16 JUILLET 2012. - Arrêté royal relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs spéciaux

RAPPORT AU ROI Sire, La loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services, dénommée ci-après « la loi », a pour objet de réformer l'ensemble de la législation se fondant jusqu'à présent sur la loi du 24 décembre 1993 et sur plusieurs arrêtés royaux. Comme cela a été rappelé lors des travaux parlementaires, cette nouvelle loi a également pour but d'assurer la transposition de la plupart des dispositions non obligatoires des Directives européennes 2004/17/CE et 2004/18/CE du 31 mars 2004. Les dispositions obligatoires de ces directives ont déjà été transposées par des adaptations de la loi du 24 décembre 1993 et de ses arrêtés d'exécution.

Le présent projet d'arrêté royal exécute le titre III de la loi, applicable aux marchés publics dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux. Il ne traite pas des marchés des entités adjudicatrices dans ces mêmes secteurs, ni des marchés publics et des concessions de travaux publics, qui font l'objet de projets distincts. De même, ce projet d'arrêté royal ne contient pas les règles spécifiques applicables aux marchés publics dans le domaine de la défense et de la sécurité au sens de la Directive 2009/81/CE, ni les règles générales d'exécution des marchés publics, ni les dispositions relatives aux délégations de pouvoir et à certaines mesures de contrôle des marchés publics au niveau fédéral.

Le présent projet d'arrêté royal constitue une refonte totale de l'arrêté royal du 10 janvier 1996. Contrairement à la solution retenue lors de l'élaboration de ce dernier, le présent projet n'est pas structuré en fonction de la nature du marché public. Cette solution avait été retenue en 1996 du fait que les marchés de travaux, de fournitures et de services faisaient l'objet de Directives européennes distinctes. La nouvelle Directive 2004/17/CE a regroupé les directives précédentes dans un ensemble cohérent, de sorte que cette solution, qui impliquait parfois la répétition de dispositions identiques, peut être abandonnée.

Un certain nombre de dispositions ont été reprises de l'arrêté royal du 26 septembre 1996 établissant les règles générales d'exécution des marchés publics et des concessions de travaux publics (y compris de l'annexe fixant le Cahier général des charges) dans la mesure où elles concernent des prescriptions dont tant le pouvoir adjudicateur que les soumissionnaires doivent déjà tenir compte au stade de la passation du marché. Il est toutefois entendu que ces dispositions valent aussi pour l'interprétation des documents du marché au stade de l'exécution de ce dernier.

Il y a lieu de souligner que le mot « ou » signifie « et/ou » dans ce projet.

Dans ce projet, il est donné suite dans une large mesure aux remarques formulées par le Conseil d'Etat dans son avis 50.198/1 du 20 octobre 2011.

En ce qui concerne le préambule, il convient de souligner que l'avis de la Commission des marchés publics a bien été rendu le 6 juin 2011, seule la lettre de transmission au Conseil des Ministres portant la date du 20 juillet 2011.

En ce qui concerne les remarques du Conseil d'Etat auxquelles il n'est pas donné suite, les raisons en sont exposées dans le commentaire des articles en question.

Quant aux remarques générales - de nature terminologique - du Conseil d'Etat, particulièrement en ce qui concerne les incohérences subsistant dans l'emploi des notions de 'plaatsing', 'gunning' et 'sluiting' dans le texte néerlandais et des notions correspondantes dans le texte français de 'passation', 'attribution' et 'conclusion', les adaptations supplémentaires nécessaires ont été apportées.

Cependant, et comme dans la loi du 5 août 2011Documents pertinents retrouvés type loi prom. 05/08/2011 pub. 29/08/2011 numac 2011021079 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi modifiant l'article 80 de la loi du 15 juin 2006 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services type loi prom. 05/08/2011 pub. 29/08/2011 numac 2011021078 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi modifiant la loi du 15 juin 2006 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer modifiant la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer, l'option retenue a été de ne pas effectuer cette distinction entre les notions pour ce qui concerne la dénomination même des procédures. En effet, les notions de 'gunningsprocedure' et 'gunningswijze' sont non seulement solidement établies mais la jonction des notions 'gunning' et 'procedure' est également logique si on part de l'optique que les différences entre les procédures reposent précisément sur la manière dont la décision portant sur le choix de l'offre sera prise, ce pourquoi il est référé à l'attribution du marché.

En outre, il n'est pas donné suite à la recommandation du Conseil d'Etat de reprendre dans le projet une définition de la notion de 'passation'. Contrairement aux notions d''attribution' et de 'conclusion', aucune conséquence juridique spécifique ne s'attache en effet à la notion de 'passation'. Cette notion doit être comprise dans son sens usuel. Elle réfère ainsi plutôt aux aspects liés à la procédure. La notion de 'passation' est pour le reste également utilisée dans les Directives 2004/17/CE et 2004/18/CE sans qu'il soit donné une définition.

Dans ses observations générales, le Conseil d'Etat estime qu'il appartient au Roi de définir également les règles applicables à l'accord-cadre dans les secteurs spéciaux.

Comme il l'a déjà été souligné dans une réponse au Conseil d'Etat, les règles applicables spécifiquement à l'accord-cadre dans les secteurs spéciaux ne sont pas aussi détaillées que celles déterminées dans les secteurs classiques par la Directive 2004/18/CE. En outre, une fois l'accord-cadre conclu, les marchés subséquents peuvent être passés par procédure négociée sans publicité conformément à l'article 53, § 2, 1°, g, de la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer.

Ceci étant, il convient de faire remarquer que dans le présent projet, l'accord-cadre est englobé dans la notion de marché au sens de l'article 2, 3°, et que sa passation doit dès lors respecter les règles d'estimation et de mise en concurrence applicables aux marchés publics. Seuls les marchés subséquents fondés sur un tel accord-cadre peuvent être ensuite passés par la procédure négociée sans publicité comme précisé ci-avant.

Il en résulte que des modalités supplémentaires ne doivent pas être prévues en l'espèce.

Le chapitre 1er contient les dispositions générales, regroupant notamment les définitions des termes utilisés dans l'arrêté, de même que des dispositions relatives au champ d'application, à la prospection du marché, aux moyens de communication, aux spécifications techniques, aux variantes et options, aux modalités relatives aux prix, ainsi qu'aux conflits d'intérêts et aux ententes.

Le chapitre 2 est consacré aux règles d'estimation du marché.

Le chapitre 3 regroupe l'ensemble des dispositions en matière de publicité.

Le chapitre 4 contient les règles relatives au dépôt des demandes de participation et des offres.

Le chapitre 5 contient les règles en matière de droit d'accès et de sélection qualitative.

Le chapitre 6 est consacré à l'attribution des marchés en adjudication et en appel d'offres.

Le chapitre 7 traite de l'attribution en procédure négociée.

Le chapitre 8 regroupe les règles relatives aux marchés et procédures spécifiques et complémentaires, à savoir la promotion de travaux, le système d'acquisition dynamique, l'enchère électronique, le concours de travaux et le concours de projets.

Le chapitre 9 comprend les dispositions modificatives et finales.

Cette structure est ainsi conçue que les chapitres 1er à 5 sont applicables en règle générale à tous les marchés et à toutes les procédures de passation, à moins que la loi ou ce projet ne prévoie une disposition contraire pour un marché ou une procédure déterminée.

TABLE DES MATIERES CHAPITRE 1er. - Dispositions générales Section 1re. - Disposition liminaire

Article 1er Section 2. - Définitions et application de la taxe sur la valeur

ajoutée Art. 2 Section 3. - Champ d'application

Art. 3 Section 4. - Prospection du marché

Art. 4 Section 5. - Moyens de communication

Art. 5 Section 6. - Spécifications techniques et normes

Art. 6 à 8 Section 7. - Variantes, options et lots

Art. 9 à 11 Section 8. - Recours à la capacité de tiers

Art. 12 Section 9. - Détermination, composantes et révision des prix

Art. 13 à 20 Section 10. - Vérification des prix

Art. 21 Section 11. - Conflits d'intérêts et ententes

Art. 22 et 23 CHAPITRE 2. - Estimation du montant du marché Art. 24 à 28 CHAPITRE 3. - Publicité Section 1re. - Règles générales de publicité

Art. 29 à 31 Section 2. - Seuils européens

Art. 32 et 33 Section 3. - Publicité européenne

Art. 34 à 41 Section 4. - Publicité belge

Art. 42 à 46 CHAPITRE 4. - Dépôt des demandes de participation et des offres Section 1re. - Délais - Dispositions générales

Art. 47 à 50 Section 2. - Délais en cas de publicité européenne

Art. 51 et 52 Section 3. - Délais en cas de publicité belge

Art. 53 et 54 Section 4. - Invitation aux candidats sélectionnés à présenter une

offre Art. 55 Section 5. - Droit et modalités d'introduction des demandes de

participation et des offres Art. 56 à 61 Section 6. - Délai d'engagement

Art. 62 CHAPITRE 5. - Sélection des candidats et des soumissionnaires - Droit d'accès et sélection qualitative Section 1re. - Dispositions générales

Art. 63 à 65 Section 2. -Droit d'accès

Art. 66 à 71 Section 3. - Sélection qualitative

Art. 72 à 78 CHAPITRE 6. - Attribution en adjudication et en appel d'offres Section 1re. - Forme, contenu et signature de l'offre

Art. 79 à 81 Section 2. - Métré récapitulatif et inventaire

Art. 82 et 83 Section 3. - Interprétation, erreurs et omissions

Art. 84 à 86 Section 4. - Enoncé des prix et lots

Art. 87 et 88 Section 5. - Dépôt des offres

Art. 89 et 90 Section 6. - Ouverture des offres

Art. 91 à 93 Section 7. - Examen et régularité des offres

Art. 94 à 98 Section 8. - Attribution du marché

Art. 99 et 100 Section 9. - Conclusion du marché

Art. 101 à 103 CHAPITRE 7. - Attribution en procédure négociée Section 1re. - Seuils spécifiques

Art. 104 Section 2. - Déroulement et conclusion

Art. 105 à 109 CHAPITRE 8. - Marchés et procédures spécifiques et complémentaires Section 1re. - Marché de promotion de travaux

Sous-section 1re. - Dispositions générales Art. 110 à 112 Sous-section 2. - Documents du marché Art. 113 à 119 Section 2. - Système d'acquisition dynamique

Art. 120 à 124 Section 3. - Enchère électronique

Art. 125 à 130 Section 4. - Concours de travaux

Art. 131 Section 5. - Concours de projets

Sous-section 1re. - Conditions d'application et jury Art. 132 à 134 Sous-section 2. - Estimation et publicité Art. 135 à 137 CHAPITRE 9. - Dispositions finales Art. 138 à 142 CHAPITRE 1er. - Dispositions générales Section 1re. - Disposition liminaire

Article premier. L'article 1er se réfère à la Directive 2004/17/CE du 31 mars 2004, dont le projet transpose certaines dispositions autres que celles qui sont déjà transposées dans la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer. Section 2. - Définitions et application de la taxe sur la valeur

ajoutée

Art. 2.Le paragraphe 1er de cet article regroupe les définitions de notions utilisées dans la loi et dans le présent projet d'arrêté royal. Un tel article ne figure pas dans l'arrêté royal du 10 janvier 1996.

Au 2°, la notion de pouvoir adjudicateur couvre tant un pouvoir adjudicateur au sens de l'article 2, 1°, de la loi qu'une entreprise publique au sens du 2° du même article.

Au 3°, la notion de « marché » couvre toutes les formes de marchés, contrats, accords et concours définis à l'article 3 de la loi. Cette définition permet d'éviter la répétition des énumérations qui alourdiraient le texte du dispositif.

Le point 4° détermine une modalité nouvelle de la procédure négociée avec publicité. Cette modalité répond à la définition donnée à l'article 3, 8°, de la loi. Il ne s'agit donc pas d'une nouvelle procédure.

La procédure négociée directe avec publicité se caractérise par le fait qu'elle se déroule en une seule phase : droit d'accès, sélection qualitative et examen du contenu des offres. Cette procédure, qui est introduite dans le cadre de la simplification administrative, est comparable à une procédure ouverte, en ce sens que les intéressés introduisent immédiatement une offre. Toutefois, contrairement à la procédure ouverte, cette procédure négociée directe avec publicité, comme d'ailleurs toute forme de procédure négociée, n'implique pas la tenue d'une séance d'ouverture des offres et permet une négociation.

La procédure négociée directe avec publicité n'étant pas prévue par la Directive 2004/17/CE, il n'est permis d'y recourir que pour les marchés qui n'atteignent pas les seuils européens mentionnés à l'article 30.

En outre, compte tenu des particularités de cette procédure, et notamment le fait qu'elle se déroule en une phase, toutes les dispositions du présent projet qui traitent de la procédure négociée avec publicité ne peuvent lui être appliquées comme telles. Il est renvoyé par ailleurs au commentaire du chapitre 7.

Les points 5° à 8° définissent les différentes formes que peuvent prendre les marchés du point de vue de la détermination des prix. Ils reprennent d'une manière plus précise les dispositions contenues actuellement dans l'article 86 de l'arrêté royal du 10 janvier 1996.

Le 5° reprend la définition du marché à prix global. Celle-ci n'est pas modifiée quant à sa portée.

Le 6° définit le marché à bordereau de prix. Le texte de l'arrêté royal du 10 janvier 1996 n'aborde pas la question de la mention de quantités présumées ou exprimées dans une fourchette. Une telle précision s'avère importante car elle permet aux soumissionnaires de fixer le prix en connaissance de cause, particulièrement lorsque les quantités à commander sont susceptibles de varier fortement.

Les postes sont portés en compte sur la base des quantités effectivement commandées et mises en oeuvre. La précision « commandée » a été apportée afin d'éviter que des adjudicataires n'exécutent et ne facturent plus que ce qui a été commandé.

Le 7° reprend la définition du marché à remboursement, qui n'est pas modifiée quant au fond. Les termes « majorations bénéficiaires » ont cependant été remplacés par le terme « marges », qui a une portée plus large. Les marges couvrent non seulement les bénéfices mais peuvent également inclure les frais administratifs, les frais de chantier ou d'autres frais généraux.

Le 8° reprend la définition non modifiée du marché mixte.

Les 9° et 10° définissent le métré récapitulatif et l'inventaire en reprenant d'une manière plus précise les dispositions des articles 84, § 1er, alinéa 1er, et 85, § 1er, alinéa 1er, de l'arrêté royal du 10 janvier 1996.

Au point 11° est définie la notion de variante. Celle-ci ne l'est pas dans la Directive 2004/17/CE, ni d'ailleurs dans l'arrêté royal du 10 janvier 1996, mais il a paru utile d'apporter des précisions dans le présent projet afin de distinguer également la variante de l'option.

La variante constitue un mode de conception ou d'exécution alternatif qui est introduit soit à la demande du pouvoir adjudicateur, soit à l'initiative du soumissionnaire. Ce mode de conception ou d'exécution alternatif porte sur une partie du marché, cette partie devant toujours être nécessaire à son exécution. Par exemple, pour un véhicule : un moteur à essence, avec une variante comportant un moteur diesel; pour des fenêtres : des châssis en PVC avec une variante relative à des châssis en aluminium.

L'option est définie au 12°. Il s'agit d'un concept non défini jusqu'à présent mais utilisé dans la Directive 2004/17/CE. Par rapport au projet de base, l'option est un élément supplémentaire non strictement nécessaire, et accessoire à l'exécution du marché, qui est introduit soit à la demande du pouvoir adjudicateur, soit à l'initiative du soumissionnaire. Tel sera le cas, par exemple, pour un véhicule : la fourniture d'une attache-remorque; dans le cas de travaux, la construction d'une cave supplémentaire dans un bâtiment. L'option ne constitue pas une tranche conditionnelle au sens de l'article 37, § 1er, de la loi.

Les 13° à 17° reprennent les définitions des spécifications techniques, de la norme, de l'agrément technique européen, de la spécification technique commune et du référentiel technique, contenues dans l'annexe XXI de la Directive 2004/17/CE. Ces définitions sont inchangées par rapport à celles figurant dans l'arrêté royal du 10 janvier 1996.

Le paragraphe 2 de l'article 2 précise que tout montant mentionné dans le projet s'entend toujours hors taxe sur la valeur ajoutée. Cette précision a été apportée afin de ne pas alourdir le texte de l'arrêté. Section 3. - Champ d'application

Art. 3.Cet article précise, dans son alinéa 1er, le champ d'application du projet, qui concerne les marchés relevant du titre III de la loi.

L'alinéa 2 contient une disposition équivalente à celle figurant aux articles 1er, § 1er, alinéa 2, 22, § 1er, alinéa 2, et 43, § 1er, alinéa 2, de l'arrêté royal du 10 janvier 1996. En exécution de l'article 44, alinéa 2, de la loi, une liste non limitative des entreprises publiques au sens de l'article 2, 2°, de la même loi forme l'annexe 1 du présent arrêté. Comme le précise l'Exposé des motifs, cette liste est aussi complète que possible. Il se peut cependant que des personnes répondant à la définition de l'entreprise publique ne soient pas mentionnées sur la liste. Ces personnes sont néanmoins soumises à l'application de la législation. Par contre, des personnes qui sont mentionnées dans la liste mais qui ne répondent plus à la définition d'entreprise publique, n'y seront plus soumises. Section 4. - Prospection du marché

Art. 4.Cet article, autorisant une prospection du marché, constitue une disposition nouvelle dont le principe est évoqué dans le considérant 15 de la Directive 2004/17/CE. Cette disposition reconnaît la validité de la pratique consistant pour les pouvoirs adjudicateurs à se tenir informés des évolutions des produits et des techniques sur le marché industriel et commercial.

Cette prospection doit être antérieure au lancement de toute procédure de passation et elle ne peut pas, en outre, conduire à une forme de pré-négociation avec certaines entreprises.

De plus, une telle prospection ne peut avoir pour effet d'empêcher ou de fausser la concurrence, ce qui pourrait être le cas notamment si les spécifications techniques d'un marché public mentionnaient une fabrication déterminée ou un procédé particulier à telle entreprise, ce qui serait contraire à l'article 7, § 2, alinéa 1er, du projet. Section 5. - Moyens de communication

Art. 5.Cet article exécute partiellement l'article 10 de la loi, traitant des moyens de communication. Cette disposition doit également être mise en rapport avec les définitions de l'écrit et du moyen électronique reprises dans la loi, ainsi qu'avec les dispositions de l'article 56, traitant pour partie de l'utilisation des moyens électroniques pour l'introduction des demandes de participation ou des offres.

