 juni 2006 wordt nog vereist dat de aanvullende werken of diensten op technisch of economisch vlak "onscheidbaar" zijn van de hoofdopdracht zonder een ernstig bezwaar op te leveren. Moest dit toch het geval zijn, dan moet aangetoond kunnen worden dat de aanvullende opdrachten "strikt noodzakelijk zijn voor de vervolmaking" van de hoofdopdracht. In artikel 38/1 geldt nu als voorwaarde dat de verandering van opdrachtnemer niet mogelijk is om economische of technische redenen, zoals wanneer de aanvullende goederen of diensten uitwisselbaar of interoperabel moeten zijn met bestaande uitrusting, diensten of installaties die in het kader van de oorspronkelijke opdracht zijn verworven. Tevens moet deze verandering tot aanzienlijk ongemak of een aanzienlijke kostenstijging leiden voor de aanbesteder.

Zodoende komt de focus nog meer te liggen op economische overwegingen (S. Treumer, "Contract changes and the duty to retender under the new EU public procurement directive", P.P.L.R. 2014, 151).

Er is nog steeds een bovengrens van vijftig procent van de waarde van de oorspronkelijke opdracht. Echter geldt niet langer dat het samengevoegde bedrag van de opdrachten gegund voor de aanvullende werken of diensten in aanmerking genomen moet worden om uit te maken of deze grens bereikt is, wel integendeel. Indien er verscheidene opeenvolgende wijzigingen worden doorgevoerd, geldt de beperking tot vijftig procent van de waarde van de oorspronkelijke opdracht voor de waarde van elke wijziging, hetgeen een versoepeling uitmaakt van de toepassingscriteria. De hier besproken bovengrens van vijftig procent is overigens niet van toepassing op de aanbestedende entiteiten die activiteiten uitoefenen in de speciale sectoren. Dit is evenmin het geval in de overeenstemmende bepaling van de richtlijn (artikel 89.1.b richtlijn 2014/25/EU).

In het laatste lid wordt verduidelijkt dat voor de berekening van de waarde van de oorspronkelijke opdracht, voor zover de opdracht een indexeringsclausule bevat, de geactualiseerde waarde als referentiewaarde moet worden gehanteerd. Vanzelfsprekend moet rekening worden gehouden met artikel 38/7 inzake prijsherziening. Op grond van deze laatste bepaling mag niet in alle gevallen een indexeringsclausule worden ingelast. Voor nadere toelichting hieromtrent wordt verwezen naar de commentaar bij artikel 38/7.

Anders dan nu het geval is, zijn de voormelde nieuwe regels ook van toepassing op de aanvullende leveringen. Aldus is evenmin nog sprake van een principiële beperking voor de aanvullende opdrachten en nabestellingen tot drie jaar (zie artikel 26, § 1, 3°, b), en c), van de wet van 15 juni 2006). Ook dit is een versoepeling. Dit gezegd zijnde, wat de aanvullende leveringen betreft, past het artikel 42, § 1, 4°, b), van de wet, in herinnering te brengen. Op grond van deze bepaling mogen opdrachten aangaande aanvullende leveringen worden geplaatst door middel van een onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking, wanneer deze leveringen moeten worden verricht door de oorspronkelijke leverancier, die ofwel bestemd zijn voor de gedeeltelijke vernieuwing van leveringen of installaties, ofwel voor de uitbreiding van bestaande leveringen of installaties, wanneer een verandering van leverancier de aanbestedende overheid ertoe zou verplichten leveringen te verwerven met andere technische eigenschappen, zodat onverenigbaarheid zou ontstaan of zich bij het gebruik en het onderhoud onevenredige technische moeilijkheden zouden voordoen. De looptijd van deze opdrachten en nabestellingen mag in de regel niet langer zijn dan drie jaar. Beide bepalingen bestaan naast elkaar : ook als de toepassingsvoorwaarden van artikel 42, § 1, 4°, b), van de wet niet vervuld zijn, sluit dit niet uit dat toepassing wordt gemaakt van artikel 38/1. In tegenstelling tot hetgeen het geval is voor het voormelde artikel 42, § 1, 4°, b), zal een aankondiging moeten bekendgemaakt worden wanneer toepassing wordt gemaakt van artikel 38/1 en het een opdracht betreft waarvan de geraamde waarde de drempel voor de Europese bekendmaking bereikt (zie infra).

Het blijft zo dat dat aanbesteders steeds zorgvuldig dient na te gaan of de toepassingsvoorwaarde van artikel 38/1 wel effectief zijn vervuld, op gevaar af artikel 5, § 1, eerste lid, van de wet met voeten te treden. Precies om dit verbod op omzeiling van het toepassingsgebied te benadrukken werd in de tekst uitdrukkelijk verduidelijkt dat de opeenvolgende wijzigingen niet mogen worden gebruikt om de wetgeving inzake overheidsopdrachten te omzeilen.

Wanneer een aanbesteder een wijziging doorvoert op grond van de hier besproken bepaling, en het een opdracht betreft waarvan de geraamde waarde de drempel voor Europese bekendmaking bereikt, dan moet hiervan een aankondiging worden bekendgemaakt in het Publicatieblad van de Europese Unie en in het Bulletin der Aanbestedingen (zie artikel 38/19). Voor het eerst worden dus ook in het kader van de uitvoering publicatieverplichtingen opgelegd. Ook voor het hierna besproken artikel, omtrent onvoorzienbare omstandigheden, is voorzien in de betreffende bekendmakingsverplichting.

Art. 38/2.In dit artikel is voor het eerst in een bepaling voorzien op grond waarvan wijzigingen zijn toegelaten omdat die het noodzakelijk gevolg zijn van omstandigheden die een zorgvuldige aanbesteder niet kon voorzien. Het betreft de omzetting van de artikelen 72.1.c) van richtlijn 2014/24/EU en 89.1.c) van richtlijn 2014/25/EU. Aanbesteders kunnen inderdaad worden geconfronteerd met externe omstandigheden die zij niet konden voorzien bij het plaatsen van de opdracht, met name wanneer de uitvoering van de opdracht zich over een langere termijn uitstrekt. In dat geval is enige flexibiliteit vereist om de opdracht zonder nieuwe plaatsingsprocedure aan deze omstandigheden aan te passen. Toch is het wijzigingsrecht ook in dit geval geenszins onbeperkt en aan strikte voorwaarden onderworpen.

Ook hier geldt dat de wijziging geen verandering in de algemene aard van de opdracht mag teweeg brengen. Deze voorwaarde werd al besproken hierboven. Ook de voorwaarde dat de prijsverhogingen niet hoger mogen zijn dan vijftig procent van de waarde van de oorspronkelijke opdracht, werd hierboven al besproken. Ook hier geldt dat, indien er verscheidende opeenvolgende wijzigingen worden doorgevoerd, de beperking geldt voor de waarde van elke individuele wijziging. Ook hier wordt overigens verduidelijkt dat voor de berekening van de waarde van de oorspronkelijke opdracht, voor zover de opdracht een indexeringsclausule bevat, de geactualiseerde waarde als referentiewaarde moet worden gehanteerd.

Kenmerkend voor het hier besproken geval waarbij wijziging is toegelaten is dat de wijziging het noodzakelijk gevolg moet zijn van omstandigheden die een zorgvuldige aanbesteder niet kon voorzien. Het begrip onvoorzienbare omstandigheden betreft omstandigheden die niet konden worden voorzien ondanks een normaal zorgvuldige voorbereiding van de aanvankelijke plaatsing, rekening houdend met de beschikbare middelen, de aard en de kenmerken van het specifieke project, de goede praktijk op het betrokken gebied en het feit dat er een redelijke verhouding moet zijn tussen de voor de voorbereiding van de plaatsing uitgetrokken middelen en de verwachte waarde ervan.

Uit hetgeen voorafgaat blijkt reeds dat louter onvoorziene omstandigheden niet volstaan om de voorwaarde als vervuld te beschouwen. Het gebrek aan vooruitziendheid mag niet aan de aanbesteder te wijten zijn. Om concreet een antwoord te vinden op de vraag of dit al dan niet het geval is dient zowel rekening te worden gehouden met elementen die volledig los staan van de aanbesteder (de aard en de kenmerken van het specifieke project, de goede praktijk op het betrokken gebied), als met elementen die verband houden met de betreffende aanbesteder (de beschikbare middelen van de aanbesteder).

Benadrukt moet worden dat in dat kader gewaakt moet worden over een redelijke verhouding moet bestaan tussen de voor de voorbereiding van de plaatsing uitgetrokken middelen en de verwachte waarde ervan.

Tot slot geldt ook voor dit toepassingsgeval dat een aanbesteder die een wijziging doorvoert op grond van onvoorzienbare omstandigheden aan een opdracht waarvan de geraamde waarde de drempel voor Europese bekendmaking bereikt, hiervan een aankondiging moet bekend maken in het Publicatieblad van de Europese Unie en in het Bulletin der Aanbestedingen (zie artikel 38/19).

Art 38/3. De bepaling heeft betrekking op de mogelijkheden om de vervanging van de opdrachtnemer door te voeren. Ten opzichte van de bepaling die op heden vervat is in artikel 38 van het koninklijk besluit van 14 januari 2013 werden een aantal wijzigingen ingevoerd.

De bewoordingen werden immers volledig afgestemd op de nieuwe artikelen 72.1.d) van richtlijn 2014/24/EU en 89.1.d) van richtlijn 2014/25/EU. Om terminologische redenen wordt alleen nog de hypothese behandeld waarbij de opdrachtnemer wordt vervangen. Nochtans moet hieruit niet worden afgeleid dat een opdracht in geen enkele hypothese zou overgedragen kunnen worden van de ene aanbesteder op een andere.

Uitzonderlijk kan een noodzaak zich hiertoe voordoen, meer bepaald in het geval waarbij de aanbestedende overheid wordt geherstructureerd, in het geval van een staatshervorming, ... Alleen is het zo dat de bewoordingen van de (meer frequent) voorkomende hypothese van vervanging van de opdrachtnemer (overname, fusie, acquisitie of insolventie) enigszins ongepast zijn om deze hypothesen te omschrijven. Deze gevallen waarbij er een "overname" is langs de kant van de aanbesteder zullen zodoende getoetst moeten worden aan artikel 38/5. Ook hier geldt dus dat de wijziging geen (andere) wezenlijke wijzigingen met zich zal mogen meebrengen. Ook hier zal de aanbesteder er zich van moeten onthouden om het toepassingsgebied van de wetgeving te omzeilen (artikel 5, § 1, eerste lid, van de wet). Er kan dan ook besloten worden dat beide hypothesen op analoge wijze worden benaderd.

Voortaan bestaan de volgende mogelijkheden waarbij tot vervanging mag worden overgegaan van de opdrachtnemer : door middel van de toepassing van een ondubbelzinnige herzieningsclausule zoals bepaald in artikel 38 (zie supra) en door middel van rechtsopvolging onder algemene of gedeeltelijke titel in de positie van de aanvankelijke opdrachtnemer of ten gevolge van herstructurering van de onderneming.

Waar op heden algemeen wordt gesteld dat de overnemer aan de "passende" selectievoorwaarden moet voldoen, wordt deze voorwaarde nu alleen hernomen in de hypothese van de rechtsopvolging onder algemene of gedeeltelijke titel in de positie van de aanvankelijke opdrachtnemer. Het woord "passend" wordt daarbij echter achterwege gelaten, aangezien niet geheel duidelijk is wat hiermee concreet wordt bedoeld. De overnemer zal moeten voldoen aan de (alle) aanvankelijk voor de selectie vastgestelde criteria.

Waar in de thans van toepassing zijnde versie wordt gesteld dat de "essentiële voorwaarden" van de opdracht behouden moeten blijven, wordt in het ontwerp gesteld dat de wijziging "geen andere wezenlijke wijzigingen" in de opdracht met zich mag meebrengen. Het begrip "wezenlijke wijziging" wordt hierna nader toegelicht.

Nog steeds geldt dat de instemming van de aanbesteder vereist zal zijn. Dit blijkt uit het feit dat de wijziging van opdrachtnemer (al dan niet) mag worden "toegekend". Dit zal de aanbesteder overigens toelaten na te gaan of alle voorwaarden voor wijziging zijn vervuld (bijvoorbeeld of aan de kwalitatieve selectiecriteria is voldaan).

Overeenkomstig artikel 72.1.d).iii) van richtlijn 2014/24/EU en artikel 89.1.d).iii) van richtlijn 2014/25/EU kunnen de lidstaten ervoor kiezen om een bepaling op te nemen die de aanbesteder toelaat zelf de verplichtingen van de opdrachtnemer ten aanzien van zijn onderaannemers op te nemen, waarbij een dergelijke vervanging van de ondernemer aan wie aanvankelijk werd gegund niet problematisch wordt geacht. Het werd wenselijk geacht deze bepaling niet expliciet om te zetten in het ontwerp. Naar Belgisch recht bestaat immers geen enkele hypothese waarbij de aanbesteder zelf de verplichtingen van de opdrachtnemer ten aanzien van zijn onderaannemers opneemt en er daarbij een vervanging optreedt van de opdrachtnemer. Het is wel zo dat er verschillende stelsels bestaan waarbij de aanbesteder hoofdelijke aansprakelijkheid wordt gesteld voor bepaalde schulden van de opdrachtnemer. Er valt niet alleen te denken aan artikel 1798 Burgerlijk Wetboek, waarnaar de aanbesteder overigens moet verwijzen in zijn opdrachtdocumenten (zie artikel 11, § 4), maar ook aan de diverse vormen van hoofdelijke aansprakelijkheid of aanverwante stelsels voor loonschulden vervat in de wet van 12 april 1965 betreffende de bescherming van het loon der werknemers, de hoofdelijke aansprakelijkheid voor sociale schulden, de hoofdelijke aansprakelijkheid voor fiscale schulden en ook artikel 88 van het koninklijk besluit van 14 januari 2013 tot bepaling van algemene uitvoeringsregels. Al deze stelsels kennen echter een ander toepassingsgebied dan het bepaalde in voormelde bepalingen van de richtlijnen.

Art. 38/4.Wijzigingen van de opdracht die een geringe wijziging van de waarde van de opdracht tot gevolg hebben, moeten tot op zekere hoogte altijd mogelijk zijn zonder dat een nieuwe plaatsingsprocedure nodig is. Hiertoe en met het oog op de rechtszekerheid werd in dit ontwerp voorzien in de-minimis drempels waaronder een nieuwe plaatsingsprocedure niet nodig is. Wijzigingen van de opdracht boven die drempels moeten mogelijk zijn zonder dat een nieuwe plaatsingsprocedure nodig is, mits zij voldoen aan de relevante voorwaarden die zijn vastgelegd in andere (hiervoor of hierna besproken) bepalingen van deze afdeling. Met andere woorden wordt afgestapt van de aanpak van het huidig artikel 37 van het koninklijk besluit van 14 januari 2013 waarbij cumulatief voldaan moest zijn aan een aantal voorwaarden zodat (tenzij in een aantal uitzonderingen) de wijziging in waarde steeds beperkt moest zijn tot vijftien procent van het oorspronkelijke opdrachtbedrag. Zodoende ontstaat een meer flexibel kader omtrent wijzigingen aan de opdracht.

Waar op heden in het huidig artikel 37 alleen sprake is van één plafond van vijftien procent, is de aanpak is artikel 38/4 iets ingewikkelder. Een wijziging mag zonder nieuwe plaatsingsprocedure worden doorgevoerd, indien het bedrag waarmee de wijziging gepaard gaat lager is dan zowel de toepasselijke drempel voor de Europese bekendmaking, als tien procent van de waarde van de aanvankelijke opdracht voor leveringen en diensten en vijftien procent van de waarde van de aanvankelijke opdracht voor werken. De bewoordingen werden ook op dit punt volledig afgestemd op de artikelen 72.2 van richtlijn 2014/24/EU en 89.2 van richtlijn 2014/25/EU. Zodoende is ook bepaald dat voor de berekening van de waarde van de aanvankelijke opdracht, voor zover de opdracht een indexeringsclausule bevat, de geactualiseerde waarde als referentiewaarde moet worden gehanteerd.

Wanneer opeenvolgende wijzigingen plaatsvinden, moet de waarde beoordeeld worden op basis van de netto-cumulatieve waarde van de opeenvolgende wijzigingen. De aanbesteder zal dan ook de waarde van alle wijzigingen moeten bijhouden. Kent hij de netto-cumulatieve waarde niet van de verschillende wijzigingen, dan kan hij immers niet langer deze "safe-harbour" bepaling toepassen om aan te tonen dat de wijziging toelaatbaar is.

Tot slot geldt ook hier als voorwaarde dat de wijziging er niet toe mag leiden dat de algemene aard van de opdracht zou worden gewijzigd.

Er zijn geen bijkomende voorwaarden. Artikel 38/4 kan ook worden toegepast wanneer het toepassingsgebied van de opdracht wordt ingeperkt (bvb : bij een op te richten gebouw moeten twee parkeerplaatsen minder voorzien worden dat hetgeen initieel in de opdrachtdocumenten was voorzien, aangezien er finaal minder personen zullen worden tewerkgesteld), voor zover aan alle hierboven aangehaalde voorwaarden is voldaan.

Artikelen 38/5 en 38/6. In deze bepaling worden de criteria zoals deze blijken uit de rechtspraak van het Hof van Justitie en met name het arrest-Pressetext, overgenomen (Zaak C-454/06). De bewoordingen leunen zeer dicht aan bij de overwegingen van het Hof van Justitie in de hierboven aangehaalde rechtspraak. Wel wordt opgemerkt dat in artikel 38/6, tweede lid, 1° wordt verduidelijkt, ten opzichte van de voormelde rechtspraak, dat niet alleen wordt vereist dat de wijziging niet mag voorzien in voorwaarden die, als zij deel van de aanvankelijke plaatsingsprocedure hadden uitgemaakt, de toelating van andere dan de aanvankelijk geselecteerde kandidaten of de gunning van de opdracht aan een andere inschrijver mogelijk zouden hebben gemaakt, maar ook dat die voorwaarden de toelating van bijkomende deelnemers aan de plaatsingsprocedure zouden hebben aangetrokken.

In artikel 38/6, tweede lid, 4°, wordt de link gemaakt met artikel 38/3. Als een nieuwe opdrachtnemer in de plaats is gekomen van de opdrachtnemer aan wie de aanbesteder de opdracht aanvankelijk had gegund in andere dan onder artikel 38/3 bedoelde gevallen, dan wordt dit geacht een wezenlijke wijziging te zijn. De bedoeling is ervoor te zorgen dat het leerstuk van de vervanging van de opdrachtnemer uitsluitend wordt beheerst door artikel 38/3.

De andere gevallen waarbij een wijziging wordt geacht wezenlijk te zijn behoeven geen nadere toelichting en vloeien reeds voort uit de rechtspraak.

Art. 38/7.Deze bepaling vervangt de bepaling die op heden vervat is in artikel 20 van het koninklijk besluit plaatsing overheidsopdrachten klassieke sectoren van 15 juli 2011 enerzijds en in artikel 20 van het koninklijk besluit plaatsing overheidsopdrachten speciale sectoren van 16 juli 2012, weliswaar mits een aantal wijzigingen. Aangezien prijsherzieningen aanzien moeten worden als een wijziging van de opdracht, worden ze voortaan in dit ontwerp behandeld.

Er werd gekozen voor een meer gedifferentieerde benadering. De verplichting om een prijsherzieningsclausule op te nemen werd alleen behouden voor de opdrachten voor werken en de opdrachten voor diensten die in bijlage 1 bij dit ontwerp worden opgelijst. In deze bijlage worden de diensten opgelijst die gekenmerkt worden door manuele prestaties en zodoende gelijkgesteld kunnen worden met opdrachten voor werken. Er is geen prijsherziening vereist voor de opdrachten beneden een geraamd bedrag van 120.000 euro en wanneer de initiële uitvoeringstermijn minder dan honderdtwintig werkdagen of honderdtachtig kalenderdagen beslaat. Op te merken valt dat de voormelde uitzondering, anders dan het geval is in de voormelde plaatsingsbesluiten, voortaan slechts van toepassing is indien cumulatief voldaan is aan beide voorwaarden (de "of" werd ter zake vervangen door een "en"). De toepassingsvoorwaarden van de uitzondering werden dus gevoelig verstrengd wat betreft de werken en de diensten die onder bijlage 1 vallen. Er wordt in een duidelijke verwijzing voorzien naar artikel 38. Zodoende zullen de betreffende prijsherzieningsclausules in de oorspronkelijke opdrachtdocumenten moeten worden opgesteld in duidelijke, nauwkeurige en ondubbelzinnige bewoordingen. Ook artikel 38, tweede lid, is van toepassing.

De toepassingsmodaliteiten blijven grotendeels ongewijzigd en worden dan ook niet nader toegelicht. Wel is niet langer in de mogelijkheid voorzien (voor de werken en diensten die in bijlage 1 zijn opgesomd) om, in geval van moeilijkheden om een prijsherzieningsformule samen te stellen, de gezondheidsindex, de index van consumptieprijzen of een andere passende index te hanteren.

Wat de leveringen en diensten die niet in bijlage 1 bij dit besluit werden opgenomen betreft, is niet langer sprake van een verplichte prijsherziening. Niettemin kan de aanbesteder ervoor kiezen om ook voor deze opdrachten een prijsherzieningsclausule te voorzien in de opdrachtdocumenten. De modaliteiten zijn identiek als bij de werken en diensten die in bijlage 1 bij dit besluit zijn opgesomd, met dit verschil dat het wel mogelijk blijft, in geval van moeilijkheden om een prijsherzieningsformule samen te stellen, om te koppelen aan de gezondheidsindex, de index van consumptieprijzen of een andere passende index.

Tot slot wordt er nog op gewezen dat de hier besproken bepaling ook van toepassing is, net zoals de andere bepalingen die worden vervangen of ingevoegd door de artikelen 19 en 20 van dit ontwerp, op de opdrachten op defensie- en veiligheidsgebied. Zodoende dient artikel 21 van het koninklijk besluit defensie en veiligheid te worden opgeheven, hetgeen zal gebeuren door middel van artikel 47 van het onderhavige ontwerp.

Art. 38/8.Deze bepaling heeft betrekking op de heffingen die een weerslag hebben op het opdrachtbedrag. Het betreft de overname, mits wijziging, van artikel 56/1 van het koninklijk besluit van 14 januari 2013, ingevoegd bij het koninklijk besluit van 7 februari 2014.

Vooreerst wordt ook hier de link gemaakt met artikel 38. Anders dan nu het geval is, worden de aanbesteders verplicht, voor alle opdrachten, om in de opdrachtdocumenten een clausule op te nemen omtrent prijsherziening ten gevolge van een wijziging (in België) van de heffingen die een weerslag hebben op het opdrachtbedrag waarvan de modaliteiten bepaald zijn in het onderhavige artikel. De voorwaarden van artikel 38 zijn van toepassing en moeten beantwoorden aan: - toepassingsgebied: prijsherziening ten gevolge van wijzigingen van heffingen in België; - inhoudelijke voorwaarde: de heffingen hebben een weerslag op het opdrachtbedrag; - formele voorwaarden: de formaliteiten van artikel 38/16 (die op hun beurt een overname zijn van artikel 53 van het koninklijk besluit van 14 januari 2013).

Waar op heden de datum van bekendmaking in het Belgisch Staatsblad als ijkpunt wordt genomen, waarbij wijzigingen van heffingen die worden bekendgemaakt op de tiende dag voorafgaand aan de uiterste datum voor ontvangst van de offertes of vroeger, niet in aanmerking worden genomen voor een prijsverhoging of verlaging, zal voortaan als ijkpunt het tijdstip van inwerkingtreding van de belastingwijziging gelden.

Een prijsherziening is slechts mogelijk wanneer de wijziging in werking is getreden na de tiende dag die het uiterste tijdstip voor ontvangst van de offertes voorafgaat. De bijzondere regeling bij onderhandelingsprocedure (waarbij de datum waarop de opdrachtnemer zijn akkoord gaf in aanmerking werd genomen), werd niet overgenomen.

De overige voorwaarden blijven onaangepast en worden dan ook niet nader toegelicht. Wel is het zo dat de indieningsvoorwaarde vervat in artikel 56/1, vierde lid, niet werd overgenomen vermits dit voortaan is voorzien in artikel 38/16.

Indien de opdrachtdocumenten, in weerwil van de verplichting, toch geen herzieningsclausule zouden bevatten inzake de heffingen die een weerslag hebben op het opdrachtbedrag, dan worden de hier beschreven regels geacht van rechtswege van toepassing te zijn. M.a.w. is in een terugvaloptie voorzien. Natuurlijk geldt ook dan dat de opdracht slechts gewijzigd kan worden voor zover dit onder één van de toegelaten wijzigingsgevallen valt. Met name moet in dit kader gedacht worden aan de in artikel 38/4 bedoelde de minimis-bepaling en aan de in artikel 38/2 bedoelde wijziging wegens onvoorzienbare omstandigheden. De voorwaarden van de betreffende artikelen zijn alsdan van toepassing.

Art. 38/9.Deze bepaling heeft betrekking op de onvoorzienbare omstandigheden in hoofde van de opdrachtnemer. Het betreft de overname, mits een aantal wijzigingen, van artikel 56 van het koninklijk besluit van 14 januari 2013. Ook in deze bepaling is de link gemaakt met artikel 38. Anders dan nu het geval is, worden de aanbesteders voortaan verplicht, voor alle opdrachten, om een clausule op te nemen in de opdrachtdocumenten waarin de modaliteiten voor de herziening van de opdracht worden bepaald wanneer het contractueel evenwicht van de opdracht wordt ontwricht in het nadeel van de opdrachtnemer om welke omstandigheden ook die vreemd zijn aan de aanbesteder. Aan de voorwaarden van artikel 38 wordt als volgt voldaan: - toepassingsgebied: ontwrichting van het contractueel evenwicht in het nadeel van de opdrachtnemer ingevolge omstandigheden die redelijkerwijze niet voorzienbaar waren bij de indiening van zijn offerte, die niet konden ontweken worden en waarvan de gevolgen niet konden worden verholpen niettegenstaande al het nodige daartoe werd gedaan; - aard van de wijzigingen: verlenging van de uitvoeringstermijn, schadevergoeding ingevolge een zeer belangrijk nadeel of verbreking van de opdracht; - voorwaarden: de formaliteiten van de artikelen 38/14 tot 38/16 (die op hun beurt een overname zijn van de artikelen 52 en 53 van het koninklijk besluit van 14 januari 2013). Voor de beoordeling van het zeer belangrijk nadeel, moet rekening gehouden worden met de verschillende drempels.

Inhoudelijk zijn de eerste en tweede paragraaf quasi identiek aan artikel 56, eerste tot derde leden, van het koninklijk besluit van 14 januari 2013. Wel is het zo dat de bewoordingen zijn afgestemd op artikel 11 van de wet, zodat nu sprake is van "ontwrichting van het contractuele evenwicht". Dit is een louter terminologische aanpassing.

Het feit dat in de tweede paragraaf wordt gesteld dat de opdrachtnemer moet aantonen dat de herziening noodzakelijk is geworden, verandert niets ten opzichte van artikel 56, § 2, van het koninklijk besluit van 14 januari 2013. Het maakt zodoende geen bijkomende voorwaarde uit; het is voldoende dat de opdrachtnemer omstandigheden kan doen gelden die hij redelijkerwijze niet kon voorzien bij de indienen van de offerte, die niet konden ontweken worden en waarvan hij de gevolgen niet kon verhelpen niettegenstaande hij al het nodige daartoe heeft gedaan.

De precisering dat het moet gaan om omstandigheden die hij niet kon voorzien bij de sluiting van de opdracht werd niet overgenomen omdat ook in de onderhandelingsprocedures een offerte wordt ingediend. De offerte is zodoende het referentiedocument.