L'article 5, § 1er, précise, à l'instar de l'article 66ter de l'arrêté royal du 10 janvier 1996 et de l'article 48, 3, de la Directive 2004/17/CE, qu'en cas d'utilisation ou non de moyens électroniques, les communications, les échanges et le stockage d'informations se déroulent de manière à assurer que l'intégrité des données et la confidentialité des offres et des demandes de participation soient préservées et que le pouvoir adjudicateur ne prenne connaissance du contenu de celles-ci qu'à l'expiration du délai prévu.

L'article 5 détermine ensuite dans son paragraphe 2 quel sort est à réserver à un écrit établi par des moyens électroniques dans lequel une macro, un virus informatique ou toute autre instruction nuisible est détectée dans la version reçue.

Il est possible que la version reçue fasse l'objet d'un archivage de sécurité par le destinataire. En cas de nécessité technique, le document peut être réputé n'avoir jamais été reçu. L'expéditeur de l'écrit en est informé sans délai. Le destinataire peut également décider d'accepter le document en question s'il croit pouvoir le lire ou désinfecter sans risque, non seulement pour ses systèmes informatiques mais aussi pour l'intégrité dudit document. Le destinataire qui envisage une telle opération doit être sûr que celle-ci ne va pas modifier le contenu du document. L'autorité compétente est responsable de la décision finale et doit veiller à ce que le principe d'égalité soit respecté.

Toutefois, si le document est une demande de participation ou une offre, l'approche est autre. En cas de nécessité technique, la demande de participation ou l'offre peut être rejetée conformément à l'article 56, § 1er, 2°. La décision de sélection ou d'attribution motivera le rejet. Si la macro ou l'infection est décelée par le dispositif de réception des offres, le pouvoir adjudicateur ne peut pas en avertir immédiatement le candidat ou le soumissionnaire. Il ne convient en effet pas de donner la possibilité aux candidats ou soumissionnaires concernés d'introduire un écrit conforme aux exigences et de régulariser leur candidature ou leur offre car ceci romprait l'égalité vis-à-vis des concurrents utilisant le support papier ou les modes de transmission classiques. L'information sera assurée selon les dispositions applicables en la matière.

Le paragraphe 3 prévoit que le pouvoir adjudicateur peut autoriser l'utilisation de moyens électroniques pour l'envoi de pièces écrites autres que les demandes de participation ou les offres, comme par exemple des précisions ou des justifications de prix. Il en va de même pour les candidats et soumissionnaires. L'alinéa 2 du paragraphe 3 ajoute que lorsqu'une disposition de l'arrêté prévoit qu'un envoi doit avoir lieu ou être confirmé par recommandé, ceci peut l'être par un recommandé physique ou par un recommandé électronique, ceux-ci étant envoyés avec accusé de réception. L'envoi recommandé doit faire la preuve des éléments suivants : - l'identité de l'expéditeur et du destinataire; - le fait de l'envoi de l'information ainsi que la date et l'heure de l'envoi; - la réception de l'information par le destinataire et la date et l'heure de la réception; - le contenu de l'information dans le cas d'un envoi recommandé électronique. Section 6. - Spécifications techniques et normes

Art. 6.Cet article traite des spécifications techniques dont il est question à l'article 41 de la loi et notamment aussi dans les articles 68bis et 69 de l'arrêté royal du 10 janvier 1996 et dans l'annexe XXI de la Directive 2004/17/CE. Ces spécifications sont définies à l'article 2, 13° à 17°, du présent projet.

Le paragraphe 1er de l'article 6 précise, comme l'article 68bis, alinéa 2, de l'arrêté royal du 10 janvier 1996, que le pouvoir adjudicateur inclut les spécifications techniques dans les documents du marché.

Dans l'article 34, 1, et le considérant 42 de la Directive 2004/17/CE a été formulée une préoccupation très largement exprimée au niveau européen. Elle concerne la prise en considération, lors de l'établissement des spécifications techniques, des critères d'accessibilité pour tenir compte des besoins de tous les utilisateurs, y compris les personnes handicapées.

Les paragraphes 2 à 5 traitent des spécifications techniques, de leur formulation et de la preuve de la conformité aux exigences des spécifications techniques selon que celles-ci ont été formulées par référence soit à des normes, soit à des exigences fonctionnelles, et à la prescription de caractéristiques environnementales.

Selon le considérant 42 de la directive, « les spécifications techniques établies par les acheteurs devraient permettre l'ouverture des marchés publics à la concurrence. ÷ cet effet, la présentation d'offres reflétant la diversité des solutions techniques devrait être possible. Pour ce faire, d'une part, les spécifications techniques devraient pouvoir être établies en termes de performances et d'exigences fonctionnelles et, d'autre part, en cas de référence à la norme européenne - ou, en son absence, à la norme nationale -, des offres basées sur d'autres solutions équivalentes répondant aux besoins des entités adjudicatrices et équivalentes en termes de sécurité devraient être prises en compte par les entités adjudicatrices. Aux fins de démontrer l'équivalence, les soumissionnaires devraient pouvoir utiliser tout moyen de preuve. Les entités adjudicatrices devraient pouvoir motiver toute décision concluant à la non-équivalence. Les entités adjudicatrices qui souhaitent définir des besoins environnementaux dans les spécifications techniques d'un marché donné peuvent prescrire les caractéristiques environnementales, telles qu'une méthode de production déterminée, et/ou les effets environnementaux spécifiques de groupes de produits ou de services. Elles peuvent, mais n'y sont pas obligées, utiliser les spécifications appropriées définies par les éco-labels, comme l'éco-label européen, l'éco-label (pluri-)national ou tout autre label écologique si les exigences relatives au label sont définies et adoptées sur la base d'une information scientifique au moyen d'un processus auquel les parties concernées, telles que les organismes gouvernementaux, les consommateurs, les fabricants, les distributeurs ou les organisations environnementales, peuvent participer et si le label est accessible et disponible pour toutes les parties intéressées. Dans la mesure du possible, les entités adjudicatrices devraient établir des spécifications techniques qui prennent en considération les critères d'accessibilité pour les personnes handicapées ou la conception pour tous les utilisateurs. Les spécifications techniques devraient être mentionnées clairement, de façon à ce que tous les soumissionnaires sachent ce que recouvrent les critères établis par l'entité adjudicatrice. ».

Un exemple d'application de telles spécifications techniques figure notamment dans la circulaire P & O/DD/1 du 27 janvier 2005 relative à la mise en oeuvre de la politique de développement durable lors des marchés publics de fournitures lancés par des pouvoirs adjudicateurs de l'autorité fédérale qui appartiennent aux secteurs classiques (Moniteur belge du 4 février 2005).

Art. 7.Cet article correspond à l'article 69 de l'arrêté royal du 10 janvier 1996, traitant de la communication par le pouvoir adjudicateur des spécifications techniques régulièrement visées dans ses marchés ou auxquelles il entend se référer dans ses marchés.

Art. 8.Le paragraphe 1er de cet article est une disposition nouvelle.

Il transpose l'article 34, 2, de la Directive 2004/17/CE, rappelant le principe selon lequel les spécifications techniques doivent permettre l'accès égal des soumissionnaires et ne pas avoir pour effet de créer des obstacles injustifiés à la concurrence.

Le paragraphe 2 reprend, en le remaniant quant à la forme, l'article 71 de l'arrêté royal du 10 janvier 1996. Il transpose l'article 34, 8, de la Directive 2004/17/CE. Cette disposition prohibe l'introduction de spécifications techniques mentionnant des produits d'une fabrication ou d'une provenance déterminée ou un procédé particulier, ou faisant référence à une marque, à un brevet, à une origine ou à une production déterminée qui auraient pour effet de favoriser ou d'éliminer certaines entreprises. Une telle référence est cependant autorisée, et uniquement à titre exceptionnel, lorsque, soit elle est justifiée par l'objet du marché (par exemple pour l'acquisition de pièces de rechange qui, pour des raisons techniques, doivent être d'une marque déterminée ou en cas d'un monopole au niveau mondial), soit une description suffisamment précise et intelligible de l'objet du marché n'est pas possible par application de l'article 6, § § 2 et 3. Dans ce dernier cas, la mention ou référence est accompagnée des termes « ou équivalent » (voir notamment en ce sens, l'arrêt de la Cour de Justice des Communautés européennes du 24 janvier 1995, affaire C-359/93, Commission des Communautés européennes contre Royaume des Pays-Bas, et l'ordonnance de la Cour du 3 décembre 2001, affaire C-59/00, Bent Mousten Vestergaard contre Spottrup Boligslkab). Il peut également être fait référence en ce sens à la circulaire du Premier Ministre du 23 juin 2004 relative à l'interdiction de mentionner dans les clauses d'un marché des spécifications techniques limitant ou excluant le jeu normal de la concurrence (Moniteur belge du 25 juin 2004) et à la circulaire du Premier Ministre du 8 décembre 2006 relative aux spécifications techniques des microprocesseurs dans les marchés d'informatique fédéraux (Moniteur belge du 15 décembre 2006). Section 7. - Variantes, options et lots

Art. 9.Le paragraphe 1er de cet article traite des différents types que peuvent revêtir les variantes, définies à l'article 2, 11°.

L'approche concernant les variantes obligatoires n'est pas modifiée par rapport à celle de l'arrêté royal du 10 janvier 1996. Par contre, celle relative aux variantes facultatives est fondamentalement modifiée.

La question de savoir si tant l'offre de base que la variante sont régulières se résout en effectuant un double examen. Le premier concerne le dépôt de ces différents types d'offres. Si cette étape est franchie avec succès, il convient alors d'examiner la régularité de chacune des offres déposées afin d'en déterminer l'influence mutuelle éventuelle en termes de régularité.

Par exemple, en cas de variantes obligatoires, le soumissionnaire est obligé de remettre offre tant pour l'offre de base que pour chaque variante obligatoire, sous peine d'irrégularité complète de son offre.

En cas des variantes facultatives, le soumissionnaire peut dorénavant introduire une offre pour une ou plusieurs variantes et il ne sera plus obligé d'introduire une offre pour une solution de base. Le pouvoir adjudicateur peut cependant désigner une variante facultative comme solution de base et rendre obligatoire l'introduction d'une offre pour celle-ci. Ces nouvelles dispositions permettent davantage de souplesse, et tendent à élargir la concurrence.

L'absence d'une variante facultative ne rend donc pas nécessairement l'offre de base irrégulière. En cas de dépôt de la seule variante facultative sans offre pour la solution de base, l'ensemble de l'offre sera irrégulière si les documents du marché imposaient la remise d'une telle offre mais pas dans le cas contraire.

L'introduction des variantes libres a lieu à l'initiative du soumissionnaire. En appel d'offres, le soumissionnaire doit indiquer avec précision ce qui constitue son offre de base et ce qui constitue sa ou ses variante(s) libre(s). En procédure négociée cela peut être précisé au cours des négociations. Lorsque l'introduction de variantes libres est possible, plusieurs variantes peuvent porter sur un ou plusieurs postes. Les documents du marché peuvent cependant limiter cette possibilité.

Lorsque le marché est obligatoirement soumis à une publicité européenne préalable, deux conditions s'imposent. D'une part, le pouvoir adjudicateur doit indiquer dans l'avis de marché et éventuellement préciser dans les autres documents du marché s'il autorise la présentation de telles variantes; à défaut, elles ne sont pas autorisées et doivent simplement être écartées, l'offre de base devant seule être prise en considération. D'autre part, il doit déterminer les exigences minimales auxquelles ces variantes doivent répondre (par exemple en précisant qu'une variante libre peut porter sur tel ou tel aspect technique du marché en projet). Il peut être satisfait à cette dernière exigence en référant de manière générale aux exigences minimales des documents du marché.

Pour les marchés qui ne sont pas soumis obligatoirement à la publicité européenne, l'introduction de variantes libres sans que des exigences préalables aient été fixées par le pouvoir adjudicateur est toujours possible à moins que les documents du marché excluent cette possibilité. L'interdiction de présentation d'une variante libre peut être assortie d'une sanction de nullité absolue dans les documents du marché mais une telle mention est à déconseiller vu les conséquences regrettables qu'elle pourrait entraîner en termes de concurrence et d'effectivité économique.

En ce qui concerne l'influence de la régularité d'une variante effectivement introduite, on notera que l'irrégularité d'une variante obligatoire déposée entraîne son inexistence. Cette hypothèse se rattachera donc à celle prévue en cas de défaut d'introduction d'une telle variante et conduira à l'écartement tant de l'offre de base que de la variante. Il en sera de même si c'est l'offre de base qui est entachée d'irrégularité. Par contre, l'irrégularité de la variante facultative n'entraînera que l'écartement de cette dernière et non de l'offre de base régulière. Si l'offre de base est irrégulière mais que la variante facultative est régulière, cette dernière pourra être prise en considération, la nouvelle approche du présent arrêté permettant d'éviter que l'ensemble de l'offre doit être considérée comme irrégulière.

Le pouvoir adjudicateur peut décider de ne pas prendre une variante libre en considération. Il doit cependant motiver sa décision en se fondant par exemple sur des éléments d'ordre technique ou sur d'autres facteurs tels que le prix, les contraintes budgétaires ou les délais d'exécution.

La présentation d'une variante libre irrégulière n'entraîne pas l'irrégularité de l'offre de base, sauf si les documents du marché prévoient dans ce cas une nullité absolue de l'ensemble des offres.

Cette dernière mention est à déconseiller car elle prive le pouvoir adjudicateur de toute marge d'appréciation. Par contre, en l'absence d'une telle mention, il convient uniquement d'écarter la variante libre irrégulière.

Le paragraphe 2 explicite que tous les types de variantes peuvent être utilisés dans toutes les procédures de passation. La variante libre reste cependant exclue en adjudication. En outre, ce paragraphe précise, pour plus de clarté, les conditions dans lesquelles les variantes peuvent être introduites. Il indique ainsi qu'elles peuvent l'être soit dans une offre distincte, soit dans une partie séparée de l'offre.

Le paragraphe 3 reprend une disposition contenue dans l'article 36, § 2, de la Directive 2004/17/CE et également dans l'article 70, alinéa 2, de l'arrêté royal du 10 janvier 1996. Selon cette disposition, une variante ne peut être rejetée pour la seule raison que si elle était acceptée par le pouvoir adjudicateur, un marché de services deviendrait un marché de fournitures ou inversement. On peut citer à titre d'exemple un marché qui porterait sur le développement d'un logiciel informatique par le biais d'un marché de services, tandis qu'un concurrent présenterait en variante un progiciel répondant aux exigences du pouvoir adjudicateur.

Art. 10.Cet article du projet traite des options définies à l'article 2, 12°.

Le paragraphe 1er opère une distinction entre les options obligatoires et les options libres. Dans le premier cas, comme pour les variantes obligatoires, il appartient au pouvoir adjudicateur de déterminer dans les documents du marché l'objet, la nature et la portée des options et les soumissionnaires sont obligés de faire offre pour ces options. Le second cas concerne les options libres. Celles-ci sont présentées d'initiative par les soumissionnaires.

En vertu du paragraphe 2, les options sont présentées dans une partie séparée de l'offre. Cette disposition autorise également la présentation d'options libres en cas d'adjudication, à la condition qu'aucun supplément de prix ou autre contrepartie soit attachée à la présentation d'une telle option. Il convient de rappeler que dans cette même procédure, la présentation de variantes libres n'est pas permise. Cette différence par rapport à la variante libre, qui n'est pas autorisée en adjudication comme mentionné ci-avant est justifiée par le fait que l'option ne porte que sur un élément accessoire. En permettant la prise en considération d'options libres même en adjudication, un pouvoir adjudicateur pourra normalement en tirer avantage puisqu'aucun supplément de prix ne peut être lié à la levée de l'option.

En vertu du paragraphe 3, le pouvoir adjudicateur n'est jamais obligé de lever une option, que ce soit lors de la conclusion du marché ou pendant l'exécution de celui-ci. Sur ce dernier point, il peut en effet s'avérer plus intéressant de ne lever une option qu'en cours d'exécution. Ainsi par exemple, pour des véhicules d'intervention pourvus d'un gyrophare, une option pourrait porter sur un gyrophare supplémentaire.

Art. 11.Cette disposition traitant des marchés à lots est nouvelle.

En vertu de l'alinéa 1er, la nature et l'objet des lots, leur répartition et leurs caractéristiques doivent être déterminées dans les documents du marché. Ces précisions doivent permettre aux soumissionnaires de choisir en connaissance de cause le ou les lot(s) pour lesquels ils souhaitent remettre offre.

L'alinéa 2 permet que le mode de passation soit différent par lot. Les termes « modes de passation » réfèrent au choix entre l'adjudication, l'appel d'offres et la procédure négociée.

La souplesse prévue à l'alinéa 2 devra être utilisée avec discernement. La juxtaposition de modes de passation différents risque en effet d'augmenter les difficultés d'évaluation des offres, voire de rendre impossible la présentation de rabais. Section 8. - Recours à la capacité de tiers

Art. 12.Cet article transpose l'article 37 de la Directive 2004/17/CE. En vertu du paragraphe 1er, alinéa 1er, de cet article, il peut être demandé au soumissionnaire d'indiquer dans son offre pour quelle part du marché il a l'intention de faire valoir les capacités d'autres entités au sens de l'article 72 ainsi que les entités proposées. Un lien est ainsi établi avec l'article 72 traitant de la prise en considération de la capacité d'autres entités dans le cadre de la sélection qualitative. Cette prise en considération implique non seulement un engagement de cette entité de mettre sa capacité à la disposition du soumissionnaire mais également, dans le chef du pouvoir adjudicateur, une vérification en droit et en fait de l'existence réelle de cette capacité.

Cette disposition s'applique aux marchés de travaux, de fournitures et de services. Elle diffère de celle prévue actuellement à l'article 78, § 1er, 3°, de l'arrêté royal du 10 janvier 1996 en ce que cette dernière disposition oblige le soumissionnaire à indiquer l'identité des sous-traitants pour les marchés de travaux alors que la nouvelle disposition rend cette indication facultative.

Par ailleurs, l'indication de la nationalité du personnel occupé n'étant pas très pertinente, celle-ci a été supprimée.

L'alinéa 2 du paragraphe 1er distingue le cas des procédures se déroulant en une phase de celles se déroulant en deux phases.

Le paragraphe 2 est le corollaire du paragraphe 1er, alinéa 2, 2°. Il précise que dans une procédure comprenant deux phases, une nouvelle vérification du maintien de la capacité des entités proposées est effectuée par le pouvoir adjudicateur. Section 9. - Détermination, composantes et révision des prix

Art. 13.L'article 13, § 1er, alinéa 1er, du projet renvoie à l'article 2, 5° à 8°, qui définit les différents modes de fixation des prix. Pour certains marchés et procédures spécifiques, tels que le marché de promotion, le concours de projets ou la concession de travaux publics, le prix est fixé d'une autre manière. Quant à l'alinéa 2, cette disposition est reprise de l'article 75 de l'arrêté royal du 10 janvier 1996.

Le paragraphe 2 prévoit qu'en cas de marché à prix global ou de postes à forfait dans un marché mixte, le soumissionnaire établit le montant de son offre selon ses propres opérations, calculs et estimations.

Cette disposition correspond à l'article 24, § 1er, du Cahier général des charges. Désormais, elle s'applique également aux marchés de fournitures et de services.

Art. 14.Cet article contient une disposition équivalente à celle de l'article 76bis de l'arrêté royal du 10 janvier 1996, qui transpose l'article 39 de la Directive 2004/17/CE concernant les obligations relatives à la fiscalité, à la protection de l'environnement, aux dispositions de protection et aux conditions de travail.

Art. 15.Cet article reprend la disposition de l'article 84, § 4, de l'arrêté royal du 10 janvier 1996, traitant de l'établissement des prix unitaires et globaux des postes du métré récapitulatif. Cette disposition est désormais étendue à l'inventaire des marchés de fournitures et de services. Elle impose, comme dans la réglementation actuelle, d'une part, que les prix unitaires et globaux du marché soient établis d'une manière correspondant à la valeur relative de chacun des postes par rapport au montant total de l'offre et, d'autre part, que les frais généraux et financiers divers soient répartis sur les différents postes proportionnellement à l'importance de ceux-ci.

Art. 16.Cet article reprend des dispositions en matière de prix contenues dans l'article 88, § 1er, de l'arrêté royal du 10 janvier 1996. Ces dispositions trouvent en effet plus logiquement leur place au début du présent projet car elles déterminent, tout comme les articles 17 à 19, des éléments à prendre en considération par les soumissionnaires lors de l'établissement de leur offre. L'article 16 prévoit dès lors, comme les dispositions actuelles, que toutes les impositions auxquelles est assujetti le marché sont incluses dans les prix unitaires et globaux de l'offre, à l'exception de la T.V.A. Pour ce qui concerne la T.V.A., le choix est laissé au pouvoir adjudicateur, comme dans l'article 88 de l'arrêté royal du 10 janvier 1996, soit de prévoir qu'elle fait l'objet d'un poste spécial du métré récapitulatif ou de l'inventaire, soit d'imposer au soumissionnaire de mentionner dans l'offre le ou les taux applicable(s).

Art. 17.Cet article correspond au texte de l'article 14, § 1er, du Cahier général des charges, en matière de prix d'acquisition des droits de brevets et de redevances dues aux détenteurs d'un brevet ou d'une licence d'exploitation d'un brevet. Ces éléments étant susceptibles d'influencer le prix de l'offre, cette disposition trouve mieux sa place dans le présent arrêté.

La disposition a été explicitement élargie à tous les droits de propriété intellectuelle susceptibles d'être attachés à l'objet du marché.

Le premier paragraphe ne concerne que l'hypothèse où le pouvoir adjudicateur procède lui-même à la description du marché.

Le second paragraphe vise l'hypothèse où le soumissionnaire a rédigé lui-même tout ou partie de la description des prestations à fournir dans le cadre du marché.

Art. 18.Cet article reprend une disposition contenue dans les articles 12, § 4, et 19, § 1er, du Cahier général des charges, en matière de frais de réception. Ces frais couvrent tant le cas de la réception technique que celui des réceptions provisoire et définitive.

Ces frais, notamment les indemnités de parcours, de séjour et de vacation du personnel réceptionnaire, sont inclus dans les prix unitaires et globaux à condition que les documents du marché déterminent le mode de calcul de ces frais. A défaut, ces frais sont supportés par le pouvoir adjudicateur.

Art. 19.Cet article reprend pour l'essentiel les dispositions contenues jusqu'à présent dans les articles 25, § 1er, alinéa 2, 49, alinéa 2, et 67, alinéa 2, du Cahier général des charges. Il correspond aux dispositions précitées, à l'exception du fait que la formation à l'usage pour des fournitures ou des services, couvrant une formation de base, a été ajoutée. Il convient de noter que les frais liés au plan de sécurité et de santé doivent aussi être inclus dans les frais généraux, à moins que certaines mesures de sécurité et de santé prévues par ce plan ne concernent que certains postes déterminés du métré récapitulatif ou de l'inventaire ou fassent l'objet d'un ou de plusieurs postes spécifiques du métré ou de l'inventaire.

Les précisions mentionnées à l'article 19 trouvent une place plus appropriée parmi les règles régissant la passation du marché car elles constituent également des éléments à prendre en considération lors de l'élaboration de l'offre.

Art. 20.Le paragraphe 1er de cet article, qui traite de la révision des prix, reprend entre autres les dispositions contenues dans l'article 13, § § 1er et 2, du Cahier général des charges, mais contient des adaptations et compléments assez importants.

Il s'agit d'un régime propre aux marchés publics qui trouve son fondement dans l'article 6 de la loi. Ce dernier article permet au Roi de fixer les modalités de la révision des prix pour les marchés publics. Par conséquent, l'article 57 de la loi du 30 mars 1976 relative aux mesures de redressement économique ne s'appliquera plus aux marchés publics.

Désormais, en vertu de l'alinéa 1er, une clause de révision des prix doit en principe être prévue non seulement pour les marchés de travaux mais également pour les marchés de fournitures et de services. Jusqu'à présent, l'article 13, § 2, du Cahier général des charges rend la révision facultative pour ces deux dernières catégories de marchés.

Les principaux composants des prix à prendre en compte sont déterminés à l'alinéa 1er, à savoir les salaires horaires et les charges sociales ainsi que, en fonction de la nature du marché, un ou plusieurs élément(s) pertinent(s), tels les prix des matériaux et des matières premières ou l'évolution du taux de change.

L'exigence fondamentale déterminée à l'alinéa 2 est que la révision reflète la structure réelle des coûts. La révision se fonde dès lors sur des paramètres objectifs et contrôlables et utilise des coefficients de pondération exacts. Cependant, en fonction de la nature du marché et de l'existence ou de l'absence des paramètres susmentionnés, il peut s'avérer difficile, voire impossible d'établir une clause de révision respectant les conditions précitées. Dans ce cas, le pouvoir adjudicateur pourra désormais recourir à l'indice santé, à l'indice des prix à la consommation ou à une autre formule d'indexation appropriée.

Par ailleurs, un terme fixe ne doit plus impérativement être prévu dans la formule de révision.

Le pouvoir adjudicateur peut déroger, moyennant justification, aux dispositions du paragraphe 1er. Ce peut être par exemple le cas pour des emprunts à taux fixe.

Le paragraphe 2 précise que les dispositions de cet article ne sont pas obligatoires pour les marchés dont le montant estimé est inférieur à 120.000 euros, ni pour les marchés, quel qu'en soit le montant, dont le délai d'exécution initial est inférieur à 120 jours ouvrables ou 180 jours de calendrier, compte tenu du peu d'utilité d'une révision des prix pour de tels marchés. Section 10. - Vérification des prix

Art. 21.Cet article relatif à la vérification des prix reprend en les généralisant les règles contenues dans l'article 76, § 1er, de l'arrêté royal du 10 janvier 1996.

En vertu du paragraphe 1er, alinéa 2, qui reprend en les généralisant les règles contenues dans l'article 76, § 1er, de l'arrêté royal du 10 janvier 1996, les soumissionnaires doivent, à la demande du pouvoir adjudicateur, fournir toutes les indications permettant de vérifier les prix, et ce quelle que soit la procédure de passation. Cette mesure ne s'applique jusqu'à présent qu'à la procédure négociée sans publicité.

Le paragraphe 2 contient une disposition identique à celle du paragraphe 3 de l'article 76 précité. Il prévoit que quelle que soit la procédure de passation, des vérifications sur pièces comptables et des contrôles sur place peuvent être effectués par les personnes désignées par le pouvoir adjudicateur lorsque les documents du marché le prévoient.

Le paragraphe 3 correspond à l'article 98, § 3, de l'arrêté royal du 10 janvier 1996 concernant les prix apparemment anormalement bas ou élevés lors de la vérification des prix. Il assure également la transposition de l'article 57 de la Directive 2004/17/CE. En ce qui concerne les procédures négociées, même si le paragraphe 3 ne leur est pas rendu applicable dans les documents du marché, le pouvoir adjudicateur pourra néanmoins opérer une vérification par application des paragraphes 1er et 2 lorsqu'il constatera la présence d'un prix apparemment anormalement bas ou élevé.

Il y a lieu ici de remarquer que le caractère non limitatif des justifications énumérées qui peuvent entrer en considération pour démontrer le caractère normal d'un prix est confirmé par l'ajout du mot « notamment ». Par ailleurs, l'article 98, § 3, alinéa 3, de l'arrêté royal du 10 janvier 1996 avait déjà été adapté afin de le rendre conforme à la Directive, et ce par l'arrêté royal du 29 septembre 2009. La Cour de Justice des Communautés européennes (arrêt du 27 novembre 2001, C-286/99, Sciaudone) et le Conseil d'Etat (CE, 23 octobre 2001, n° 100.084) ont également jugé que les justifications dans la réglementation ne sont pas limitatives.

Afin d'éviter que les soumissionnaires introduisent des justifications non fondées, le pouvoir adjudicateur peut toujours, conformément au paragraphe 1er, exiger une analyse du prix afin d'apprécier le caractère normal de celui-ci.

Enfin, le soumissionnaire ne peut se limiter, pour justifier son prix, à se référer au prix d'un sous-traitant augmenté d'une marge bénéficiaire. Il doit dans ce cas justifier le prix du sous-traitant.

Lorsque le pouvoir adjudicateur dispose déjà, sur la base de l'article 20, § 1er ou § 2, des informations nécessaires pour un prix déterminé, il va de soi qu'il ne doit plus appliquer l'article 20, § 3 pour le prix en question.

L'alinéa 6 du paragraphe 3 reprend en le modifiant sur le plan de la forme le texte du paragraphe 3, dernier alinéa, du même article 98. La nouvelle disposition a un champ d'application moins large car elle ne couvre désormais plus les marchés de services de l'annexe II, B, de la loi, et ce quel que soit le mode de passation. Section 11. - Conflits d'intérêts et ententes

Art. 22.Cet article constitue une disposition nouvelle en matière de conflits d'intérêts. La personne qui, en vertu de l'article 8, § 2, alinéa 2, de la loi, est tenue de se récuser, doit dès lors informer par écrit et sans délai l'organe compétent du pouvoir adjudicateur, qui prend les mesures nécessaires. La récusation est formalisée, par exemple dans un courrier envoyé par la personne concernée ou dans le procès-verbal d'une assemblée délibérante. L'objectif poursuivi est de permettre de vérifier que la récusation est intervenue en temps utile.

Il convient de rappeler que la personne tenue de se récuser pourrait être un bureau d'études exerçant la mission de fonctionnaire dirigeant, comme l'a précisé l'Exposé des motifs de la loi.

Art. 23.Cet article consacré aux ententes reprend une disposition similaire à celle de l'article 79 de l'arrêté royal du 10 janvier 1996. Cette disposition s'applique aux offres et désormais aussi aux demandes de participation.Par le seul fait de participer à une procédure, un candidat ou soumissionnaire déclare n'avoir pas concouru à des actes, conventions ou ententes interdits par l'article 9 de la loi.

Il convient de rappeler par ailleurs qu'en vertu de l'article 314 du Code pénal, toute entente, qu'elle s'accompagne ou non de menaces ou de violence, est pénalement punissable. CHAPITRE 2. - Estimation du montant du marché

Art. 24.Cet article regroupe, en matière d'estimation du montant du marché, des dispositions contenues dans l'article 17 de la Directive 2004/17/CE, ainsi que des dispositions réparties dans les articles 2, 23, 24, 44, 45 et 63 de l'arrêté royal du 10 janvier 1996.

L'alinéa 1er de l'article 24 énonce la règle générale selon laquelle l'estimation du montant du marché est fondée sur la durée et la valeur totale de celui-ci, y compris toutes les options obligatoires, tous les lots, toutes les répétitions au sens de l'article 53, § 2, 3°, de la loi, toutes les tranches au sens de l'article 37, § 1er, de la loi et toutes les reconductions du marché au sens de l'article 37, § 2, de la même loi.

Lorsque le marché initial prévoit une ou plusieurs reconductions au sens de l'article 37, § 2, de la loi, la durée totale estimée du marché sera en principe de quatre ans au maximum. En effet, la règle selon laquelle la durée du marché ne peut dépasser quatre ans à partir de la conclusion de celui-ci s'appliquera dans cette hypothèse.

Doivent également être pris en considération, tous les marchés envisagés pendant la durée totale d'un accord-cadre ou d'un système d'acquisition dynamique, ainsi que toutes les primes ou paiements aux participants.

L'estimation doit en conséquence prendre en considération tous les éléments susceptibles d'influencer la valeur du projet.

L'alinéa 2 apporte une précision nouvelle à propos du moment auquel doit être effectué le calcul de l'estimation : celui-ci doit l'être au moment de l'envoi de l'avis à publier, ou, lorsqu'un tel avis n'est pas requis par le mode de passation, au moment où la procédure est engagée, à savoir lors de l'envoi des invitations à présenter une demande de participation ou une offre.

L'alinéa 3 rappelle le principe, prévu à l'article 17, § 2, de la Directive 2004/17/CE, ainsi que dans les articles 2, § 2, 24, § 2, et 45, § 2, de l'arrêté royal du 10 janvier 1996, selon lequel aucun marché ne peut être scindé en vue de le soustraire aux règles de publicité. S'il est permis de prévoir par exemple des lots ou des tranches de travaux ou d'ouvrages, ces modalités ne peuvent avoir pour conséquence de soustraire ces lots ou ces tranches à la mise en concurrence par le biais d'une publicité au niveau belge et, s'il y a lieu, au niveau européen.

Art. 25.Sans préjudice des dispositions de l'article 24 du présent projet, la disposition ici commentée, qui correspond à l'article 2, § 1er, de l'arrêté royal du 10 janvier 1996, apporte trois précisions afin de calculer la valeur estimée d'un marché de travaux : 1° d'une part, il y a lieu de tenir compte de tous les travaux prévus. Lorsqu'il s'agit de la réalisation d'un ouvrage au sens de l'article 3, 2°, de la loi, comme précisé dans l'exposé des motifs, c'est-à-dire du résultat d'un ensemble de travaux de bâtiment ou de génie civil destiné à remplir par lui-même une fonction économique ou technique, la valeur estimée de ces différents marchés doit être additionnée afin de déterminer les règles de publicité s'appliquant à chacun de ceux-ci, et ce, en vertu de la règle rappelée à l'article 24, alinéa 3; 2° d'autre part, il faut également prendre en compte la valeur estimée des fournitures ou des services nécessaires à l'exécution des travaux ou de l'ouvrage, et qui sont mises à disposition de l'entrepreneur par le pouvoir adjudicateur.Par exemple : la mise à disposition d'un stock de pavés ou d'autres matériaux; 3° il en résulte a contrario que vu la différence existant entre les seuils européens applicables aux travaux, aux fournitures et aux services, des fournitures ou des services non nécessaires à l'exécution d'un marché de travaux ne peuvent y être ajoutés en vue de les soustraire à une mise en concurrence au niveau européen.

Art. 26.Cet article précise des modalités de calcul spécifiques pour certains marchés publics de fournitures, contenues dans l'article 23, § § 1er et 3, de l'arrêté royal du 10 janvier 1996.

En vertu de l'alinéa 1er, lorsque des marchés de fournitures présentent un caractère de régularité ou sont destinés à être renouvelés au cours d'une période donnée, il faut se référer à la valeur estimée totale des marchés successifs au cours des douze mois suivant la première livraison ou au cours de toute la période si celle-ci est supérieure à douze mois. L'article 17, 7, de la Directive 2004/17/CE prévoit deux modes de calcul différents pour ce type de marchés. Dans ce projet, la méthode de calcul la plus sévère a été retenue pour éviter des interprétations erronées.

A la suite d'une remarque formulée par le Conseil d'Etat, il est précisé que le mot « période » a été préféré au mot « exercice » dans l'hypothèse d'une durée supérieure à douze mois. Le texte de l'article 17, § 7, 6, de la directive n'est en effet pas très cohérent, dans la mesure où il réfère à « l'exercice dans la mesure où celui-ci est supérieur à douze mois », mais sans préciser la portée du mot alors que la disposition traite des marchés de fournitures et de services destinés notamment à être renouvelés au cours d'une période donnée.

Les termes « marchés de fournitures présentant un caractère de régularité » visent l'acquisition de fournitures de même nature par le biais de marchés distincts et qui sont passés dans le courant de la même période de référence, notamment l'exercice budgétaire ou comptable.

Les termes « destinés à être renouvelés » visent des besoins récurrents du pouvoir adjudicateur.

En vertu de l'alinéa 2, des modalités de calcul spécifiques sont prévues lorsque les marchés sont passés sous forme de location, location-vente, crédit-bail ou sous une forme similaire. Si le marché est à durée déterminée, entre en ligne de compte le montant total estimé du marché pour toute sa durée. Si cette durée déterminée dépasse douze mois, la valeur résiduelle des fournitures en fin de contrat doit être incluse dans l'estimation.

Lorsque la durée du marché est indéterminée ou lorsque la détermination de la durée ne peut être définie, le montant mensuel estimé du marché doit être multiplié par quarante-huit. Ceci vise, par exemple, des marchés comportant une clause de reconduction annuelle.

En revanche, un marché d'une durée maximale de cinq ans affecté d'une clause de résiliation annuelle doit être considéré comme étant un marché à durée déterminée de cinq ans. Dans ce cas, les cinq années seront prises en considération pour déterminer la valeur estimée du marché.