In de derde paragraaf worden wel een aantal inhoudelijke wijzigingen aangebracht ten opzichte van de bepalingen die op heden vervat zijn in artikel 56, leden 5 en 6 (het vierde lid werd wel volledig overgenomen). Waar op heden de drempel van het zeer aanzienlijke nadeel is bereikt vanaf een nadeel van 100.000 euro, of een nadeel dat 2,5 procent uitmaakt van het initiële opdrachtbedrag, geldt nu een meer gedifferentieerde regeling. Voor de opdrachten voor werken en opdrachten voor diensten die in bijlage 1 zijn opgenomen, blijft het percentage van 2,5 procent behouden. Echter wordt niet in alle gevallen gewerkt zoals op heden via een "dubbele drempel" waarbij naast het percentage ook een in absolute cijfers uitgedrukte drempel geldt. Dit is slechts het geval wanneer de opdracht geplaatst wordt op basis van de prijs, op basis van de kosten of op basis van de beste prijs-kwaliteitsverhouding waarvan de prijs minstens de helft van de maximale score uitmaakt. In deze gevallen waarbij de prijs een zeer belangrijke rol speelt als gunningscriterium wordt naast de drempel van 2,5 procent voorzien in een alternatieve drempel die in absolute bedragen is uitgedrukt. Zodra één van beide drempels is overschreden wordt het nadeel geacht zeer belangrijk te zijn geweest.

De in absolute bedragen uitgedrukte drempel van het zeer belangrijk nadeel wordt in de voormelde gevallen voor de voormelde opdrachten verder opgesplitst in functie van de waarde van het initiële opdrachtbedrag. Op die manier wordt vermeden dat de drempel te snel bereikt zou zijn, voor opdrachten van grotere omvang, bij een al te laag percentage.

Meer bepaald gelden voor de opdrachten van werken en opdrachten voor diensten die in bijlage 1 zijn opgenomen de volgende in absolute bedragen uitdrukte drempels voor zeer belangrijke nadeel, wanneer de opdracht wordt geplaatst op basis van de prijs, op basis van de kosten of op basis van de beste prijs-kwaliteitsverhouding waarvan de prijs minstens de helft van het maximale gewicht uitmaakt: - 175.000 euro voor opdrachten waarvan het initiële bedrag hoger is dan 7.500.000 euro en lager of gelijk is aan 15.000.000 euro; - 225.000 euro voor opdrachten waarvan het initiële bedrag hoger is dan 15.000.000 euro en lager of gelijk is aan 30.000.000 euro; - 300.000 euro voor opdrachten waarvan het initiële bedrag hoger is dan 30.000.000 euro.

De situatie is verschillend (en eenvoudiger) wat betreft de opdrachten voor leveringen en de opdrachten voor diensten, andere dan de diensten die in bijlage 1 zijn opgesomd (dus hoofdzakelijk de intellectuele diensten). Aldaar wordt voortaan maar met één drempel gewerkt om uit te maken of het nadeel als aanzienlijk moet worden beschouwd, namelijk een in percentage uitgedrukte drempel van vijftien procent van het initiële opdrachtbedrag.

Er is niet langer bepaald dat een franchisesysteem moet worden toegepast. Het zesde lid van artikel 56 van het koninklijk besluit van 14 januari 2013 werd inderdaad niet overgenomen.

In de vierde paragraaf wordt in een terugvaloptie voorzien: wanneer de opdrachtdocumenten, in weerwil van de verplichting, geen herzieningsclausule bevatten inzake de herziening van de opdracht wanneer het contractueel evenwicht van de opdracht wordt ontwricht in het nadeel van de opdrachtnemer, dan moet de hierboven besproken regeling worden geacht van rechtswege van toepassing te zijn. De aanbesteders kunnen dus niet ontsnappen aan de toepassing van het mechanisme. Ook hier geldt dat de opdracht slechts gewijzigd kan worden voor zover in het geval waarin deze onder één van de toegelaten wijzigingsmogelijkheden valt (onvoorzienbare omstandigheden, de minimis-bepaling, pressetext-criteria, ...).

Ter herinnering, van de hierboven besproken paragrafen 2 en 3 kan overeenkomstig artikel 9, § 4, zoals hij wordt vervangen door het onderhavige besluit, slechts worden afgeweken mits een uitdrukkelijke motivering in de opdrachtdocumenten, die gerechtvaardigd is door de bijzondere eisen van de opdracht in kwestie. De sanctie bij het ontbreken van de motivering zal er in dat geval niet in bestaan dat de afwijking voor niet geschreven moet worden gehouden (tenzij in geval van een door partijen ondertekende overeenkomst), aangezien dit ertoe zou leiden dat er geen clausule inzake ontwrichting meer zou gelden, hetgeen natuurlijk niet de bedoeling is, wel integendeel.

Tot slot wordt nog gemeld dat artikel 56 van het koninklijk besluit van 14 januari 2013 zal worden opgeheven (zie artikel 46 van dit ontwerp).

Art. 38/10.Deze bepaling vormt het spiegelbeeld van het hierboven besproken artikel 38/9 en heeft betrekking op het geval van ontwrichting van het contractueel evenwicht in het voordeel van de opdrachtnemer. Ook omtrent deze hypothese zal dus een herzieningsclausule, zoals bepaald in artikel 38, moeten worden opgenomen in de opdrachtdocumenten. In het koninklijk besluit van 14 januari 2013 bestaat reeds een bepaling omtrent de hier bedoelde hypothese (artikel 60, tweede lid, van het koninklijk besluit van 14 januari 2013).

Alleen worden de modaliteiten, ook wat betreft de drempel van het zeer belangrijk voordeel, zoveel als mogelijk afgestemd om de hierboven besproken modaliteiten die gelden in geval van ontwrichting van het contractueel evenwicht in het nadeel van de opdrachtnemer. De bepaling omtrent onderaannemers werd vanzelfsprekend niet overgenomen. Dit is eveneens het geval voor de vereiste dat de aanbesteder de herziening niet kon ontwijken en de gevolgen niet kon verhelpen. Gezien de aard van de verplichtingen van de aanbesteder, die voornamelijk bestaan uit de betaling (de prestaties worden normaliter verricht door de opdrachtnemer), zijn deze voorwaarden ongepast. Het volstaat dat de omstandigheden die aanleiding gaven tot de ontwrichting vreemd zijn aan de aanbesteder.

In plaats van verlenging van de uitvoeringstermijn is sprake van inkorting van de uitvoeringstermijn als herzieningsmodaliteit. Tot slot wordt nog vermeld dat artikel 60 van het koninklijk besluit van 14 januari 2013, zal worden opgeheven door middel van artikel 46 van het onderhavige ontwerp.

Art. 38/11.Deze bepaling heeft betrekking op de herziening van de opdracht wanneer de aanbesteder of de opdrachtnemer ten gevolge van nalatigheden, vertragingen of welke feiten ook die ten laste van één van beide kunnen worden gelegd, een vertraging of een nadeel heeft geleden. Het betreft een samenvoeging van de artikelen 54 en 60, eerste lid, van het koninklijk besluit van 14 januari 2013. Ook omtrent deze hypothese zal voortaan een herzieningsclausule, zoals bepaald in artikel 38, moeten worden opgenomen in de opdrachtdocumenten. Ook hier is voorzien in een terugvaloptie en geldt dat, indien in weerwil van de verplichting toch geen dergelijke clausule zou zijn opgenomen in de opdrachtdocumenten, dan de regeling van rechtswege van toepassing moet worden geacht (de ganse regeling vervat in artikel 38/11). De verbreking van de opdracht is geen wijziging van de opdracht.

In voorkomend geval voldoet de clausule op de volgende wijze aan de voorwaarden van artikel 38: - toepassingsgebied: nalatigheden, vertragingen of welke feiten ook die ten laste van de aanbesteder of de opdrachtnemer kunnen worden gelegd; - aard van de wijzigingen: herziening van de opdracht, zijnde verlenging of inkorting van de uitvoeringstermijn, schadevergoeding of verbreking van de opdracht; - voorwaarden: de formaliteiten van de artikelen 38/14 tot 38/16 zijn van toepassing (die op hun beurt een overname zijn van de artikelen 52 en 53 van het koninklijk besluit van 14 januari 2013).

Art. 38/12.Deze bepaling heeft betrekking op schorsing van de opdracht op bevel van de aanbesteder en op het recht op schadevergoeding voor de opdrachtnemer in dit verband. Het betreft een samenvoeging van de artikelen 55 en 89 van het koninklijk besluit van 14 januari 2013. Aangezien het onderscheid tussen schorsing (te wijten aan de aanbesteder) en onderbreking (te wijten aan een externe omstandigheid), niet makkelijk valt te maken, is er alleen nog sprake van "schorsing".

Omtrent de in de eerste paragraaf bedoelde schadevergoedingsregeling zal voortaan een herzieningsclausule, zoals bepaald in artikel 38, moeten worden opgenomen in de opdrachtdocumenten. Ook hier geldt dat, indien de opdrachtdocumenten geen herzieningsclausule bevatten, de regeling vervat in de eerste paragraaf wordt geacht van rechtswege van toepassing te zijn. Ook hier is er dus een terugvaloptie waaromtrent : zie commentaar bij artikelen 38/8 en 38/9. De artikelen 55 en 89 zullen vanzelfsprekend worden opgeheven (zie artikel 46).

Aan de voorwaarden van artikel 38 is als volgt voldaan: - toepassingsgebied: vergoeding voor schorsing op bevel van de aanbesteder; - aard van de wijzigingen: herziening van de opdracht, meer bepaald schadevergoeding; - voorwaarden: de formaliteiten van de artikelen 38/14 tot 38/16 zijn van toepassing (die op zijn beurt een overname is van de artikelen 52 en 53 van het koninklijk besluit van 14 januari 2013).

Art. 38/13.Het betreft de overname, zonder enige wijziging, van artikel 59 van het koninklijk besluit van 14 januari 2013. Alleen de verwijzingen werden geactualiseerd. Dit artikel wordt overigens opgeheven (zie artikel 46).

Art. 38/14.Deze bepaling heeft betrekking op de feitenmelding en neemt de artikelen 52, vierde lid en 60, derde lid, van het koninklijk besluit van 14 januari 2013 ongewijzigd over in één enkele bepaling, dus zowel in de hypothese dat de aanbesteder zich op één van de opgelijste herzieningsclausules wil beroepen, als in de hypothese dat de opdrachtnemer dit wil. Beiden zullen de ingeroepen feiten of omstandigheden waarop zij zich baseren, schriftelijk kenbaar moeten maken binnen de dertig dagen, ofwel nadat ze zich hebben voorgedaan ofwel na de datum waarop de opdrachtnemer, dan wel de aanbesteder, ze normaal had moeten kennen. De feitenmelding moet nog steeds schriftelijk gebeuren en dit binnen de dertig dagen. De beide bepalingen waarnaar hierboven werd verwezen worden overigens opgeheven (zie artikel 46).

Art. 38/15.Anders dan het hierboven besproken artikel 38/14 is deze bepaling, die eveneens betrekking heeft op de feitenmelding, alleen van toepassing op de opdrachtnemer. Zo zal deze zich nog steeds slechts op één van de opgelijste herzieningsclausules kunnen beroepen indien hij bondig de invloed van de ingeroepen feiten of omstandigheden op het verloop en de kostprijs van de opdracht doet kennen. Het betreft de overname, mits wijziging, van artikel 52, eerste en derde leden, van het koninklijk besluit van 14 januari 2013.

Er is niet langer vermeld dat de melding van de invloed "ten spoedigste" moet gebeuren. De zinsnede dat de melding van de invloed verplicht is voor eender welk feit of omstandigheid die het normale verloop van de opdracht kan verstoren en waarvan de eventuele nadelige gevolgen reden zouden kunnen zijn om een verzoek of een klacht in te dienen, om het even of deze feiten of omstandigheden "al dan niet" onder de toepassing van de bepalingen omtrent tekortkomingen van de aanbestedende overheid en ontwrichting in het nadeel van de opdrachtnemer vallen, werd niet langer opgenomen. De zinsnede "al dan niet" gaf aanleiding tot uiteenlopende interpretaties. Daarom wordt het toepassingsgebied van de hier besproken verplichting voortaan duidelijker afgelijnd. De verplichting wordt hier slechts opgelegd voor de in de artikelen 38/9 tot 38/11 bedoelde herzieningsclausules.

Art. 38/16.Deze bepaling komt in hoofdlijnen overeen met artikel 53 van het koninklijk besluit van 14 januari 2013 en behoeft geen nadere toelichting.

Art. 38/17.Deze bepaling komt in hoofdlijnen overeen met artikel 60, lid 2, van het koninklijk besluit van 14 januari 2013 en behoeft geen nadere toelichting.

Art. 38/18.Het betreft de overname, zonder enige wijziging, van artikel 58 van het koninklijk besluit van 14 januari 2013.

Art. 38/19.Deze bepaling is gericht op de omzetting van de artikelen 72.1, tweede lid, van richtlijn 2014/24/EU en 89.1, eerste lid, van richtlijn 2014/25/EU en werd reeds voldoende besproken in de commentaar bij artikel 38/1 en 38/2. Er wordt verduidelijkt dat een bekendmaking op Europees niveau niet vereist is voor de opdrachten die onder het toepassingsgebied vallen van de wet defensie en veiligheid.

In de richtlijn 2009/81/EG zijn omtrent de wijzigingen aan de opdracht geen specifieke verplichtingen opgenomen.

Art. 22.Deze bepaling is gericht op de vervanging van artikel 41, lid 2, van het koninklijk besluit van 14 januari 2013 omtrent het afzien van keuring. De bepaling werd geactualiseerd. De bewoordingen werden meer bepaald afgestemd op deze van artikel 55, § 1, van de wet omtrent testverslagen en certificatie. Vooreerst is niet langer sprake van een "onafhankelijke instantie" maar van een "conformiteitsbeoordelingsinstantie". Net zoals het geval is in de voormelde bepaling van de wet worden daarmee instanties bedoeld die conformiteitsbeoordelings activiteiten verrichten, zoals ijken, testen, certificeren en inspecteren, en die geaccrediteerd zijn overeenkomstig Verordening nr. 765/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 9 juli 2008 tot vaststelling van de eisen inzake accreditatie en markttoezicht betreffende het verhandelen van producten en tot intrekking van Verordening (EEG) nr. 339/93. De tweede zin werd weggelaten omdat die verwarrend is (een duidelijk verband met de eerst zin ontbreekt immers) en de bewoordingen achterhaald zijn (met name een als gelijkwaardig bevonden "nationale procedure voor het gelijkvormigheidsattest"). Ter herinnering, overeenkomstig artikel 55, § 1, lid 2, van de wet, moet de aanbestedende overheid, wanneer zij in het kader van de plaatsing vereist dat certificaten van specifieke conformiteitsbeoordelingsinstanties worden overgelegd, ook de certificaten van andere gelijkwaardige conformiteitsbeoordelingsinstanties aanvaarden. Onder die voorwaarden moet rekening worden gehouden met eerder uitgevoerde controles, ook als er geen bilaterale overeenkomst bestaat met de lidstaat van herkomst van de betreffende producten (zie omtrent dit aspect het arrest C-254/05 van 7 juni 2007 van het Hof van Justitie).

Er kan besloten worden dat de aanpak die gevolgd wordt in het kader van de plaatsing zoals die blijkt uit artikel 55, § 1, van de wet wordt doorgetrokken in het kader van de uitvoering, met dien verstande dat het in dat laatste kader slechts een mogelijkheid betreft voor de aanbesteder om af te zien van keuring en geen verplichting.

Art. 23.Deze bepaling is gericht op het aanbrengen van een wijziging wat de termijn betreft waarbinnen de opdrachtnemer zijn verweermiddelen kan doen gelden wanneer hij een proces-verbaal ontvangt waarin tekortkomingen worden vastgesteld. Normaliter beschikt hij over een termijn van vijftien dagen na de datum van verzending van het voormelde proces-verbaal om zijn verweer te doen gelden. Deze termijn is te lang wanneer de tekortkoming betrekking heeft op bepaalde zwaarwichtige arbeidsrechtelijke problematieken, meer bepaald zwaarwichtige onderverloning of de tewerkstelling van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen. In de opgegeven gevallen moet de aanbesteder zelf de termijn kunnen bepalen, zo niet dreigt hijzelf hoofdelijk aansprakelijk te worden gesteld voor bepaalde loonschulden.

Het kan gebeuren dat de voormelde termijn van vijftien kalenderdagen met zich meebrengt dat de termijn van veertien werkdagen na de kennisgeving van de arbeidsinspectie in uitvoering van artikel 35/3, § 4, van de wet van 12 april 1965 betreffende de bescherming van het loon der werknemers, termijn waarover de aanbesteder beschikt om desgevallend de opdracht nog te verbreken en daarmee de hoofdelijke aansprakelijkheid af te wenden, vaak zal zijn verstreken. De aanbesteder heeft immers enige tijd nodig om voormelde kennisgeving te behandelen en het voormelde proces-verbaal op te sturen. Daaruit vloeit voor dat de verweermiddelentermijn van de opdrachtnemer moet in dat geval moet kunnen ingekort worden door de aanbesteder.

Ook wanneer de aanbesteder er kennis van krijgt dat de opdrachtnemer (of een onderaannemer) één of meer illegaal verblijvende onderdanen van derde landen tewerkstelt moet het mogelijk zijn de verweermiddelentermijn sterk in te korten. Immers, vanaf het moment dat de aanbesteder op de hoogte is van de tewerkstelling van één of meerdere illegaal verblijvende onderdanen van derde landen, zal hij in beginsel hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de betaling van het door zijn opdrachtnemer nog verschuldigd loon dat betrekking heeft op de arbeidsprestaties verricht vanaf het ogenblik dat hij op de hoogte is van voormeld feit en voor zover deze prestaties kaderen in de in uitvoering zijnde overheidsopdracht (zie artikel 35/11 wet van 12 april 1965 betreffende de bescherming van het loon der werknemers).

Bovendien kan de aanbesteder, voor zover hij niet strafrechtelijk immuun is, strafrechtelijk aansprakelijk worden gesteld voor de inbreuken die betrekking hebben op de tewerkstelling van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen die worden begaan vanaf het moment dat hij op de hoogte is van de tewerkstelling van illegaal verblijvende onderdanen. De verplichting om in voormelde gevallen het verstrijken van de verweermiddelentermijn van de opdrachtnemer van 15 kalenderdagen af te wachten, zou zijn eigen hoofdelijke aansprakelijkheid te zeer verzwaren en eventueel ook de strafrechtelijke aansprakelijkheid van zijn mandatarissen en leidende ambtenaren.

Voor meer informatie omtrent die hierboven geciteerde arbeidswetgeving wordt verwezen naar de omzendbrief van 22 juli 2014 Omzendbrief overheidsopdrachten - Hoofdelijke aansprakelijkheid voor de loonschulden van een opdrachtnemer of onderaannemer - Hoofdelijke aansprakelijkheid voor de loonschulden van een opdrachtnemer of onderaannemer die illegaal verblijvende onderdanen van derde landen tewerkstelt - Uitbreiding van de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de fiscale en sociale schulden naar bepaalde fraudegevoelige dienstensectoren (B.S. 4 augustus 2014).

De overige aanpassingen in de tweede paragraaf zijn louter technisch van aard en behoeven geen nadere toelichting.

Art. 24.Deze bepaling is gericht op het aanbrengen van een verduidelijking omtrent de berekeningsbasis van de bijzondere en algemene straffen voor gebrekkige uitvoering enerzijds en de vertragingsboetes anderzijds. Overeenkomstig artikel 3 van het koninklijk besluit van 14 januari 2013, zoals gewijzigd door het koninklijk besluit van 7 februari 2014, wordt vooreerst verduidelijkt dat de belasting op de toegevoegde waarde niet in aanmerking wordt genomen in de berekeningsbasis van de bijzondere of algemene straf of de vertragingsboete. Wat de algemene straf betreft blijkt dit reeds genoegzaam uit het voormelde artikel 3. Niettemin is een precisering noodzakelijk aangezien dit nergens blijkt voor de bijzondere straf en de vertragingsboete in geval van leveringen of diensten. Het bedrag van de algemene of bijzondere straf en/of boete zal finaal van het te betalen bedrag inclusief btw afgetrokken worden.

Art. 25.Via deze bepaling wordt een wijziging aangebracht aan artikel 47 van het koninklijk besluit van 14 januari 2013 omtrent de toepassing van ambtshalve maatregelen. Meer bepaald werd een verwijzing toegevoegd naar een nieuwe uitzondering op de regel dat de aanbesteder, in geval van eenzijdige verbreking van de opdracht, de borgtocht als forfaitaire schadevergoeding verwerft. In het geval waarbij mededingingsvertekende handelingen worden ontdekt, is deze forfaitaire benadering niet langer toegelaten door de Europese regelgever. Voor nadere toelichting omtrent deze uitzondering wordt verwezen naar de commentaar bij artikel 27.

Deze bepaling brengt daarnaast ook een taalkundige verbetering aan om de tekst meer in overeenstemming te brengen met de Nederlandstalige versie.

Art. 26.Deze bepaling is gericht op de vervanging van artikel 48 van het koninklijk besluit van 14 januari 2013. Vooreerst wordt erop gewezen dat de ondernemers de mogelijkheid moeten hebben, op grond van artikel 70 van de wet, op hun betrouwbaarheid aan te tonen, ondanks de aanwezigheid van een verplichte of facultatieve uitsluitingsgrond (tenzij in het in artikel 70, lid 4, van de wet bedoelde geval).

Hieruit volgt dat ondernemers niet op absolute wijze kunnen uitgesloten worden van overheidsopdrachten, ook niet in het kader van het hier besproken artikel. Zelfs al neemt een aanbesteder een beslissing op grond van het hier besproken artikel om een opdrachtnemer uit te sluiten van toekomstige opdrachten, dan nog belet dit geenszins dat deze ondernemer, in uitvoering van artikel 70 van de wet, de kans moet hebben om in het kader van een toekomstige plaatsingsprocedure te bewijzen dat de maatregelen die hij heeft genomen voldoende zijn om zijn betrouwbaarheid aan te tonen, ondanks de toepasselijke uitsluitingsgrond.

Voor meer informatie omtrent de corrigerende maatregelen wordt verwezen naar de Memorie van Toelichting bij de wet (meer bepaald de toelichting bij artikel 69 van het wetsontwerp, bepaling die uiteindelijk artikel 70 van de wet is geworden; DOC 54 1541/001, p. 124).

Om zeker te zijn dat de opdrachtnemer de draagwijdte van de hierboven geschetste uitsluiting begrijpt, wordt voortaan gesteld dat in de uitsluitingsbeslissing een verwijzing worden voorzien naar de hier besproken bepaling, te meer daar deze beslissing zelfs aanleiding kan geven tot uitsluiting uit overheidsopdrachten van andere aanbesteders.

De voormelde preciseringen omtrent corrigerende maatregelen zijn niet van toepassing op de opdrachten die vallen onder de wet defensie en veiligheid. Inderdaad wordt in het eerste lid alleen verwezen naar artikel 70 van de wet.

Wat de duurtijd van de uitsluiting betreft is overigens in het eerste lid en vierde lid aangegeven dat het een uitsluiting betreft voor een periode van drie jaar, in lijn met wat voorzien is in artikel 69, tweede lid, van de wet. Het gaat dus niet langer om een door de aanbesteder te bepalen termijn. Deze termijn van drie jaar moet daarbij berekend worden op dezelfde wijze als de voormelde bepaling (ook voor de opdrachten die vallen onder de wet defensie en veiligheid).

Voortaan is verduidelijkt dat de sanctie tot uitsluiting slechts kan worden genomen wanneer de opdrachtnemer blijk heeft gegeven van een aanzienlijke of voortdurende tekortkoming bij de toepassing van een wezenlijk voorschrift in de loop van de uitvoering van de opdracht.

Zodoende wordt de hier besproken bepaling in lijn gebracht met artikel 69, eerste lid, 7°, van de wet. Daarnaast kan de sanctie nog worden genomen wanneer de opdrachtnemer de bepalingen van artikel 5, § 1, tweede lid, van de wet of van artikel 10 van de wet defensie en veiligheid, al naargelang, niet heeft geëerbiedigd.

Tot slot wordt nog verduidelijkt, op het einde van het vijfde lid, dat ook de hier besproken uitsluiting een "vergelijkbare sanctie" is als bedoeld in artikel 69, eerste lid, 7°, van de wet. Hiermee wordt bedoeld dat de uitsluitingsbeslissing zoals die wordt uitgesproken door een aanbesteder, ook kan doorwerken naar andere overheidsopdrachten of concessieovereenkomsten toe. Op dat vlak heeft de uitsluiting dezelfde uitwerking als een ambtshalve maatregel. Ook om deze reden is het noodzakelijk ervoor te zorgen dat de uitsluiting, wanneer die te wijten is aan een tekortkoming, slechts kan worden uitgesproken wegens aanzienlijke of voortdurende tekortkoming bij de toepassing van een wezenlijk voorschrift in de loop van de uitvoering van de opdracht.

Art. 27.Deze bepaling is gericht op de vervanging van artikel 49 van het koninklijk besluit van 14 januari 2013, bepaling die betrekking heeft op de maatregelen die worden genomen wanneer afspraken worden ontdekt die de normale mededingingsvoorwaarden kunnen vertekenen.

Daarbij werden niet alleen de verwijzingen geactualiseerd, maar werden ook de volgende aanpassingen doorgevoerd.

Vooreerst werd, zoals dit ook elders in het besluit het geval is, verduidelijkt dat de maatregelen slechts genomen kunnen worden zodra de verweermiddelentermijn is verstreken. Ook de lijst van mogelijke maatregelen werd ingekort. Meer bepaald werd de maatregel die bestaat uit een straf welke het drievoud betreft van het bedrag dat bij het opdrachtbedrag wordt gevoegd om aan derden een bepaalde winst of voordeel toe te kennen, niet langer hernomen. Deze maatregel valt immers niet in overeenstemming te brengen met de artikelen 3 en 4 van richtlijn 2014/104/EU van 26 november 2014 betreffende bepaalde regels voor schadevorderingen volgens nationaal recht wegens inbreuken op de bepalingen van het mededingingsrecht van de lidstaten en van de Europese Unie. In de voormelde bepalingen wordt immers voorzien in een recht op volledige vergoeding maar zonder overcompensatie en doeltreffende procedures betreffende schadeclaims. Het op forfaitaire wijze opleggen van een straf die het drievoud is van het bij het opdrachtbedrag gevoegde bedrag om aan derden een bepaalde winst of voordeel toe te kennen, geeft uit de aard der zaak aanleiding tot overcompensatie.

In het licht van de voormelde bepalingen van richtlijn 2014/104/EU diende overigens ook een aanpassing te worden doorgevoerd aan de borgtochtregeling wanneer een ambtshalve maatregel wordt toegepast, meer bepaald in het geval van eenzijdige verbreking. Normaliter verkrijgt de aanbesteder in dat geval namelijk het geheel van de borgtocht als forfaitaire schadevergoeding, of bij gebrek aan borgstelling een equivalent bedrag. Ook deze aanpak druist in tegen de regel dat overcompensatie niet langer kan in het licht van richtlijn 2014/104/EU. Dienvolgens zullen de gemeenrechtelijke procedures betreffende schadeclaims die ook in de andere gevallen ter beschikking staan aan zij die schade hebben geleden, moeten worden toegepast.

Hieromtrent zijn een aantal hervormingen aan de gang. Om de voormelde richtlijn in de Belgische rechtsorde om te zetten, dienen meer bepaald een aantal wijzigingen te worden aangebracht in het Wetboek van Economisch recht (hierna WER). Daarbij zal het algemeen principe van de volledige vergoeding uitdrukkelijk dienen te worden ingeschreven, waarbij iedere persoon die schade heeft geleden door een inbreuk op het mededingingsrecht, het recht heeft om volledige schadevergoeding te vorderen en te verkrijgen, zodat de benadeelde partij opnieuw in de situatie wordt geplaatst waarin zij zich zou bevinden indien de inbreuk op het mededingingsrecht niet was gepleegd. Daarbij zal worden gepreciseerd dat de volledige vergoeding niet mag leiden tot overcompensatie, ongeacht of het een punitieve of een andere schadevergoeding betreft. Deze nieuwe gemeenrechtelijke regeling zal ook van toepassing zijn op aanbesteders die met mededingingsvertekende handelingen worden geconfronteerd.

Tot slot werd een lid toegevoegd op grond waarvan de aanbesteder wordt verplicht om de maatregelen die hij op grond van het hier besproken artikel neemt, onverwijld mee te delen aan de Auditeur-generaal van de Belgische Mededingingsautoriteit. Een dergelijke melding moet een omschrijving betreffen van de betreffende opdracht, een kopij van de voornaamste stukken, alsook een verwijzing naar het hier besproken artikel. Dit kan per schrijven ter attentie van de Auditeur-generaal via het volgende e-mailadres : aud@bma-abc.be of per post op volgend adres : Belgische Mededingingsautoriteit, Auditoraat, City Atrium, Vooruitgangstraat 50, 1210 Brussel.