Enfin, est en outre ici rappelée la disposition de l'article, 3, 3°, de la loi, qui s'applique à l'hypothèse d'un marché mixte de fournitures et de travaux. Il s'agit plus précisément de la règle selon laquelle un marché qui a pour objet la fourniture de produits et, à titre accessoire, des travaux de pose et d'installation, doit être considéré comme étant un marché de fournitures.

Art. 27.Cet article précise certaines modalités de calcul spécifiques aux marchés de services correspondant à celles contenues dans l'article 44 de l'arrêté royal du 10 janvier 1996.

Le paragraphe 1er reprend le principe selon lequel la valeur du marché inclut la rémunération totale estimée du prestataire de services. Des précisions à ce propos sont ensuite données pour ce qui concerne trois catégories de services.

Les paragraphes 2 et 3 apportent deux précisions sur la façon de calculer la valeur estimée de certains marchés de services.

En cas de marché à durée déterminée n'excédant pas quarante-huit mois, il y a lieu de prendre en considération la valeur estimée totale du marché pour toute sa durée. Si par contre le marché a une durée indéterminée ou une durée déterminée supérieure à quarantehuit mois, le calcul se fonde sur la valeur mensuelle estimée multipliée par quarante-huit.

Lorsque des marchés de services présentent un caractère de régularitéou sont destinés à être renouvelés au cours d'une période donnée, il faut se référer à la valeur estimée totale des marchés successifs au cours des douze mois suivant la première prestation ou au cours de toute la période si celle-ci est supérieure à douze mois.

A la suite d'une remarque formulée par le Conseil d'Etat, un paragraphe 4 a été inséré dans l'article 27 afin d'assurer de façon certaine la transposition de l'article 17, § 8, de la Directive 2004/17/CE. Cette disposition traite de l'estimation de la valeur des marchés comportant à la fois des fournitures et des services et comportant éventuellement aussi des opérations de pose et d'installation.

Selon le paragraphe 5, dans le cas d'un marché ayant pour objet à la fois des services repris à l'annexe II, A, et des services de l'annexe II, B, de la loi, il convient de déterminer laquelle de ces deux catégories l'emporte en valeur pour décider notamment s'il y a lieu d'effectuer une publicité européenne ou uniquement une publicité belge.

Les autres hypothèses de marchés mixtes sont réglées par l'article 3, 4°, de la loi.

Art. 28.Cet article précise que l'estimation du montant du marché établie lors du lancement de la procédure détermine les règles qui lui sont applicables pendant tout son déroulement jusqu'à la conclusion du marché. Ainsi par exemple, un marché soumis à une publicité préalable obligatoire au niveau européen en fonction de l'estimation restera soumis aux règles applicables à cette catégorie de marchés, même si le montant de l'offre à approuver est inférieur au seuil européen.

Inversement, un marché dont le montant estimé était inférieur au seuil européen et dont l'offre à approuver se révèle supérieure à celui-ci restera soumis aux règles qui lui sont applicables en fonction de l'estimation.

Par contre, la publication dans le Journal officiel de l'Union européenne et/ou le Bulletin des Adjudications d'un avis relatif à un marché pour lequel une telle publication n'est pas obligatoire, ne modifie pas le régime applicable à ce marché, eu égard à son montant estimé.

En outre, dans la mesure où il se réfère au montant estimé du marché, l'article 28 n'est pas applicable aux marchés dont l'attribution est liée à la dépense à approuver comme ceux passés par procédure négociée sans publicité au sens de l'article 53, § 1er, 1°, a, de la loi. CHAPITRE 3. - Publicité Section 1re. - Règles générales de publicité

Art. 29.Cet article correspond aux dispositions en matière de publicité réparties dans les articles 3, 5, 7, 11, 13, 14bis, 25, 27, 29, 33, 35, 36bis, 46, 48, 50, 54, 56 et 56bis de l'arrêté royal du 10 janvier 1996. Il précise que pour les marchés soumis à la publicité européenne, les avis sont publiés au Journal Officiel de l'Union européenne et au Bulletin des Adjudications. L'avis publié au Bulletin des Adjudications doit avoir le même contenu que celui destiné au Journal Officiel et sa publication ne peut avoir lieu avant la date d'envoi de l'avis à l'Office des Publications de l'Union européenne.

Pour les marchés soumis uniquement à la publicité belge, la publication a lieu au Bulletin des Adjudications. Cette publication peut cependant être complétée par des renseignements mentionnés par le pouvoir adjudicateur à une adresse internet conformément à l'article 44, § 2, dernier alinéa, ce qui vaut également publication officielle pour ce qui concerne ces renseignements.

Selon le paragraphe 2, seul l'avis publié au Journal officiel de l'Union européenne et au Bulletin des Adjudications, complété le cas échéant des renseignements mentionnés à l'adresse internet dont question à l'article 44, § 2, dernier alinéa, a valeur de publication officielle. Aucune autre publication ne peut avoir lieu avant la date de l'envoi de l'avis et ne peut contenir d'autres informations que celles contenues dans ledit avis.

Enfin, la disposition précise qu'avant la date d'envoi de l'avis en vue d'une publication officielle selon le cas au Journal officiel de l'Union européenne et/ou au Bulletin des Adjudications, il est interdit de publier ou de diffuser les informations contenues dans l'avis. Cette interdiction concerne principalement la diffusion par voie électronique et de façon automatique des informations contenues dans l'avis de marché à des personnes intéressées et ce avant la date d'envoi de l'avis de marché. L'objectif poursuivi est d'éviter que certains concurrents obtiennent ainsi systématiquement un avantage de temps en étant informés avant la publication.

Pour la même raison, la publication non officielle ne peut avoir un contenu autre que celui de la publication officielle, ce qui signifie que des informations supplémentaires ne peuvent être communiquées par cette voie.

Les différents modèles d'avis figurent à l'annexe 4 du présent arrêté.

Pour des raisons de facilité, est mentionné également le numéro de référence (F1, F2, F3, ...) de ces modèles existant sous forme électronique sur la plate-forme e-notification publiant le Bulletin des Adjudications.

Art. 30.Cet article est une disposition nouvelle. Lorsque le pouvoir adjudicateur entend rectifier ou compléter certaines informations déjà publiées officiellement, il a le choix soit de publier un nouvel avis complet, soit d'utiliser le modèle n° 9 figurant à l'annexe 4. Ce dernier modèle permet d'éviter la publication d'un nouvel avis complet, ce qui s'avère une solution plus souple lorsque les rectifications ou modifications sont limitées.

En cas de publication d'un nouvel avis complet, il est souhaitable de faire figurer une mention à ce propos dans la rubrique VI.3 « Autres informations », ceci afin de faire le lien avec le ou les avis déjà publié(s).

Le pouvoir adjudicateur devra cependant envisager l'impact éventuel des corrections ou informations complémentaires apportées sur le délai de réception des demandes de participation ou des offres mentionné dans l'avis initial. Une prolongation devra en règle générale être accordée. Celle-ci devra éventuellement être adaptée en fonction de l'importance des corrections ou des informations complémentaires afin que les candidats ou les soumissionnaires disposent encore d'un délai suffisant pour tenir compte de l'avis.

Art. 31.Dans son premier alinéa, cet article, qui reprend des dispositions réparties dans les articles 3, 5, 7, 11, 13, 25, 27, 29, 33, 35, 46, 48, 50, 54 et 56 de l'arrêté royal du 10 janvier 1996, dispose que la charge de la preuve de l'envoi d'un avis de marché repose sur le pouvoir adjudicateur.

Le deuxième alinéa contient une disposition nouvelle selon laquelle la confirmation de la transmission de l'information tient lieu de preuve de la publication de l'avis. Section 2. - Seuils européens

Art. 32.Cet article fixe les seuils européens. Il correspond aux articles 1er, 22 et 43 de l'arrêté royal du 10 janvier 1996. Les marchés dont la valeur estimée atteint ou dépasse les montants fixés par cet article sont soumis à la publicité européenne. Conformément à l'article 2, § 2, ces montants s'entendent hors taxe sur la valeur ajoutée. En fonction de la nature du marché, le seuil depuis le 1er janvier 2012 est le suivant : 1° pour les travaux, 5.000.000 d'euros, quel que soit le pouvoir adjudicateur, la notion de travaux couvrant celle de l'ouvrage comme précisé dans l'Exposé des motifs du projet de loi, à propos du commentaire de l'article 3, 2°, dudit projet; 2° pour les fournitures et les services visés à l'annexe II de la loi, 400.000 euros.

Il y a lieu de rappeler que, contrairement aux services visés à l'annexe II, A, de la loi, les services visés à l'annexe II, B, ne sont pas prioritaires pour la réalisation du marché intérieur, et ne sont soumis à des obligations en matière de publicité européenne qu'au stade de la communication des résultats du marché, et ce quelle que soit la procédure, conformément à l'article 41, § 2. Jusqu'à nouvel ordre, ces services, contrairement à ceux de l'annexe II, A, de la loi, apparaissent d'un intérêt limité pour la concurrence au sein du marché intérieur. C'est la raison pour laquelle ils ne doivent pas faire l'objet d'une publication préalable au niveau européen.

Le montant des seuils européens est susceptible d'être revu par la Commission européenne conformément à l'article 69 de la Directive 2004/17/CE. C'est la raison pour laquelle le Premier Ministre est chargé, sur la base de l'article 77, § 2, de la loi, d'adapter les montants du présent arrêté en fonction des révisions apportées par la Commission européenne.

Art. 33.Cet article, visant les marchés répartis en lots, reprend les dispositions des articles 2, alinéa 4, et 45, § 1er, alinéa 2, de l'arrêté royal du 10 janvier 1996 et les étend aux fournitures homogènes.

Il y a lieu d'entendre par fournitures homogènes les fournitures de même nature ayant une finalité identique ou similaire : par exemple du papier pour photocopieuse quel que soit le format requis, des meubles de bureau formant un ensemble harmonisé ou encore des denrées alimentaires d'un assortiment déterminé. Dans ce cas, les montants de tous les lots doivent être cumulés pour déterminer si le seuil européen est atteint. S'il l'est, l'ensemble des lots sera soumis à la publicité européenne.

Le pouvoir adjudicateur peut cependant user de la faculté prévue au présent article, qui lui permet de soustraire à la publicité européenne des lots dont le montant individuel est inférieur à 1.000.000 euros pour les travaux et 80.000 euros pour les services et désormais également pour les fournitures homogènes. La condition est cependant que le montant cumulé des lots ainsi soustraits n'excède pas vingt pour cent du montant de l'ensemble des lots. Une telle disposition permet de ne publier qu'au niveau national ces lots d'une valeur limitée, qui sont susceptibles d'intéresser plus directement les petites et moyennes entreprises.

La valeur de ces lots est cependant prise en compte pour estimer le montant du marché conformément aux articles 22 à 25.

Prenons l'exemple d'un ouvrage d'un montant estimé de 5,5 millions d'euros et réparti en quatre lots de respectivement : - lot « gros oeuvre » = 4 millions d'euros - lot « techniques spéciales » = 0,7 million d'euros - lot « menuiserie » = 0,5 million d'euros - lot « finitions » = 0,3 million d'euros.

Le pouvoir adjudicateur ne pourra pas soustraire à la publicité européenne les lots « techniques spéciales » et « menuiserie » car si ces différents lots sont bien en valeur individuelle inférieurs à 1 million d'euros, leur montant cumulé dépasse toutefois 20 % du montant du marché, soit 1,1 million d'euros.

Par contre, le pouvoir adjudicateur pourrait soustraire les lots « menuiserie » et « finitions » car ces différents lots sont en valeur individuelle inférieurs à 1 million d'euros et leur montant cumulé n'atteint pas 20 % du montant du marché, soit 1,1 million d'euros.

Il en irait de même pour le lot « techniques spéciales ».

Il faut souligner qu'en pareille occurrence, les autres lots devront évidemment être publiés au niveau européen même si la valeur totale de ces autres lots n'atteint pas le seuil européen. Dans le premier exemple cité, les lots « gros oeuvre » et « techniques spéciales » n'atteignent qu'un montant de 4,7 millions d'euros mais doivent tout de même être publiés, la valeur estimée des lots soustraits entrant en ligne de compte pour apprécier la valeur globale du marché (tenant compte du seuil européen actuel de 5.000.000 d'euros).

La passation des lots soustraits aura lieu par adjudication ou appel d'offres et donnera lieu à une publicité au niveau belge, le recours à une procédure négociée sans publicité étant exclu, hormis dans les hypothèses de l'article 104, § 1er, 1° et 2°. Section 3. - Publicité européenne

Art. 34.Cet article nouveau précise que cette section s'applique aux marchés à la double condition qu'ils atteignent les seuils européens et soient soumis à la publicité européenne. Cette seconde condition exclut les marchés soumis à la loi mais non à la publicité européenne, par exemple certains marchés secrets ou dont l'exécution doit s'accompagner de mesures particulières de sécurité au sens de l'article 53, § 2, 1°, b, de la loi.

Art. 35.Cet article nouveau énumère les avis au moyen desquels est organisée la publicité européenne, à savoir l'avis périodique indicatif, l'avis de marché et l'avis d'attribution de marché. Il est renvoyé aux commentaires des articles 36 et suivants.

Art. 36.Cet article reprend les dispositions relatives à la publication de l'avis périodique indicatif et à son contenu figurant dans les articles 3, 25 et 46 de l'arrêté royal du 10 janvier 1996.

Les travaux et ouvrages concernés sont ceux dont la valeur estimée atteint 5.000.000 euros. Pour les fournitures, la préinformation concerne l'ensemble des marchés dont la valeur totale atteint 750.000 euros, marchés qui atteignent individuellement le seuil de la publicité européenne et sont répartis par groupe de produits. Les « groupes de produits » sont identifiés par les trois premiers chiffres du vocabulaire principal de la nomenclature CPV (vocabulaire commun pour les marchés publics, adopté par le Règlement (CE) n° 213/2008 de la Commission du 28 novembre 2007 modifiant le Règlement (CE) n° 2195/2002 du Parlement européen et du Conseil relatif au vocabulaire commun pour les marchés publics (CPV) et les Directives 2004/17/CE et 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil relatives aux procédures en matière de marchés publics en ce qui concerne la révision du CPV (JOUE L-74 du 15 mars 2008)). Ainsi par exemple, les trois premiers chiffres 031 concernent les produits agricoles et les produits de l'horticulture, les chiffres 302 le matériel et les fournitures informatiques, les chiffres 325 le matériel de télécommunications et les chiffres 341, les véhicules à moteur.

Par ailleurs, il est utile de rappeler que les accords-cadre font partie de la notion de marché au sens du présent arrêté.

Quant aux services, la répartition pour ce même montant global de 750.000 euros s'effectue pour chacune des catégories de l'annexe II, A, de la loi.

L'article 36 introduit une nouvelle précision. La publication d'un tel avis n'est obligatoire que lorsque le pouvoir adjudicateur entend réduire ensuite le délai de réception des offres conformément à l'article 51, § 1er, alinéa 1er, de l'arrêté. Si telle n'est pas son intention, la publication est facultative, mais elle ne permettra pas de bénéficier des réductions de délai prévues.

Il ne faut cependant pas sous-estimer l'intérêt que peuvent représenter pour les entreprises les informations sur les potentialités de marchés envisagés.

Certains marchés de fournitures et de services peuvent atteindre le seuil fixé pour la publicité européenne (actuellement 400.000 euros) sans atteindre en valeur individuelle ou par un regroupement le seuil de 750.000 euros. Dans ce cas, la réduction du délai à la suite de la publication d'un avis périodique indicatif est également possible.

La publication d'un avis périodique indicatif permet en effet aux opérateurs économiques de se préparer à participer aux procédures ainsi annoncées et aux pouvoirs adjudicateurs, de tirer avantage d'un élargissement possible de la concurrence. C'est pourquoi le § 2 précise qu'un tel avis doit être publié le plus rapidement possible après le début de l'exercice budgétaire ou, pour les travaux, après la prise de décision autorisant le programme dans lequel les travaux ou les accords-cadre sont repris. C'est dans ces conditions qu'une préinformation s'avérera la plus utile. Ceci n'exclut cependant pas qu'une publication ait lieu plus tard dans le cours de l'exercice si, par exemple, le lancement de nouveaux marchés est décidé.

Comme demandé par le Conseil d'Etat, une précision a été apportée dans le paragraphe 2 afin de transposer l'article 41, § 2, de la directive.

Cette disposition prévoit que pour des projets importants, plusieurs avis périodiques indicatifs peuvent être publiés sans répéter l'information contenue dans les avis antérieurs mais pour autant qu'il y soit mentionné que ces avis sont des avis additionnels.

Par ailleurs, une modalité prévue à l'article 41.1, de la Directive 2004/17/CE, permettant la publication de l'avis périodique indicatif sur le profil d'acheteur établi par un pouvoir adjudicateur sur un site internet, n'est pas retenue à ce stade dans ce projet. Une telle modalité s'avère en effet complexe car le pouvoir adjudicateur devrait même dans ce cas informer la Commission européenne de cette publication sur son profil d'acheteur. En outre, la multiplication de tels sites rendrait l'information moins transparente pour les entreprises qu'une publication officielle au Journal officiel de l'Union européenne et au Bulletin des Adjudications.

Art. 37.Cet article reprend les dispositions contenues dans les articles 4, 26 et 47 de l'arrêté royal du 10 janvier 1996.

L'article 37 et les articles 38 à 40 ne s'appliquent pas aux marchés de services visés à l'annexe II, B, de la loi car ceux-ci ne sont pas soumis à une publicité européenne préalable obligatoire. Il en va de même pour les marchés fondés sur un accord-cadre.

Art. 38.Cet article reprend des dispositions contenues dans le § 1er, alinéas 1er, et 2 des articles 5, 27 et 48 de l'arrêté royal du 10 janvier 1996. Il concerne la mise en concurrence au moyen d'un avis de marché.

Art. 39.Cet article reprend des dispositions contenues dans les articles 6, 28 et 49 de l'arrêté royal du 10 janvier 1996. Il concerne la mise en concurrence au moyen d'un avis périodique indicatif et des conditions y applicables.