De Auditeur-generaal kan overigens ook bij een eenvoudig vermoeden, nog voor dus een maatregel wordt genomen door de aanbesteder, op de hoogte worden gesteld via het volgende e-mailadres : aud@bma-abc.be, telefonisch op nummer +32 2 277 95 22 of per post op volgend adres : Belgische Mededingingsautoriteit, Auditoraat, City Atrium, Vooruitgangstraat 50, 1210 Brussel. Deze laatste werkwijze blijft bestaan en het verdient aanbeveling hiervan gebruik te maken in het kader van de strijd tegen mededingingsvertekenende handelingen.

Daarbij zal het voor de aanbesteder niet altijd eenvoudig zijn om zelf het onderscheid te maken tussen vermoedens of aanwijzingen van mededingingsvertekende afspraken en een ontdekking van mededingingsvertekende afspraken. Om de verschillende formele en informele wijzen waarbij contact kan worden opgenomen met de Auditeur-generaal van elkaar te onderscheiden, is verduidelijkt dat verwezen moet worden naar het hier besproken artikel in het geval waarbij de aanbestedende overheid reeds een maatregel nam.

Art. 28.Deze bepaling bevat louter een actualisering van een aantal verwijzingen en behoeft dan ook geen verdere toelichting.

Art. 29.Deze bepaling is erop gericht een aantal wijzigingen aan te brengen aan artikel 62 van het koninklijk besluit van 14 januari 2013, omtrent de situaties waarbij de aanbesteder gerechtigd is de opdracht te verbreken (afgezien van de ambtshalve maatregelen). Vooreerst wordt in herinnering gebracht dat het om een mogelijkheid om verbreking gaat, waarbij het in veel gevallen ook mogelijk zal zijn om andere oplossingen te vinden dan de verbreking (wijziging van de opdracht of anticiperen op bepaalde problematieken door middel van bijzondere clausules in de opdrachtdocumenten).

Naast een aantal actualiseringen op het vlak van de verwijzingen naar de uitsluitingsgronden, worden ook nog drie inhoudelijke aanpassingen doorgevoerd. Vooreerst worden de veroordelingen vervat onder 5° opgeheven. Inderdaad valt niet goed in te zien hoe te verantwoorden valt dat een aanbesteder, in de loop van de uitvoering, mogelijkheden krijgt om de opdracht te verbreken wegens veroordeling, die hem anderzijds niet ter beschikking stonden in de loop van de plaatsingsprocedure. Om evidente redenen moet de aanpak zoveel als mogelijk coherent blijven in de loop van de plaatsing en de uitvoering. Vandaar dat een verwijzing volstaat naar de uitsluitingsgronden zoals die bestaan in het kader van plaatsing (zowel de verplichte als de facultatieve uitsluitingsgronden). De mogelijkheden tot verbreking wegens internering, onbekwaamverklaring, onder bijstandstelling wegens verkwisting, ..., dienen behouden te blijven, zelfs al doen deze gevallen zich slechts uiterst zelden voor.

De tweede inhoudelijke wijziging is eerder technisch van aard, en is erop gericht te verduidelijken dat eveneens verbroken kan worden wegens de aanwezigheid van een verplichte uitsluitingsgrond (een andere dan de verplichte uitsluitingsgrond inzake fiscale/sociale schulden), op het moment van de gunning (zelfs al is dit eventueel niet langer het geval op het moment dat wordt overwogen om tot de verbreking over te gaan). Deze verduidelijking moet aangebracht worden ingevolge artikel 73.b van richtlijn 2014/24/EU (en overeenkomstige bepaling wat de speciale sectoren betreft). Ingevolge dit artikel 73 moeten overigens nog een aantal andere verbrekingsmogelijkheden worden toegevoegd, die echter zullen worden ondergebracht in het hierna besproken nieuw ingevoegde artikel 62/1.

Tot slot wordt ook verduidelijkt dat de opdrachtnemer nog corrigerende maatregelen mag laten gelden in de loop van de uitvoering en nog gebruik mag maken van de regularisatiemogelijkheid op het vlak van de sociale/fiscale schulden. Van deze regularisatiemogelijkheid mag in de loop van de uitvoering slechts één keer gebruik worden gemaakt. Dit doet echter geen afbreuk aan de in artikel 68, § 1, derde lid, van de wet bedoelde regularisatiemogelijkheid.

Het nieuwe ingevoegde tweede en derde lid zijn niet van toepassing op de opdrachten op defensie- en veiligheidsgebied.

Art. 30.Deze bepaling is gericht op het invoegen van een nieuwe bepaling omtrent verbrekingsmogelijkheden, waarbij omzetting wordt verleend aan artikel 73.a en 73.c van richtlijn 2014/24/EU (en overeenkomstige bepalingen wat de speciale sectoren betreft). Het betreft nieuwe bijzondere verbrekingsgevallen die, anders dan het geval is in het huidige artikel 62, niet noodzakelijk een gevolg zijn van de situatie waarbinnen de opdrachtnemer zich bevindt.

Zo zal ook een verbrekingsmogelijkheid ter beschikking staan aan de aanbesteder, wanneer hij tot de vaststelling komt dat de opdracht in de loop van de uitvoering wezenlijk gewijzigd zodat eigenlijk een nieuwe plaatsingsprocedure vereist zou geweest zijn. Dit zal ook het geval zijn wanneer een opdracht niet aan de opdrachtnemer had mogen worden gegund wegens een ernstige inbreuk op de verplichtingen uit hoofde van de Europese Verdragen, de wet en zijn uitvoeringsbesluiten, welke inbreuk door het Hof van Justitie van de Europese Unie als zodanig is aangemerkt in een procedure overeenkomstig artikel 258 van het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie.

Art. 31.Deze bepaling is gericht op het actualiseren van de verwijzing in artikel 63 van het koninklijk besluit van 14 januari 2013 naar de bepalingen op grond waarvan de aanbesteder de opdracht kan verbreken. Het betreft een gevolg van het nieuw ingevoegde artikel 62/1, dat hierboven werd besproken (zie commentaar bij artikel 30).

Aldus zal ook in deze nieuwe verbrekingsgevallen, de opdracht worden vereffend in de staat waarin hij zich bevindt op de datum van de verbreking. Deze situatie zou zich slechts uitzonderlijk mogen voordoen, aangezien de aanbestedende overheden ertoe worden verplicht om bepaalde clausules in hun opdrachtdocumenten te voorzien, precies om te vermijden dat zou blijken dat een niet-geoorloofde wijziging werd doorgevoerd. Ter herinnering, overeenkomstig artikel 38 mag een wijziging zonder nieuwe plaatsingsprocedure worden aangebracht, wanneer de wijziging in de oorspronkelijke opdrachtdocumenten was voorzien in duidelijke, nauwkeurige en ondubbelzinnige herzieningsclausules (deze wijzigingen mogen de algemene aard van de opdracht evenwel niet wijzigen).

Art. 32.Deze bepaling is erop gericht een aantal technische correcties aan te brengen aan artikel 67 van het koninklijk besluit van 14 januari 2013, omtrent de gevallen waarbij voorschotten kunnen worden toegestaan. Aangezien voortaan reeds uit de wet blijkt dat deze opdrachten, waarvan de geraamde waarde lager is dan 30.000 euro, niet onderworpen zijn aan het principe van betaling voor verstrekte en aanvaarde prestaties, hoeft niet langer in artikel 67, § 1, te worden gesteld dat er voor deze opdrachten voorschotten kunnen worden toegestaan, te meer daar het koninklijk besluit van 14 januari 2013, zoals uit het aangepast toepassingsgebied blijkt (het vervangen artikel 5, tweede lid), niet van toepassing is op de opdrachten die de voormelde drempel van 30.000 euro niet bereiken. Inderdaad, in de artikelen 92, 1° en 162, 1°, van de wet is duidelijk gesteld dat de betreffende opdrachten weliswaar onderworpen zijn aan titel 1 van de wet, die onder meer de algemene beginselen omvat, maar niet aan artikel 12, dat gewijd is aan het voormelde beginsel van betaling voor verstrekte en aanvaarde prestaties (noch aan artikel 14 overigens).

Ingevolge het feit dat deze hypothese niet langer overgenomen wordt, was ook een technische wijziging nodig in de verwijzing in het tweede lid van artikel 67, § 1.

De bepaling voorziet eveneens in de vervanging van de tweede paragraaf van artikel 67. Bedoeling is aldus een verduidelijking te bewerkstelligen wat de formaliteiten betreft omtrent de betaling van voorschotten. Het eerste lid is nieuw en bevat de verplichting voor de opdrachtnemer om schriftelijk een gedateerde en ondertekenende aanvraag in te dienen waarin verzocht wordt om tot uitbetaling van het voorschot over te gaan.

Het tweede lid heeft betrekking op de mogelijkheid voor de aanbesteder om de betaling van voorschotten te schorsen omdat de opdrachtnemer de contractuele verplichtingen niet nakomt of het milieu-, sociaal of het arbeidsrecht niet naleeft of doet naleven. Op dit vlak werd alleen de referentie naar de overeenkomstige bepaling van de wet geactualiseerd.

Tot slot heeft het derde lid betrekking op de compensatie door de aanbesteder van de door middel van de voorschotten betaalde bedragen.

De huidige bewoordingen, waarbij sprake is van "recupereren", geven immers aanleiding tot verwarring. Vandaar dat gekozen werd voor het werkwoord "compenseren".

Art. 33.Deze bepaling is gericht op het invoegen van een nieuwe paragraaf in artikel 69 van het koninklijk besluit van 14 januari 2013, waarin wordt verduidelijkt wat de berekeningsbasis is van de intrest voor laattijdige betaling. Er is voorzien dat de berekeningsbasis bestaat uit de hoofdsom inclusief toepasselijke belastingen, rechten, heffingen of kosten als vermeld in de rechtmatig opgestelde factuur of in de schuldvordering. Wat de belasting over de toegevoegde waarde betreft is evenwel in een meer bijzondere regeling voorzien die is opgenomen in het tweede lid.

Wat de belasting op de toegevoegde waarde betreft moet rekening gehouden worden met de wijziging van het btw-wetboek die werd doorgevoerd door middel van de wet van 6 december 2015 tot wijziging van het Wetboek van de belasting over de toegevoegde waarde met betrekking tot de opeisbaarheid van de belasting, waaruit volgt dat de betaling voor heel wat opdrachten (opnieuw) een centrale rol inneemt voor de bepaling van het tijdstip van opeisbaarheid. In afwijking van artikel 16 en artikel 17, § 1, van het btw-wetboek, wordt voor de leveringen van roerende goederen verricht door een belastingplichtige aan publiekrechtelijke lichamen als bedoeld in artikel 6 van dit btw-wetboek, de btw opeisbaar over het ontvangen bedrag op het tijdstip waarop de betaling of een deel ervan wordt ontvangen door de opdrachtnemer (artikel 17, § 4, van het btw-wetboek). Een dergelijke regeling is ook voorzien wat de diensten betreft (artikel 22bis, § 4, btw-wetboek). Uit het reeds aangehaalde artikel 6 van het btw-wetboek blijkt dat heel wat aanbesteders aanzien kunnen worden als publiekrechtelijk lichaam in de zin van het btw-wetboek. Voor de betreffende opdrachten mag, wat de berekeningsbasis betreft van intrest voor laattijdige betaling, dan ook geen rekening gehouden worden met de btw. Voor de volledigheid wordt erop gewezen dat sommige aanbesteders evenwel niet beschouwd kunnen worden als een publiekrechtelijk lichaam (bvb private ziekenhuizen, ...). In deze gevallen moet, voor de berekeningsbasis van de intrest voor laattijdige betaling, rekening worden gehouden met de btw omdat die op dat moment immers reeds verschuldigd is door de opdrachtnemer. Om uit te maken of een aanbesteder al dan niet beschouwd moet worden als een publiekrechtelijk lichaam in de zin van artikel 6 van het btw-wetboek dient men zich te richten tot de website van de kruispuntbank van ondernemingen.

Voor nadere toelichting omtrent deze wijziging wordt verwezen naar de Memorie van Toelichting bij de voormelde wijzigende wet van 6 december 2015 (DOC 54 1307/001, p. 9).

Art. 34.Deze bepaling bevat louter een actualisering van een verwijzing en behoeft dan ook geen verdere toelichting.

Art. 35.Deze bepaling voert een technische aanpassing door in artikel 71 van het koninklijk besluit van 14 januari 2013 omtrent de korting wegens minderwaarde. Meer bepaald moet uit het voormelde artikel blijken dat de aldaar beschreven regeling, waarbij de aanbesteder bij minieme afwijkingen van niet-essentiële voorwaarden van de opdracht die geen grote hinder kunnen veroorzaken voor de aanbesteder, deze prestaties kan aanvaarden onder beding van korting wegens minderwaarde, geen afbreuk doet aan de bepalingen van de artikelen 37 tot 38/19. Deze verduidelijking is ingegeven door het feit dat de overeenstemming moet worden bewaard met artikel 72 van de richtlijn 2014/24/EU (en overeenkomstige bepaling wat de speciale sectoren betreft). De korting wegens minderwaarde moet inderdaad als een wijziging van de opdracht worden aanzien, zoals overigens blijkt uit de nieuwe in artikel 2, 5°, vermelde definitie voor het begrip "wijziging aan de opdracht". De aanbesteder zal zodoende met name moeten nagaan of de wijziging die voortvloeit uit de korting wegens minderwaarde in het licht van artikel 38/5 al dan niet wezenlijk is.

Doorgaans zal er, bij correcte toepassing, geen wezenlijke wijziging kunnen resulteren uit de korting wegens minderwaarde, omdat sowieso slechts minieme afwijkingen aanvaard mogen worden die daarenboven geen hinder kunnen veroorzaken voor de aanbesteder bij het gebruik, bij de verwerking of ten aanzien van de levensduur, onder voorwaarde evenwel dat de korting het economische evenwicht van de opdracht niet verandert ten gunste van de opdrachtnemer op een wijze die niet is voorzien in de oorspronkelijke opdracht. Vandaar dat de korting niet mag onderraamd worden en in verhouding moet staan tot de afwijking. De aanbesteder kan vanzelfsprekend ook toepassing maken van andere bepalingen omtrent de wijziging aan de opdracht, onder de voorwaarden die aldaar zijn vermeld. Vandaar dat de voorkeur werd gegeven aan een algemene verwijzing.

Art. 36.Deze bepalingen bevat louter actualiseringen van verwijzingen en behoeven dan ook geen verdere toelichting.

Art. 37.Deze bepaling is erop gericht te verduidelijken dat, ook voor de aanvang van de fases die volgen op de eerste fase, het aangewezen kan zijn, in functie van de eigenheid van de opdracht in kwestie, om eveneens en net zoals dit het geval is voor de aanvang van de eerste fase, minstens vijftien dagen te laten verlopen tussen de brief waarin de aanvang van de werken wordt vastgesteld en de datum van deze aanvang. Met name wanneer het fasen betreft die erg verschillend van aard zijn, kan het raadzaam zijn in de opdrachtdocumenten voorbereidingstijd te voorzien voor de aanvang van deze fases. Het spreekt voor zich dat de termijn sowieso moet worden aangepast afhankelijk van de complexiteit van de opdracht. Deze laatste verduidelijking geldt uiteraard eveneens voor de eerste termijn van vijftien dagen voor de eerste fase.

Art. 38.Deze bepaling is gericht op het doorvoeren van een administratieve vereenvoudiging voor de ondernemingen. In het kader van de wet van 4 augustus 1996 betreffende het welzijn van de werknemers bij de uitvoering van hun werk worden zij ertoe verplicht een aanwezigheidsregistratiesysteem of -wijze in te stellen. In dat geval is het onnodig om ook de verplichting te behouden om dagelijks een lijst bij te werken met een aantal personeelsgegevens. De gegevens die in de dagelijks aan te passen lijst worden bijgehouden worden grotendeels opgevangen door het registratiesysteem. Om het soort gegevens dat door de lijst enerzijds en het registratiesysteem anderzijds wordt bijgehouden meer met elkaar in overeenstemming te brengen, wordt overigens niet langer verplicht om in de dagelijks bij te houden lijst het uurloon te vermelden. Het punt onder 7° wordt opgeheven. Dit wordt vervangen door een in een nieuwe paragraaf 3/1 ondergebrachte verplichting voor de opdrachtnemer om, op eerste verzoek van de aanbesteder, een loonfiche over te maken, wanneer deze niet rechtstreeks kan geraadpleegd worden door de aanbesteder.

Art. 39.Dit artikel is gericht op de invoering van nieuwe bepalingen omtrent de verplichting voor de onderaannemers om, wanneer het een opdracht voor werken betreft die wordt geplaatst door een aanbestedende overheid, de regelgeving inzake de erkenning van aannemers na te leven. Het betreft meer bepaald de wetgeving houdende regeling van de erkenning van aannemers van werken (de wet van 20 maart 1991 houdende regeling van de erkenning van aannemers van werken en zijn uitvoeringsbesluiten). Wanneer het een opdracht voor werken betreft die wordt geplaatst door een overheidsbedrijf, kan in de opdrachtdocumenten hetzelfde worden opgelegd. Dit ligt in lijn met hetgeen op heden voorzien is in artikel 12, tweede lid, 2°. Er weze immers aan herinnerd dat de personen die genieten van bijzondere of alleenrechten en onderworpen zijn aan het toepassingsgebied van titel 3 van de wet, slechts aan een zeer beperkt aantal bepalingen onderworpen zijn (zie het nieuwe artikel 6). De hier besproken bepalingen omtrent onderaanneming horen daar niet bij. De redenering is vanzelfsprekend identiek wat de opdrachten betreft die onder het toepassingsgebied van titel 3 van de wet vallen en worden geplaatst door overheidsbedrijven voor opdrachten die geen betrekking hebben op hun taken van openbare dienst in de zin van een wet, een decreet of een ordonnantie.

Het past erop te wijzen dat de erkenning of de equivalente beslissing moet zijn verkregen door de onderaannemer uiterlijk op het moment dat zijn naam en contactgegevens worden doorgegeven door de opdrachtnemer aan de aanbesteder overeenkomstig artikel 12/1. Zodoende zal de erkenning of de equivalente beslissing ten laatste bij de aanvang van de uitvoering van de opdracht moeten zijn verkregen, ingevolge het voorschrift van artikel 12/1, lid 1.

Art. 40.Deze bepaling heeft als oogmerk te verduidelijken dat de tegenproef niet altijd op alle eigenschappen die bij de eerste proef reeds werden nagegaan betrekking heeft. De tegenproef wordt beperkt tot de eigenschappen die een negatief resultaat opleverden. Bedoeling is op die manier nutteloze kosten te vermijden en geen betwistingen uit te lokken omtrent eigenschappen die in de eerste proef werden nagegaan en waaromtrent geen betwisting bestaat.

Art. 41.Deze bepaling bevat louter actualiseringen van verwijzingen en behoeft dan ook geen verdere toelichting.

De artikelen 42 tot 44. Deze bepalingen bevatten louter actualiseringen van verwijzingen en behoeven dan ook geen verdere toelichting.

Art. 45.Deze bepaling behoeft geen nadere toelichting.

Art.46. Deze bepaling is gericht op de opheffing van een aantal artikelen die voortaan herwerkt werden in het kader van de wijziging aan de opdracht. Er wordt verwezen naar de commentaar bij de artikelen 20 en 21.

Ook de artikelen 96 tot 103 van het koninklijk besluit van 14 januari 2013 worden opgeheven. Omtrent de promotieopdrachten van werken dient niet langer in specifieke bepalingen te worden voorzien. Dit is evenmin het geval in de wet.

Daarnaast wordt artikel 40 omtrent de controle van de hoeveelheden opgeheven. Deze bepaling vereist, bij opdrachten tegen prijslijst en voor de posten met vermoedelijke hoeveelheden van de gemengde opdrachten, dat de uitgevoerde hoeveelheden worden gemeten door de aanbesteder in aanwezigheid van de opdrachtnemer (of van zijn gemachtigde). Bovendien wordt een schriftelijk door beide partijen ondertekend document vereist. Deze bepaling legt overdreven formalisme op en is dan ook moeilijk uitvoerbaar in de praktijk. Om de administratieve lasten te verlagen voor zowel de aanbesteder als opdrachtnemer wordt deze bepaling dan ook geschrapt.

Tot slot worden ook de specifieke bepalingen omtrent de concessies voor openbare werken, namelijk de artikelen 104 tot 114 opgeheven.

Zowel de plaatsing als de uitvoering van de concessieovereenkomsten zullen worden geregeld door een afzonderlijke wet (de wet van 17 juni 2016 betreffende de concessieovereenkomsten) en een afzonderlijk koninklijk besluit.

Art. 47 Deze bepaling voorziet in de opheffing van artikel 21 van het koninklijk besluit plaatsing overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten op defensie- en veiligheidsgebied van 23 januari 2012. Inderdaad wordt het leerstuk van de prijsherziening voortaan geregeld door het nieuw ingevoegde artikel 38/7, dat ook van toepassing is op de opdrachten op defensie- en veiligheidsgebied. Voor nadere toelichting omtrent de wijzigingen in dit verband wordt verwezen naar de commentaar bij artikel 21 omtrent het nieuw ingevoegde artikel 38/7.

Art. 48 tot 50. Deze artikelen behoeven geen nadere toelichting.

Ik heb de eer te zijn, Sire, Van Uwe Majesteit, de zeer eerbiedige en zeer getrouwe dienaar, De Eerste Minister, Ch. MICHEL

RAAD VAN STATE Afdeling Wetgeving advies 61.030/1 van 23 maart 2017 over een ontwerp

van koninklijk besluit `tot wijziging van het koninklijk besluit van 14 januari 2013 tot bepaling van de algemene uitvoeringsregels van de overheidsopdrachten en van de concessies voor openbare werken en tot bepaling van de datum van inwerkingtreding van de wet tot wijziging van de wet van 17 juni 2013 betreffende de motivering, de informatie en de rechtsmiddelen inzake overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten' Op 22 februari 2017 is de Raad van State, afdeling Wetgeving, door de Eerste Minister verzocht binnen een termijn van dertig dagen een advies te verstrekken over een ontwerp van koninklijk besluit `tot wijziging van het koninklijk besluit van 14 januari 2013 tot bepaling van de algemene uitvoeringsregels van de overheidsopdrachten en van de concessies voor openbare werken en tot bepaling van de datum van inwerkingtreding van de wet tot wijziging van de wet van 17 juni 2013 betreffende de motivering, de informatie en de rechtsmiddelen inzake overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten' Het ontwerp is door de eerste kamer onderzocht op 16 maart 2017. De kamer was samengesteld uit Marnix VAN DAMME, kamervoorzitter, Wilfried VAN VAERENBERGH en Wouter PAS, staatsraden, Marc RIGAUX, assessor, en Greet VERBERCKMOES, griffier.

Het verslag is uigebracht door Jonas RIEMSLACH, auditeur.

De overeenstemming tussen de Franse en de Nederlandse tekst van het advies is nagezien onder toezicht van Marnix VAN DAMME, kamervoorzitter.

Het advies, waarvan de tekst hierna volgt, is gegeven op 23 maart 2017. 1. Met toepassing van artikel 84, § 3, eerste lid, van de wetten op de Raad van State, gecoördineerd op 12 januari 1973, heeft de afdeling Wetgeving zich toegespitst op het onderzoek van de bevoegdheid van de steller van de handeling, van de rechtsgrond, alsmede van de vraag of aan de te vervullen vormvereisten is voldaan. STREKKING EN RECHTSGROND VAN HET ONTWERP 2. Het om advies voorgelegde ontwerp strekt in hoofdzaak tot het wijzigen van het koninklijk besluit van 14 januari 2013 `tot bepaling van de algemene uitvoeringsregels van de overheidsopdrachten en van de concessies voor openbare werken'.De ontworpen wijzigingen hangen samen met de totstandkoming van de wet van 17 juni 2016 `inzake overheidsopdrachten' en de ontworpen uitvoeringsbesluiten ervan.

Het ontwerp bevat zowel inhoudelijke wijzigingen als wijzigingen die veeleer een terminologisch of legistiek karakter hebben.

De inhoudelijke wijzigingen houden onder meer in dat een nieuwe en meer omvangrijke regeling inzake onderaanneming wordt tot stand gebracht, waarvan bepaalde onderdelen moeten worden gesitueerd in de strijd tegen sociale dumping. Er wordt tevens een uitgebreide regeling inzake de wijziging aan opdrachten tijdens de looptijd ingevoerd. Deze regelingen vormen, althans gedeeltelijk, de omzetting van sommige bepalingen van de richtlijnen 2014/24/EU (1) en 2014/25/EU (2) Daarnaast voorziet het ontwerp in de opheffing van artikel 21 van het koninklijk besluit van 23 januari 2012 `plaatsing overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten op defensie- en veiligheidsgebied' en regelt het de inwerkingtreding van de wet van 16 februari 2017 `tot wijziging van de wet van 17 juni 2013 betreffende de motivering, de informatie en de rechtsmiddelen inzake overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten'.

Het is de bedoeling dat het ontworpen koninklijk besluit in werking treedt op 30 juni 2017. 3.1. In de eerste vier leden van de aanhef van het ontwerp wordt melding gemaakt van de volgende rechtsgrond biedende bepalingen: artikel 108 van de Grondwet waarin wordt gerefereerd aan de algemene bevoegdheid van de Koning om de wetten uit te voeren, artikel 7, § 1, van de wet van 13 augustus 2011 (3) de artikelen 7, tweede lid, 10, tweede lid, 11, tweede lid, 12, tweede lid, 86 en 156 van de voornoemde wet van 17 juni 2016, en artikel 63 van de eveneens al genoemde wet van 16 februari 2017.

De aangehaalde opsomming van rechtsgrond biedende bepalingen als uitgangspunt nemend, is de Raad van State, afdeling Wetgeving, de mening toegedaan dat hij de hierna volgende opmerkingen dient te maken bij de aldus omschreven rechtsgrond. 3.2. Het koninklijk besluit van 14 januari 2013 vond, wat de overheidsopdrachten betreft die onder het toepassingsgebied vallen van de titels II of III van de wet `overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten' van 15 juni 2006, in beginsel rechtsgrond in de artikelen 39 en 55 van die wet.

Artikel 39 van dezelfde wet machtigt de Koning "de algemene uitvoeringsregels voor de overheidsopdrachten" te bepalen in de zogenaamde `klassieke sectoren'. Op grond van artikel 55, eerste lid, van de wet van 15 juni 2006 is deze bepaling eveneens van toepassing op opdrachten waarop titel III van de wet van toepassing is, zijnde overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten in de sectoren water, energie, vervoer en postdiensten. Bepaalde onderdelen van het koninklijk besluit van 14 januari 2013 vonden rechtsgrond in een meer specifieke rechtsgrondbepaling.(4) De wet van 17 juni 2016 `inzake overheidsopdrachten' (artikel 190) heft de wet `overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten' van 15 juni 2006 nagenoeg volledig op. De artikelen 86 en 156 van de wet van 17 juni 2016 bevatten, voor respectievelijk de klassieke en de speciale sectoren, eveneens een ruime machtiging aan de Koning tot het vaststellen van algemene uitvoeringsregels. Daarnaast bevat de wet van 17 juni 2016 diverse, meer specifieke rechtsgrondbepalingen.

In zoverre het koninklijk besluit van 14 januari 2013 rechtsgrond vond in de wet van 15 juni 2006, kan voor de ontworpen bepalingen in beginsel rechtsgrond worden gevonden in de wet van 17 juni 2016.

Daartoe is evenwel vereist dat de betrokken rechtsgrondbepalingen ten laatste gelijktijdig met het ontwerp in werking treden.(5) 3.3. Het koninklijk besluit van 14 januari 2013 is eveneens van toepassing op bepaalde opdrachten die onder het toepassingsgebied vallen van de wet van 13 augustus 2011. Het ontworpen artikel 5, eerste lid, van het koninklijk besluit van 14 januari 2013 (artikel 6 van het ontwerp), bepaalt immers dat het besluit "de uitvoering [regelt] van de opdrachten die onder het toepassingsgebied van [onder meer] titel 2 van de wet defensie en veiligheid vallen".

In zoverre het koninklijk besluit van 14 januari 2013 deze opdrachten betreft, vond het in beginsel rechtsgrond in artikel 35, eerste lid, van de wet van 13 augustus 2011, op grond waarvan de Koning "de algemene uitvoeringsregels voor de overheidsopdrachten" bepaalt.

Sommige onderdelen van het koninklijk besluit van 14 januari 2013 vonden rechtsgrond in een meer specifieke rechtsgrondbepaling van de wet van 13 augustus 2011.(6) Wat de opdrachten betreft die onder het toepassingsgebied van titel 2 van de wet van 13 augustus 2011 vallen, dient voor het om advies voorgelegde ontwerp bijgevolg in eerste instantie rechtsgrond te worden gezocht in artikel 35, eerste lid, van de wet van 13 augustus 2011. 3.4. Wat de opdrachten in de speciale sectoren betreft, voorziet artikel 156, § 1, van de wet van 17 juni 2016 in een verschillende machtiging aan de Koning al naargelang het opdrachten betreft bedoeld in artikel 94, eerste lid, 1°, dan wel artikel 94, eerste lid, 2°, van die wet.

Artikel 156, § 1, van de wet van 17 juni 2016 luidt: "Voor de in artikel 94, eerste lid, 1°, bedoelde opdrachten bepaalt de Koning de algemene uitvoeringsregels, met inbegrip van de regels inzake wijzigingen aan de opdracht, onderaanneming en de bepalingen omtrent het einde van de opdracht. De Koning kan aldus, voor de door Hem te bepalen opdrachten, regels uitwerken voor het nazicht door aanbestedende overheden op het ontbreken van uitsluitingsgronden in hoofde van de onderaannemers.

Voor de in artikel 94, eerste lid, 2°, bedoelde opdrachten bepaalt de Koning de regels inzake wijzigingen aan de opdracht, onderaanneming en de bepalingen omtrent het beëindigen van de opdracht." Artikel 94, eerste lid, van de wet van 17 juni 2016 luidt: "Deze titel is van toepassing op de in artikel 2, 17° tot 21°, omschreven overheidsopdrachten, alsook op de in artikel 2, 31°, omschreven prijsvragen en de in artikel 2, 35° bedoelde raamovereenkomsten, waarvan de geraamde waarden, behoudens andersluidende bepaling: 1° lager liggen, gelijk zijn aan of hoger liggen dan de drempels voor de Europese bekendmaking voor: a) de aanbestedende overheden bedoeld in artikel 2, 1°, behalve in het onder 2°, c, bedoelde geval;b) de overheidsbedrijven bedoeld in artikel 2, 2°, voor de opdrachten die betrekking hebben op hun taken van openbare dienst in de zin van een wet, decreet of ordonnantie;2° gelijk zijn aan of hoger dan de drempels voor de Europese bekendmaking voor: a) de overheidsbedrijven bedoeld in artikel 2, 2°, voor de opdrachten die geen betrekking hebben op hun taken van openbare dienst in de zin van een wet, een decreet of een ordonnantie;b) de personen die genieten van de speciale of exclusieve rechten bedoeld in artikel 2, 3° ; c) de aanbestedende overheden bedoeld in artikel 2, 1°, voor de opdrachten die betrekking hebben op de productie van elektriciteit." Bijgevolg is de Koning enkel gemachtigd om de algemene uitvoeringsregels te bepalen voor de opdrachten bedoeld in artikel 94, eerste lid, 1°, van de wet van 17 juni 2016. Voor de opdrachten bedoeld in artikel 94, eerste lid, 2°, van die wet, is de machtiging aan de Koning immers beperkt tot het bepalen van de regels inzake wijzigingen aan de opdracht, onderaanneming en de bepalingen omtrent het beëindigen van de opdracht. Deze beperking aan de machtiging komt echter slechts gedeeltelijk tot uiting in de afbakening van het toepassingsgebied van de algemene uitvoeringsregels.

Het ontworpen artikel 6, § 1, 7°, van het koninklijk besluit van 14 januari 2013 (artikel 6 van het ontwerp) bepaalt dat het besluit, ongeacht de geraamde bedragen, in beginsel niet van toepassing is op "de opdrachten die onder het toepassingsgebied van titel 3 van de wet vallen en worden geplaatst": - "ofwel door personen die genieten van bijzondere of alleenrechten", hetgeen overeenstemt met opdrachten bedoeld in artikel 94, eerste lid, 2°, b), van de wet van 17 juni 2016; - "ofwel door overheidsbedrijven voor opdrachten die geen betrekking hebben op hun taken van openbare dienst in de zin van een wet, een decreet of een ordonnantie", hetgeen overeenstemt met opdrachten bedoeld in artikel 94, eerste lid, 2°, a), van de wet van 17 juni 2016.

Er ontbreekt in de ontworpen regeling echter een bepaling die de opdrachten bedoeld in artikel 94, eerste lid, 2°, c), van de wet van 17 juni 2016 uitsluit van de algemene uitvoeringsvoorwaarden. Voor dergelijke opdrachten wordt er in artikel 156, § 1, tweede lid, van dezelfde wet, aan de Koning geen machtiging verleend om de algemene uitvoeringsvoorwaarden vast te stellen.

Hieromtrent ondervraagd verklaarde de gemachtigde: "De opdrachten geplaatst door aanbestedende overheden die betrekking hebben op de productie van elektriciteit, worden bij nader inzien niet op correcte wijze uitgesloten van het toepassingsgebied van het ontwerp. De vergissing zal in de volgende versie moeten worden rechtgezet. Dit kan door de betreffende opdrachten toe te voegen aan artikel 6, § 1, 7°, van het ontwerp." Met deze laatste suggestie van de gemachtigde kan worden ingestemd. 3.5. Door de gemachtigde werd aan de Raad van State een tabel meegedeeld waarin voor de onderscheiden bepalingen van het ontwerp wordt vermeld in welke wetsbepaling of bepalingen deze rechtsgrond vinden. Voor de artikelen 1 tot 3 van het ontwerp wordt in de tabel evenwel geen rechtsgrond aangegeven.

De betrokken bepalingen vinden eveneens rechtsgrond in de artikelen 86, eerste lid, en 156, § 1, van de wet van 17 juni 2016, en in artikel 35, eerste lid, van de wet van 13 augustus 2011, waarin de Koning telkens wordt gemachtigd om de algemene uitvoeringsregels te bepalen voor de betrokken overheidsopdrachten. 3.6. De artikelen 12 en 13 van het ontwerp voegen in het koninklijk besluit van 14 januari 2013 bepalingen in die betrekking hebben op onderaanneming en die mede moeten worden begrepen tegen de achtergrond van de strijd tegen de sociale dumping.

Volgens de door de gemachtigde meegedeelde rechtsgrondtabel vinden deze bepalingen rechtsgrond in de artikelen 86 en 156 van de wet van 17 juni 2016, alsook in de algemene uitvoeringsbevoegdheid van de Koning, zoals die voortvloeit uit artikel 108 van de Grondwet, gelezen in samenhang met artikel 7, tweede lid, van de voornoemde wet.

Aangezien de artikelen 86 en 156 van de wet van 17 juni 2016 reeds een ruime machtiging bevatten om de algemene uitvoeringsregels vast te stellen, waarbij bovendien expliciet bepaalde aspecten van de onderaanneming worden vermeld, is het niet noodzakelijk om in de aanhef van het ontwerp te verwijzen naar artikel 108 van de Grondwet, noch naar artikel 7, tweede lid, van de wet van 17 juni 2016. 3.7. De ontworpen artikelen 37 tot 38/19 van het koninklijk besluit van 14 januari 2013 (artikelen 19 en 20 van het ontwerp) betreffen het wijzigen van de opdracht, met inbegrip van de mogelijkheid tot prijsherziening.

Artikel 156, § 1, eerste en tweede lid, van de wet van 17 juni 2016 bevatten uitdrukkelijke machtigingen aan de Koning om "de regels inzake wijzigingen aan de opdracht" te bepalen, wat de speciale sectoren betreft. Dergelijke uitdrukkelijke verwijzing kan niet worden gevonden in artikel 86 van die wet, dat de machtiging bevat om de algemene uitvoeringsregels (en welbepaalde specifieke aangelegenheden, zoals aspecten van onderaanneming) vast te stellen voor de klassieke sectoren.

Het is wellicht om deze reden dat de gemachtigde aangeeft voor sommige van deze bepalingen tevens rechtsgrond te zoeken in artikel 9, eerste lid, van de wet van 17 juni 2016, dat bepaalt dat "overheidsopdrachten worden geplaatst op forfaitaire basis en zonder dat hieraan, bij de uitvoering ervan, wezenlijke wijzigingen kunnen worden aangebracht behoudens de door de Koning te bepalen uitzonderingen en overeenkomstig de door Hem te bepalen voorwaarden".

In zoverre de ontworpen artikelen 37 tot 38/19 van het koninklijk besluit van 14 januari 2013 tevens van toepassing zijn op opdrachten die onder het toepassingsgebied vallen van de wet van 13 augustus 2011, ontbreekt een meer specifieke rechtsgrond voor het vaststellen van regels inzake de wijziging aan opdrachten. De machtigingen om de algemene uitvoeringsregels vast te stellen, kunnen evenwel geacht worden te volstaan. 3.8. In de rechtsgrondtabel die de gemachtigde heeft meegedeeld wordt voor bepaalde onderdelen een bijkomende rechtsgrond aangevoerd.(7) Het betreft enerzijds artikel 10, tweede lid, van de wet van 17 juni 2016, dat een machtiging aan de Koning bevat betreffende "de herziening van de prijzen in het licht van bepaalde economische en sociale factoren". Artikel 7, § 1, derde lid, van de wet van 13 augustus 2011 bevat een gelijkaardige machtiging voor opdrachten op defensie- en veiligheidsgebied.

Daarnaast wordt in de tabel gerefereerd aan artikel 11 van de wet van 17 juni 2016, waarin de Koning wordt gemachtigd om "voor de door Hem te bepalen opdrachten, een herzieningsmechanisme [uit te werken] voor het geval van ontwrichting van het contractueel evenwicht indien deze herziening het gevolg is van onvoorzienbare omstandigheden". De wet van 13 augustus 2011 bevat geen gelijkaardige machtiging voor opdrachten op defensie- en veiligheidsgebied.

Het is echter slechts in de mate zou worden geoordeeld dat de machtigingen om de algemene uitvoeringsregels vast te stellen niet volstaan om bepaalde onderdelen van de ontworpen artikelen 37 tot 38/19 aan te nemen, dat deze bepalingen (voor bepaalde opdrachten) zouden moeten worden geacht niet over de vereiste rechtsgrond te beschikken. In casu kan volgens de Raad van State, afdeling Wetgeving, wel degelijk met de machtigingen om de algemene uitvoeringsregels vast te stellen, worden volstaan. 3.9. Voor artikel 31 van het ontwerp, dat artikel 67 van het koninklijk besluit van 14 januari 2013 beoogt te wijzigen, wat de voorschottenregeling betreft, wordt blijkens de meegedeelde rechtsgrondtabel, rechtsgrond gezocht in artikel 12, tweede lid, van de wet van 17 juni 2016. Overeenkomstig deze bepaling kunnen "[v]oorschotten (...) enkel worden toegestaan volgens de materiële en desgevallend procedurele voorwaarden vastgesteld door de Koning".

In zoverre artikel 31 van het ontwerp betrekking heeft op opdrachten op defensie- en veiligheidsgebied, vindt deze bepaling rechtsgrond in artikel 8, tweede lid, van de wet van 13 augustus 2011. 3.10. Artikel 38 van het ontwerp strekt ertoe om een nieuw artikel 78/1 in het koninklijk besluit van 14 januari 2013 in te voegen met betrekking tot de verplichting voor onderaannemers om over een erkenning te beschikken zoals bedoeld in de wet van 20 maart 1991 `houdende regeling van de erkenning van aannemers van werken'. Voor deze bepaling voorzien de artikelen 86, derde lid, 2°, en 156, § 2, tweede lid, 2°, van de wet van 17 juni 2016 in een specifieke rechtsgrond. Deze bepalingen machtigen de Koning immers om "voor de door Hem te bepalen opdrachten van (...) de erkenning als aannemer overeenkomstig de wet van 20 maart 1991 houdende regeling van de erkenning van aannemers van werken en haar uitvoeringsbesluiten [uit te breiden] naar alle onderaannemers van de keten".

De wet van 13 augustus 2011 bevat geen even specifieke machtiging, al is het ontworpen artikel 78/1 eveneens van toepassing op opdrachten op defensie- of veiligheidsgebied. Een minder concrete rechtsgrond kan, wat deze opdrachten betreft, mogelijk worden gevonden in artikel 37, § 2, derde lid, van de wet van 13 augustus 2011, op grond waarvan de Koning "de overige voorschriften inzake onderaanneming" bepaalt. 3.11. Artikel 46 van het ontwerp regelt de inwerkingtreding van de wet van 16 februari 2017 `tot wijziging van de wet van 17 juni 2013 betreffende de motivering, de informatie en de rechtsmiddelen inzake overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten'. Artikel 46 van het ontwerp vindt rechtsgrond in artikel 63 van de voornoemde wet van 16 februari 2017.

ALGEMENE OPMERKINGEN 4. Met het om advies voorgelegde ontwerp wordt in het koninklijk besluit van 14 januari 2013 het concept "fraudegevoelige sector" ingevoerd.Het ontworpen artikel 2, 25°, van het koninklijk besluit van 14 januari 2013 (artikel 4, g), van het ontwerp) omschrijft als een "opdracht in een fraudegevoelige sector" een opdracht voor werken of een opdracht "voor diensten in het kader van de in artikel 35/1 van de wet van 12 april 1965 betreffende de bescherming van het loon der werknemers bedoelde activiteiten die onder het toepassingsgebied vallen van de hoofdelijke aansprakelijkheid voor loonschulden".

In artikel 35/1, § 1, 1°, van de voornoemde wet van 12 april 1965 wordt het begrip "activiteiten" omschreven als "de werken of diensten bepaald door de Koning na eenparig advies van de bevoegde paritaire comités of subcomités. Bij ontstentenis van bevoegd of werkend paritair comité of subcomité wordt dit eenparig advies gegeven door de Nationale Arbeidsraad. Het geraadpleegde orgaan deelt zijn advies mee binnen twee maanden nadat hem het verzoek is gedaan door de bevoegde minister. Bij ontstentenis van een eenparig advies bepaalt de Koning de werken of diensten bij een besluit vastgesteld na overleg in de Ministerraad".

Voor opdrachten in fraudegevoelige sectoren gelden bijkomende verplichtingen inzake het overmaken van gegevens van onderaannemers (ontworpen artikel 12/1; artikel 12 van het ontwerp) en de controle van uitsluitingsgronden in hoofde van onderaannemers (ontworpen artikel 12/2; artikel 12 van het ontwerp).

Artikel 71, lid 8, van richtlijn 2014/24/EU en artikel 88, lid 8, van richtlijn 2014/25/EU laten de lidstaten toe om de toepassing van dergelijke maatregelen te beperken "tot bijvoorbeeld bepaalde soorten opdrachten, bepaalde categorieën aanbestedende instanties of ondernemers of bepaalde bedragen". Dergelijke mogelijkheid tot beperking neemt niet weg dat de gehanteerde criteria verenigbaar moeten zijn met de grondwettelijke beginselen van gelijkheid en niet-discriminatie.

Hieromtrent om toelichting gevraagd, verklaarde de gemachtigde: "En effet, il est important que les critères utilisés soient compatibles avec les principes d'égalité et de non-discrimination.

Le projet prévoit, il est vrai, des mesures spécifiques aux marchés passés dans des secteurs sensibles à la fraude, ce qui n'est pas contradictoire avec les principes précités puisqu'il a déjà été établi que des mesures spécifiques étaient nécessaires pour ces secteurs qui sont, comme leur nom l'indique, beaucoup plus touchés par la fraude.

Les secteurs sensibles à la fraude n'ont pas été déterminés par la législation `marchés publics' ; une telle détermination nécessitant une consultation étendue des secteurs ainsi que des partenaires sociaux.

Les décideurs politiques ont dès lors considéré comme des marchés dans un secteur sensible à la fraude, les marchés de travaux ainsi que marchés de services tombant dans le champ d'application de la responsabilité solidaire pour les dettes salariales. En ce qui concerne ce dernier aspect, il s'agit plus particulièrement des marchés passés dans le cadre des activités visées à l'article 35/1 de la loi du 12 avril 1965 relative à la protection des salaires des travailleurs.

A noter que des dispositions spécifiques existent déjà en matière de gardiennage. En effet, il convient d'attirer l'attention sur le fait que la limitation de la chaîne de sous traitance ne porte pas préjudice, en ce qui concerne les services de gardiennage, aux obligations spécifiques de la loi du 10 avril 1990 réglementant la sécurité privée et particulière. Conformément à l'article 2, § 3bis, de la loi précitée, inséré par la loi du 13 janvier 2014, la sous-traitance de ce type de services de gardiennage n'est en principe pas autorisée, sauf sous une série de conditions strictes." Het verdient aanbeveling om het bij het ontwerp gevoegde verslag aan de Koning in het licht van de beginselen van gelijkheid en niet-discriminatie aan te vullen met een verantwoording van de keuze voor de gehanteerde criteria. 5.1. Het ontworpen artikel 12/3, § 1, van het koninklijk besluit van 14 januari 2013 (artikel 12 van het ontwerp) luidt: "Het is verboden voor een onderaannemer om het geheel van de opdracht dat hem werd toegewezen in onderaanneming te geven aan een andere onderaannemer. Het is eveneens verboden voor een onderaannemer om alleen de coördinatie van de opdracht te behouden." Deze bepaling voert een verbod in dat in de huidige regelgeving niet voorkomt. Evenmin valt deze bepaling rechtstreeks te betrekken op een verplichting of een mogelijkheid in de richtlijnen 2014/24/EU en 2014/25/EU. Het aangehaalde ontworpen artikel 12/3, § 1, doet een aantal vragen (zie randnummer 5.2) rijzen die aan de gemachtigde werden voorgelegd en die door hem werden beantwoord (zie randnummer 5.3). 5.2. Indien wordt aangenomen dat de strijd tegen sociale dumping een verdedigbaar doel uitmaakt, rijst niettemin de vraag of de ontworpen maatregel wel beantwoordt aan het evenredigheidsvereiste en of hij efficiënt is (vraag a).

Ook kan men zich afvragen of de ontworpen bepaling en het erin vervatte verbod in hoofde van onderaannemers zonder meer spoort met de rechtspraak van het Hof van Justitie met betrekking tot richtlijn 2004/18/EG (8-9) (vraag b).

Staat de verbodsbepaling van het ontworpen artikel 12/3, § 1, van het koninklijk besluit van 14 januari 2013 niet op gespannen voet met het bepaalde in artikel 71, lid 8, van richtlijn 2014/24/EU, waarin wordt bepaald dat de lidstaten de betrokken maatregelen kunnen aannemen "met inachtneming van het Unierecht", en met artikel 71, lid 6, van dezelfde richtlijn, dat veeleer wijst in de richting van transparantie en een aantal specifieke verplichtingen op het vlak van onder meer de hoofdelijke aansprakelijkheid en de controle van de uitsluitingscriteria, maar niet in de richting van een absoluut verbod? Kan m.a.w. de verbodsbepaling nog worden beschouwd als een "passende maatregel" waarop in het verslag aan de Koning wordt gealludeerd (vraag c)? Is een absoluut verbod op onderaanneming verenigbaar met het gegeven dat uit zowel artikel 62, lid 2, van richtlijn 2014/24/EU, als artikel 79, lid 3, van richtlijn 2014/25/EU volgt dat beperkingen van de mogelijkheid tot onderaanneming enkel in welbepaalde gevallen kunnen (vraag d)? 5.3. De gemachtigde beantwoordde de sub 5.2 vermelde vragen als volgt: "Antwoord op de vragen a), b) en c): Er wordt vooreerst aan herinnerd dat de betreffende bepaling werd ontwikkeld door de politieke werkgroep `strijd tegen de sociale dumping', waarna vervolgens om het advies werd verzocht van de Commissie voor de overheidsopdrachten (hierna "COO"). Sommige leden van de COO hebben zich gekant tegen het in artikel 12/3, § 2, bedoelde verbod. De maatregel bleef echter behouden in het ontwerp. De betreffende leden geven in het advies van de COO aan het verbod strijdig zou zijn met de rechtspraak van het Hof van Justitie. Met name stellen zij dat het doel van de maatregel weliswaar verdedigbaar is, maar niet proportioneel. Niettemin voegen zij onmiddellijk toe dat het Hof zich nog nooit uitdrukkelijk over een dergelijke beperking van de onderaannemingsketen heeft uitgesproken.

Inderdaad moet worden vastgesteld dat het Hof van Justitie zich nog niet heeft kunnen uitspreken over beperkingen van de onderaannemingsketen in uitvoering van artikel 71.6 van richtlijn 2014/24/EU (of artikel 88.6 van richtlijn 2014/25/EU). Het betreft immers een volledig nieuwe bepaling die stelt dat de lidstaten, ter voorkoming van inbreuken door onderaannemers op de toepasselijke verplichtingen op het gebied van het milieu-, sociaal en arbeidsrecht, passende maatregelen kunnen treffen waaronder het invoeren van hoofdelijke aansprakelijkheidsmechanismen en het nazicht of de afwezigheid van uitsluitingsgronden. Deze bevinding van de Europese regelgever sluit aan op bevindingen in de praktijk, waarbij inderdaad werd vastgesteld dat praktijken inzake sociale dumping zich met name in de onderaannemingsketen voordoen.

De precieze draagwijdte van de in artikel 71.6 bedoelde preventieve maatregelen is in de richtlijn niet precies omlijnd. In dit verband is het niet onbelangrijk artikel 18.2 van richtlijn 2014/24/EU opnieuw onder de aandacht te brengen, waarin de naleving van het milieu-, sociaal en arbeidsrecht tot algemeen beginsel bij het plaatsen van overheidsopdrachten wordt verheven. Inderdaad moet worden vastgesteld dat van de niet-naleving van deze verplichtingen vaak een mededingingsvertekenend effect zal uitgaan. Het nieuwe beginsel is een logisch voortvloeisel van verplichting om de ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze te behandelen (zie Memorie van Toelichting bij de wet van 17 juni 2016, DOC 54 1541/001, p. 25). Mede om die reden moeten de lidstaten over enige ruimte beschikken om maatregelen uit te werken in uitvoering van artikel 71.6 van richtlijn 2014/24/EU. Met de beoogde maatregel wordt een legitiem doel nagestreefd. Zoals hieronder aangegeven komt het ons eveneens voor dat aan de evenredigheidseis is voldaan.

Het verbod voor een onderaannemer om het geheel van de opdracht dat hem werd toegewezen verder in onderaanneming te geven, is immers allesbehalve streng en dus ook niet zo belemmerend. Het volstaat immers dat de onderaannemer zelf zorgt voor de uitvoering van een klein deel van de hem toegewezen opdracht (bvb 1 %), waarna hij de rest van deze opdracht verder in onderaanneming kan geven. De enige beperking in dit verband is het feit dat het eveneens verboden is voor een onderaannemer om alleen de coördinatie van de opdracht te behouden. Er werd geoordeeld dat van een dergelijk verbod toch een belangrijk gevolg zal hebben : de onderaannemer moet er zich van bewust zijn dat hij een deel van de opdracht zelf zal moeten uitvoeren. Het opzetten van ellenlange cascades wordt aldus tegengegaan, ook in de sectoren die niet als fraudegevoelig zijn aangemerkt (voor de opdrachten voor werken en diensten in de fraudegevoelige sectoren werd de onderaannemingsketen op meer strikte wijze beperkt).

In de mate dat de maatregel minder belemmerend is, moet vlugger worden geoordeeld dat aan de proportionaliteitsvereiste is voldaan. De beperking gaat niet verder dan nodig.

De invoering van het nazicht op afwezigheid van uitsluitingsgronden van onderaannemers (al dan niet verplicht) en de maatregelen inzake hoofdelijke aansprakelijkheid volstaan op zich namelijk niet als preventieve maatregelen, willen zij hun beoogde effect ressorteren.

Een dergelijk nazicht doet immers de administratieve lasten voor de aanbestedende overheid in belangrijke mate toenemen. Als geen enkele bijkomende beperking op de onderaannemingsketen wordt ingevoerd blijven zeer lange onderaannemingsketens perfect mogelijk, hetgeen de administratieve lasten onbeheersbaar dreigt te maken, hetgeen finaal dan ook de effectiviteit van de maatregel zou ondergraven. Als de onderaannemingsketen te lang wordt, dan zal de aanbestedende overheid de facto pas kunnen tussenkomen wanneer reeds onregelmatigheden worden vastgesteld. Echter blijkt duidelijk uit artikel 71.6 dat het mogelijk moet zijn preventieve maatregelen te nemen (zie supra). Vandaar de nood aan bijkomende maatregelen.

Oordelen dat de regelgever naast de in artikel 71.6.a) en b), van richtlijn 2014/24/EU vooropgestelde mogelijke maatregelen, hoe dan ook geen andere maatregelen zou kunnen ontwikkelen, aangezien deze dan buitenproportioneel zouden zijn, strookt niet met de in artikel 86, tweede lid (en 156, § 2, eerste lid) van de wet bedoelde machtigingsbepalingen aan de Koning, waarbij deze laatste in beperkingen van de onderaannemingsketen kan voorzien. Dit zou evenmin stroken met artikel 71.6 van richtlijn 2014/24/EU zelf, waarbij is aangegeven dat de onder a) en b) opgegeven maatregelen slechts voorbeelden zijn (gelet op het woord "zoals").

Artikel 63, lid 1, van richtlijn 2014/24/EU bevat inderdaad een analoge bepaling als artikel 48, lid 3, van richtlijn 2004/18/EG en artikel 25, eerste alinea, van richtlijn 2004/18/EG komt terug in artikel 71, lid 2, van richtlijn 2014/24/EU. Echter moet ook rekening worden gehouden met de nieuwe artikelen 18.2, 71.1, 71.6 en 71.8 van richtlijn 2014/24/EU (zie supra).

Artikel 71.2 kan in het kader van de strijd tegen de sociale dumping bij onderaannemers geen decisieve rol spelen. Het betreft de mogelijkheid voor de aanbestedende overheid om de inschrijver te verzoeken in zijn offerte aan te geven welk gedeelte van de opdracht hij eventueel voornemens is aan derden in onderaanneming te geven en welke onderaannemers hij voorstelt. Het betreft een eventueel voornemen van de inschrijver. Als de regelgever zou bepalen dat de het verbod om de totaliteit in onderaanneming te geven niet van toepassing is op mogelijke onderaannemers die reeds in het kader van de plaatsing werden doorgegeven door de inschrijver, dan zou de inschrijver het verbod helemaal kunnen uithollen. Het volstaat in dat geval om een ellenlange lijst op te geven van potentiële onderaannemers die vaak tussen komen in de keten, hetgeen de administratieve lasten onbeheersbaar dreigt te maken voor de aanbestedende overheid in het kader van zijn preventieve controle.

Uit het Wroclaw-arrest C-406/14 van het Hof van Justitie volgt dat de richtlijn 2004/18/EG eraan in de weg staat dat een aanbestedende overheid in de opdrachtdocumenten de opdrachtnemer ertoe verplicht een in abstracto bepaald deel van de opdracht met eigen middelen uit te voeren. Hoewel er aantal belangrijke verschilpunten vallen te signaleren tussen het in artikel 12/3, § 1, bedoelde verbod en het arrest C-406/14 (in arrest C-406/14 wordt uit de aard der zaak nog niet verwezen naar het nieuwe artikel 71.6 richtlijn 2014/24/EU ; in artikel 12/3, § 1, van het ontwerp betreft het geen verplichting om een in abstracto bepaald deel, bijvoorbeeld 20 %, zelf uit te voeren, maar een verbod om de totaliteit in onderaanneming te geven), werd het toch raadzaam geacht het verbod niet te veralgemenen naar de opdrachtnemer toe.

De opdrachtnemer (op het moment van de plaatsing nog inschrijver) bevindt zich immers in een heel andere positie dan een onderaannemer.