Art. 40.Cet article reprend des dispositions contenues dans les articles 7, 29 et 50 de l'arrêté royal du 10 janvier 1996, applicables à l'établissement et à la gestion d'un système de qualification. En particulier, les points 5° et 6° sont ajoutés, correspondant à l'article 53, § § 7 et 9, de la Directive 2004/17/CE. Le point 5° impose qu'un relevé des demandeurs soit conservé, ce relevé pouvant être divisé en catégories par types de marchés pour la réalisation desquels la qualification est valable. Le point 6° explicite la possibilité offerte au pouvoir adjudicateur, à l'occasion d'un marché déterminé, d'effectuer une éventuelle sélection complémentaire parmi les demandeurs qualifiés. Il va de soi que cette sélection complémentaire doit reposer sur les critères de qualification initiaux, le cas échéant à apprécier de manière mieux ciblée ou plus exigeante.

Art. 41.Cet article correspond aux articles 8, 34 et 60 de l'arrêté royal du 10 janvier 1996, sauf pour ce qui concerne le système d'acquisition dynamique, cette modalité n'existant pas jusqu'à présent. Quelle que soit la procédure utilisée, et dès lors également en cas de procédure négociée sans publicité lors du lancement de la procédure au sens de l'article 53, § 2, de la loi, un avis de marché passé est établi selon le modèle n° 3 de l'annexe 4. Cet avis doit, conformément au paragraphe 1er, être envoyé dans les deux mois de la conclusion du marché.

Pour les marchés fondés sur un système d'acquisition dynamique, les résultats peuvent cependant être regroupés sur une base trimestrielle.

Cet avis contient des informations sur les résultats de la procédure.

Dans ce cas, les résultats des marchés conclus au cours d'un trimestre peuvent donc être regroupés et faire l'objet, si besoin est, de plusieurs avis distincts selon les fournitures ou les services d'usage courant concernés.

Cet avis est destiné à être publié dans le Journal officiel de l'Union européenne et dans le Bulletin des Adjudications.

Cependant, un avis de marché passé ne doit pas être établi pour des marchés conclus par procédure négociée sur la base de l'article 53, § 2, 1°, b, de la loi, et qui concernent les marchés secrets, les marchés dont l'exécution doit s'accompagner de mesures particulières de sécurité et les marchés pour lesquels la protection des intérêts essentiels de la sécurité du pays exige une passation par procédure négociée sans publicité. Un tel avis ne doit pas non plus être publié lors de la conclusion de chacun des marchés qui sont fondés sur un accord-cadre.

En vertu du paragraphe 2, lorsque le marché concerne des services de l'annexe II, B, de la loi dont le montant estimé atteint le seuil européen, le pouvoir adjudicateur doit toutefois indiquer s'il accepte la publication de l'avis au Journal Officiel de l'Union européenne.

S'il la refuse, l'avis de marché passé n'est pas envoyé au Bulletin des Adjudications. En effet, contrairement à la Commission européenne, le Service public fédéral Personnel et Organisation n'a pas de compétence en matière de contrôle des marchés publics et ces informations non destinées à la publication ne lui seraient d'aucune utilité.

Afin de rencontrer une remarque formulée par le Conseil d'Etat, un paragraphe 3 a été inséré à l'article 41, afin de traiter des dispositions en matière de non-divulgation de certaines informations qui sont spécifiques aux marchés de services de recherche et de développement.

Cette disposition transpose ainsi l'article 43, § 3, de la directive.

La suggestion formulée par le Conseil d'Etat d'étoffer le dernier paragraphe de l'article 41 n'a pas été retenue. Il a en effet été jugé préférable de maintenir dans une disposition formant désormais le paragraphe 4 la règle générale en matière de non-divulgation de certaines informations qui s'applique à tous les marchés.

En vertu du paragraphe 4, le pouvoir adjudicateur peut ne pas divulguer certaines informations, lorsque cette divulgation ferait obstacle à l'application d'une loi, serait contraire à l'intérêt public, porterait préjudice aux intérêts commerciaux légitimes d'entreprises ou pourrait nuire à une concurrence loyale entre elles.

Cette disposition est notamment illustrée par la jurisprudence suivante : Cour de Justice des Communautés européennes, arrêt du 14 février 2008, affaire C-450/06, Varec; Conseil d'Etat, arrêt n° 164.028 du 24 octobre 2006; Cour constitutionnelle, arrêt n° 118/2007 du 19 septembre 2007. Section 4. - Publicité belge

Art. 42.Cet article constitue une disposition nouvelle qui introduit la section 4 regroupant les règles de publicité à respecter pour les marchés soumis uniquement à la publicité belge. Cette section vise les marchés de travaux et de fournitures, ainsi que les marchés de services au sens de l'annexe II, A, de la loi, dont la valeur estimée est inférieure aux seuils européens fixés à l'article 30 du présent arrêté.

Pour les marchés de services au sens de l'annexe II, B, de la loi, les dispositions de la section 4 sont applicables quelle que soit la valeur estimée du marché, sauf s'il est fait usage d'une procédure négociée sans publicité. Ces services ne sont en effet soumis, pour la publicité européenne, qu'à l'obligation, dans les conditions de l'article 41, § 2, d'établir un avis de marché passé lorsqu'ils atteignent les seuils européens. Par contre, une publicité au niveau belge doit être respectée lorsqu'il est recouru à l'adjudication, à l'appel d'offres, à la procédure négociée avec publicité et à la procédure négociée directe avec publicité.

Art. 43.Cet article reprend des dispositions contenues dans les articles 12, 34 et 55 de l'arrêté royal du 10 janvier 1996, fixant les trois modalités de mise en concurrence pour les marchés soumis à la publicité belge.

Art. 44.Cet article impose la publication d'un avis de marché et correspond pour partie à l'alinéa 1er des articles 11, 13, 33, 35, 54 et 56 de l'arrêté royal du 10 janvier 1996. Ce dernier ne traite cependant pas de la procédure négociée directe avec publicité qui est nouvelle dans le présent projet.

Seules les informations essentielles énumérées au paragraphe 2 doivent être mentionnées dans l'avis.

Au 2° du paragraphe 2, la notion de « type de marché » vise respectivement les travaux, les fournitures et les services. Au 4°, les mots « le prix coûtant » mettent l'accent sur le fait que le paiement éventuellement demandé aux personnes intéressées ne peut porter que sur les coûts de reproduction matérielle et d'envoi des documents du marché.

Comme exposé dans le commentaire de l'article 29, certaines informations peuvent être accessibles via une adresse internet. Cette dernière modalité constitue une disposition nouvelle.

Art. 45.Cet article traite de la mise en concurrence lorsque le pouvoir adjudicateur utilise un système de qualification établi conformément à l'article 40 par le biais d'une publicité au niveau européen.

Il correspond aux dispositions du paragraphe 2 des articles 13, 35 et 56 de l'arrêté royal du 10 janvier 1996.

Il y a lieu de rappeler que le système de qualification permet au pouvoir adjudicateur de choisir parmi les entreprises qualifiées celles qu'il invitera à remettre une offre, tout en assurant une concurrence suffisante comme le précise l'article 63, § 3. Compte tenu de l'objet et des spécifications de chaque marché lancé dans le cadre de ce système et du nombre de candidats qualifiés, le pouvoir adjudicateur pourra effectuer une nouvelle sélection des candidats sur la base des articles 72 à 78. Cette décision de sélection tombe bien entendu dans le champ d'application des dispositions en matière de motivation, d'information et de voies de recours.

Il convient de souligner que l'existence d'un système de qualification n'exclut pas la passation d'un marché distinct par le recours à la publication d'un avis de marché.

Art. 46.Cet article traite de la mise en concurrence lorsque le pouvoir adjudicateur utilise une liste de candidats sélectionnés. Il correspond aux dispositions du paragraphe 3 des articles 13, 34 et 56 de l'arrêté royal du 10 janvier 1996.

Il convient de rappeler qu'en appliquant ces modalités, la publication de plusieurs avis de marchés au niveau belge peut être remplacée, pour des marchés similaires, par la publication périodique d'un seul avis portant sur l'établissement d'une liste d'entrepreneurs, de fournisseurs ou de prestataires de services sélectionnés, tenant compte de la nature et de l'objet des marchés considérés. Une disposition similaire est prévue aux articles 13, § 3, 35, § 3 et 56, § 3, de l'arrêté royal du 10 janvier 1996. Le modèle n° 5 à respecter figure à l'annexe 4 du projet. Cette liste a une validité portée par le présent projet de un à trois ans au maximum, à compter de la date de la décision de sélection. Pendant cette période, la liste est fermée à de nouveaux candidats. Lorsque, pendant la durée de validité de la liste, il est fait usage de celle-ci pour attribuer un marché ici visé, le pouvoir adjudicateur doit inviter simultanément tous les candidats sélectionnés à remettre offre.

Cette liste devrait notamment permettre aux pouvoirs adjudicateurs passant des marchés qui, en fonction de la nature et du volume des prestations, présentent une certaine régularité au cours d'une période déterminée, d'alléger la charge administrative au niveau des avis à publier, tout en garantissant une transparence suffisante des procédures.

En ce qui concerne les marchés de travaux, l'application du système de la liste sera limité non seulement par le seuil européen mais également par l'application de la législation organisant l'agréation d'entrepreneurs de travaux.

Il convient de rappeler que l'existence d'une telle liste n'exclut pas la passation d'un marché distinct par le recours à la publication d'un avis de marché. CHAPITRE 4. - Dépôt des demandes de participation et des offres Section 1re. - Délais - Dispositions générales

Art. 47.L'article 47, alinéa 1er, rappelle le principe général selon lequel les délais prévus aux articles 51 à 55 sont des délais minima à déterminer en fonction de la complexité du marché et du temps de préparation nécessaire.

Il convient de souligner que tous les délais sont exprimés en jours de calendrier. Ils se calculent à partir de l'envoi de l'avis de marché ou de l'invitation à remettre offre selon le cas, conformément aux modalités du droit de l'Union européenne, prévues plus précisément dans le Règlement (CEE, Euratom) n° 1182/71 du Conseil du 3 juin 1971 portant détermination des règles applicables aux délais, aux dates et aux termes. En vertu de l'article 3 dudit Règlement : - un délai exprimé en jours commence à courir au début de la première heure du premier jour et prend fin à l'expiration de la dernière heure du dernier jour du délai; - les délais comprennent les jours fériés, les dimanches et les samedis, sauf si ceux-ci en sont expressément exclus ou si les délais sont exprimés en jours ouvrables; - si le dernier jour d'un délai exprimé autrement qu'en heures est un jour férié, un samedi ou un dimanche, le délai prend fin à l'expiration de la dernière heure du jour ouvrable suivant. Cette dernière disposition n'est pas applicable aux délais calculés rétroactivement à partir d'une date ou d'un évènement déterminé, ce qui n'est pas le cas ici.

Ainsi, dans le cas d'un avis de marché à passer par une procédure ouverte en respectant un délai de 52 jours si l'avis est envoyé le 1er mars, le délai commence à courir le 2 mars et se termine au plus tôt le 22 avril à minuit. La séance d'ouverture des offres aura dès lors lieu non le 22 avril mais bien le 23 avril. Si cependant le 22 avril est par exemple un samedi, la séance d'ouverture aura lieu au plus tôt à l'expiration du premier jour ouvrable suivant (qui est le lundi 24 à minuit), c'est-à-dire le mardi 25 avril.

L'alinéa 2 traite de certaines circonstances jouant un rôle lors de la fixation du délai.

Les alinéas 3 et 4, qui correspondent à l'alinéa 1er des articles 8, 15, 30, 37, 51 et 58 de l'arrêté royal du 10 janvier 1996, précisent les circonstances dans lesquelles les délais de procédure doivent être adaptés.

Le dernier alinéa contient une disposition nouvelle s'appliquant lorsque les articles 51 à 55 n'établissent pas de délai, par exemple pour la réception des offres en procédure négociée avec publicité.

Dans ce cas, le pouvoir adjudicateur fixe un délai adéquat et raisonnable, tenant compte de la complexité du marché.

Art. 48.Cet article correspond en partie à l'alinéa 2 des articles 8, 15, 30, 37, 51 et 58 de l'arrêté royal du 10 janvier 1996. Il détermine qu'en cas de procédure ouverte ou négociée directe avec publicité, les documents du marché doivent être envoyés par le pouvoir adjudicateur dans les six jours de la réception de la demande. Une disposition nouvelle précise cependant que cette exigence ne s'impose pas si le pouvoir adjudicateur offre à l'adresse internet indiquée un accès libre, direct, immédiat et complet aux documents du marché.

Art. 49.Cet article correspond en partie à l'alinéa 3 des articles 8, 15, 30, 37, 51 et 58 de l'arrêté royal du 10 janvier 1996. Il détermine le délai dans lequel les renseignements complémentaires sur les documents du marché doivent être communiqués. Ceux-ci peuvent être communiqués lors d'une séance d'information organisée par le pouvoir adjudicateur et de préférence indiqués dans les documents du marché.

Art. 50.Cet article constitue une disposition nouvelle mais qui ne modifie pas la pratique actuelle résultant, en adjudication et en appel d'offres, de l'application de l'article 94 de l'arrêté royal du 10 janvier 1996. Lorsque la procédure implique la tenue d'une séance d'ouverture des offres - ce qui est le cas en adjudication et en appel d'offres - ou lorsque les documents du marché prévoient la tenue d'une séance d'ouverture des demandes de participation ou des offres bien que la réglementation ne l'impose pas, le moment ultime de dépôt est déterminé par la date et l'heure de cette séance. Le pouvoir adjudicateur ne pourra dès lors pas refuser une demande de participation ou une offre parvenue au président de la séance d'ouverture avant ces date et heure. Ainsi par exemple, si les documents du marché mentionnent que les offres doivent être déposées pour 12 heures et que la séance d'ouverture est prévue à 14 heures, les offres peuvent être remises jusqu'à 14 heures dans le local d'ouverture.

L'organisation volontaire d'une séance d'ouverture n'implique évidemment pas que les articles 91 à 93 concernant le déroulement de la séance d'ouverture en cas d'adjudication ou d'appel d'offres soient également d'application. Section 2. - Délais en cas de publicité européenne

Art. 51.L'alinéa 1er du paragraphe 1er de cet article reprend les dispositions des articles 5, § 2, 27, § 2, et 48, § 2, de l'arrêté royal du 10 janvier 1996. Il précise le délai minimum de réception des offres pour les marchés soumis à la publicité européenne et passés par adjudication ouverte et par appel d'offres ouvert. Pour la détermination du point de départ du délai, il convient de rappeler la règle selon laquelle la date d'envoi de l'avis à l'Office des Publications de l'Union européenne doit être prise en considération et non la date de l'envoi au Service public fédéral Personnel et Organisation.

Il convient de remarquer que la réduction du délai à la suite de la publication d'un avis périodique indicatif n'exige pas une motivation formelle.

Le paragraphe 2 est nouveau. Il en résulte que le délai de réception des offres, éventuellement réduit conformément au § 1er, peut en outre être réduit respectivement de sept jours et de cinq jours lorsque le pouvoir adjudicateur publie l'avis de marché par des moyens électroniques conformément au format et aux modalités de transmission prévus et donne un accès libre, direct, immédiat et complet par une adresse internet à tous les documents du marché.

Ces différentes réductions de délai sont cumulables dans les limites fixées au dernier alinéa du paragraphe 2.

Art. 52.Le paragraphe 1er de l'article 52 reprend les dispositions des articles 5, § 3, 27, § 3, et 48, § 3, de l'arrêté royal du 10 janvier 1996. Il précise le délai minimum de réception des demandes de participation pour les marchés soumis à la publicité européenne et passés par une procédure restreinte ou une procédure négociée avec publicité.

Les alinéas 2 et 3 constituent des dispositions nouvelles permettant de réduire le délai de réception des demandes de participation lorsque l'avis est préparé en ligne et envoyé par des moyens électroniques conformément au format et aux modalités de transmission prévus par l'Office des Publications de l'Union européenne et par le Service public fédéral Personnel et Organisation.

Selon l'alinéa 2, l'utilisation de ces moyens électroniques pour l'envoi de l'avis permet de réduire le délai de sept jours.

Selon l'alinéa 3, le délai de réception des demandes de participation dans les procédures restreintes et en procédure négociée avec publicité peut être réduit à un délai minimum qui ne peut être inférieur à vingt-deux jours à compter de la date d'envoi de l'avis de marché. Ce délai peut être réduit à quinze jours si l'avis est rédigé en ligne et envoyé par des moyens électroniques conformes au format et aux modalités mentionnés ci-dessus ou est envoyé par télécopieur.

La justification du recours à cette dernière réduction ne correspond pas à l'urgence impérieuse résultant d'évènements imprévisibles non imputables au pouvoir adjudicateur au sens de l'article 53, § 1er, 1°, c, de la loi. Ces dernières circonstances justifieraient en effet le recours à une procédure négociée sans publicité.

La réduction du délai dont il est ici question résulte d'une situation de droit ou de fait, interne ou externe au pouvoir adjudicateur, qui rend nécessaire une réduction du délai minimum ordinaire à ce stade de la procédure.

Constituent en principe des justifications acceptables les exemples suivants : - l'exécution des prestations au profit des usagers doit être poursuivie malgré la cessation inopinée des activités de l'adjudicataire; - l'augmentation imprévue des commandes de l'appareillage faisant l'objet du marché au niveau international entraîne un allongement des délais de production; - les crédits européens (programme Feder) ou d'autres subsides doivent impérativement être utilisés dans un certain délai; - il s'impose d'assurer la continuité et la permanence d'un plan stratégique de communication, alors que la définition des besoins du pouvoir adjudicateur dépendait de son contrat de gestion, approuvé tardivement; - les travaux doivent être entamés rapidement afin d'éviter le paiement d'une astreinte, ou de voir expirer le permis d'urbanisme; - le prix des produits concernés est très volatil sur le marché international, de sorte que les fournisseurs ne peuvent s'engager qu'à très court terme.

Ne constituent par contre pas des justifications acceptables la simple mention : - que l'avis a été transmis par des moyens électroniques; - que la prestation ne peut être exécutée que par une profession déterminée; - que le délai normal est impraticable; - que tel article de la réglementation traitant de la réduction du délai est applicable.

Aucune des listes d'exemples ci-dessus ne doit être interprétée limitativement.

Le paragraphe 2 de l'article 52 reprend les dispositions des articles 5, § 4, 27, § 4, et 48, § 4, de l'arrêté royal du 10 janvier 1996. Il précise que le délai de réception des offres peut être fixé de commun accord entre le pouvoir adjudicateur et les candidats sélectionnés.