Een inschrijver weet uit de aard der zaak niet of hij een opdracht zal toegewezen krijgen. Vaak zal dit niet het geval zijn. Indien het verbod zou worden uitgebreid naar de opdrachtnemer, dan zou dit ertoe kunnen leiden dat een inschrijver geneigd zou kunnen zijn om deel te nemen aan minder overheidsopdrachten tegelijkertijd. In de hypothese dat hij toch alle opdrachten waaraan hij deelnam krijgt toegewezen, kan hij immers moeilijkheden ondervinden om deze gelijktijdig uit te voeren, wetende dat hij als opdrachtnemer niet de totaliteit in onderaanneming zal mogen geven. Indien het verbod zou worden uitgebreid naar de opdrachtnemer, kan hiervan een aanzienlijke mededingingsbelemmerende werking uitgaan. De situatie is anders voor de onderaannemer. Doorgaans zal de onderaannemingsketen, in het geval geen beroep wordt gedaan op de draagkracht van een onderaannemer, pas concreet vorm krijgen zodra de kennisgeving van de gunningsbeslissing is verstuurd. De aanbestedende overheid kan de inschrijvers verzoeken de onderaannemers aan te duiden, maar deze aanduiding is indicatief (gelet op de woorden 'eventueel voornemens').

In overweging 32 van de richtlijn 2004/18/EG werd verklaard dat de mogelijkheid van onderaanneming kleine en middelgrote ondernemingen kan aanmoedigen om mee te dingen naar overheidsopdrachten. Dankzij onderaanneming kunnen dergelijke ondernemingen deelnemen aan plaatsingsprocedures en maken zij kans op de gunning ongeacht de omvang van opdracht. Onderaanneming draagt er aldus inderdaad toe bij dat de doelstellingen van de richtlijnen overheidsopdrachten worden verwezenlijkt door het aantal potentiële kandidaten voor overheidsopdrachten te vergroten (conclusies van de advocaat-generaal Sharpston in de Zaak C-406/14, punt 30). Anders gesteld : het feit dat inschrijvers-KMO's weten dat zij, in geval zij de opdracht krijgen toegewezen, één of meerdere onderaannemers kunnen aanstellen, moedigt hen aan om ondanks de omvang van de opdracht die voor hen eerder groot kan zijn, toch een aanvraag tot deelneming of een offerte in te dienen. Het komt ons voor dat het beginsel dat in de rechtspraak van het Hof van Justitie wordt gehuldigd (waarbij weliswaar nog geen rekening kon worden gehouden met artikel 71.6 van richtlijn 2014/24/EU) waarbij het beroep op onderaanneming algemeen mogelijk wordt geacht zonder dat daarop, in beginsel, beperkingen mogen worden ingevoerd, in dit licht moet begrepen worden (arrest C 406/14, overweging 32 en verder). Aangezien het verbod van artikel 12/3, § 1, niet van toepassing is op de opdrachtnemer, en dus ook de deelname van inschrijvers of kandidaten aan de plaatsingsprocedure niet kan ontmoedigen, kwam het ons voor dat dit verbod niet problematisch was, noch het licht van het arrest C-406/14, noch in het licht van artikel 71.6 en 71.8 van richtlijn 2014/24/EU. [Antwoord op vraag d)] De mogelijkheid tot beperking van de onderaannemingsketen zoals die blijkt artikel 62.2 richtlijn 2014/24/EU heeft een andere finaliteit dan het in artikel 12/3, § 1, van het ontwerp vervatte verbod. In het ene geval betreft het uitzonderlijke kritieke taken die precies door hun kritieke aard beter rechtstreeks door de inschrijver worden verricht. In het andere geval betreft het een verbod ter voorkoming van inbreuken door onderaannemers op de toepasselijke verplichtingen op het gebied van het milieu-, sociaal en arbeidsrecht. Gelet op dit gegeven komt het ons voor dat uit de in artikel 62.2 bedoelde mogelijkheid niet a contrario mag worden afgeleid dat elk verbod op onderaanneming in een ander geval niet mogelijk zou zijn.

Het komt ons eerder voor dat uit de voormelde bepaling volgt dat de Europese regelgever in sommige gevallen blijkbaar verregaande beperkingen op onderaanneming met het Europees verdrag gerechtvaardigd acht." 5.4. Gelet op hetgeen voorafgaat, verdient het aanbeveling om in het verslag aan de Koning de verbodsbepaling van het ontworpen artikel 12/3, § 1, van het koninklijk besluit van 14 januari 2013 duidelijker te situeren ten opzichte van de overeenkomstige richtlijnbepalingen en om erin tevens aan te geven waarom de ontworpen bepaling kan worden geacht voldoende recht te doen aan het evenredigheidsvereiste. 6. Het ontworpen artikel 12/3, § 2, van het koninklijk besluit van 14 januari 2013 (artikel 12 van het ontwerp) houdt eveneens een beperking in van de mogelijkheid tot onderaanneming. Ook voor deze beperking inzake onderaanneming kan geen uitdrukkelijke grondslag in de richtlijnen 2014/24/EU en 2014/25/EU worden gevonden.

Artikel 71, lid 5, vijfde alinea, b), van richtlijn 2014/24/EU bepaalt dat de verplichtingen inzake het overmaken van gegevens van onderaannemers kan worden uitgebreid tot "onderaannemers van de onderaannemers van de hoofdaannemer of verderop in de keten van onderaannemers"(10).

De vraag rijst derhalve of ten aanzien van het ontworpen artikel 12/3, § 2, niet mutatis mutandis de vragen kunnen worden opgeworpen als die welke in dit advies met betrekking tot het ontworpen artikel 12/3, § 1, zijn gesteld.

De gemachtigde deelde in dat verband het volgende mee: "De antwoorden voor [de voorgaande vraag], a), c) en d) zijn naar analogie ook van toepassing voor het beantwoorden van [deze vraag].

Vandaar dat dan ook wordt verwezen naar het antwoord op vraag 3 en hieronder slechts de specifieke aspecten eigen aan artikel 12/3, § 2, behandeld worden.

Op vraag van sommige leden van de Commissie voor de overheidsopdrachten werd de maatregel, die initieel alleen voorzien was wat de opdrachten voor werken betreft, uitgebreid naar de opdrachten voor diensten in de fraudegevoelige sectoren.

De aldus uitgewerkte beperking van de onderaannemingsketen geldt alleen voor de opdrachten voor werken en voor de opdrachten voor diensten in de fraudegevoelige sectoren (...). Zelfs in zijn meest strenge vorm gaat de beperking (nog onafgezien van onderstaande doorbrekingsmogelijkheid) niet verder dan het tweede niveau. De opdrachtnemer kan de totaliteit van de opdracht in onderaanneming geven en de onderaannemer van het eerste niveau kan nogmaals in onderaanneming geven maar moet ook een deel van de hem toegewezen opdracht zelf uitvoeren (zie artikel 12/3, § 1).

Als het een opdracht voor werken betreft die volgens zijn aard in een categorie wordt ingedeeld overeenkomstig artikel 4 van het koninklijk besluit van 26 september 1991, dan komt daar nog de mogelijkheid tot een derde niveau bij.

Wat de proportionaliteit van de maatregel betreft moet er ook op worden gewezen dat de beperking tot twee dan wel drie niveaus kan worden doorbroken. Meer bepaald dat een bijkomend niveau van onderaanneming mogelijk werd gemaakt mits voorafgaand schriftelijk akkoord van de aanbestedende overheid, of zelfs zonder akkoord van deze laatste, wegens onvoorzienbare omstandigheden. In het laatste lid worden ook in een aantal uitzonderingen voorzien.

Sommige leden van de COO hebben zich in de loop van de bespreking de vraag gesteld of het niet meer aangewezen zou zijn, in het kader van de verenigbaarheid met de Europese Verdragen, de toepassing van de beperking van de onderaannemingsketen afhankelijk te maken van een bepaling in die zin in de opdrachtdocumenten (dus een mogelijkheid voor de aanbestedende overheid om een dergelijke beperking in te voeren in plaats van een verplichting). Zij waren van mening dat de aanbestedende overheid de hier bedoelde beperking van de onderaannemingsketen aldus meer zou kunnen afstemmen op de eigenheden van elke opdracht (daaraan zou kunnen worden toegevoegd : en zijn eigen verificatiemogelijkheden). Ook op politiek niveau waren de meningen op dit punt initieel verdeeld." De gemachtigde voegde daar aan toe: "Gezien de vele vragen vanwege de Raad van State zullen wellicht op dit punt nog inhoudelijke besprekingen moeten gevoerd worden, op basis van het advies van de Raad van State." 7. Het ontworpen artikel 12/4 van het koninklijk besluit van 14 januari 2013 (artikel 12 van het ontwerp) voorziet voor de aanbesteder in de mogelijkheid om te eisen dat de "onderaannemers, op welke plaats in de onderaannemingsketen zij ook optreden en in verhouding tot het deel van de opdracht dat zij uitvoeren, voldoen aan de minimumeisen inzake financiële en economische draagkracht en technische en beroepsbekwaamheid die door de opdrachtdocumenten zijn opgelegd.Dit doet geen afbreuk aan de in artikel 12, § 1, bedoelde aansprakelijkheid van de opdrachtnemer ten aanzien van de aanbesteder".

Artikel 71, lid 6, b), van richtlijn 2014/24/EU voorziet in de mogelijkheid voor aanbesteders om "conform de artikelen 59, 60 en 61, [te] controleren (...) of er gronden voor uitsluiting van onderaannemers in de zin van artikel 57 voorhanden zijn". Deze mogelijkheid betreft bijgevolg de uitsluitingsgronden, maar niet de in artikel 58 bedoelde selectiecriteria. (11) Artikel 88, lid 6, b), van richtlijn 2014/25/EU bevat een gelijkaardige regeling als die in artikel 71, lid 6, b), van richtlijn 2014/24/EU. Het lijkt bijgevolg de wil van de Europese regelgever te zijn om de uitsluitingscriteria wél en de selectiecriteria niet te laten doorwerken doorheen de keten. Beide criteria hebben dan ook elk een eigen finaliteit. Artikel 63, lid 1, van richtlijn 2014/24/EU voorziet bovendien in de mogelijkheid om "[m]et betrekking tot de in artikel 58, lid 3, bedoelde criteria inzake economische en financiële draagkracht en de in artikel 58, lid 4, bedoelde criteria inzake technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid" beroep te doen op de draagkracht van andere entiteiten. In dat geval dient de ondernemer aan te tonen dat hij zal kunnen beschikken over de nodige middelen, bijvoorbeeld door middel van het overleggen van een verbintenis daartoe van deze andere entiteiten. Artikel 79, lid 1, van richtlijn 2014/25/EU bevat een gelijkaardige bepaling. Dergelijke regeling is uiteraard niet mogelijk voor uitsluitingscriteria: een inschrijver kan bijvoorbeeld niet opwerpen dat hij weliswaar is veroordeeld voor deelneming aan een criminele organisatie (artikel 57, lid 1, a), van richtlijn 2014/24/EU), maar dat een onderaannemer, die zich ertoe heeft verbonden de opdracht mee uit te voeren, nog wel een blanco strafblad heeft.

Hoewel het facultatieve karakter in hoofde van de aanbesteder en de beperking tot het gedeelte dat de betrokken onderaannemer zal uitvoeren ("in verhouding tot het deel van de opdracht dat zij uitvoeren") de strengheid van het ontworpen artikel 12/4 van het koninklijk besluit van 14 januari 2013 enigszins kan milderen, blijft het de vraag of dit volstaat opdat deze bepaling verenigbaar zou zijn met de betrokken richtlijnen. Ook het gegeven dat het actueel geldende artikel 12, tweede lid, 1°, van het koninklijk besluit van 14 januari 2013 een gelijkaardige regeling bevat, maakt die vraag immers niet minder relevant: de bepalingen inzake onderaanneming in de richtlijnen 2004/17/EG en 2004/18/EG waren immers uiterst beperkt en lieten aan de lidstaten een ruimere invullingsruimte. 8. De ontworpen bepalingen zijn in beginsel ook van toepassing op opdrachten die onder het toepassingsgebied vallen van titel 2 van de wet van 13 augustus 2011 `inzake overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten op defensie- en veiligheidsgebied'. Een deel van de ontworpen bepalingen vormt de omzetting van onderdelen van de richtlijnen 2014/24/EU en 2014/25/EU. De zogenaamde `opdrachten op defensie- en veiligheidsgebied' maken evenwel het voorwerp uit van de specifieke richtlijn 2009/81/EG. (12) Deze richtlijn bevat bijvoorbeeld geen tegenhanger van artikel 72 van richtlijn 2014/24/EU en artikel 89 van richtlijn 2014/25/EU inzake de wijzigingen aan opdrachten gedurende de looptijd. De bepalingen van het ontwerp die deze artikelen omzetten zijn echter onverkort van toepassing op de `opdrachten op defensie- en veiligheidsgebied'.

Vertrekkend van de voornoemde problematiek inzake de wijziging aan opdrachten (13) werd aan de gemachtigde nadere verduidelijking gevraagd in verband met de verhouding van de ontworpen regeling tot de opdrachten op defensie- en veiligheidsgebied. Hij antwoordde: "Het is wel degelijk de bedoeling dat de betreffende bepalingen omtrent wijzigingen aan de opdracht ook van toepassing worden gemaakt op de opdrachten op defensie- en veiligheidsgebied. In de richtlijn 2009/81/EG `defensie en veiligheid' zijn immers geen regels vervat inzake wijzigingen aan de opdracht, zodat de lidstaten, binnen de perken van de Europese Verdragen, in dat verband over een beleidsmarge beschikken. We zien geen objectieve redenen om andere regels in te voeren dan de algemeen geldende regels inzake wijzigingen aan de opdracht. In artikel 35, lid 1, van de wet defensie en veiligheid kan rechtsgrond worden gevonden voor de betreffende bepalingen. Deze verwijzing zal toegevoegd moeten worden aan de rechtsgrond.

Op het vlak van de publicatievoorschriften omtrent wijzigingen (art. 38/19) dringt zich voor de opdrachten op defensie- en veiligheidsgebied wel een wijziging op: op Europees niveau zal een dergelijke wijziging niet gepubliceerd kunnen worden. Dit betekent dat er alleen op Belgisch niveau een publicatie mogelijk zal zijn. Dit zal moeten verduidelijkt worden. Daarnaast wordt in artikel 38/7 alleen verwezen naar de wet van 17 juni 2016, daar waar ook verwezen moet worden naar de wet defensie en veiligheid (art. 7)." Het standpunt van de gemachtigde volgens hetwelk het ontbreken van bijzondere bepalingen inzake wijzigingen aan de opdracht in richtlijn 2009/81/EG geen beletsel vormt om de desbetreffende bepalingen die strekken tot het omzetten in het interne recht van richtlijnen 2014/24/EU en 2014/25/EU ook op de opdrachten op defensie- en veiligheidsgebied toe te passen, kan worden bijgetreden, en zou in voorkomend geval zelfs kunnen opgaan voor nog andere aspecten van de ontworpen regeling (zoals bijvoorbeeld inzake onderaanneming). Het blijft evenwel raadzaam om een en ander op een meer expliciete wijze toe te lichten in het verslag aan de Koning.

Voorts kunnen ook de door de gemachtigde gesuggereerde aanvullingen van de ontworpen artikelen 38/7 en 38/19 van het koninklijk besluit van 14 januari 2013 worden bijgetreden. 9. Overeenkomstig artikel 71, lid 3, van richtlijn 2014/24/EU en artikel 88, lid 3, van richtlijn 2014/25/EU kunnen lidstaten "bepalen dat de aanbestedende dienst [instantie] verschuldigde betalingen op verzoek van de onderaannemer en wanneer de aard van de opdracht dit mogelijk maakt, rechtstreeks aan de onderaannemer overmaakt voor werken, leveringen of diensten aan de ondernemer aan wie de opdracht is gegund (de hoofdaannemer).Dergelijke maatregelen kunnen onder meer bestaan in passende mechanismen waardoor de hoofdaannemer zich kan verzetten tegen onverschuldigde betalingen. Regelingen betreffende deze wijze van betaling worden in de aanbestedingsdocumenten omschreven".

Artikel 72, lid 1, eerste alinea, d), iii), van richtlijn 2014/24/EU en artikel 89, lid 1, eerste alinea, d), iii), van richtlijn 2014/25/EU laten de wijziging aan een opdracht toe zonder dat een nieuwe plaatsingsprocedure moet worden gevoerd "wanneer een nieuwe aannemer de aannemer aan wie de aanbestedende dienst de opdracht aanvankelijk had gegund, vervangt ten gevolge van (...) het feit dat de aanbestedende dienst [instantie] zelf de verplichtingen van de hoofdaannemer ten aanzien van zijn onderaannemers opneemt, indien overeenkomstig artikel 71 [artikel 88] [in nationale wetgeving] in deze mogelijkheid is voorzien".

Deze bepalingen lijken niet te zijn omgezet in de wet van 17 juni 2016, noch in het om advies voorgelegde ontwerp. Het is niet duidelijk op welke wijze deze vaststelling zich verhoudt tot het gegeven dat in het Belgische recht de rechtstreekse vordering van de onderaannemer mogelijk is op grond van artikel 1798 van het Burgerlijk Wetboek. (14) In samenhang hiermee rijst de vraag of, indien zou worden geoordeeld dat een betaling op grond van artikel 1798 van het Burgerlijk Wetboek een betaling betreft zoals bedoeld in artikel 71, lid 3, van richtlijn 2014/24/EU en artikel 88, lid 3, van richtlijn 2014/25/EU, het om advies voorgelegde ontwerp niet het best wordt aangevuld met bijkomende omzettingsbepalingen op dat vlak. 10. De gemachtigde deelde ook nog het volgende mee: "We hebben ondertussen vastgesteld dat in de artikelen 8 en 145 van het KB van 14 januari 2013 nog verwijzingen zijn terug te vinden naar het KB plaatsing van 2011 enerzijds en de wet van 2006 anderzijds. Deze verwijzingen zouden moeten aangepast worden (geactualiseerd). We hielden eraan u hiervan op de hoogte te stellen." Met deze wijziging kan worden ingestemd.

ONDERZOEK VAN DE TEKST Aanhef 11. Gelet op hetgeen in dit advies met betrekking tot de rechtsgrond is opgemerkt, schrappe men het lid van de aanhef dat verwijst naar artikel 108 van de Grondwet.In het lid van de aanhef dat verwijst naar artikel 7, § 1, van de wet van 13 augustus 2011, moet ook nog melding worden gemaakt van de artikelen 8, tweede lid, en 37, § 2, van die wet. In het lid van de aanhef waarin wordt gerefereerd aan bepalingen van de wet van 17 juni 2016, kan de vermelding van artikel 7, tweede lid, van die wet worden weggelaten. In de plaats ervan kan ook nog worden verwezen naar artikel 9, eerste lid, van de wet van 17 juni 2016. 12. Het zevende lid van de aanhef van het ontwerp, zoals het om advies is voorgelegd, dient in de Nederlandse tekst uiteraard aan te vangen met de woorden "Gelet op de adviezen van ...". In het tiende lid van de aanhef moet worden geschreven "Gelet op advies 61.030/1 van de Raad van State, gegeven op 23 maart 2017, met toepassing van ...".

Artikel 2 13. Artikel 2, eerste lid, van het ontwerp, voorziet in de vervanging doorheen het koninklijk besluit van 14 januari 2013 van het begrip "aanbestedende overheid" door "aanbesteder", teneinde de terminologie in overeenstemming te brengen met deze van de wet van 17 juni 2016. Zoals ook in het verslag aan de Koning bij het ontwerp wordt vermeld, wordt het begrip "aanbesteder" gedefinieerd in artikel 2, 5°, van de wet van 17 juni 2016 en omvat het zowel de aanbestedende overheden als de aanbestedende entiteiten die geen aanbestedende overheid zijn.

Het koninklijk besluit van 14 januari 2013 stelt tevens de uitvoeringsregels vast voor de opdrachten die onder het toepassingsgebied vallen van titel 2 van de wet van 13 augustus 2011.

In titel 2 van die wet wordt het begrip "aanbesteder" niet gebezigd, maar wordt telkens melding gemaakt van "aanbestedende overheid" (titel 3 betreft aanbestedende entiteiten). Dat is ook het geval voor de wijzigingen die de wet van 17 juni 2016 aanbrengt aan de bepalingen van titel 2 van de wet van 13 augustus 2011.

Aangezien het begrip "aanbesteder" niet wordt gedefinieerd in het koninklijk besluit van 14 januari 2013 moet dit begrip geacht worden dezelfde betekenis te hebben als in de hogere norm waaraan het besluit uitvoering geeft. In casu doet dit geen probleem rijzen ten aanzien van de wet van 17 juni 2016, maar creëert dit wel rechtsonzekerheid ten aanzien van de wet van 13 augustus 2011. Het is raadzaam dat het ontwerp wordt aangepast teneinde dit te verduidelijken.

Artikel 6 14. In aansluiting op zijn antwoord, zoals weergegeven sub 3.4, merkte de gemachtigde ook nog het volgende op: "Op de in artikel 6, § 1, 7°, van het ontwerp bedoelde "uitgesloten" opdrachten blijven (net zoals bij de andere "uitgesloten" opdrachten) toch nog een beperkt aantal bepalingen van toepassing, namelijk de artikelen 37 tot 38/6, 38/19, 62, eerste lid, 1°, en tweede lid, alsook artikel 62/1 (zie art. 6, § 2, tweede lid, van het ontwerp).

Naar aanleiding van het beantwoorden van uw vraag stel ik vast dat artikel 12/1, in verband met de transparantie in de onderaannemingsketen, in dit lijstje ontbreekt. Dit artikel zou toegevoegd moeten worden aan de lijst, aangezien deze bepaling verband houdt met de omzetting van een bepaling van de Europese richtlijnen waarvan de omzetting verplicht is (art. 71.5 van richtlijn 2014/24/EU en art. 84.5 van richtlijn 2014/25/EU)." Hiermee kan worden ingestemd.

Artikel 10 15. Naar analogie van de Franse tekst van het ontworpen artikel 11, vierde lid, van het koninklijk besluit van 14 januari 2013 (artikel 10, 2°, van het ontwerp), schrijve men in de Nederlandse tekst "in de loop van de uitvoering van de opdracht". Artikel 12 16. In het ontworpen artikel 12/2, § 2, tweede lid, van het koninklijk besluit van 14 januari 2013, stemt de zinsnede "en van het verzoek om de nodige maatregelen te nemen", in de Nederlandse tekst, niet overeen met de zinsnede "et la demande de remplacement", in de Franse tekst. Zoals in de Nederlandse tekst van het ontworpen artikel 12/2, § 1, derde lid, het geval is, lijkt ook in het ontworpen artikel 12/2, § 2, tweede lid, te moeten worden geschreven "en van het verzoek tot vervanging". 17. Ter wille van de leesbaarheid schrijve men in de Nederlandse tekst van de inleidende zin van het ontworpen artikel 12/3, § 2, tweede lid, van het koninklijk besluit van 14 januari 2013 "is in de volgende gevallen echter". Artikel 20 18. Geen van de ontworpen bepalingen onder artikel 20 van het ontwerp lijkt de omzetting in te houden van artikel 72, lid 3, van richtlijn 2014/24/EU en artikel 89, lid 3, van richtlijn 2014/25/EU, waarin wordt bepaald dat, voor zover de opdracht in een indexeringsclausule voorziet, de geactualiseerde prijs als referentiewaarde wordt gehanteerd.19. In de inleidende zin van het ontworpen artikel 38/7, § 1, eerste lid, van het koninklijk besluit van 14 januari 2013 wordt melding gemaakt van de "toepassing van artikel 10 van de wet".De ontworpen bepaling geldt evenwel ook voor opdrachten op defensie- en veiligheidsgebied en houdt derhalve een toepassing in van artikel 7, § 1, van de wet van 13 augustus 2011. Dit blijkt niet uit de inleidende zin van het ontworpen artikel 38/7, § 1, eerste lid, waarin uitsluitend van de "toepassing van artikel 10 van de wet" melding wordt gemaakt. De tekst van het ontwerp lijkt op dit punt aan een aanvulling toe. 20. Ter wille van de duidelijkheid schrijve men in de Nederlandse tekst van het ontworpen artikel 38/15, eerste lid, van het koninklijk besluit van 14 januari 2013 "indien hij bondig de invloed van de ingeroepen feiten of omstandigheden op het verloop en de kostprijs van de opdracht aan de aanbesteder doet kennen".Op die wijze wordt tevens een grotere overeenstemming met de Franse tekst in de hand gewerkt. 21. In het ontworpen artikel 38/16, 2°, van het koninklijk besluit van 14 januari 2013, en in nog andere bepalingen van het ontwerp, (15) wordt in de Franse tekst melding gemaakt van het woord "notification". In de Nederlandse tekst stemt hiermee telkens de term "betekening" overeen. Overeenkomstig artikel 32 van het Gerechtelijk Wetboek wordt het begrip "betekening" evenwel uitsluitend gebruikt voor deurwaardersexploten, terwijl voor poststukken de term "kennisgeving" moet worden gebruikt. Vraag is derhalve of in de Nederlandse tekst van de voornoemde bepalingen van het ontwerp niet telkens beter melding wordt gemaakt van het begrip "kennisgeving". 22. Ter wille van de overeenstemming met de Franse tekst schrijve men in de Nederlandse tekst van het ontworpen artikel 38/19 ", dat de inlichtingen bevat opgenomen in bijlage 2.De aanbesteder maakt hierbij gebruik van de elektronische standaardformulieren opgemaakt en ter beschikking gesteld door de ter zake bevoegde federale overheidsdienst".

Artikel 25 23. Het ontworpen artikel 48, eerste lid, van het koninklijk besluit van 14 januari 2013 dient aan te vangen als volgt: "Onverminderd de in artikel 70 van de wet bedoelde mogelijkheid om ...".

DE GRIFFIER Greet VERBERCKMOES DE VOORZITTER Marnix VAN DAMME _______ Nota's 1. Richtlijn 2014/24/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 `betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten en tot intrekking van Richtlijn 2004/18/EG'.2. Richtlijn 2014/25/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 `betreffende het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten en houdende intrekking van Richtlijn 2004/17/EG'.3. Wet van 13 augustus 2011 `inzake overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten op defensie- en veiligheidsgebied'. 4. Zie wat dat betreft adv.RvS 51.586/1/V van 2 augustus 2012 over een ontwerp dat heeft geleid tot het koninklijk besluit van 14 januari 2013 `tot bepaling van de algemene uitvoeringsregels van de overheidsopdrachten en van de concessies voor openbare werken', nr. 7.1, BS 14 februari 2013, 8801. 5. De inwerkingtreding van het ontworpen koninklijk besluit is vastgelegd op 30 juni 2017 (artikel 47 van het ontwerp). Overeenkomstig artikel 132 van het ontwerp van koninklijk besluit `plaatsing overheidsopdrachten in de klassieke sectoren', waarover de Raad van State, afdeling Wetgeving, op 13 maart 2017 advies 60.903/1 uitbracht treden, "[v]oor de overheidsopdrachten die onder het toepassingsveld van titel 2 van de wet vallen, (...) de artikelen van de wet die nog niet in werking zijn getreden, met uitzondering van de in artikel 133 van dit besluit vermelde bepalingen, in werking op 30 juni 2017, voor de opdrachten die vanaf die datum worden bekendgemaakt of hadden moeten worden bekendgemaakt, alsook voor de opdrachten waarvoor, bij ontstentenis van een verplichting tot voorafgaande bekendmaking, vanaf die datum wordt uitgenodigd tot het indienen van een offerte". Er moet over gewaakt worden dat de betrokken bepalingen van de wet van 17 juni 2016 eveneens tijdig in werking treden wat de overheidsopdrachten betreft die onder het toepassingsgebied van titel 3 van deze wet vallen. 6. Zie het reeds vermelde adv.RvS 51.586/1/V van 2 augustus 2012, nr. 7.1, BS 14 februari 2013, 8801. 7. Zo bijvoorbeeld voor de ontworpen artikelen 38/7 en 38/9 van het koninklijk besluit van 14 januari 2013.8. Richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 `betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten'.9. Zie in het bijzonder het arrest C-406/14 van 14 juli 2016, Wroclaw.10. Zie in die zin ook artikel 88, lid 5, vijfde alinea, b), van richtlijn 2014/25/EU.11. De betrokken criteria kunnen betrekking hebben op "de geschiktheid om de beroepsactiviteit uit te oefenen", "de economische en financiële draagkracht" en "de technische en beroepsbekwaamheid".12. Richtlijn 2009/81/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 juli 2009 `betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen door aanbestedende diensten van bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten op defensie- en veiligheidsgebied, en tot wijziging van Richtlijnen 2004/17/EG en 2004/18/EG'.13. Zie de ontworpen artikelen 37 tot 38/19 van het koninklijk besluit van 14 januari 2013.14. De wet van 17 juni 2016 bevat geen tegenhanger van artikel 43 van de wet van 15 juni 2006, dat handelde over "Derdenrechten op schuldvorderingen".De wet van 13 augustus 2011 bevat wel nog steeds een artikel 42 met dergelijke strekking. 15. Zie het ontworpen artikel 38/17, van het koninklijk besluit van 14 januari 2013. 22 JUNI 2017. - Koninklijk besluit tot wijziging van het koninklijk besluit van 14 januari 2013 tot bepaling van de algemene uitvoeringsregels van de overheidsopdrachten en van de concessies voor openbare werken en tot bepaling van de datum van inwerkingtreding van de wet van 16 februari 2017 tot wijziging van de wet van 17 juni 2013 betreffende de motivering, de informatie en de rechtsmiddelen inzake overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten FILIP, Koning der Belgen, Aan allen die nu zijn en hierna wezen zullen, Onze Groet.

Gelet op de wet van 13 augustus 2011 inzake overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten op defensie- en veiligheidsgebied, artikelen 7, § 1, 8, tweede lid, 35, eerste lid en 37, § 2;

Gelet op de wet van 17 juni 2016 inzake overheidsopdrachten, de artikelen 9, eerste lid, 10, tweede lid, 11, tweede lid, 12, tweede lid, 86 en 156;

Gelet op de wet van 16 februari 2017 tot wijziging van de wet van 17 juni 2013 betreffende de motivering, de informatie en de rechtsmiddelen inzake overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten, artikel 63;

Gelet op het koninklijk besluit plaatsing overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten op defensie- en veiligheidsgebied van 23 januari 2012;

Gelet op het koninklijk besluit van 14 januari 2013 tot bepaling van de algemene uitvoeringsregels van de overheidsopdrachten en van de concessies voor openbare werken;

Gelet op de adviezen van de Commissie voor de overheidsopdrachten, gegeven op 9 december 2016 en 23 december 2016;

Gelet op het advies van de Inspecteur van Financiën, gegeven op 18 januari 2017;

Gelet op de akkoordbevinding van de Minister van Begroting, gegeven op 13 februari 2017 ;

Gelet op de advies 61.030/1 van de Raad van State, gegeven op 23 maart 2017, met toepassing van artikel 84, § 1, eerste lid, 2°, van de wetten op de Raad van State, gecoördineerd op 12 januari 1973 ;

Op de voordracht van de Eerste Minister en op het advies van de in Raad vergaderde Ministers, Hebben Wij besloten en besluiten Wij : HOOFDSTUK 1. - Wijziging van het koninklijk besluit van 14 januari 2013 tot bepaling van de algemene uitvoeringsregels van de overheidsopdrachten en van de concessies voor openbare werken

Artikel 1.Het opschrift van het koninklijk besluit van 14 januari 2013 tot bepaling van de algemene uitvoeringsregels van de overheidsopdrachten en van de concessies voor openbare werken wordt vervangen als volgt: "Koninklijk besluit van 14 januari 2013 tot bepaling van de algemene uitvoeringsregels van de overheidsopdrachten".

Art. 2.In de artikelen 2, 9 tot 12, 14 tot 25, 27 tot 31, 33, 36, 39 tot 47, 50, 58, 60 tot 63, 65, 66, 68, 70 tot 83, 85, 87 tot 95, 115, 118 tot 121, 123 tot 128, 130 tot 132, 136 tot 138, 140 tot 142, 145, 146, 149 tot 151, 153, 156, 159 en 160 van hetzelfde besluit worden de woorden "aanbestedende overheid" telkens vervangen door het woord "aanbesteder" en worden de woorden "aanbestedende overheden" vervangen door het woord "aanbesteders". Hetzelfde is het geval in het opschrift van afdeling 7 van hoofdstuk 2 en in het opschrift bij de artikelen 30 en 136.

In de artikelen 29, 44, 45, 47, 70, 75, 76, 80, 81, 83, 87, 92, 121, 124, 125, 131, 142, 145, 150, 151 en 156 van hetzelfde besluit worden de woorden "aangetekende zending" telkens vervangen door de woorden "aangetekende zending of bij elektronische zending die op vergelijkbare wijze de exacte datum van de verzending waarborgt".

Art. 3.Artikel 1 van hetzelfde besluit, vervangen bij koninklijk besluit van 22 mei 2014, wordt vervangen als volgt: "

Artikel 1.Dit besluit voorziet in de gedeeltelijke omzetting van de richtlijn 2011/7/EU van het Europees Parlement en van de Raad van 16 februari 2011 betreffende bestrijding van betalingsachterstand bij handelstransacties, alsook van de richtlijn 2014/24/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten en tot intrekking van richtlijn 2004/18/EG en van de richtlijn 2014/25/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten en houdende intrekking van richtlijn 2004/17/EG.".

Art. 4.In artikel 2 van hetzelfde besluit worden de volgende wijzigingen aangebracht: a) de bepaling onder 1° wordt vervangen als volgt: "1° wet: de wet van 17 juni 2016 inzake overheidsopdrachten;"; b) de bepaling onder 3° wordt vervangen als volgt: "3° koninklijk besluit klassieke sectoren: het koninklijk besluit plaatsing overheidsopdrachten in de klassieke sectoren van 18 april 2017;"; c) de bepaling onder 4° wordt vervangen als volgt:" "4° koninklijk besluit speciale sectoren : het koninklijk besluit plaatsing overheidsopdrachten in de speciale sectoren van xxx;"; d) de bepaling onder 6° wordt vervangen als volgt: "6° opdracht: elke overheidsopdracht, prijsvraag en elke raamovereenkomst omschreven in artikel 2, 17°, 18°, 20° en 21°, van de wet alsook in artikel 3, 1° tot 4°, 11° en 12°, van de wet defensie en veiligheid;"; e) in de bepaling onder 9° worden de woorden "aanbestedende overheid-overnemer" vervangen door het woord "aanbesteder-overnemer" en worden de woorden "aanbestedende overheid-overdrager" vervangen door het woord "aanbesteder-overdrager";f) in de bepaling onder 17° worden de worden "als bedoeld in artikel 6, § 1, van de wet" vervangen door de worden "als bedoeld in artikel 10, eerste lid, van de wet";g) het artikel wordt aangevuld met de bepalingen onder 24° tot 26° luidende : "24° wijziging aan de opdracht : elke aanpassing, in de loop van de uitvoering, van de contractuele voorwaarden van de opdracht, prijsvraag of van de raamovereenkomst;25° opdracht in een fraudegevoelige sector: a) opdracht voor werken;of b) opdracht voor diensten in het kader van de in artikel 35/1 van de wet van 12 april 1965 betreffende de bescherming van het loon der werknemers bedoelde activiteiten die onder het toepassingsgebied vallen van de hoofdelijke aansprakelijkheid voor loonschulden;26° aanbesteder : a) een aanbestedende overheid als bedoeld in artikel 2, 1°, van de wet of in artikel 2, 1°, van de wet defensie en veiligheid;b) een overheidsbedrijf als bedoeld in artikel 2, 2°, van de wet of in artikel 2, 2°, van de wet defensie en veiligheid;of c) een persoon die geniet van bijzondere of exclusieve rechten als bedoeld in artikel 2, 3°, van de wet of in artikel 2, 3°, van de wet defensie en veiligheid.".

Art. 5.In artikel 4 van hetzelfde besluit worden de woorden "artikel 72bis van de wet" vervangen door de woorden "artikel 167 van de wet".

Art. 6.De artikelen 5 en 6 van hetzelfde besluit, gewijzigd bij de koninklijke besluiten van 7 februari 2014 en 22 mei 2014, worden vervangen als volgt : "

Art. 5.Dit besluit regelt de uitvoering van de opdrachten die onder het toepassings gebied van titels 2 en 3 van de wet en van titel 2 van de wet defensie en veiligheid vallen.

Onverminderd artikel 6, § 5, is dit besluit niet toepasselijk op de opdrachten waarvan het geraamd bedrag het bedrag van 30.000 euro niet bereikt.

Art. 6.§ 1. Onverminderd de paragrafen 2 tot 4 is dit besluit, ongeacht het geraamde bedrag van de opdracht, niet toepasselijk op: 1° de opdrachten voor leveringen geplaatst bij onderhandelings procedure zonder voorafgaande bekendmaking of bij onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande oproep tot mededinging overeenkomstig de artikelen 42, § 1, 3° en 4°, c), en 124, § 1, 9° tot 11°, van de wet en artikel 25, 3°, b) en c), van de wet defensie en veiligheid ;2° de opdrachten voor verzekeringsdiensten, bankdiensten en diensten in verband met beleggingen van financiële instellingen die vallen onder de CPV-codes 66100000-1 tot en met 66720000-3 alsook de diensten van financiële instellingen van categorie 12 van bijlage 1 van de wet defensie en veiligheid;3° de opdrachten inzake gezondheids- en sociale diensten van categorie 25 van bijlage 2 van de wet defensie en veiligheid;4° de in bijlage III bij de wet bedoelde sociale diensten en andere specifieke diensten, met uitzondering van deze die zijn opgenomen in de voormelde bijlage onder de omschrijvingen "Hotels en restaurants" en "Juridische dienstverlening, voor zover niet uitgesloten op grond van artikel 28, § 1, eerste lid, 4° of 108, § 1, eerste lid, 2°, samen gelezen met artikel 28, § 1, eerste lid, 4° ";5° de samengevoegde opdrachten van aanbestedende overheden van meerdere landen;6° de opdrachten die betrekking hebben op de oprichting en de werking van een gemengde vennootschap met het oog op de uitvoering van een opdracht;7° de opdrachten die onder het toepassingsgebied van titel 3 van de wet vallen en worden geplaatst ofwel door personen die genieten van bijzondere of alleenrechten, ofwel door overheidsbedrijven voor opdrachten die geen betrekking hebben op hun taken van openbare dienst in de zin van een wet, een decreet of een ordonnantie;8° de opdrachten tot aanstelling van een bedrijfsrevisor. § 2. Op de in paragraaf 1, 1° tot 6°, bedoelde opdrachten, zijn de artikelen 1 tot 9, 67, 69, 95, 120, 127, 156 en 160 van toepassing.

Op de in het eerste lid bedoelde opdrachten, alsook op de in paragraaf 1, 7° en 8°, bedoelde opdrachten, zijn de artikelen 12, § 4, 12/1, 37 tot 38/6, 38/19, 62, eerste lid, 1°, en tweede lid, alsook artikel 62/1, van toepassing. § 3. Dit besluit is van toepassing op de in bijlage III bij de wet bedoelde juridische diensten met CPV-code 79100000-5 tot en met 79140000-7 en 75231100-5, voor zover het geen diensten betreft als bedoeld in het tweede lid.

Dit besluit is niet toepasselijk op de in artikel 28, § 1, eerste lid, 4°, a) en b), van de wet bedoelde opdrachten tot aanstelling van een advocaat in het kader van een vertegenwoordiging in rechte of ter voorbereiding van een procedure in rechte. Hetzelfde geldt voor de in artikel 28, § 1, eerste lid, 4°, c) tot e), van de wet bedoelde juridische diensten. § 4. Ongeacht het geraamde opdrachtbedrag zijn op de opdrachten geplaatst door de overheidsbedrijven en die ressorteren onder het toepassingsgebied van titel 3 van de wet en van titel 2 van de wet defensie en veiligheid, de artikelen 9, §§ 2 en 3, 69, 95, 127 en 160 van dit besluit niet toepasselijk. § 5. De bepalingen die krachtens dit besluit niet verplicht toepasselijk zijn, kunnen door de opdrachtdocumenten toepasselijk worden gemaakt op een bepaalde opdracht.".

Art. 7.Artikel 7 van hetzelfde besluit wordt vervangen als volgt: "

Art. 7.Dit hoofdstuk en de artikelen 12, § 4, 37 tot 38/19 en 61 tot 63 zijn toepasselijk op de raamovereenkomst.

Wat de opdrachten betreft die op basis van de raamovereenkomst worden geplaatst, zijn alle bepalingen toepasselijk, onverminderd het bepaalde in de artikelen 5 en 6 en behoudens andersluidende bepaling in de opdrachtdocumenten. Voor de bedoelde opdrachten mag evenwel niet worden afgeweken van de bepalingen van de artikelen 9, §§ 2 en 3, 12/1, 37 tot 38/6, 38/8, 38/9, § 4, 38/10, § 4, 38/11 tot 38/19, 62, eerste lid, 1° en tweede lid, 62/1 en 69.".

Art. 8.In artikel 8 van hetzelfde besluit worden de volgende wijzigingen aangebracht : 1° de woorden ", overeenkomstig artikel 9, § 3, van het koninklijk besluit klassieke sectoren, artikel 9, § 3, van het koninklijk besluit speciale sectoren of artikel 11, § 3, van het koninklijk besluit defensie en veiligheid, al naargelang," worden opgeheven ;2° de woorden "vrije variante" worden vervangen door "variante of optie".

Art. 9.In artikel 9 van hetzelfde besluit, gewijzigd bij het koninklijk besluit van 22 mei 2014, worden de volgende wijzigingen aangebracht : a) paragraaf 1 wordt vervangen als volgt : " § 1.Voor zover ze toepasselijk zijn, overeenkomstig de artikelen 5, 6, §§ 1 tot 3, en artikel 7, mag niet worden afgeweken van de bepalingen van : 1° hoofdstuk 1;2° de artikelen 12/1, 12/3, 37 tot 38/6, 38/19, 62, 62/1, 67, 69 en 78/1;3° de artikelen 38/8, 38/9, § 4, 38/10, § 4, 38/11 tot 38/18. Het eerste lid, 3°, is evenwel niet van toepassing is op de in paragraaf 4, derde lid, bedoelde opdrachten."; b) paragraaf 4 wordt vervangen als volgt : " § 4.Er mag slechts worden afgeweken van de andere verplichte bepalingen dan die bedoeld in de paragrafen 2 en 3 van dit artikel in behoorlijk verantwoorde gevallen, voor zover de bijzondere eisen van de opdracht dit noodzakelijk maken. Van de artikelen 38/7, 38/9, §§ 1 tot 3 en 38/10, §§ 1 tot 3 kan echter afgeweken worden in behoorlijk verantwoorde gevallen zonder dat het noodzakelijk karakter van de afwijking moet worden aangetoond.

De motiveringen van de afwijkingen moeten niet opgenomen worden in het bestek. De afwijkingen op de artikelen 10, 12, 13, 18, 25 tot 30, 38/9, §§ 1 tot 3, 38/10, §§ 1 tot 3, 44 tot 61, 66, 68, 70 tot 73, 78, 79 tot 81, 84, 86, 96, 121, 123, 151 en 154 worden echter wel uitdrukkelijk gemotiveerd in het bestek. Indien deze motivering ontbreekt, wordt de afwijking voor niet geschreven gehouden. Deze sanctionering geldt niet in onderstaande gevallen : 1° in geval van een door de partijen ondertekende overeenkomst;2° in geval van afwijking van artikel 38/9, §§ 1 tot 3 of 38/10, §§ 1 tot 3. Het eerste en tweede lid zijn niet van toepassing op de opdrachten die zowel betrekking hebben op de financiering, het ontwerp en op de uitvoering van werken en, in voorkomend geval, op elke dienstverlening in dat verband. Voor deze opdrachten mag afgeweken worden van de andere verplichte bepalingen dan die bedoeld in de paragrafen 2 en 3, mits naleving van het vierde lid.

De lijst van de bepalingen waarvan wordt afgeweken, wordt voor alle opdrachten uitdrukkelijk vooraan in het bestek vermeld.".

Art. 10.In artikel 10, derde lid, van hetzelfde besluit worden de volgende wijzigingen aangebracht : 1° de woorden "of opleggen" worden toegevoegd tussen de woorden "middelen toestaan" en "voor het uitwisselen van schriftelijke stukken" ; 2° de laatste zin die aanvangt met de woorden "De opdrachtnemer kan" en eindigt met de woorden "eveneens toestaan." wordt opgeheven.

Art. 11.In artikel 11 van hetzelfde besluit worden de volgende wijzigingen aangebracht : 1° het eerste lid wordt vervangen als volgt: "De leidende ambtenaar wordt door de aanbesteder schriftelijk aangeduid uiterlijk bij de sluiting van de opdracht.Deze aanduiding mag reeds geschieden in de opdrachtdocumenten."; 2° het artikel wordt aangevuld met een lid luidende: « De leidende ambtenaar mag worden vervangen in de loop van de uitvoering van de opdracht.Deze vervanging moet op schriftelijke wijze geschieden. ».

Art. 12.Artikel 12 van hetzelfde besluit worden vervangen als volgt : "

Art. 12.§ 1. De opdrachtnemer blijft aansprakelijk ten opzichte van de aanbesteder wanneer hij de uitvoering van zijn verbintenissen geheel of gedeeltelijk aan derden toevertrouwt. De aanbesteder heeft geen enkele contractuele band met die derden. § 2. In volgende gevallen doet de opdrachtnemer verplicht een beroep op een of meerdere vooraf bepaalde onderaannemer(s): 1° wanneer de opdrachtnemer voor zijn kwalitatieve selectie in verband met de criteria inzake de studie- en beroepskwalificaties, of inzake de relevante beroepservaring, gebruik heeft gemaakt van de draag kracht van vooraf bepaalde onderaannemers overeen komstig artikel 73, § 1, van het koninklijk besluit klassieke sectoren, artikel 72 van het koninklijk besluit speciale sectoren of artikel 79 van het koninklijk besluit defensie en veiligheid, al naargelang ;2° wanneer de aanbesteder het inzetten van bepaalde onderaannemers oplegt aan de opdrachtnemer. Het inzetten van andere onderaannemers is onderworpen aan de voorafgaande toestemming van de aanbesteder.

Enkel in het in het eerste lid, onder 2°, bedoelde geval, staat de aanbesteder in voor de financiële en economische draagkracht en de technische en beroepsbekwaamheid van de betreffende onderaannemer(s). § 3. Wanneer de opdrachtnemer bepaalde onderaannemers in zijn offerte heeft voorgedragen overeenkomstig artikel 74 van het koninklijk besluit klassieke sectoren, artikel 73 van het koninklijk besluit speciale sectoren of artikel 140 van het koninklijk besluit defensie en veiligheid, al naargelang, kan de eerstgenoemde, wanneer hij in de uitvoering gebruik maakt van onderaanneming, daarbij in principe alleen beroep doen op de betreffende voorgedragen onderaannemers, tenzij wanneer hij de toestemming van de aanbesteder verkrijgt tot het inzetten van een andere onderaannemer.

Het eerste lid is niet van toepassing in het geval waarbij de aanbesteder, overeenkomstig artikel 12/2, zou hebben verzocht om vervanging van de betreffende onderaannemer(s) omdat deze zich in een uitsluitingsgrond bevind(en)t. § 4. Wanneer het om een overheidsopdracht voor werken gaat verwijst de aanbesteder in de opdrachtdocumenten naar de rechtstreekse vordering van de onderaannemer conform artikel 1798 van het Burgerlijk Wetboek.".

Art. 13.In hetzelfde besluit worden de artikelen 12/1 tot 12/4 ingevoegd, luidende: "

Art. 12/1.Wanneer het een opdracht in een fraudegevoelige sector betreft maakt de opdrachtnemer, ten laatste bij de aanvang van de uitvoering van de opdracht de volgende gegevens over aan de aanbesteder: naam, contactgegevens en wettelijke vertegenwoordigers van alle onderaannemers, ongeacht hun aandeel of plaats in de keten van onderaanneming, die bij de uitvoering van de werken of het verrichten van de diensten betrokken zijn, voor zover deze gegevens op dat moment bekend zijn. Hetzelfde geldt bij opdrachten voor diensten die ter plaatse onder rechtstreeks toezicht van de aanbesteder moeten worden uitgevoerd.

De opdrachtnemer is tijdens de volledige looptijd van de in het eerste lid bedoelde opdrachten gehouden de aanbesteder onverwijld in kennis te stellen van alle wijzigingen van de in het eerste lid bedoelde gegevens, alsmede van de vereiste gegevens betreffende eventuele nieuwe onderaannemers die hij nadien bij de uitvoering van deze werken of verlening van deze diensten zal betrekken.

In de andere gevallen dan deze bedoeld in het eerste lid, kan de aanbesteder dezelfde gegevens opvragen bij de opdrachtnemer.

Voor de opdrachten waarvan de geraamde waarde gelijk is aan of hoger is dan de drempels voor de Europese bekendmaking, kunnen de opdrachtdocumenten erin voorzien dat de in het eerste lid bedoelde gegevens worden verstrekt onder de vorm van het Uniform Europees Aanbestedingsdocument, hierna UEA genoemd. In dat geval moet het UEA volledig worden ingevuld en alle informatie omtrent de betreffende onderaannemer bevatten, overeenkomstig het bepaalde in de uitvoeringsverordening nr. 2016/7 van de Commissie van 5 januari 2016 houdende een standaardformulier voor het UEA. Het eerste en vierde lid zijn niet van toepassing op de opdrachten die onder het toepassingsgebied vallen van de wet defensie en veiligheid.

Art. 12/2.§ 1. De aanbestedende overheid kan controleren of er in hoofde van de rechtstreekse onderaannemer/s van de opdrachtnemer gronden tot uitsluiting voorhanden zijn als bedoeld in de artikelen 67 tot 69 van de wet of in artikel 63 van het koninklijk besluit defensie en veiligheid. De aanbestedende overheid verzoekt dat de opdrachtnemer overgaat tot vervanging van de onderaannemer/s over wie in het onderzoek een van de uitsluitingsgronden aan het licht is gekomen als bedoeld in de artikelen 67 en 68 van de wet of in artikel 63, § 1, van het koninklijk besluit defensie en veiligheid. Wanneer het een facultatieve uitsluitingsgrond betreft als bedoeld in artikel 69 van de wet of in artikel 63, § 2, van het koninklijk besluit defensie en veiligheid, kan de aanbestedende overheid hetzelfde doen en is de opdrachtnemer alsdan tot hetzelfde gehouden.

In afwijking van het eerste lid, wanneer het een opdracht in een fraudegevoelige sector betreft waarvan de geraamde waarde gelijk is aan of over hoger dan de drempels voor de Europese bekendmaking, is de aanbestedende overheid ertoe gehouden, zodra de in artikel 12/1 bedoelde gegevens hem werden verstrekt, onverwijld over te gaan tot het in het eerste lid bedoelde onderzoek.

Van de in het eerste lid bedoelde vaststelling van de aanwezigheid van een uitsluitingsgrond en van het verzoek tot vervanging wordt een proces-verbaal opgesteld dat wordt verzonden aan de opdrachtnemer overeenkomstig artikel 44, § 2, eerste lid. Deze laatste beschikt over een termijn van vijftien dagen volgend op de datum van verzending van bovenvermeld proces-verbaal om aan te tonen dat de betreffende onderaannemer werd vervangen. Gedurende deze termijn mag het bewijs nog worden geleverd dat de fiscale of sociale schulden werden geregulariseerd. De in de derde paragraaf bedoelde corrigerende maatregelen mogen eveneens nog worden aangebracht in de loop van de voormelde termijn van vijftien dagen, tenzij de opdrachtdocumenten opleggen dat de gegevens omtrent de onderaannemers worden verstrekt onder de vorm van het UEA overeenkomstig artikel 12/1, vierde lid, in welk geval de corrigerende maatregelen reeds in het UEA worden aangebracht.

De in het derde lid bedoelde termijn van vijftien dagen kan worden ingekort overeenkomstig artikel 44, § 2, derde lid. § 2. De aanbestedende overheid kan nagaan of er in hoofde van een onderaannemer verderop in de onderaannemingsketen gronden tot uitsluiting voorhanden zijn als bedoeld in de eerste paragraaf, eerste lid. De aanbestedende overheid verzoekt dat de opdrachtnemer de nodige maatregelen neemt teneinde in de vervanging te voorzien van de onderaannemer over wie in het onderzoek een uitsluitingsgrond als bedoeld als bedoeld in de artikelen 67 en 68 van de wet of in artikel 63, § 1, van het koninklijk besluit defensie en veiligheid, aan het licht is gekomen of hierin te laten voorzien. Wanneer het een facultatieve uitsluitingsgrond betreft als bedoeld in artikel 69 van de wet of in artikel 63, § 2, van het koninklijk besluit defensie en veiligheid, kan de aanbestedende overheid hetzelfde doen en is de opdrachtnemer tot hetzelfde gehouden.

Van de in het eerste lid bedoelde vaststelling van de aanwezigheid van een uitsluitingsgrond en van het verzoek tot vervanging wordt een proces-verbaal opgesteld, dat wordt verzonden aan de opdrachtnemer overeenkomstig artikel 44, § 2, eerste lid. Deze laatste beschikt over een termijn van vijftien dagen volgend op de datum van verzending van dit proces-verbaal om aan te tonen dat de betreffende onderaannemer werd vervangen. Gedurende de voormelde termijn van vijftien dagen mogen de in de derde paragraaf bedoelde corrigerende maatregelen nog worden aangebracht en mag het bewijs nog worden geleverd dat de fiscale en sociale schulden werden geregulariseerd. § 3. Dit artikel doet geen afbreuk aan de mogelijkheid voor de onderaannemer die zich in een situatie van uitsluiting bevindt, om te bewijzen dat de maatregelen die hij genomen heeft voldoende zijn om zijn betrouwbaarheid aan te tonen, ondanks de toepasselijke uitsluitingsgrond.

De in het eerste lid vermelde onderaannemer beschikt over de mogelijkheid om zich op het vlak van de sociale en fiscale schulden nog in regel te stellen. In de loop van de uitvoering mag slechts één keer van deze mogelijkheid gebruik gemaakt worden.

De onderhavige paragraaf is niet van toepassing op de opdrachten die onder het toepassingsgebied vallen van de wet defensie en veiligheid. § 4. Onverminderd de mogelijkheid om ambtshalve maatregelen toe te passen, geeft elke inbreuk op de in de eerste paragraaf bedoelde vervangingsplicht of op de in de tweede paragraaf bedoelde verplichting om de nodige maatregelen te nemen teneinde in de vervanging te voorzien, aanleiding tot de toepassing van een straf die dagelijks is en 0,2 procent bedraagt van de oorspronkelijke aannemingssom. Deze straf wordt toegepast vanaf de vijftiende dag na de datum van verzending van de aangetekende zending of de elektronische zending die op vergelijkbare wijze de exacte datum van de verzending waarborgt, vermeld in artikel 44, § 2 en loopt tot en met de dag waarop aan de inbreuk een einde is gesteld.

De in het eerste lid bedoelde straf mag evenwel nooit meer bedragen dan : a) 5.000 euro per dag wanneer het een opdracht betreft waarvan de oorspronkelijke aannemingssom lager is dan 10.000.000 euro; b) 10.000 euro per dag wanneer het een opdracht betreft waarvan de oorspronkelijke aannemingssom gelijk is aan of hoger is dan 10.000.000 euro.