En cas d'impossibilité d'arriver à un accord, il appartient au pouvoir adjudicateur de fixer le délai, qui ne peut être inférieur en règle générale à vingt-quatre jours.

Une disposition nouvelle à l'alinéa 3 prévoit des réductions possibles du délai lorsque l'avis de marché est rédigé en ligne et est envoyé par des moyens électroniques ou lorsque l'accès libre, direct, immédiat et complet aux documents du marché est assuré.

L'alinéa 4 détermine le délai minimum applicable en cas de cumul des réductions. Section 3. - Délais en cas de publicité belge

Art. 53.Cet article reprend en partie les dispositions du dernier alinéa des articles 11, 33 et 54 de l'arrêté royal du 10 janvier 1996, traitant du délai minimum à respecter pour la réception des offres en cas de procédure ouverte lorsque le marché est soumis à la publicité belge.

Il s'applique également à la procédure négociée directe avec publicité, celle-ci se déroulant, comme la procédure ouverte, en une seule phase.

Le délai à respecter pour la réception des offres, actuellement fixé à trente-six jours en règle générale pour la procédure ouverte constitue désormais un délai minimum. Par ailleurs, ce délai minimum est de vingt-deux jours pour la procédure négociée directe avec publicité.

Lorsque l'urgence rend impraticables les délais minima ci-avant, une réduction à un minimum de dix jours est possible dans ces deux types de procédures. La réduction de délai au niveau de la publicité belge requiert que l'avis de marché soit rédigé en ligne, ce qui exclut l'utilisation de la télécopie, et soit envoyé par des moyens électroniques conformément au format et aux modalités de transmission prévus par le Service public fédéral Personnel et Organisation. Par contre, le respect d'un délai de sept jours au minimum à partir de la date de publication dans le Bulletin des Adjudications jusqu'à la date fixée pour la réception des offres n'est plus imposé. En effet, l'utilisation des moyens électroniques permet une publication très rapide des avis de marchés.

Cependant, une telle réduction ne peut pas avoir pour effet d'empêcher le jeu normal de la concurrence. Le pouvoir adjudicateur doit donc user avec prudence de cette faculté. En outre, même si une décision formellement motivée n'est pas imposée, une justification de cette réduction de délai devra être contenue dans le dossier d'attribution.

Pour la motivation de la réduction du délai, il peut être fait référence aux exemples donnés dans le commentaire de l'article 52.

Art. 54.Cet article reprend en partie des dispositions du paragraphe 1er, alinéa 8, des articles 13, 35 et 56 et de l'alinéa 1er des articles 14, 36 et 57 de l'arrêté royal du 10 janvier 1996. Le paragraphe 1er contient les règles en matière de délai minimum à respecter pour la réception des demandes de participation en procédure restreinte et en procédure négociée avec publicité, en cas de marché soumis à une publicité belge.

Le paragraphe 2 contient les règles en matière de délai minimum de réception des offres pour la procédure restreinte.

Il y est désormais précisé que le recours à une procédure accélérée nécessite l'envoi de l'invitation à présenter une offre par télécopie ou par des moyens électroniques. Section 4. - Invitation aux candidats sélectionnés à présenter une

offre

Art. 55.Cet article contient des dispositions similaires à celles du paragraphe 5 des articles 5, 27 et 48 et de l'alinéa 2 des articles 14, 36 et 57 de l'arrêté royal du 10 janvier 1996. Il précise en son alinéa 1er qu'en cas de procédure restreinte et de procédure négociée avec publicité, les candidats sélectionnés sont invités simultanément et par écrit à présenter une offre.

L'alinéa 2 précise les documents et informations que doit comporter l'invitation à présenter une offre. La même disposition s'applique désormais tant aux marchés soumis à la publicité européenne qu'à ceux soumis uniquement à la publicité belge.

Parmi les données que comporte l'invitation, il y a lieu de souligner : - au 1°, a, la possibilité d'offrir un accès libre, direct, immédiat et complet aux documents du marché ou au document descriptif par des moyens électroniques; - au 1°, b, la limitation au prix coûtant des documents du marché lorsque leur délivrance a lieu à titre onéreux. Par référence à la circulaire du Premier Ministre du 11 novembre 2010 (Moniteur belge, 22 novembre 2010), il est rappelé que le prix coûtant ne peut couvrir que les frais de reproduction matérielle des documents ainsi que, le cas échéant, les frais de port; - au 3°, a, la date, l'heure et le lieu de la séance d'ouverture des offres lorsque la procédure d'attribution ou les documents du marché en prévoient une. Selon la réglementation, une séance d'ouverture n'est obligatoire qu'en adjudication et en appel d'offres. Il est loisible au pouvoir adjudicateur d'organiser une telle séance pour d'autres procédures que celles citées ci-avant; - au 5°, l'indication « selon le cas » à propos de la pondération des critères d'attribution rappelle que la règle générale de la pondération ne s'applique que pour les marchés soumis à une publication préalable obligatoire au niveau européen. La pondération n'est pas non plus obligatoire pour les services visés à l'annexe II, B, de la loi. Section 5. - Droit et modalités d'introduction des demandes de

participation et des offres

Art. 56.Cet article traite des modalités d'introduction des demandes de participation et des offres.

Le paragraphe 1er, alinéa 1er, qui correspond partiellement à l'alinéa 1er du § 2 des articles 16, 38 et 59 de l'arrêté royal du 10 janvier 1996, précise que toute demande de participation doit être introduite individuellement et par écrit ou par téléphone.

La suite du paragraphe précise également, comme les articles 8, dernier alinéa, 14, § 1er, avant-dernier alinéa, 30, dernier alinéa, 40, § 1er, avant-dernier alinéa, 51, dernier alinéa, et 58, avant-dernier alinéa, de l'arrêté royal du 10 janvier 1996 qu'en cas de demande de participation effectuée par télécopieur ou par tout moyen électronique, la confirmation écrite peut être exigée pour des raisons de preuve juridique. Cependant, cette confirmation ne s'impose, pour le moyen électronique, que si celui-ci n'est pas conforme aux exigences de l'article 57, § 1er. Par contre, une confirmation écrite s'impose lorsque la demande est effectuée par téléphone.

Sauf pour les documents qui doivent être produits en original, la confirmation ne consiste pas à reproduire intégralement la demande déjà introduite par télécopie, mais porte sur le fait de son introduction. Etant donné que la demande doit être signée, exigence que ne peut rencontrer la transmission par télécopie, la confirmation doit être valablement signée.

La demande de participation doit être signée par la ou les personne(s) compétente(s) ou habilitée(s) à engager le candidat. Les mots « le cas échéant » visent les modalités d'introduction dans lesquelles la demande ne peut pas être signée car elle a été introduite par téléphone, télécopie, e-mail ou SMS. On comprend par « signature » : - la signature par le candidat personne physique; - la signature par une personne physique compétente pour engager un candidat personne morale en vertu des règles du droit des sociétés ou d'autres dispositions légales ou réglementaires et des clauses statutaires applicables; - la signature par un mandataire, personne physique ou morale, habilité à engager le candidat personne physique ou morale.

Cette règle s'applique également à toutes les personnes qui introduisent une demande de participation commune et ont l'intention de créer, après leur sélection, un groupement sans personnalité juridique.

Le paragraphe 2, qui reprend partiellement les articles 77 et 81, § 1er, de l'arrêté royal du 10 janvier 1996, et les étend à toutes les procédures de passation à l'exception de la procédure négociée sans publicité, traite des modalités de dépôt et de signature des offres.

L'offre doit être déposée par écrit. Quant à la signature de l'offre, les mêmes modalités que celles prévues au paragraphe 1er s'appliquent.

Art. 57.Cet article, qui traite de l'utilisation des moyens électroniques pour l'introduction des demandes de participation ou des offres, reprend des dispositions des articles 66ter et 66quater de l'arrêté royal du 10 janvier 1996.

Le paragraphe 1er de cet article détermine les conditions qui doivent au moins être respectées lorsque des moyens électroniques sont utilisés. Ces conditions sont quant au fond identiques à celles contenues dans l'article 66quater de l'arrêté royal du 10 janvier 1996.

Parmi les conditions énumérées, celles du 1°, relatives à la signature électronique, aux mesures à prendre en cas de détection d'un virus informatique (2° ), ainsi que celles relatives à l'établissement automatique du moment exact de la réception (3° ) sont seules applicables à la fois aux candidats ou soumissionnaires et au pouvoir adjudicateur.

Les autres conditions sont applicables au seul pouvoir adjudicateur.

Le texte précise dans le dernier alinéa que les conditions des 3° à 8° ne sont pas applicables aux offres établies par des moyens électroniques qui ne sont pas transmises par ces moyens. En effet, un écrit peut être établi par des moyens électroniques sans être envoyé par ces mêmes moyens, par exemple lorsqu'il est rédigé sur un support matériel informatique (hardware) de type CD, DVD, clef USB, .... Dans ce cas, ce sont les règles applicables à l'envoi par lettre ou par porteur qui s'appliquent.

Le 1° s'applique aux offres et, si le pouvoir adjudicateur impose qu'elles soient signées, aux demandes de participation.

Selon cette disposition, la signature doit être une signature électronique avancée accompagnée d'un certificat qualifié, au sens de la Directive 1999/93/CE du Parlement européen et du Conseil du 13 décembre 1999 sur un cadre communautaire pour les signatures électroniques et tel que visé dans la loi du 25 mars 2003Documents pertinents retrouvés type loi prom. 25/03/2003 pub. 28/03/2003 numac 2003000234 source service public federal interieur Loi modifiant la loi du 8 août 1983 organisant un Registre national des personnes physiques et la loi du 19 juillet 1991 relative aux registres de la population et aux cartes d'identité et modifiant la loi du 8 août 1983 organisant un Registre national des personnes physiques fermer modifiant la loi du 8 août 1983 organisant un Registre national des personnes physiques et la loi du 19 juillet 1991 relative aux registres de la population et aux cartes d'identité et modifiant la loi du 8 août 1983 organisant un Registre national des personnes physiques. Il en résulte qu'une demande de participation ou une offre signée à l'aide d'un certificat anonyme doit être rejetée. La signature électronique avancée garantit entre autres l'authenticité de la signature en tant que telle mais également l'intégrité du contenu. Elle permet en outre de vérifier si l'offre a été ouverte ou modifiée.

Une condition est que la signature soit conçue au moyen d'un dispositif sécurisé de création de signatures. Au sens de l'annexe III de la loi du 9 juillet 2001Documents pertinents retrouvés type loi prom. 09/07/2001 pub. 29/09/2001 numac 2001011298 source ministere des affaires economiques Loi fixant certaines règles relatives au cadre juridique pour les signatures électroniques et les services de certification type loi prom. 09/07/2001 pub. 25/08/2001 numac 2001016254 source ministere des classes moyennes et de l'agriculture Loi confirmant les dispositions relatives aux cotisations obligatoires de l'arrêté royal du 15 octobre 2000 relatif aux cotisations obligatoires et contributions volontaires dues par le secteur de l'alimentation animale au Fonds pour l'indemnisation d'entreprises agricoles touchées par la crise de la dioxine fermer fixant certaines règles relatives au cadre juridique pour les signatures électroniques et les services de certification, qui transpose la Directive 1999/93/CE, un tel dispositif doit au moins garantir, par les moyens techniques et procédures appropriés que : - les données utilisées pour la création de la signature ne puissent, pratiquement, se rencontrer qu'une seule fois et que leur confidentialité soit raisonnablement assurée; - l'on puisse avoir l'assurance suffisante que les données utilisées pour la création de la signature ne puissent être trouvées par déduction et que la signature soit protégée contre toute falsification par les moyens techniques actuellement disponibles; - les données utilisées pour la création de la signature puissent être protégées de manière fiable par le signataire légitime contre leur utilisation par d'autres.

En outre, les dispositifs sécurisés de création de signature ne doivent pas modifier les données à signer, ni empêcher que ces données soient soumises au signataire avant le processus de signature.

Les dispositions de la Directive 2000/31/CE du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2000 relative à certains aspects juridiques des services de la société de l'information, et notamment du commerce électronique, dans le marché intérieur, s'appliquent également aux envois par moyens électroniques.

En outre, la loi du 20 octobre 2000Documents pertinents retrouvés type loi prom. 20/10/2000 pub. 22/12/2000 numac 2000010017 source ministere de la justice Loi introduisant l'utilisation de moyens de télécommunication et de la signature électronique dans la procédure judiciaire et extrajudiciaire fermer a introduit l'utilisation de moyens de télécommunication et de la signature électronique dans la procédure judiciaire et extrajudiciaire.

Selon le 2°, l'intégrité du contenu de l'envoi doit être garantie.

Comme souligné ci-dessus, cette disposition s'impose non seulement au pouvoir adjudicateur mais également aux candidats ou soumissionnaires.

Il en résulte dès lors qu'une demande de participation ou une offre qui contiendrait une macro-instruction susceptible de modifier le document sera rejetée. Il est renvoyé sur ce point au commentaire de l'article 5, § 2.

Selon le 3°, lorsqu'un envoi s'effectue par des moyens électroniques, la preuve du moment de la réception du document doit pouvoir être faite par la production d'un avis de réception délivré automatiquement par le destinataire à l'expéditeur.

Au niveau technique, les accusés de réception automatique contiennent au minimum la date et l'heure de réception, un numéro de référence et le nombre et le nom des éléments constitutifs du message, c'est-à-dire les fichiers attachés. Une copie du message reçu ne doit pas être annexée.

Selon les 4° et 5°, la confidentialité des demandes de participation et des offres est garantie par un système donnant une assurance raisonnable que personne ne peut avoir accès aux données transmises avant la date limite et que toute violation sera détectée. Par cette exigence, l'on entend donner une garantie au moins équivalente à celle fournie par la formalité du pli définitivement scellé et de l'envoi sous simple ou double enveloppe en cas de remise par porteur ou d'envoi par lettre.

Selon les 6° et 7°, seules les personnes désignées agissant pour le pouvoir adjudicateur, peuvent fixer ou modifier les dates d'ouverture des données transmises et peuvent, par leur action simultanée, permettre l'accès à ces données à la date et à l'heure limites fixées.

Par données transmises, il y a lieu d'entendre tant les demandes de participation que les offres, les modifications et retraits d'offres, les plans et les projets en cas de concours de projets. Par contre, l'analyse des demandes de participation ou des offres électroniques ainsi que les procédures de contrôle interne au pouvoir adjudicateur ne sont pas touchées par cette disposition.

Selon le 8°, s'agissant d'une demande de participation ou d'une offre, ces données confidentielles ne demeurent accessibles après l'ouverture qu'aux personnes désignées pour en prendre connaissance.

Selon le 9°, les outils à utiliser ne peuvent avoir d'effet discriminatoire et ils doivent être généralement disponibles et compatibles avec les technologies d'information et de communication utilisées. Ils sont décrits dans les documents du marché.

Dès lors, si une demande de participation ou une offre n'est pas conforme aux dispositions réunissant ces conditions, elle sera rejetée. Tel sera le cas lorsque une offre est présentée sur un support matériel informatique (hardware) de type CD, DVD, clef USB,... et qui n'est pas compatible avec les outils du pouvoir adjudicateur décrits dans les documents du marché.

Le paragraphe 2 laisse au pouvoir adjudicateur le soin de décider pour chaque marché où il n'est pas recouru à un système d'acquisition dynamique ou à une procédure de passation utilisant les enchères électroniques s'il impose, autorise ou interdit le recours aux moyens électroniques pour le dépôt des demandes de participation ou des offres. Cette décision est mentionnée dans les documents du marché. Il en va de même pour l'adresse électronique à utiliser le cas échéant.

En cas d'absence de telles mentions, l'utilisation des moyens électroniques est interdite. Cette dernière solution correspond à celle retenue dans l'arrêté royal du 10 janvier 1996 suite à la modification apportée à l'article 66quater de cet arrêté par l'arrêté royal du 29 septembre 2009. Cette modification a permis, en particulier, de lever l'interdiction empêchant le pouvoir adjudicateur d'imposer le recours aux moyens électroniques et de clarifier le sort à réserver au dépôt des demandes de participation ou des offres par des moyens électroniques lorsque le pouvoir adjudicateur n'a rien prévu.

Les alinéas 2 et 3 du paragraphe 2 reprennent un assouplissement introduit dans l'article 66quater de l'arrêté royal du 10 janvier 1996 suite à la modification apportée par l'arrêté royal du 29 septembre 2009. Il peut en effet s'avérer impossible ou très difficile de créer certains écrits sous format électronique.Dans ce cas, si le pouvoir adjudicateur a imposé ou autorisé l'utilisation de moyens électroniques, les candidats et soumissionnaires pourront fournir ces documents sur un support papier. Afin de tenir compte d'une remarque formulée par le Conseil d'Etat portant sur la transposition de l'article 48, 5, d, de la directive, le texte du projet a été adapté.

Il ne prévoit plus que le pouvoir adjudicateur doit donner son accord préalable dans le cas où le recours aux moyens électroniques est imposé.

Par contre, la disposition s'avère plus large dans la mesure où elle est susceptible de s'appliquer à d'autres documents que ceux énumérés limitativement dans la directive.

L'alinéa 4 du paragraphe 2 correspond à l'article 66quater, § 2, dernier alinéa, de l'arrêté royal du 10 janvier 1996. Selon cette disposition, par le seul fait de déposer sa demande de participation ou de remettre offre totalement ou partiellement par les moyens électroniques, le candidat ou le soumissionnaire accepte que les données découlant du fonctionnement du dispositif de réception de sa demande de participation ou de son offre soient enregistrées. Une telle disposition doit être prévue car il s'avère indispensable d'enregistrer les activités (logging) du dispositif de réception des demandes de participation ou des offres. Cette disposition permet notamment de respecter le prescrit de la loi du 8 décembre 1992 relative à la protection de la vie privée.

Le paragraphe 3, qui traite du double envoi et de la copie de sauvegarde, correspond à l'article 66quater, § 3, de l'arrêté royal du 10 janvier 1996. Ces possibilités ont été introduites par l'arrêté royal du 29 septembre 2009.

Dans la pratique, il peut arriver que le délai fixé pour la réception des demandes de participation ou des offres soit dépassé pour diverses raisons techniques : serveur du pouvoir adjudicateur engorgé par l'arrivée simultanée de documents volumineux, accès au serveur momentanément indisponible à cause du fournisseur internet du candidat ou du soumissionnaire, méconnaissance des délais de téléchargement de la part du soumissionnaire, etc. Dans ce cas, seule une partie de l'offre est « arrivée » dans le délai. La solution concrète retenue est d'autoriser que ne soit remis au moment ultime de la réception des demandes de participation ou des offres qu'un document simplifié contenant leur identité, la signature électronique de leur demande de participation ou de leur offre complète et, le cas échéant, le montant de leur offre. La signature électronique contenue dans l'envoi simplifié doit donc impérativement porter sur la demande de participation ou l'offre complète. Cette signature électronique permettra de certifier l'intégrité du contenu du document envoyé ultérieurement. Ce document simplifié devra également être signé électroniquement car elle vaut demande de participation ou offre certaine.

Le téléchargement de l'offre complète dans les vingt-quatre heures suivantes permet de résoudre le problème technique rencontré. Bien entendu, ces vingt-quatre heures ne pourraient que suivre et non précéder le moment ultime de la réception des offres, sans quoi le même problème sera rencontré au terme de ces vingt-quatre heures.

Après l'ouverture, plus rien ne peut être changé aux offres. En cas d'offres, le président de séance, à l'ouverture, prend connaissance de l'offre simplifiée, contenant les mentions obligatoires pour la proclamation. La signature électronique apposée sur l'offre simplifiée permet d'authentifier le soumissionnaire.

La signature électronique contenue dans l'offre simplifiée permet de vérifier l'intégrité de l'offre complète envoyée ultérieurement.

Par ailleurs, afin de parer aux éventuelles difficultés techniques de tous ordres qui seraient encore susceptibles d'altérer cette transmission, notamment en cas de volume très important des offres à transmettre, la possibilité a été prévue pour les candidats ou les soumissionnaires de doubler cet envoi par l'envoi d'une « copie de sauvegarde ». Cette copie de sauvegarde reproduit l'intégralité du contenu de l'offre originale adressée au pouvoir adjudicateur. Elle peut être transmise sur support physique électronique (CD-Rom, DVD-Rom, clé USB...) ou sur support papier. Elle est adressée au pouvoir adjudicateur, parallèlement à l'envoi de l'offre originale, sous pli scellé et comporte obligatoirement la mention : « Copie de sauvegarde ». Les documents figurant sur ce support doivent être revêtus de la signature manuscrite s'il s'agit d'un support papier ou de la signature électronique si le support est électronique. Cette copie de sauvegarde ne pourra être ouverte qu'en cas de défaillance lors de la transmission, de la réception ou de l'ouverture de la demande de participation ou de l'offre transmise par des moyens électroniques. Une fois ouverte, cette copie remplacera définitivement le document qu'elle a sauvegardé. La copie de sauvegarde d'une offre est par ailleurs soumise à toutes les règles applicables aux offres, aussi bien avant qu'après l'ouverture des offres.

Art. 58.Le paragraphe 1er de cet article est une disposition nouvelle qui précise que le pouvoir adjudicateur doit indiquer dans l'avis de marché ou, en son absence, dans les autres documents du marché la ou les langue(s) pouvant être utilisée(s) par les candidats ou les soumissionnaires pour la rédaction de leur demande de participation ou de leur offre, ainsi que de leurs annexes éventuelles. Cette disposition est sans préjudice de l'application des lois coordonnées sur l'emploi des langues en matière administrative, coordonnées le 18 juillet 1966, dont le respect s'impose aux pouvoirs adjudicateurs pour l'établissement des documents du marché.

Un avis a été rendu en ce sens par la Commission permanente de contrôle linguistique le 13 janvier 1980. Celui-ci portait sur l'emploi des langues pour la rédaction des avis de marchés, qui sont des communications au public.

Par contre, ladite Commission a considéré dans ce même avis qu'une offre émanant d'une entreprise n'est pas à ranger parmi les documents imposés par la loi ou les règlements au sens de l'article 52 des lois sur l'emploi des langues en matière administrative. Cependant, elle a souligné qu'un pouvoir adjudicateur a le droit d'exiger des entreprises intéressées qu'elles recourent à l'emploi d'une langue déterminée.

Si aucune précision n'est apportée dans les documents du marché, le pouvoir adjudicateur décide si l'utilisation d'une langue autre que celle de l'avis de marché ou, en son absence, des autres documents du marché, est acceptée.

Conformément à ce qui est prévu à l'article 64, 1°, du projet, le pouvoir adjudicateur peut bien entendu toujours demander aux candidats ou soumissionnaires une traduction des documents produits à l'appui de leur demande de participation ou de leur offre en vue de leur sélection qualitative.

Le paragraphe 2 correspond à l'article 90 de l'arrêté royal du 10 janvier 1996, portant sur l'interprétation du contrat en cas de pluralité de langues. Toutefois, le champ d'application de ces dispositions a été élargi aux demandes de participation.

L'alinéa 2 est une disposition nouvelle qui détermine quelle langue sera choisie pour l'interprétation des pièces lorsque les documents du marché sont établis en plus d'une langue.

Art. 59.Cet article correspond à l'article 91 de l'arrêté royal du 10 janvier 1996 précisant qu'un soumissionnaire ne peut remettre qu'une seule offre par marché, sans préjudice des variantes éventuelles. Le paragraphe 1er étend de manière explicite la règle aux demandes de participation.

Cette disposition ne fait pas obstacle, dans le dialogue compétitif, à la possibilité pour les participants d'introduire plusieurs solutions au cours du dialogue, qui feront, le cas échéant, chacune l'objet d'une offre finale.

Lorsque l'introduction de variantes libres est possible, plusieurs de celles-ci peuvent porter sur un ou plusieurs postes, sauf disposition contraire dans les documents du marché.

L'alinéa 2 du paragraphe 2 correspond à l'article 89, alinéa 1er, de l'arrêté royal du 10 janvier 1996, relatif aux marchés à lots. Une disposition nouvelle y précise que les documents du marché peuvent limiter le nombre de lots pour lesquels un soumissionnaire peut remettre offre si la nature d'un marché déterminé le rend nécessaire.

Il s'agit donc d'une exception au principe général que constitue le droit pour un soumissionnaire de déposer une offre pour l'ensemble des lots d'un marché.

Cette exception pourrait, par exemple, s'avérer utile pour assurer la sécurité d'approvisionnement de certains produits stratégiques, éviter des abus de position dominante sur un marché restreint, permettre l'accès des petites et moyennes entreprises aux marchés publics, éviter qu'une entreprise soit dans l'incapacité matérielle d'exécuter convenablement un plus grand nombre de lots, etc.

Le but de cette disposition n'est donc certainement pas de généraliser ces limitations. C'est pourquoi un arrêté distinct, délibéré en Conseil des Ministres, verra le jour ultérieurement afin de préciser et de détailler les conditions strictes dans lesquelles il pourrait être recouru à cette hypothèse exceptionnelle.

Art. 60.L'alinéa 1er de cet article reprend, en élargissant son champ d'application, l'article 81, § 2, de l'arrêté royal du 10 janvier 1996. Cette disposition est désormais applicable non seulement aux procédures restreintes mais également à la procédure négociée avec publicité.Elle rappelle la règle selon laquelle, dans les procédures se déroulant en deux phases, seuls les candidats sélectionnés peuvent remettre offre.

Conformément à l'alinéa 2, le pouvoir adjudicateur doit indiquer dans les documents du marché s'il accepte qu'un groupement sans personnalité juridique comprenant au moins un candidat sélectionné et un ou plusieurs candidats non sélectionnés introduise une offre. En l'absence d'une telle indication, l'introduction d'une telle offre n'est pas autorisée et celle-ci sera dès lors irrégulière.

L'alinéa 3 est une disposition nouvelle qui permet, dans ces mêmes procédures, de limiter ou d'interdire dans les documents du marché la remise commune d'une seule offre par plusieurs candidats sélectionnés.

Cette disposition est destinée à garantir un niveau suffisant de concurrence, notamment lorsque le nombre de candidats sélectionnés est limité et que le risque existe dès lors de voir ceux-ci présenter une offre à travers un seul groupement.

Art. 61.Cette disposition reprend partiellement, en modifiant sa portée, l'article 83 de l'arrêté royal du 10 janvier 1996.

Elle règle le cas de la substitution d'une personne morale à une personne physique soumissionnaire entre le moment du dépôt de l'offre et le moment de l'attribution du marché. Le présent article contraint désormais le pouvoir adjudicateur à prendre cette offre en considération en faisant supporter par le soumissionnaire, personne physique, la responsabilité solidaire de l'exécution du marché. Sans une telle solidarité, les garanties offertes au pouvoir adjudicateur seraient en effet réduites, un soumissionnaire, personne physique, étant tenu sans limite sur ses biens meubles et immeubles, ce qui n'est pas le cas d'un soumissionnaire, personne morale. Section 6. - Délai d'engagement

Art. 62.Cette disposition traite du délai d'engagement des soumissionnaires et correspond à l'article 104, alinéa 1er, de l'arrêté royal du 10 janvier 1996, qu'elle étend à toutes les procédures de passation. Une exception pour les procédures négociées est prévue à l'article 105. Le délai applicable lorsqu'aucun autre délai n'est fixé dans les documents du marché est toutefois porté de soixante à nonante jours. Ce dernier délai correspond mieux en pratique à la durée qui s'avère nécessaire pour examiner les offres de façon approfondie. Lorsque le délai d'engagement est fixé dans les documents du marché, l'attention doit être attirée sur le fait qu'un délai trop important peut avoir une répercussion financière négative pour le pouvoir adjudicateur. Il doit donc être adapté au cas par cas en fonction de l'objet du marché et des contraintes du pouvoir adjudicateur.

La disposition contenue dans l'article 104, alinéa 2, de l'arrêté royal du 10 janvier 1996, permettant aux soumissionnaires, en adjudication ou en appel d'offres, de fixer eux-mêmes le délai d'engagement de leur offre pour autant que le cahier spécial des charges les y autorise, est supprimée. Il a paru préférable d'adopter une approche uniforme, quelle que soit la nature du marché, et ce afin de faciliter la comparabilité des offres.

L'alinéa 2 est nouveau et consacre la pratique selon laquelle le pouvoir adjudicateur peut demander aux soumissionnaires une prolongation volontaire du délai d'engagement à l'approche de l'expiration de celui-ci. Cette disposition est sans préjudice des articles 102 et 103 dans le cas où, en adjudication ou en appel d'offres, les soumissionnaires ne donnent pas suite à cette demande. CHAPITRE 5. - Sélection des candidats et soumissionnaires - Droit d'accès et sélection qualitative Section 1re. - Dispositions générales

Art. 63.Cet article correspond partiellement aux articles 16, 38 et 59 de l'arrêté royal du 10 janvier 1996.

En vertu du paragraphe 1er, la sélection s'opère sur la base d'une part, des dispositions relatives au droit d'accès contenues dans les articles 66 à 71 et, d'autre part, des critères de sélection qualitative au sens des articles 72 à 77.

Le point 2° dispose que les critères de sélection qualitative de nature financière, économique, technique ou en matière de capacité professionnelle doivent être liés et proportionnés à l'objet du marché. Le pouvoir adjudicateur doit également déterminer le niveau requis de ces critères.

Dans les procédures se déroulant en une seule phase, le pouvoir adjudicateur doit sélectionner tous les soumissionnaires répondant à ses exigences minimales, sans qu'il puisse sur ce plan opérer un choix entre eux. Cette obligation est confirmée par la jurisprudence du Conseil d'Etat (voir CE, arrêt n° 159.657 du 7 juin 2006, sprl ARCHI + I).

Le paragraphe 2 est une disposition nouvelle. Celle-ci précise que lorsque le recours à une procédure négociée avec publicité se justifie, le pouvoir adjudicateur peut prendre en considération des candidats déjà sélectionnés lors d'une procédure antérieure à laquelle il n'a pas été donné suite. Cette procédure antérieure pourrait être une procédure négociée, mais également une procédure d'adjudication ou d'appel d'offres restée sans résultat. Dans le cas d'un marché soumis à une publicité européenne préalable obligatoire, les noms et adresses des candidats déjà sélectionnés sont mentionnés dans l'avis de marché.

Le paragraphe 3 du même article reformule une disposition contenue dans les articles 16, 38 et 59 de l'arrêté royal du 10 janvier 1996.

Afin d'exploiter au mieux l'essence d'une procédure s'accompagnant d'une sélection préalable, le pouvoir adjudicateur peut légitimement et sur la base d'un choix objectivement motivé au regard des critères de sélection, limiter le nombre de candidats qu'il retient finalement et auxquels il demandera de remettre une offre. Ainsi, par exemple, si quinze candidats remplissent à des degrés divers les conditions exigées, le pouvoir adjudicateur peut décider de réduire ce nombre de façon telle que soient uniquement retenus les candidats les plus aptes eu égard à la difficulté du marché considéré et aux possibilités dont dispose le pouvoir adjudicateur pour examiner un grand nombre d'offres.

Dans le cadre de cette même procédure, le pouvoir adjudicateur ne peut inclure d'autres intéressés n'ayant pas demandé à y participer.

Si le pouvoir adjudicateur fixe un nombre minimum de candidats qu'il entend sélectionner dans une procédure restreinte et une procédure négociée avec publicité, le nombre ne doit être respecté que pour autant qu'un nombre suffisant de candidats appropriés se présentent.

C'est ce que confirme la Cour de Justice (CJCE, arrêt du 15 octobre 2009, C-138/08, Hochtief et Linde).

Par contre, le nombre maximal de candidats éventuellement prévu par le pouvoir adjudicateur revêt un caractère contraignant. Toutefois, à titre exceptionnel, le pouvoir adjudicateur pourra sélectionner un nombre plus élevé de candidats pour autant qu'il ne soit pas en mesure de départager certains d'entre eux.

En tout état de cause, le nombre de candidats finalement retenu doit être suffisant pour assurer une concurrence réelle.

Le paragraphe 4 est une disposition nouvelle relative à la sélection qualitative dans les marchés à lots.

En cas de lots, le pouvoir adjudicateur doit avoir la possibilité de procéder à la sélection qualitative des candidats ou des soumissionnaires en deux étapes.

Le pouvoir adjudicateur peut fixer des critères de sélection qualitative établissant que les candidats ou les soumissionnaires satisfont bien aux exigences de capacité minimale requises pour chacun des lots pour lesquels ils ont introduit une demande de participation ou une offre, puisque chaque lot est susceptible d'être attribué séparément. S'il y a lieu, le pouvoir adjudicateur peut en outre fixer des niveaux d'exigences minimales pour le cas où plusieurs lots seraient attribués à un même soumissionnaire en vue d'une exécution le plus souvent simultanée.

Il se peut en effet qu'un soumissionnaire ait une capacité financière et économique (notamment en fonction des investissements éventuels à opérer) ou une capacité technique et professionnelle (par exemple, en matière d'effectifs disponibles) limitée à l'exécution d'un nombre restreint de lots par rapport à l'ensemble de ceux qui sont susceptibles de lui être attribués.

La vérification qu'il est satisfait à ces dernières exigences ne pourra avoir lieu qu'au stade de l'attribution du marché, lorsque le classement des différentes offres afférentes aux lots soumissionnés sera connu.

Le paragraphe 5 est également une disposition nouvelle relative à la possibilité de revoir la sélection.

La sélection étant effectuée, les candidats sélectionnés sont présumés ne pas se trouver en situation d'exclusion et être capables d'exécuter le marché.

Cependant, cette présomption sera renversée si, après la sélection mais avant l'attribution du marché, le pouvoir adjudicateur constate que l'un des candidats sélectionnés ou l'un des soumissionnaires se trouve en situation d'exclusion.

Le risque existe également de voir se détériorer la capacité d'un candidat sélectionné, notamment lorsque la procédure de passation du marché s'avère relativement longue. C'est par exemple le cas en procédure restreinte, lorsqu'un délai relativement important s'écoule entre le dépôt des demandes de participation et l'envoi aux candidats sélectionnés de l'invitation à présenter une offre. Il en va de même lorsque le marché doit être soumis à l'accord d'autorités de contrôle ou à un pouvoir octroyant des subventions. Ce peut être également le cas pour des offres portant sur des marchés complexes au plan technique.

Ainsi également, en cas d'établissement par le pouvoir adjudicateur d'une liste de candidats sélectionnés valable pour trois ans au maximum, conformément à l'article 46, la situation d'une entreprise peut s'être modifiée entre le moment de l'établissement de la liste et l'utilisation de celle-ci à l'occasion du lancement d'un marché. Il en va de même en cas de gestion d'un système de qualification conformément à l'article 40.

Il se peut dès lors que, sans tomber dans une situation d'exclusion, un candidat sélectionné en procédure restreinte ou en procédure négociée avec publicité ou un soumissionnaire susceptible d'être sélectionné au regard des renseignements et documents obtenus en procédure ouverte ou en procédure négociée directe avec publicité voie par exemple sa capacité financière et économique évoluer défavorablement.

Comme déjà prévu dans la circulaire du Premier Ministre du 10 février 1998 relative à la sélection qualitative des entrepreneurs, des fournisseurs et des prestataires de services, en fonction de renseignements probants nouveaux ou nouvellement connus, le pouvoir adjudicateur peut revoir son appréciation portant sur la sélection de l'entreprise. La règle est en effet qu'un marché n'est normalement attribué qu'à une entreprise dont la capacité est établie.

Cette révision ne peut en aucun cas conduire à la régularisation d'un candidat ou d'un soumissionnaire qui ne remplissait pas les conditions de sélection quant à la période de référence à prendre en considération pour la sélection. Cela signifie également qu'un non-sélectionné ne peut plus être repêché à un stade ultérieur pour prendre la place d'un candidat sélectionné écarté.

Art. 64.Cet article regroupe des dispositions relatives aux informations et aux compléments d'informations pouvant être exigés des candidats ou des soumissionnaires par le pouvoir adjudicateur. Le 1° est une disposition nouvelle tandis que le 2° correspond partiellement aux articles 17bis, § 3, 39bis, § 3, et 60bis, § 3, de l'arrêté royal du 10 janvier 1996 et le 3°, à l'article 80 du même arrêté.

En vertu du 1°, les candidats ou les soumissionnaires peuvent être invités à compléter ou à expliciter les renseignements et documents présentés dans le cadre de la sélection qualitative. Il ne s'agit pas d'un droit dans leur chef mais d'une possibilité donnée au pouvoir adjudicateur de les interroger. Il ne pourrait donc pas être reproché au pouvoir adjudicateur de ne pas avoir procédé à une telle interrogation.