Art. 12/3.§ 1. Het is verboden voor een onderaannemer om het geheel van de opdracht dat hem werd toegewezen in onderaanneming te geven aan een andere onderaannemer. Het is eveneens verboden voor een onderaannemer om alleen de coördinatie van de opdracht te behouden. § 2. Onverminderd artikel 2, § 3bis, van de wet van 10 april 1990 tot regeling van de private en bijzondere veiligheid, wordt de keten van onderaanneming voor de opdrachten in een fraudegevoelige sector die worden geplaatst door aanbestedende overheden als volgt beperkt: 1° als het een opdracht voor werken betreft die volgens zijn aard in een categorie wordt ingedeeld overeenkomstig artikel 4 van het koninklijk besluit van 26 september 1991 tot vaststelling van bepaalde toepassingsmaatregelen van de wet van 20 maart 1991 houdende regeling van de erkenning van aannemers van werken, mag de onderaannemingsketen uit niet meer dan drie niveaus bestaan, te weten de rechtstreekse onderaannemer van de opdrachtnemer, de onderaannemer van het tweede niveau en de onderaannemer van het derde niveau;2° als het een opdracht voor werken betreft die volgens zijn aard in een ondercategorie wordt ingedeeld overeenkomstig artikel 4 van het voormelde koninklijk besluit van 26 september 1991, mag de onderaannemingsketen uit niet meer dan twee niveaus bestaan, te weten de rechtstreekse onderaannemer van de opdrachtnemer en de onderaannemer van het tweede niveau;3° als het een opdracht voor diensten betreft in een fraudegevoelige sector mag de onderaannemingsketen uit niet meer dan twee niveaus bestaan, te weten de rechtstreekse onderaannemer van de opdrachtnemer en de onderaannemer van het tweede niveau. Onverminderd artikel 78/1 is in de volgende gevallen echter één bijkomend niveau van onderaanneming mogelijk: 1° wanneer zich omstandigheden voordoen die redelijkerwijze niet voorzienbaar waren bij de indiening van de offerte, die niet konden worden ontweken en waarvan de gevolgen niet konden worden verholpen door de ondernemers, niettegenstaande al het nodige daartoe werd gedaan en voor zover deze omstandigheden schriftelijk kenbaar gemaakt worden aan de aanbestedende overheid binnen de dertig dagen nadat ze zich hebben voorgedaan;of 2° mits voorafgaandelijk schriftelijk akkoord van de aanbestedende overheid. Wanneer het een opdracht van werken betreft en de opdrachtnemer om het in tweede lid, 2°, bedoelde akkoord van de aanbestedende overheid verzoekt, voegt hij een attest toe waaruit blijkt dat de betreffende onderaannemer over de erkenning beschikt. Zoniet verschaft hij een kopij van de in artikel 6 van de wet van 20 maart 1991 houdende regeling van de erkenning van aannemers van werken bedoelde beslissing dat, in hoofde van de betreffende onderaannemer, voldaan is aan de erkenningsvoorwaarden, dan wel aan de vereisten inzake gelijkwaardigheid van een erkenning. De aanbestedende overheid ziet dit attest of deze beslissing na.

Worden niet beschouwd als onderaannemer voor de toepassing van dit artikel : 1° de partijen in een combinatie zonder rechtspersoonlijkheid, met inbegrip van de tijdelijke handelsvennootschap;2° leveranciers van goederen, zonder bijkomende plaatsings- of installatiewerken;3° de organismen of instellingen die controle of certificatie uitvoeren;4° uitzendkantoren in de zin van wet van 24 juli 1987 betreffende de tijdelijke arbeid, de uitzendarbeid en het ter beschikking stellen van werknemers ten behoeve van gebruikers. § 3. Onverminderd de mogelijkheid om ambtshalve maatregelen toe te passen, geeft elke niet-naleving van dit artikel, aanleiding tot de toepassing van een straf die dagelijks is en 0,2 procent bedraagt van de oorspronkelijke aannemingssom. Deze straf wordt toegepast vanaf de vijftiende dag na de datum van verzending van de aangetekende zending of de elektronische zending die op vergelijkbare wijze de exacte datum van de verzending waarborgt, vermeld in artikel 44, § 2 en loopt tot en met de dag waarop aan de inbreuk een einde is gesteld.

De in het eerste lid bedoelde straf mag evenwel nooit meer bedragen dan : a) 5.000 euro per dag wanneer het een opdracht betreft waarvan de oorspronkelijke aannemingssom lager is dan 10.000.000 euro; b) 10.000 euro per dag wanneer het een opdracht betreft waarvan de oorspronkelijke aannemingssom gelijk is aan of hoger is dan 10.000.000 euro.

Art. 12/4.De aanbesteder kan eisen dat de onderaannemers, op welke plaats in de onderaannemingsketen zij ook optreden en in verhouding tot het deel van de opdracht dat zij uitvoeren, voldoen aan de minimumeisen inzake technische en beroepsbekwaamheid die door de opdrachtdocumenten zijn opgelegd. Dit doet geen afbreuk aan de in artikel 12, § 1, bedoelde aansprakelijkheid van de opdrachtnemer ten aanzien van de aanbesteder.".

Art. 14.In artikel 13 van hetzelfde besluit, wordt het eerste lid vervangen als volgt: "Het is de opdrachtnemer verboden het geheel of een gedeelte van de opdracht toe te vertrouwen: 1° aan een aannemer, leverancier of dienstverlener die zich in een van de gevallen bedoeld in artikel 62, eerste lid, 2° tot 4° bevindt ;2° aan een aannemer die werd uit gesloten bij toepassing van de bepalingen van de wetgeving houdende regeling van de er ken ning van aannemers van werken;3° wanneer het een opdracht betreft die onder de toepassing valt van titel 2 van de wet, aan een aan-nemer, leverancier of dienstverlener die zich in een van de gevallen bevindt bedoeld in artikel 67 van de wet, tenzij in het geval waarbij de betreffende aannemer, leverancier of dienstverlener, overeenkomstig artikel 70 van de wet, ten aanzien van de aanbesteder aantoont toereikende maatregelen te hebben genomen om zijn betrouwbaarheid aan te tonen;4° wanneer het een opdracht betreft die onder de toepassing valt van titel 3 van de wet, en voor zover de aanbesteder tevens een aanbestedende overheid is, aan een aannemer, leverancier of dienstverlener die zich in een van de gevallen bevindt bedoeld in artikel 67 van de wet, tenzij in het geval waarbij de betreffende aannemer, leverancier of dienstverlener, overeenkomstig artikel 70 van de wet, ten aanzien van de aanbesteder aantoont toereikende maatregelen te hebben genomen om zijn betrouwbaarheid aan te tonen; 5° wanneer het een opdracht betreft die onder de toepassing valt van de wet defensie en veiligheid, aan een aannemer, leverancier of dienstverlener die zich in een van de gevallen bevindt bedoeld in van artikel 63 van het koninklijk besluit defensie en veiligheid.".

Art. 15.Artikel 16 van hetzelfde besluit wordt vervangen als volgt: "

Art. 16.Het door de opdrachtnemer ingezet personeel moet voldoende in aantal zijn en moet, ieder in zijn vak, de vereiste bekwaamheid bezitten om de regelmatige vooruitgang en de goede uitvoering van de opdracht te waarborgen. De opdrachtnemer vervangt onmiddellijk al de personeelsleden die de aanbesteder schriftelijk heeft aangewezen als een bezwaar voor die goede uitvoering, wegens hun onbekwaamheid, hun slechte wil of hun algemeen gekend wangedrag.".

Art. 16.In artikel 23, vierde lid, worden de woorden "artikel 17 van het koninklijk besluit klassieke sectoren, artikel 17 van het koninklijk besluit speciale sectoren" vervangen door de woorden "artikel 30 van het koninklijk besluit klassieke sectoren, artikel 38 van het koninklijk besluit speciale sectoren".

Art. 17.In artikel 25 van hetzelfde besluit worden de volgende wijzigingen aangebracht : 1° in de eerste paragraaf wordt de bepaling onder 2° vervangen als volgt : "2° de volgende opdrachten voor diensten : a) de opdrachten voor diensten van de categorie 23 van bijlage 2 van de wet defensie en veiligheid;b) de opdrachten voor diensten inzake luchtvervoer van passagiers en vracht, met uitzondering van postvervoer, meer bepaald de diensten met CPV-codes vanaf 60410000-5 tot en met 60424120-3, met uitzondering van de codes 60411000-2 en 60421000-5, alsook van de diensten met CPV-codes vanaf 60440000-4 tot en met 60445000-9 en 60500000-3;c) de opdrachten voor diensten inzake postvervoer te land, alsook de opdrachten voor diensten inzake vervoer door de lucht, meer bepaald de diensten met CPV-codes 60160000-7, 60161000-4, 60411000-2, 60421000;d) de opdrachten voor diensten inzake vervoer per spoor, meer bepaald de diensten met CPV-codes vanaf 60200000-0 tot en met 60220000-6;e) de opdrachten inzake juridische dienstverlening, voor zover niet uitgesloten op grond van de artikelen 28, § 1, eerste lid, 4° en/of 108, § 1, eerste lid, 2°, van de wet;f) de opdrachten voor diensten inzake onderwijs, meer bepaald de diensten met CPV-codes vanaf 80100000-5 tot en met 80660000-8, met uitzondering van de codes 80533000-9, 80533100-0 en 80533200-1;g) de opdrachten voor verzekeringsdiensten;h) de informaticadiensten en aanverwante diensten, meer bepaald de diensten met CPV-codes vanaf 50310000-1 tot en met 50324200-4, de diensten met CPV-codes vanaf 72000000-5 tot en met 72920000-5, met uitzondering van de code 72318000-7 en de codes vanaf 72700000-7 tot en met 72720000-3, alsook de diensten met CPV-code 9342410-4; i) de diensten inzake onderzoeks- en ontwikkelingswerk, meer bepaald de diensten met CPV-codes vanaf 73000000-2 tot en met 73436000-7, met uitzondering van de diensten met CPV-codes 73200000-4, 73210000-7 en 73220000-0."; 2° paragraaf 2, tweede lid, van hetzelfde besluit wordt vervangen als volgt : "Voor de opdrachten voor leveringen en diensten die geen totale prijs vermelden en behoudens andersluidende bepaling in de opdrachtdocumenten, stemt het bedrag dat vervolgens vermenigvuldigd moet worden met de in het eerste lid bedoelde vijf procent, overeen met het geraamde maandelijkse bedrag van de opdracht vermenigvuldigd met zes.".

Art. 18.Artikel 30, tweede lid, van hetzelfde besluit wordt vervangen als volgt : "Indien de aanbesteder geheel of ten dele beroep doet op de borgtocht, na het verstrijken van de in artikel 44, § 2, tweede zin, bedoelde termijn, kan de instelling bij wie de borgtocht werd gesteld niet het voorafgaandelijk akkoord van de opdrachtnemer eisen. De instelling bij wie de borgtocht werd gesteld dient de borgtocht vrij te geven aan aanbesteder, zodra voldaan is aan de volgende voorwaarden: 1° er werd effectief borgtocht gesteld bij de betreffende instelling voor de betreffende opdracht ;2° er werd een verzoek ontvangen vanwege de aanbesteder tot vrijgave van de borgtocht;en 3° de in artikel 44, § 2, tweede lid, tweede zin, bedoelde termijn is nageleefd.".

Art. 19.In artikel 35 van hetzelfde besluit worden de volgende wijzigingen aangebracht: 1° de eerste paragraaf, eerste lid, wordt vervangen door de volgende leden : "Indien hij dit vraagt, ontvangt de opdrachtnemer kosteloos en zo mogelijk op elektronische wijze een volledig stel kopijen van de plannen die als basis voor de gunning van de opdracht hebben gediend. De aanbesteder is verantwoordelijk voor de overeenstemming van de kopijen met de oorspronkelijke plannen.

Wanneer gebruik wordt gemaakt van de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking of de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande oproep tot mededinging, verkrijgt de opdrachtnemer op zijn vraag kosteloos en zo mogelijk op elektronische wijze een kopij van de opdrachtdocumenten.". 2° de paragraaf 2 wordt vervangen als volgt: " § 2.De opdrachtnemer bewaart alle docu men ten en informatie-uitwisseling met betrek king tot de gunning en de uit voe ring van de opdracht en houdt die ter beschikking van de aanbesteder tot de definitieve oplevering.".

Art. 20.De artikelen 37 en 38 van hetzelfde besluit worden vervangen als volgt: "Beginsel

Art. 37.Opdrachten en raamovereenkomsten kunnen enkel zonder nieuwe plaatsingsprocedure worden gewijzigd in de gevallen voorzien in deze afdeling.

De herzieningsclausule

Art. 38.Een wijziging mag zonder nieuwe plaatsingsprocedure worden aangebracht, wanneer de wijziging ongeacht de geldelijke waarde ervan, in de oorspronkelijke opdrachtdocumenten was voorzien in een duidelijke, nauwkeurige en ondubbelzinnige herzieningsclausule.

De herzieningsclausules omschrijven het toepassingsgebied en de aard van de mogelijke wijzigingen alsmede de voorwaarden waaronder deze kunnen worden gebruikt. Zij voorzien niet in wijzigingen die de algemene aard van de opdracht of raamovereenkomst kunnen veranderen.".

Art. 21.In hetzelfde besluit worden de artikelen 38/1 tot 38/19 ingevoegd, luidende: " Aanvullende werken, leveringen of diensten

Art. 38/1.Een wijziging mag zonder nieuwe plaatsingsprocedure worden doorgevoerd, voor door de oorspronkelijke opdrachtnemer te verrichten aanvullende werken, leveringen of diensten die noodzakelijk zijn geworden en die niet in de oorspronkelijke opdracht waren opgenomen, indien de verandering van opdrachtnemer: 1° niet mogelijk is om economische of technische redenen, zoals wanneer de aanvullende goederen of diensten uitwisselbaar of interoperabel moeten zijn met bestaande uitrusting, diensten of installaties die in het kader van de oorspronkelijke opdracht zijn verworven;en 2° tot aanzienlijk ongemak of een aanzienlijke kostenstijging zou leiden voor de aanbesteder. De prijsverhoging die het gevolg is van de wijziging mag evenwel niet hoger zijn dan vijftig procent van de waarde van de oorspronkelijke opdracht. Indien er verscheidene opeenvolgende wijzigingen worden doorgevoerd, geldt deze beperking voor de waarde van elke wijziging.

Dergelijke opeenvolgende wijzigingen mogen niet worden gebruikt om de wetgeving inzake overheidsopdrachten te omzeilen. Het onderhavige lid is niet van toepassing op de opdrachten die worden geplaatst door aanbestedende entiteiten die activiteiten uitoefenen in de sectoren water, energie, vervoer en postdiensten als bedoeld in titel III van de wet.

Voor de berekening van het in het tweede lid bedoelde bedrag wordt, voor zover de opdracht een indexeringsclausule bevat, de geactualiseerde waarde als referentiewaarde gehanteerd.

Onvoorzienbare omstandigheden in hoofde van de aanbesteder

Art. 38/2.Een wijziging mag zonder nieuwe plaatsingsprocedure voor een opdracht worden aangebracht, indien aan elk van de volgende voorwaarden is voldaan: 1° de wijziging is het noodzakelijk gevolg van omstandigheden die een zorgvuldige aanbesteder niet kon voorzien;2° de wijziging brengt geen verandering in de algemene aard van de opdracht of raamovereenkomst;3° de prijsverhoging die het gevolg is van een wijziging is niet hoger dan vijftig procent van de waarde van de oorspronkelijke opdracht of raamovereenkomst.Indien er verscheidende opeenvolgende wijzigingen worden doorgevoerd, geldt deze beperking voor de waarde van elke wijziging. Dergelijke opeenvolgende wijzigingen mogen niet worden gebruikt om de wetgeving inzake overheidsopdrachten te omzeilen.

De voorwaarde vermeld in het eerste lid, 3°, is niet van toepassing op opdrachten die worden geplaatst door aanbestedende entiteiten die activiteiten uitoefenen in de sectoren water, energie, vervoer en postdiensten als bedoeld in titel 3 van de wet.

Voor de berekening van het in het eerste lid, 3°, bedoelde bedrag wordt, voor zover de opdracht een indexeringsclausule bevat, de geactualiseerde waarde als referentiewaarde gehanteerd.

Vervanging van de opdrachtnemer

Art. 38/3.Een wijziging mag zonder nieuwe plaatsingsprocedure worden toegekend, wanneer een nieuwe opdrachtnemer de opdrachtnemer aan wie de aanbesteder de opdracht aanvankelijk had gegund, vervangt ten gevolge van: 1° een ondubbelzinnige herzieningsclausule zoals bepaald in artikel 38;2° een rechtsopvolging onder algemene of gedeeltelijke titel in de positie van de aanvankelijke opdrachtnemer, ten gevolge van herstructurering van de onderneming, onder meer door overname, fusie, acquisitie of insolventie, door een andere ondernemer die voldoet aan de aanvankelijk vastgestelde selectiecriteria, mits dit geen andere wezenlijke wijzigingen in de opdracht meebrengt en niet bedoeld is om de toepassing van de wetgeving inzake overheidsopdrachten te omzeilen. De minimis-regel

Art. 38/4.Een wijziging mag zonder nieuwe plaatsingsprocedure voor een opdracht worden doorgevoerd, indien het bedrag waarmee de wijziging gepaard gaat lager is dan elk van beide volgende bedragen: 1° de drempel voor de Europese bekendmaking;en 2° tien procent van de waarde van de aanvankelijke opdracht voor leveringen en diensten en vijftien procent van de waarde van de aanvankelijke opdracht voor werken. Wanneer een aantal opeenvolgende wijzigingen plaatsvinden, wordt het in het eerste lid, bedoelde bedrag bepaald op basis van de netto-cumulatieve waarde van de opeenvolgende wijzigingen.

Voor de berekening van het in het eerste lid, 2°, bedoelde waarde van de aanvankelijke opdracht wordt, voor zover de opdracht een indexeringsclausule bevat, de geactualiseerde waarde als referentiewaarde gehanteerd.

De wijziging mag de algemene aard van de opdracht of raamovereenkomst evenwel niet veranderen.

Niet-wezenlijke wijziging

Art. 38/5.Een wijziging mag zonder nieuwe plaatsingsprocedure voor een opdracht worden doorgevoerd, indien de wijziging, ongeacht de waarde ervan, als niet-wezenlijk moet worden beschouwd.

Art. 38/6.Een wijziging van een opdracht of een raamovereenkomst tijdens de looptijd moet als wezenlijk worden beschouwd wanneer de opdracht of raamovereenkomst hierdoor materieel verschilt van de oorspronkelijke opdracht of raamovereenkomst.

Een wijziging moet als wezenlijk worden beschouwd wanneer tenminste aan één van de volgende voorwaarden is voldaan: 1° de wijziging voorziet in voorwaarden die, als zij deel van de aanvankelijke plaatsingsprocedure hadden uitgemaakt, de toelating van andere dan de aanvankelijk geselecteerde kandidaten of de gunning van de opdracht aan een andere inschrijver mogelijk zouden hebben gemaakt dan wel bijkomende deelnemers aan de plaatsingsprocedure zouden hebben aangetrokken;2° de wijziging verandert het economisch evenwicht van de opdracht of de raamovereenkomst ten gunste van de opdrachtnemer op een wijze die niet is voorzien in de oorspronkelijke opdracht of raamovereenkomst;3° de wijziging leidt tot een aanzienlijke verruiming van het toepassingsgebied van de opdracht of raamovereenkomst;4° een nieuwe opdrachtnemer in de plaats is gekomen van de opdrachtnemer aan wie de aanbesteder de opdracht aanvankelijk had gegund in andere dan onder artikel 38/3 bedoelde gevallen. Prijsherziening

Art. 38/7.§ 1. In toepassing van artikel 10 van de wet of van artikel 7, § 1, tweede tot vierde lid, van de wet defensie en veiligheid en behalve voor de gevallen bedoeld in het vierde lid van deze paragraaf, voorzien de opdrachtdocumenten bij een opdracht voor werken of een opdracht voor de in bijlage 1 bij dit besluit bedoelde diensten een herzieningsclausule, zoals bepaald in artikel 38, waarbij wordt voorzien in de herziening van de prijzen op grond van de prijsevolutie van volgende hoofdcomponenten: 1° de uurlonen van het personeel en de sociale lasten;2° in functie van de aard van de opdracht, één of meer relevante elementen zoals de materiaalprijzen, de grondstofprijzen, wisselkoersen. De prijsherziening steunt op objectieve en controleerbare parameters en maakt gebruik van passende wegingscoëfficiënten en weerspiegelt aldus de werkelijke kostprijsstructuur.

De prijsherziening kan een vaste, niet-herzienbare factor bevatten, die de aanbesteder bepaalt in functie van de specificiteiten van de opdracht.

Een prijsherziening is niet verplicht voor de opdrachten beneden een geraamd bedrag van 120.000 euro en wanneer de initiële uitvoeringstermijn minder dan honderdtwintig werkdagen of honderdtachtig kalenderdagen beslaat. § 2. In toepassing van artikel 10 van de wet kunnen de opdrachtdocumenten, voor de opdrachten voor leveringen en diensten die niet in bijlage 1 van dit besluit werden opgenomen, voorzien in een herzieningsclausule, zoals bepaald in artikel 38, waarin de modaliteiten voor een prijsherziening worden bepaald aan de hand van één of meer verschillende elementen zoals met name de lonen, de sociale lasten, de prijzen van de grondstoffen of de wisselkoersen.

De prijsherziening steunt op objectieve en controleerbare parameters en maakt gebruik van passende wegingscoëfficiënten en weerspiegelt aldus de werkelijke kostprijsstructuur. In geval van moeilijkheden om een prijsherzieningsformule samen te stellen, kan de aanbesteder de gezondheidsindex, de index van consumptieprijzen of een andere passende index hanteren.

De prijsherziening kan een vaste, niet-herzienbare factor bevatten, die de aanbesteder bepaalt in functie van de specificiteiten van de opdracht.

Heffingen die een weerslag hebben op het opdrachtbedrag

Art. 38/8.De opdrachtdocumenten voorzien in een herzieningsclausule, zoals bepaald in artikel 38, waarin de modaliteiten worden bepaald voor een prijsherziening ten gevolge van een wijziging van de heffingen in België die een weerslag hebben op het opdrachtbedrag.

Dergelijke prijsherziening is slechts mogelijk onder een dubbele voorwaarde: 1° de wijziging is in werking getreden na de tiende dag die het uiterste tijdstip voor ontvangst van de offertes voorafgaat;en 2° deze heffingen niet voorkomen in de herzieningsformule die in toepassing van artikel 38/7 is opgenomen in de opdrachtdocumenten, noch rechtstreeks noch onrechtstreeks bij wege van een index. In geval van een verhoging van de heffingen dient de opdrachtnemer aan te tonen dat hij werkelijk de door hem gevorderde bijkomende lasten heeft gedragen en dat deze verband houden met de uitvoering van de opdracht.

In geval van een verlaging is er geen herziening indien de opdrachtnemer bewijst dat hij de heffingen tegen de oude aanslagvoet heeft betaald.

Indien de opdrachtdocumenten geen herzieningsclausule bevatten als bedoeld in lid 1, wordt de regeling vervat in de tweede tot vierde leden geacht van rechtswege van toepassing te zijn.

Onvoorzienbare omstandigheden in hoofde van de opdrachtnemer

Art. 38/9.§ 1. De opdrachtdocumenten voorzien in een herzieningsclausule zoals bepaald in artikel 38, waarin de modaliteiten voor de herziening van de opdracht worden bepaald wanneer het contractueel evenwicht van de opdracht wordt ontwricht in het nadeel van de opdrachtnemer om welke omstandigheden ook die vreemd zijn aan de aanbesteder. § 2. De opdrachtnemer kan zich slechts op de toepassing van deze herzieningsclausule beroepen, indien hij kan aantonen dat de herziening noodzakelijk is geworden door omstandigheden die redelijkerwijze niet voorzienbaar waren bij de indiening van zijn offerte, die niet konden worden ontweken en waarvan de gevolgen niet konden worden verholpen niettegenstaande hij al het nodige daartoe heeft gedaan.

De opdrachtnemer kan het in gebreke blijven van een onderaannemer slechts aanvoeren in zoverre deze laatste zich kan beroepen op omstandigheden die de opdrachtnemer zelf had kunnen inroepen indien hij zich in een gelijkaardige toestand zou hebben bevonden.

De herziening kan bestaan uit hetzij een verlenging van de uitvoeringstermijn hetzij, wanneer er sprake is van een zeer belangrijk nadeel, een andere vorm van herziening of de verbreking van de opdracht. § 3. De omvang van het door de opdrachtnemer geleden nadeel wordt uitsluitend beoordeeld op basis van de elementen die eigen zijn aan de opdracht in kwestie. Dit nadeel moet: 1° bij opdrachten voor werken en opdrachten voor diensten die in bijlage 1 zijn opgenomen, ten minste 2,5 procent bedragen van het initiële opdrachtbedrag.Indien de opdracht geplaatst wordt op basis van de prijs alleen, op basis van de kosten of op basis van de beste prijs-kwaliteitsverhouding waarbij het prijscriterium ten minste vijftig procent uitmaakt van het totaal gewicht van de gunningscriteria, is de drempel van het zeer belangrijk nadeel in elk geval bereikt vanaf volgende bedragen: a) 175.000 euro voor opdrachten waarvan het initiële opdrachtbedrag hoger is dan 7.500.000 euro en lager of gelijk is aan 15.000.000 euro; b) 225.000 euro voor opdrachten waarvan het initiële opdrachtbedrag hoger is dan 15.000.000 euro en lager of gelijk is aan 30.000.000 euro; c) 300.000 euro voor opdrachten waarvan het initiële opdrachtbedrag hoger is dan 30.000.000 euro; 2° bij opdrachten voor leveringen en diensten, andere dan deze opgenomen in bijlage 1, ten minste vijftien procent bedragen van het initiële opdrachtbedrag. § 4. Indien de opdrachtdocumenten geen herzieningsclausule bevatten als bedoeld in paragraaf 1, wordt de regeling vervat in paragrafen 2 en 3 geacht van rechtswege van toepassing te zijn.

Art. 38/10.§ 1. De opdrachtdocumenten voorzien in een herzieningsclausule zoals bepaald in artikel 38, waarin de modaliteiten voor de herziening van de opdracht worden bepaald wanneer het contractueel evenwicht van de opdracht wordt ontwricht in het voordeel van de opdrachtnemer om welke omstandigheden ook die vreemd zijn aan de aanbesteder. § 2. De herziening kan bestaan uit hetzij een inkorting van de uitvoeringstermijnen hetzij, wanneer er sprake is van een zeer belangrijk voordeel, uit een andere vorm van herziening van de opdrachtbepalingen of de verbreking van de opdracht. § 3. De omvang van het door de opdrachtnemer genoten voordeel wordt uitsluitend beoordeeld op basis van de elementen die eigen zijn aan de opdracht in kwestie. Dit voordeel moet: 1° bij opdrachten voor werken en opdrachten voor diensten die in bijlage 1 zijn opgenomen, ten minste 2,5 procent bedragen van het initiële opdrachtbedrag.Indien de opdracht geplaatst wordt op basis van de prijs alleen, op basis van de kosten of op basis van de beste prijs-kwaliteitsverhouding waarbij het prijscriterium ten minste vijftig procent uitmaakt van het totaal gewicht van de gunningscriteria, is de drempel van het zeer belangrijk voordeel in elk geval bereikt vanaf volgende bedragen: a) 175.000 euro voor opdrachten waarvan het initiële opdrachtbedrag hoger is dan 7.500.000 euro en lager of gelijk is aan 15.000.000 euro; b) 225.000 euro voor opdrachten waarvan het initiële opdrachtbedrag hoger is dan 15.000.000 euro en lager of gelijk is aan 30.000.000 euro; c) 300.000 euro voor opdrachten waarvan het initiële opdrachtbedrag hoger is dan 30.000.000 euro; 2° bij opdrachten voor leveringen en diensten, andere dan deze opgenomen in bijlage 1, ten minste vijftien procent van het initiële opdrachtbedrag. § 4. Indien de opdrachtdocumenten geen herzieningsclausule bevatten als bedoeld in paragraaf 1, wordt de regeling vervat in de paragrafen 2 en 3 geacht van rechtswege van toepassing te zijn.

Feiten van de aanbesteder en van de opdrachtnemer

Art. 38/11.De opdrachtdocumenten voorzien in een herzieningsclausule, zoals bepaald in artikel 38, waarin de modaliteiten voor de herziening van de voorwaarden van de opdracht worden bepaald wanneer de aanbesteder of de opdrachtnemer ten gevolge van nalatigheden, vertragingen of welke feiten ook die ten laste van de andere partij kunnen worden gelegd, een vertraging of een nadeel heeft geleden.

De in het eerste lid bedoelde herziening kan bestaan uit één of meerdere van volgende maatregelen: 1° de aanpassing van de contractuele bepalingen, inclusief de verlenging of de inkorting van de uitvoeringstermijnen;2° een schadevergoeding;3° een verbreking van de opdracht. Indien de opdrachtdocumenten geen herzieningsclausule bevatten als bedoeld in het eerste lid, wordt de regeling vervat in tweede lid geacht van rechtswege van toepassing te zijn.

Vergoeding voor schorsingen op bevel van de aanbesteder en incidenten bij de uitvoering

Art. 38/12.§ 1. De opdrachtdocumenten voorzien in een herzieningsclausule, zoals bepaald in artikel 38, waarbij wordt verduidelijkt dat de opdrachtnemer recht heeft op schadevergoeding voor de schorsingen op bevel van de aanbesteder onder volgende cumulatieve voorwaarden: 1° de schorsing overschrijdt in totaal één twintigste van de uitvoeringstermijn en minstens tien werkdagen of vijftien kalenderdagen, naargelang de uitvoeringstermijn uitgedrukt is in werk- of kalenderdagen;2° de schorsing is niet het gevolg van ongunstige weersomstandigheden;3° de schorsing vindt plaats binnen de uitvoeringstermijn van de opdracht. Indien de opdrachtdocumenten geen herzieningsclausule bevatten als bedoeld in het eerste lid, wordt de regeling vervat in het voormelde lid geacht van rechtswege van toepassing te zijn. § 2. De aanbesteder kan voorzien in een herzieningsclausule, zoals bepaald in artikel 38, waarin zij zich het recht voorbehoudt de uitvoering van de opdracht gedurende een bepaalde periode te schorsen, met name omdat de opdracht naar zijn oordeel op dat ogenblik niet zonder bezwaar kan worden uitgevoerd.

In voorkomend geval wordt de uitvoeringstermijn verlengd met de door de schorsing veroorzaakte vertraging, op voorwaarde dat de contractuele termijn niet verstreken is. Wanneer deze termijn verstreken is, kan een teruggave van de boete voor vertraging in de uitvoering worden toegestaan overeenkomstig artikel 50.

Wanneer de prestaties worden geschorst op grond van een in deze paragraaf bedoelde herzieningsclausule, dient de opdrachtnemer op zijn kosten alle nodige voorzorgsmaatregelen te treffen ten einde de reeds uitgevoerde prestaties en materialen te vrijwaren tegen mogelijke beschadigingen door ongunstige weersomstandigheden, diefstal of andere daden met kwaadwillig opzet.

Verbod om de uitvoering te vertragen of te onderbreken

Art. 38/13.De opdrachtnemer kan geen beroep doen op de aan de gang zijnde besprekingen inzake de toepassing van één van de herzieningsclausules zoals bedoeld in de artikelen 38/9 tot 38/12 om het uitvoeringstempo van de opdracht te vertragen of de uitvoering van de opdracht te onderbreken of niet te hervatten, al naargelang.

Indieningsvoorwaarden

Art. 38/14.De aanbesteder of opdrachtnemer die zich op één van de herzieningsclausules zoals bedoeld in de artikelen 38/9 tot 38/12 wil beroepen, moet de ingeroepen feiten of omstandigheden waarop hij zich baseert, schriftelijk kenbaar maken binnen de dertig dagen ofwel nadat ze zich hebben voorgedaan ofwel na de datum waarop de opdrachtnemer of de aanbesteder ze normaal had moeten kennen.

Art. 38/15.De opdrachtnemer kan zich slechts beroepen op de toepassing van één van de in de artikelen 38/9 tot 38/11 bedoelde herzieningsclausules indien hij bondig de invloed van de ingeroepen feiten of omstandigheden op het verloop en de kostprijs van de opdracht aan de aanbesteder doet kennen. Deze melding moet, op straffe van verval, schriftelijk gebeuren binnen de termijn vermeld in artikel 38/14. De voormelde verplichtingen gelden ongeacht of de aanbesteder op de hoogte is van de feiten of omstandigheden.

Het verzoek van de opdrachtnemer waarbij de toepassing van één van de herzieningsclausules als bedoeld in de artikelen 38/9 en 38/11 wordt ingeroepen is niet ontvankelijk, indien dit verzoek steunt op feiten of omstandigheden die door de opdrachtnemer niet te gepasten tijde aan de aanbesteder werden kenbaar gemaakt en waarvan ze bijgevolg het bestaan en de invloed op de opdracht niet heeft kunnen nagaan teneinde de door de toestand eventueel vereiste maatregelen te nemen.

Wat de schriftelijke bevelen van de aanbesteder betreft, met inbegrip van die bedoeld in artikel 80, § 1, is de opdrachtnemer enkel verplicht de aanbesteder in te lichten zodra hij de invloed die de bevelen op het verloop en de kostprijs van de opdracht zouden kunnen hebben, kent of zou moeten kennen.

Art. 38/16.De opdrachtnemer die toepassing vraagt van één van de herzieningsclausules als bedoeld in de artikelen 38/8 tot 38/9, 38/11 en 38/12 moet, op straffe van verval, de becijferde rechtvaardiging van zijn verzoek op schriftelijke wijze overmaken aan de aanbesteder binnen de onderstaande termijnen: 1° vóór het verstrijken van de contractuele termijnen om termijnverlenging of de verbreking van de opdracht te verkrijgen;2° uiterlijk negentig dagen volgend op de datum van de kennisgeving aan de opdrachtnemer van het proces-verbaal van de voorlopige oplevering van de opdracht om een andere herziening van de opdracht dan die vermeld in 1° of schadevergoeding te verkrijgen;3° uiterlijk negentig dagen na het verstrijken van de waarborgperiode om een andere herziening van de opdracht dan die vermeld in 1° of schadevergoeding te verkrijgen, wanneer dit verzoek tot toepassing van de herzieningsclausule zijn oorsprong vindt in feiten of omstandigheden die zich hebben voorgedaan tijdens de waarborgperiode.

Art. 38/17.De aanbesteder dient ten laatste negentig dagen volgend op de datum van kennisgeving aan de opdrachtnemer van het proces-verbaal van de voorlopige oplevering van de opdracht een beroep te doen op de herzieningsclausule als bedoeld in artikel 38/10 met het oog op herziening van de opdracht.

Nazicht van de boekhoudkundige stukken

Art. 38/18.Wanneer de opdrachtnemer om de toepassing verzoekt van een contractuele wijzigingsclausule met het oog op het verkrijgen van schadevergoeding of van de herziening van de opdracht, heeft de aanbesteder het recht om de boekhoudkundige stukken ter plaatse te controleren.

Publicatie

Art. 38/19.De aanbesteder die een wijziging doorvoert zoals bepaald in de artikelen 38/1 en 38/2 aan een opdracht waarvan de geraamde waarde gelijk is aan of hoger is dan de drempel voor Europese bekendmaking, maakt hiervan een aankondiging bekend in het Publicatieblad van de Europese Unie en in het Bulletin der Aanbestedingen, dat de inlichtingen bevat opgenomen in bijlage 2. De aanbesteder maakt hierbij gebruik van de elektronische standaardformulieren opgemaakt en ter beschikking gesteld door de federale overheidsdienst Beleid en Ondersteuning op basis van de uitvoeringsverordening van de Europese Commissie in verband met de vaststelling van standaardformulieren voor de bekendmaking van aankondigingen op het gebied van overheidsopdrachten.

In afwijking van het eerste lid moeten de in het eerste lid bedoelde wijzigingen voor de opdrachten die onder het toepassingsgebied vallen van de wet defensie en veiligheid, niet bekendgemaakt worden in het Publicatieblad van de Europese Unie.".

Art. 22.Artikel 41, lid 2, van hetzelfde besluit wordt vervangen als volgt: "De aanbesteder kan voor het geheel of voor een gedeelte afzien van de keuring wanneer de opdrachtnemer aantoont dat de producten tijdens hun productie door een conformiteitsbeoordelingsinstantie werden gecontroleerd overeenkomstig artikel 55, § 1, van de wet en de bepalingen van de opdrachtdocumenten.".

Art. 23.Artikel 44, § 2, van hetzelfde besluit, gewijzigd bij koninklijk besluit van 22 mei 2014, wordt vervangen als volgt: " § 2. Al de tekortkomingen op de bepalingen van de opdracht, daarin begrepen het niet-naleven van de bevelen van de aanbesteder, worden in een proces-verbaal vastgesteld, waarvan onmiddellijk een afschrift aan de opdrachtnemer wordt verzonden bij aangetekende zending of bij elektronische zending die op vergelijkbare wijze de exacte datum van de verzending waarborgt.

De opdrachtnemer dient zonder ver wijl zijn tekortkomingen te her stellen. Hij kan aan de aanbesteder zijn verweer middelen doen gelden bij aangetekende zending of bij elektronische zending die op vergelijkbare wijze de exacte datum van de verzending waarborgt. Dit verweer moet hij verzenden binnen de vijftien dagen volgend op de datum van verzending van het proces-verbaal. Zijn stil zwijgen na die termijn geldt als een erkenning van de vastgestelde feiten.

Indien de aanbesteder, overeenkomstig artikel 49/1 van het Sociaal Strafwetboek, ervan in kennis is gesteld dat de opdrachtnemer of een onderaannemer in de onderaannemingsketen, op welke plaats en voor welk aandeel deze laatste ook tussenkomt, op zwaarwichtige wijze tekort is geschoten in zijn verplichting om zijn werknemers tijdig het loon te betalen waarop deze recht hebben, wordt de in het tweede lid bedoelde verweertermijn van vijftien dagen teruggebracht tot een door de aanbesteder te bepalen termijn. Hetzelfde geldt wanneer de aanbesteder vaststelt of er kennis van heeft dat de opdrachtnemer of een onderaannemer in de onderaannemingsketen, op welke plaats en voor welk aandeel deze laatste ook tussenkomt, één of meer illegaal verblijvende onderdanen van derde landen tewerkstelt. De ingekorte termijn mag evenwel niet korter zijn dan vijf werkdagen indien het een zwaarwichtige tekortkoming op het vlak van de uitbetaling van het loon betreft, en twee werkdagen indien het de tewerkstelling van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen betreft.".

Art. 24.Er wordt een artikel 46/1 ingevoegd, luidende: "

Art. 46/1.De belasting over de toegevoegde waarde wordt niet in aanmerking genomen in de berekeningsbasis van de in artikel 45 bedoelde bijzondere of algemene straf, en evenmin in de berekeningsbasis van de in artikel 46 bedoelde vertragingsboetes.".

Art. 25.In artikel 47, § 2, eerste lid, van hetzelfde besluit, worden de volgende wijzigingen aangebracht : a) in de bepaling onder 1° worden de woorden "aanbestedende overheid van rechtswege" vervangen door de woorden "aanbesteder, behoudens in het in artikel 49, eerste lid, 1°, bedoelde geval, van rechtswege" ;b) in de bepaling onder 2° worden de woorden "en régie" in de Franse versie vervangen door de worden "en gestion propre".

Art. 26.Artikel 48 van hetzelfde besluit wordt vervangen als volgt: "

Art. 48.Onverminderd de in artikel 70 van de wet bedoelde mogelijkheid om corrigerende maatregelen te laten gelden en de in dit besluit bedoelde sancties, kan de in gebreke gebleven opdrachtnemer door de aanbesteder voor een periode van drie jaar van deelname aan haar opdrachten worden uitgesloten, meer bepaald wanneer hij blijk heeft gegeven van een aanzienlijke of voortdurende tekortkoming bij de toepassing van een wezenlijk voorschrift in de loop van de uitvoering van de opdracht, dan wel wanneer de opdrachtnemer de bepalingen van artikel 5, § 1, tweede lid, van de wet of van artikel 10 van de wet defensie en veiligheid, al naargelang, niet heeft geëerbiedigd.

De betrokkene wordt vooraf gehoord om zich te verdedigen en de gemotiveerde beslissing wordt hem betekend.

In de schorsingsbeslissing moet verwezen worden naar het onderhavig artikel.

De periode van uitsluiting bedraagt drie jaar. Voor de berekening van de termijn van drie jaar is artikel 69, tweede lid, van de wet van toepassing.

De in onderhavige bepaling vermelde sanctie is van toepassing onverminderd de in artikel 19 van de wet van 20 maart 1991 houdende regeling van de erkenning van aannemers van werken bedoelde sancties.

De in onderhavige bepaling vermelde sanctie moet aanzien worden als een "vergelijkbare sanctie" in de zin van artikel 69, tweede lid, 7°, van de wet. ".

Art. 27.Artikel 49 van hetzelfde besluit wordt vervangen als volgt: "

Art. 49.Wanneer de opdrachtnemer, na het verstrijken van de in artikel 44, § 2, gestelde termijn om zijn verweermiddelen te doen gelden, geen middelen heeft aangevoerd of middelen heeft aangevoerd die door de aanbesteder als niet gerechtvaardigd worden beoordeeld, treft deze laatste één of meer van de volgende maatregelen, indien hij op eender welk ogenblik vaststelt dat de opdrachtnemer de bepa lingen van artikel 5, tweede lid, van de wet of van artikel 10 van de wet defensie en veiligheid, al naargelang, niet heeft geëerbiedigd: 1° de toepassing van een ambtshalve maatregel.In geval van eenzijdige verbreking van de opdracht door de aanbesteder, brengt dit niet met zich mee dat deze laatste het geheel van de borgtocht als forfaitaire schadevergoeding verwerft of bij gebrek aan borgstelling een equivalent bedrag; 2° indien het een aannemer van werken betreft, een voorstel tot sanctie bij toepassing van artikel 19 van de wet van 21 maart 1991 houdende regeling van de erkenning van aannemers van werken;3° de in artikel 48 bedoelde beslissing tot uitsluiting. Wanneer de aanbesteder op grond van het onderhavige artikel een maatregel neemt, deelt deze dit onverwijld mee aan de auditeur-generaal van de Belgische Mededingings autoriteit. De melding bevat een omschrijving van de betreffende opdracht, een kopij van de voornaamste stukken en een verwijzing naar het onderhavige artikel.".

Art. 28.In artikel 50 van hetzelfde besluit worden de volgende wijzigingen aangebracht: 1° in paragraaf 1, 1°, worden de woorden "aan de bij artikel 56 bedoelde omstandigheden" vervangen door de woorden "aan de bij artikel 38/9, § 1, bedoelde omstandigheden";2° in paragraaf 2 worden de woorden "Artikel 52 is van toepassing" vervangen door de woorden "De in artikel 38/15 bedoelde indieningsvoorwaarden zijn van toepassing".

Art. 29.In artikel 62 van hetzelfde besluit worden de volgende wijzigingen aangebracht: a) de bepaling onder 1° wordt vervangen als volgt: "1° één van de uitsluitingsgronden als bedoeld in de artikelen 67 tot 69 van de wet, de artikelen 61 tot 63 van het koninklijk besluit klassieke sectoren, de artikelen 67 en 68 van het koninklijk besluit speciale sectoren of artikel 63 van het koninklijk besluit defensie en veiligheid, al naargelang, uitgezonderd in geval van toepassing van de wetgeving betreffende de continuïteit van de ondernemingen, alsook met uitzondering van de facultatieve uitsluitingsgrond omtrent belangenconflicten ;"; b) de bepaling onder 5° wordt opgeheven;c) het artikel wordt aangevuld met drie leden, luidende: "De in het eerste lid, 1°, bedoelde mogelijkheid tot verbreking is eveneens van toepassing wanneer de opdrachtnemer zich in een verplichte uitsluitingsgrond als bedoeld in artikel 67 van de wet bevond op het moment van de gunning, en derhalve uitgesloten had moeten worden.Deze mogelijkheid tot verbreking doet echter geen afbreuk aan de mogelijkheid voor de opdrachtnemer die zich in een situatie van uitsluiting bevindt, om te bewijzen dat de maatregelen die hij genomen heeft voldoende zijn om zijn betrouwbaarheid aan te tonen, ondanks de toepasselijke uitsluitingsgrond. Deze corrigerende maatregelen mogen nog in de loop van de in artikel 44, § 2, bedoelde termijn worden aangebracht door de opdrachtnemer.

De opdrachtnemer beschikt over de mogelijkheid om zich op het vlak van de sociale en fiscale schulden nog in regel te stellen, mogelijkheid waarvan in de loop van de uitvoering slechts één maal gebruik mag worden gemaakt.

De tweede en derde leden zijn niet van toepassing op de opdrachten die onder het toepassingsgebied vallen van de wet defensie en veiligheid.".

Art. 30.In hetzelfde besluit wordt een artikel 62/1 ingevoegd, luidende: "

Art. 62/1.Onverminderd de toepassing van een ambtshalve maatregel, kan de aanbesteder de opdracht verbreken in onderstaande gevallen: 1° wanneer de opdracht wezenlijk is gewijzigd waardoor een nieuwe plaatsingsprocedure zou vereist geweest zijn op grond van de artikelen 37 tot 38/19; 2° wanneer de opdracht niet aan de opdrachtnemer had mogen worden gegund wegens een ernstige inbreuk op de verplichtingen uit hoofde van de Europese Verdragen, de wet en zijn uitvoeringsbesluiten, welke inbreuk door het Hof van Justitie van de Europese Unie als zodanig is aangemerkt in een procedure overeenkomstig artikel 258 van het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie.".

Art. 31.In artikel 63 van hetzelfde besluit worden de woorden "artikelen 61 en 62" telkens vervangen door de woorden "artikelen 61 tot 62/1".

Art. 32.In artikel 67 van hetzelfde besluit, worden de volgende wijzigingen aangebracht: 1° de eerste paragraaf, eerste lid, 5°, ingevoegd bij het koninklijk besluit van 7 februari 2014, wordt opgeheven;2° in de eerste paragraaf, tweede lid, gewijzigd bij het koninklijk besluit van 7 februari 2014, worden de woorden "gevallen vermeld onder 2° tot 5° " vervangen door de woorden "gevallen vermeld onder 2° tot 4° ";3° paragraaf 2 wordt vervangen als volgt: " § 2.De betaling van het voorschot is onderworpen aan het indienen door de opdrachtnemer van een schriftelijke gedateerde en ondertekenende aanvraag met dit oogmerk.

De betaling van voorschotten kan worden geschorst indien vastgesteld wordt dat de opdrachtnemer zijn contractuele verplichtingen niet nakomt of de bepalingen van artikel 7 van de wet of artikel 41 van de wet defensie en veiligheid, al naargelang, overtreedt.

De aanbesteder houdt het door middel van de voorschotten reeds betaalde bedrag ter compensatie in op de bedragen die na deze betaling opeisbaar worden, overeenkomstig de modaliteiten van de opdrachtdocumenten. ".

Art. 33.In artikel 69 van hetzelfde besluit, gewijzigd bij koninklijk besluit van 22 mei 2014, wordt een paragraaf 3/1 ingevoegd, luidende: " § 3/1. De in de eerste paragraaf bedoelde intrest wordt berekend op basis van de hoofdsom inclusief toepasselijke belastingen, rechten, heffingen of kosten als vermeld in de rechtmatig opgestelde factuur of in de schuldvordering overeenkomstig de artikelen 95, 127, 141 en 160.

Wat evenwel de belasting op de toegevoegde waarde betreft is het tweede lid van toepassing.

De in de eerste paragraaf bedoelde intrest wordt berekend op basis van het in het eerste lid bedoelde bedrag exclusief de belasting over de toegevoegde waarde. In het geval waarbij de aanbesteder niet beschouwd wordt als een publiekrechtelijk lichaam in de zin van artikel 6 van het Wetboek van de belasting over de toegevoegde waarde, wordt de intrest echter berekend op basis van het in het eerste lid bedoelde bedrag inclusief de belasting over de toegevoegde waarde.".

Art. 34.In artikel 70, tweede lid, 2°, van hetzelfde besluit, worden de woorden "bepaald in artikel 53" vervangen door de woorden "bepaald in artikel 38/16".

Art. 35.In artikel 71 van hetzelfde besluit, worden de woorden "Wanneer de vastgestelde afwijkingen" vervangen door de woorden "Onverminderd de artikelen 37 tot 38/19, wanneer de vastgestelde afwijkingen".

Art. 36.In artikel 73, van hetzelfde besluit wordt paragraaf 1 vervangen als volgt : " § 1. Elke rechtsvordering van de opdrachtnemer die steunt op de in de artikelen 38/9, 38/11 en 38/12 bedoelde feiten of omstandigheden, moet op straffe van rechtsverval, binnen de termijnen bepaald in de artikelen 50, 38/15 of 38/16 voorafgaandelijk schriftelijk worden bekendgemaakt en het voorwerp uitmaken van een schriftelijke aanvraag.".

Art. 37.Artikel 76, § 2, tweede lid, 2°, van hetzelfde besluit, wordt vervangen als volgt : "2° behoudens andersluidende bepaling in de opdrachtdocumenten, voor elke andere dan de eerste fase of het eerste deel van eenzelfde opdracht;".

Art. 38.In artikel 78 van hetzelfde besluit worden de volgende wijzigingen aangebracht : 1° paragraaf 3, lid 2, 7°, wordt opgeheven ; 2° paragraaf 3 wordt aangevuld met een lid, luidende : "De onderhavige paragraaf is niet van toepassing op de opdrachten van werken waarvoor het in artikel 31ter van de wet van 4 augustus 1996 betreffende het welzijn van de werknemers bij de uitvoering van hun werk bedoelde aanwezigheidsregistratiesysteem of -wijze op de werf verplicht is."; 3° het artikel wordt aangevuld met een paragraaf 3/1, luidende : " § 3/1.De opdrachtnemer maakt, op eerste verzoek van de aanbesteder, de gegevens omtrent de uurlonen over, wanneer deze niet rechtstreeks kunnen geraadpleegd worden door de aanbesteder.".

Art. 39.In hetzelfde besluit wordt een artikel 78/1 ingevoegd, luidende : "

Art. 78/1.Bij de opdrachten voor werken geplaatst door een aanbestedende overheid, moeten de onderaannemers, op welke plaats in de onderaannemingsketen zij ook optreden en in verhouding tot het deel van de opdracht dat zij uitvoeren, voldoen aan de bepalingen van de wetgeving houdende regeling van de erkenning van aannemers van werken.

Bij opdrachten voor werken geplaatst door een overheidsbedrijf, kunnen de opdrachtdocumenten dit eveneens opleggen.

De onderhavige bepaling doet geen afbreuk aan in artikel 12, § 1, bedoelde aansprakelijkheid van de opdrachtnemer ten aanzien van de aanbesteder.".

Art. 40.Artikel 82, § 2, lid 2, van hetzelfde besluit, worden de woorden "alle eigenschappen" vervangen door de woorden "de eigenschappen die een negatief resultaat opleverden".

Art. 41.Artikel 87, § 2, vierde lid, van hetzelfde besluit wordt de bepaling onder 2° vervangen als volgt: "2° de prijsherzieningen bedoeld in artikel 38/7, § 1;".

Art. 42.In artikel 122 van hetzelfde besluit worden de woorden "feiten of omstandigheden bedoeld in de artikelen 54 en 56" vervangen door de woorden "de in artikel 38/9 bedoelde onvoorzienbare omstandigheden of aan tekortkomingen die ten laste van de aanbesteder kunnen worden gelegd overeenkomstig artikel 38/11".

Art. 43.In artikel 145 van hetzelfde besluit, worden de volgende wijzigingen aangebracht : 1° in eerste paragraaf, eerste lid, worden de woorden "overeenkomstig artikel 8 van de wet of" vervangen door de woorden "krachtens artikel 6 van de wet of";2° in de tweede paragraaf, eerste lid, worden de woorden "voorschriften van artikel 8 van de wet of van artikel 9 van de wet defensie en veiligheid, al naargelang" vervangen door de woorden "krachtens artikel 6 van de wet of artikel 9 van de wet defensie en veiligheid bedoelde voorschriften".

Art. 44.In de artikelen 123, § 1, derde lid, 124, § 1, eerste lid, 154, derde lid en 155, § 1, eerste lid, van hetzelfde besluit, worden de woorden "prijsherzieningen bedoeld in artikel 20 van het koninklijk besluit klassieke sectoren, in artikel 20 van het koninklijk besluit speciale sectoren of in artikel 21 van het koninklijk besluit defensie en veiligheid, al naargelang" telkens vervangen door de woorden "prijsherzieningen bedoeld in artikel 38/7, § 2".

Art. 45.In hetzelfde besluit worden de bijlagen 1 en 2 toegevoegd die als bijlagen 1 en 2 zijn gevoegd bij dit besluit.

Art. 46.In hetzelfde besluit worden de volgende bepalingen opgeheven: 1° artikel 40;2° Afdeling 8 van Hoofdstuk 2, houdende de artikelen 52 en 53;3° Afdeling 9 van Hoofdstuk 2, houdende de artikelen 54 tot 60;4° artikel 89 ;5° Afdeling 2 van Hoofdstuk 3, houdende de artikelen 96 tot 103;6° Hoofdstuk 4, houdende de artikelen 104 tot 114. HOOFDSTUK 2. - Wijziging van het koninklijk besluit plaatsing overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten op defensie- en veiligheidsgebied van 23 januari 2012

Art. 47.Artikel 21 van het koninklijk besluit plaatsing overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten op defensie- en veiligheidsgebied van 23 januari 2012 wordt opgeheven. HOOFDSTUK 3. - Inwerkingtreding van de bepalingen van de wet van 16 februari 2017 tot wijziging van de wet van 17 juni 2013 betreffende de motivering, de informatie en de rechtsmiddelen inzake overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten

Art. 48.De wet van 16 februari 2017 tot wijziging van de wet van 17 juni 2013 betreffende de motivering, de informatie en de rechtsmiddelen inzake overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten treedt in werking op 30 juni 2017. HOOFDSTUK 4. - Inwerkingtreding en slotbepaling

Art. 49.Dit besluit treedt in werking op 30 juni 2017.

Art. 50.De Eerste Minister is belast met de uitvoering van dit besluit.

Gegeven te Bruxelles, 22 juni 2017.

FILIP Van Koningswege : De Eerste Minister, Ch. MICHEL

Voor de raadpleging van de tabel, zie beeld Gezien om te worden gevoegd bij Ons besluit van 22 juni 2017 tot wijziging van het koninklijk besluit van 14 januari 2013 tot bepaling van de algemene uitvoeringsregels van de overheidsopdrachten en van de concessies voor openbare werken en tot bepaling van de datum van inwerkingtreding van de wet van 16 februari 2017 tot wijziging van de wet van 17 juni 2013 betreffende de motivering, de informatie en de rechtsmiddelen inzake overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten, FILIP Van Koningswege : De Eerste Minister, Ch. MICHEL

BIJLAGE 2 Inlichtingen die in de aankondiging van een wijziging als bedoeld in artikel 38/19, voor de wijzigingen zoals bepaald in de artikelen 38/1 en 38/2 aan een opdracht waarvan de geraamde waarde gelijk is aan of hoger is dan de drempel voor de Europese bekendmaking bereikt, moeten worden opgenomen 1. Naam, identificatienummer, adres inclusief NUTS-code, telefoonnummer, fax, e-mail- en internetadres van de aanbesteder en, indien het een andere dienst betreft, van de dienst waar nadere inlichtingen kunnen worden verkregen.2. CPV-codes.3. NUTS-code voor de hoofdlocatie van de werken in het geval van opdrachten voor werken of NUTS-code voor de hoofdplaats van levering of uitvoering voor opdrachten voor leveringen en diensten.4. Omschrijving van de overheidsopdracht voor en na de wijziging: aard en omvang van de werken, aard en hoeveelheid of waarde van leveringen, aard en omvang van diensten.5. Indien van toepassing, prijsstijging als gevolg van de wijziging.6. Omschrijving van de omstandigheden die de wijziging noodzakelijk maakten.7. Datum van de gunningbeslissing.8. Indien van toepassing, naam, adres inclusief NUTS-code, telefoonnummer, fax, e-mail- en internetadres van de nieuwe opdrachtnemer(s).9. Vermelding of de opdracht betrekking heeft op een project en/of programma dat met middelen van de Europese Unie wordt gefinancierd.10. Naam en adres van de toezichtsinstantie en de verhaalinstantie en eventueel de instantie bevoegd voor bemiddelingsprocedures. Preciseringen betreffende de termijn voor beroepsprocedures of, in voorkomend geval, naam, adres, telefoonnummer, fax en e-mailadres van de dienst waar deze inlichtingen kunnen worden verkregen. 11. Datum of data van en verwijzing(en) naar eerdere bekendmakingen in in het Bulletin der Aanbestedingen en/ of het Publicatieblad van de Europese Unie ten aanzien van de opdracht(en) waar deze aankondiging betrekking op heeft.12. Datum van verzending van de aankondiging.13. Overige relevante informatie. Gezien om te worden gevoegd bij Ons besluit van 22 juni 2017 tot wijziging van het koninklijk besluit van 14 januari 2013 tot bepaling van de algemene uitvoeringsregels van de overheidsopdrachten en van de concessies voor openbare werken en tot bepaling van de datum van inwerkingtreding van de wet van 16 februari 2017 tot wijziging van de wet van 17 juni 2013 betreffende de motivering, de informatie en de rechtsmiddelen inzake overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten, FILIP Van Koningswege : De Eerste Minister, Ch. MICHEL