Il arrive par ailleurs que des candidats ou soumissionnaires ne remettent pas certains, voire aucun, des renseignements ou documents requis par le pouvoir adjudicateur afin d'apprécier leur capacité. En l'absence de tout renseignement ou document ou en l'absence de certains d'entre eux, le pouvoir adjudicateur peut conclure à la non-sélection des candidats ou soumissionnaires. Il est cependant plus fréquent que seul tel ou tel renseignement ou document ne soit pas remis ou soit ambigu ou incomplet. Dans ce cas, le pouvoir adjudicateur doit prendre attitude en tenant compte des principes fondamentaux de concurrence, de bonne gestion et d'égalité. Ce faisant, le pouvoir adjudicateur : - devra, pour ce qui concerne la capacité financière et économique, vérifier si le candidat ou le soumissionnaire a justifié qu'il n'était pas en mesure de présenter les références demandées pour prouver sa capacité et s'il demande de pouvoir prouver celle-ci par tout autre document considéré comme approprié par le pouvoir adjudicateur; - pourra, pour ce qui concerne les causes d'exclusion et les capacités financière, économique, technique et professionnelle, demander les renseignements ou documents non remis et inviter les candidats ou soumissionnaires à compléter ou expliciter ceux déjà en sa possession, en vue d'élargir la concurrence. Une telle demande ou invitation aura nécessairement lieu à l'égard de tous les candidats ou soumissionnaires se trouvant dans une situation similaire et, en procédure ouverte, ne porte en aucun cas atteinte au caractère intangible des offres. En outre, des exigences supplémentaires par rapport à celles initialement prévues ne pourront pas être fixées.

Par ailleurs, si des renseignements ou documents émanant d'une autorité publique sont rédigés dans une langue autre qu'une des langues officielles belges, le pouvoir adjudicateur peut demander aux candidats ou soumissionnaires une traduction, s'il l'estime nécessaire.

En vertu du 2°, le pouvoir adjudicateur peut s'informer, à quelque stade que ce soit de la procédure et par tous les moyens qu'il juge utiles, mais sans préjudice de l'article 65, de la situation de tout candidat ou soumissionnaire. Une telle disposition n'est jusqu'à présent explicitement prévue que pour la vérification du respect par les candidats et les soumissionnaires de leurs obligations en matière de sécurité sociale.

Le 3° correspond à l'article 80 de l'arrêté royal du 10 janvier 1996, concernant la production par les personnes morales de leurs statuts ou actes de société et de la traduction éventuelle de ces documents.

Art. 65.Cet article contient deux dispositions qui s'inscrivent dans le cadre de la simplification administrative.

Le paragraphe 1er vise la consultation électronique des renseignements ou documents émanant d'autorités publiques permettant de vérifier la situation personnelle et la capacité des candidats ou soumissionnaires. Il correspond aux articles 17ter, § 3, 39ter, § 3, et 60ter, alinéa 2, de l'arrêté royal du 10 janvier 1996. Si par exemple pour des raisons techniques, un pouvoir adjudicateur n'a pas ou plus accès à ces renseignements ou documents par ces moyens électroniques, il pourra appliquer l'article 64.

Le paragraphe 2 est une disposition nouvelle qui, sauf disposition contraire dans les documents du marché, dispense un candidat ou soumissionnaire de produire les renseignements et documents exigés pour un marché déterminé d'un même pouvoir adjudicateur s'il les a déjà fournis pour un autre marché. Elle s'applique dans les conditions suivantes : - le candidat ou le soumissionnaire doit préciser dans sa demande de participation ou dans son offre les références de cette procédure antérieure; - les renseignements et documents mentionnés répondent aux exigences requises (par exemple, l'attestation ONSS doit porter sur le même avant-dernier trimestre civil). Section 2. - Droit d'accès

Art. 66.Le paragraphe 1er de cet article exécute l'article 20, alinéa 2, de la loi. Il correspond au § 1er des articles 17, 39 et 60 de l'arrêté royal du 10 janvier 1996. Les quatre hypothèses énumérées conduisent à l'exclusion obligatoire de l'accès du marché. Il ne peut être dérogé à cette règle que pour des exigences impératives d'intérêt général. Ces hypothèses, dont il faut tenir compte à quelque stade que ce soit de la procédure, ont été explicitées dans l'exposé des motifs de la loi, auquel il est renvoyé.

Le paragraphe 2 énumère les hypothèses dans lesquelles un candidat ou un soumissionnaire peut être exclu de l'accès au marché, et ce sans préjudice de la législation relative à l'agréation d'entrepreneurs de travaux, qui établit les règles obligatoires de base dans le cadre de la passation des marchés publics de travaux. Ces cas correspondent à ceux mentionnés dans le § 2 des articles 17, 39, et 60 de l'arrêté royal du 10 janvier 1996. Il est rappelé que le pouvoir adjudicateur n'est pas tenu d'appliquer toutes les causes d'exclusion visées au paragraphe 2.

Dans les cas énumérés dans cette disposition, même si le pouvoir adjudicateur n'est pas a priori obligé d'exclure un candidat ou un soumissionnaire de la participation au marché, il faut néanmoins tenir compte du principe de bonne gestion. Ce principe implique qu'un pouvoir adjudicateur ne se lie pas à un tel candidat ou soumissionnaire. Ce n'est qu'exceptionnellement, par exemple si une entreprise en difficulté détient un monopole pour la fourniture de produits destinés à compléter une installation, que le pouvoir adjudicateur pourrait justifier une décision d'admission à l'accès au marché.

Conformément à la jurisprudence de la Cour de Justice dans l'arrêt du 16 décembre 2008, C-213/07, Michaniki, cette disposition doit être interprétée en ce sens qu'elle énumère de manière exhaustive, les causes d'exclusion de la participation à un marché public de travaux, fondées sur des critères de qualité professionnelle. Toutefois, elle ne fait pas obstacle à ce qu'un Etat membre prévoie, dans le respect du principe de proportionnalité, d'autres mesures d'exclusion visant à garantir la transparence et l'égalité de traitement des soumissionnaires.

En ce qui concerne les 1° et 2° visant notamment la réorganisation judiciaire et toute situation analogue, il y a lieu de souligner que le pouvoir adjudicateur doit examiner chaque cas avec prudence afin d'éviter une application trop rigide de la disposition du § 2, tenant compte des particularités de la législation applicable à la réorganisation judiciaire, notamment dans la législation belge.

Les paragraphes 3 et 4 traitent des preuves pouvant être prises en considération en reprenant pour partie des dispositions identiques à celles des articles précités de l'arrêté royal du 10 janvier 1996.

L'alinéa 1er du paragraphe 3 mentionne les documents ou certificats permettant de vérifier la situation relative aux causes d'exclusion dont question aux § § 1er et 2.

Le deuxième alinéa prévoit, comme actuellement, des moyens de preuve alternatifs lorsque les documents ou certificats visés à l'alinéa 1er ne sont pas délivrés dans le pays concerné ou ne mentionnent pas tous les cas visés aux § 1er et § 2, 1°, 2°, 3°. Il s'agit plus précisément de la déclaration sous serment et de la déclaration solennelle.

Le texte du projet diffère à cet égard de la formulation de l'arrêté royal du 10 janvier 1996, en ce sens qu'il n'y a plus de choix possible pour l'utilisation des moyens de preuve alternatifs précités.

Quand les documents ou certificats précités ne sont pas délivrés dans le pays concerné ou sont insuffisants, il convient désormais de recourir d'abord à la déclaration sous serment. La possibilité de la déclaration solennelle est prévue dans le seul cas où un tel serment n'existe pas dans le pays concerné.

Soulignons à cet égard que la déclaration sous serment ne peut être confondue avec la déclaration sur l'honneur telle que visée dans le § 4 qui suit.

La déclaration sous serment renvoie à un système spécifique qui existe dans plusieurs pays et par lequel une autorité compétente confère une force probante à certaines déclarations. Ainsi, en Grande-Bretagne, la déclaration sous serment relative aux dettes sociales est faite devant un « commissionner of oath ».

Pour garantir l'équivalence avec la déclaration sous serment - dont le caractère formel est supposé -, il est explicitement indiqué pour la déclaration solennelle qu'elle doit être faite devant une autorité judiciaire ou administrative, un notaire ou un organisme professionnel qualifié du pays d'origine ou de provenance.

La disposition du paragraphe 4, alinéa 2, est nouvelle. Elle s'inscrit dans le cadre des mesures de simplification administrative. Pour autant que le pouvoir adjudicateur utilise la possibilité prévue dans cette disposition, une déclaration sur l'honneur des candidats ou des soumissionnaires selon laquelle ils ne se trouvent pas dans une situation d'exclusion visée à l'article 66, § § 1er et 2 suffit. Cette déclaration peut être explicite, ce qui signifie qu'un document daté et signé devra être joint à la demande de participation ou à l'offre.

Elle peut également être implicite si l'avis de marché ou les autres documents du marché contiennent une disposition aux termes de laquelle le candidat ou le soumissionnaire déclare ne pas se trouver dans une de ces situations d'exclusion par le seul fait de déposer sa demande de participation ou son offre.

Dans la plupart des cas de procédures en deux phases, l'instrument de la déclaration sur l'honneur sera dépourvu d'utilité en raison, d'une part, du court intervalle qui sépare normalement l'introduction des demandes de participation de la décision de sélection et, d'autre part, du nombre parfois réduit de demandes de participation rejetées.

La déclaration sur l'honneur ne peut être assimilée à un moyen de preuve. En effet, le pouvoir adjudicateur doit encore vérifier l'exactitude de la déclaration sur l'honneur en demandant la production des renseignements ou documents pertinents aux candidats ou aux soumissionnaires entrant en considération pour la sélection ou l'attribution du marché avant de prendre respectivement la décision de sélection ou d'attribution. S'il y a accès gratuitement par des moyens électroniques en vertu de l'article 69, § 1er, le pouvoir adjudicateur procèdera lui-même aux vérifications qui s'avèrent possibles par cette voie.

Il convient enfin de rappeler que pour l'obtention des informations nécessaires en application des paragraphes 3 et 4, l'aide d'autorités étrangères devra s'il y a lieu être demandée. Pour ce qui concerne les Etats membres de l'Union européenne, des informations sur les moyens de preuve et les autorités nationales compétentes pour délivrer des attestations sont disponibles sur le site de la Commission européenne (http://ec.europa.eu/internal_market/publicprocurement/e-procurement/e-certis/index_fr.htm).

Art. 67.Cet article reprend en grande partie les dispositions en matière de respect des obligations de sécurité sociale visées par les articles 17bis, 39bis et 60bis de l'arrêté royal du 10 janvier 1996.

L'article 64 n'établit cependant plus, en ses paragraphes 1er et 2, de distinction selon que l'employeur est belge ou étranger mais bien selon qu'il emploie du personnel assujetti à la législation relative à la sécurité sociale applicable en Belgique ou à la législation applicable dans un autre Etat membre. Dans le cas où les deux régimes seraient applicables conformément au paragraphe 3, les dispositions des paragraphes 1er et 2 devront être respectées.

En ce qui concerne le régime applicable en Belgique, les règles sont comparables à celles de l'arrêté royal du 10 janvier 1996. La nouveauté cependant est qu'il suffit que l'attestation demandée concerne l'avant-dernier trimestre civil écoulé, quelle que soit la date à laquelle elle est établie. Le candidat ou le soumissionnaire ne doit pas avoir une dette en cotisations supérieure à un montant porté désormais de 2.500 à 3.000 euros à moins qu'il n'ait obtenu pour une dette excédant ce montant, des délais de paiement qu'il respecte strictement. En outre, le mécanisme actuel permettant au candidat ou au soumissionnaire de se prévaloir de créances certaines, exigibles et libres de tout engagement à l'égard de tiers et résultant de l'exécution de marchés publics, est maintenu. Sur ce dernier point, il convient de préciser qu'il ne suffit pas que l'intéressé produise une facture, il faut qu'il puisse se prévaloir d'un document en ce sens émanant d'un pouvoir adjudicateur.

La référence à la sécurité d'existence est supprimée. En effet, cette obligation concerne un nombre restreint de travailleurs. Par ailleurs, son respect fait objet d'une vérification lors de l'octroi de l'agréation des entrepreneurs.

Le paragraphe 2 s'applique aux candidats ou soumissionnaires employant du personnel non assujetti à la sécurité sociale belge. Dans ce cas, le respect des obligations en matière de sécurité sociale s'apprécie selon les dispositions légales du pays d'établissement. La constatation de la situation a toutefois lieu au plus tard à la date limite de réception des demandes de participation ou des offres et non plus à la veille de cette date.

Le nouveau paragraphe 3 ne nécessite pas de commentaire.

Le paragraphe 4 prévoit que pour des marchés dont le montant estimé n'atteint pas 30.000 euros (actuellement 22.000 euros), la vérification du respect des obligations doit être effectuée par le pouvoir adjudicateur. Comme dans l'arrêté royal du 10 janvier 1996, la production des attestations visées aux paragraphes 1er et 2 n'est donc dans ce cas pas requise. Cette vérification aura lieu directement auprès de l'instance délivrant les attestations ou pourra s'effectuer par des moyens électroniques si ces données sont disponibles par ces moyens et que le pouvoir adjudicateur y a accès gratuitement conformément à l'article 65, § 1er.

Le paragraphe 5 contient une disposition nouvelle applicable aux candidats et soumissionnaires assujettis au régime de la sécurité sociale des travailleurs indépendants. La vérification de leur situation en matière de paiement de cotisations sociales peut avoir lieu par la production, par les candidats ou les soumissionnaires, de l'attestation fiscale qui leur est communiquée annuellement par l'INASTI. Un employeur ayant le statut de travailleur indépendant et occupant des travailleurs salariés, produira une attestation relevant de la sécurité sociale des travailleurs indépendants, pour lui-même, mais aussi une autre attestation relevant de la sécurité sociale des travailleurs salariés, pour ces derniers.

Le paragraphe 6 correspond au texte de l'article 78, § 3, de l'arrêté royal du 10 janvier 1996. Il stipule que la production des attestations prévues aux paragraphes 1er à 5 n'est pas requise lors du dépôt de l'offre si ces attestations ont déjà été jointes lors d'une première phase de procédure concernant des demandes de participation, pour autant que ces attestations concernent la même période. Il en est de même en cas d'application de l'article 62.

Art. 68.Cet article constitue une disposition nouvelle portant sur le respect des obligations fiscales professionnelles par les candidats ou les soumissionnaires. Ces obligations fiscales sont susceptibles de couvrir la taxe sur la valeur ajoutée et l'impôt des personnes physiques ou des sociétés, et éventuellement aussi des taxes liées à la profession et découlant d'une réglementation régionale ou locale, en fonction des exigences explicites, mais non discriminatoires, du pouvoir adjudicateur.

L'adjectif « professionnelles » vise à écarter l'examen de dettes fiscales non professionnelles, telles que les droits de succession ou de donation, la redevance radio-TV, .... Par contre seraient, par exemple, susceptibles d'être visées des taxes sur la force motrice, sur les ordinateurs, sur les bureaux, sur le mobilier urbain, sur les débits de boisson, etc. Il est toutefois conseillé de se limiter aux obligations fiscales principales.

L'attestation fiscale constate la situation du candidat ou du soumissionnaire à la fin de la dernière période fiscale écoulée.

La preuve qu'un candidat ou un soumissionnaire satisfait à ses obligations fiscales est à fournir selon les dispositions légales du pays d'établissement.

En ce qui concerne les obligations fiscales applicables en Belgique, les alinéas 2 et 3 de l'article 68 créent un système comparable à celui déterminé à l'article 67, § 1er, pour les dettes à l'égard de l'ONSS. Ils reprennent une règle identique en cas d'existence de créances certaines, exigibles et libres de tout engagement à l'égard de tiers.

Art. 69.Cet article correspond à l'article 65 de l'arrêté royal du 10 janvier 1996, en matière d'interdiction d'accès. Il ne comporte que des modifications de forme.

Cette disposition oblige le pouvoir adjudicateur à écarter la demande de participation ou l'offre introduite pour un marché public de travaux, de fournitures ou de services lorsqu'un candidat ou un soumissionnaire a été chargé de la recherche, de l'expérimentation, de l'étude ou du développement de ces travaux, fournitures ou services si, du fait de ces prestations, cette personne bénéficie d'un avantage qui fausse le jeu normal de la concurrence. Ce sera souvent le cas lorsque cette personne a été chargée d'établir les documents du marché et de fixer des orientations techniques ou architecturales précises correspondant à celles qui lui sont les plus familières. Par contre, ce ne sera normalement pas le cas lorsque par exemple la première prestation a eu pour objet la détermination d'exigences fonctionnelles générales, pouvant être prises en considération par la plupart des concurrents capables d'exécuter un tel marché.

Toutefois, avant de prendre une décision motivée à ce propos, le pouvoir adjudicateur doit inviter par lettre recommandée le candidat ou le soumissionnaire concerné à fournir par écrit les justifications permettant à ce dernier d'établir qu'il ne bénéficie pas d'un tel avantage. Sauf si un délai plus long est accordé, ces justifications doivent être transmises dans les douze jours de calendrier, à compter à partir du lendemain de l'envoi de la lettre recommandée.

Cette formalité ne s'impose cependant pas si le candidat ou le soumissionnaire a déjà joint d'initiative les justifications à sa demande de participation ou à son offre.

Le texte précise également que la preuve de l'envoi des justifications incombe au candidat ou au soumissionnaire concerné, de sorte que l'envoi par lettre recommandée est conseillé.

Le paragraphe 2 vise les entreprises liées au candidat ou au soumissionnaire concerné.

L'exception prévue au paragraphe 3, 1°, de l'article 65 de l'arrêté royal du 10 janvier 1996 est supprimée dans le projet parce qu'elle n'a pas de portée réelle et celle prévue au § 3, 2°, de l'article 65 du même arrêté figure maintenant à l'article 101, § 1er, alinéa 1er, 2°, du présent projet.

Art. 70.Cet article contient une précision nouvelle figurant à l'article 11, § 1er, alinéa 1er, de la Directive.

Cette disposition trouve plus logiquement sa place parmi les règles relatives au droit d'accès. Il en résulte qu'un candidat ou un soumissionnaire habilité à prester dans l'Etat membre où il est établi ne peut être rejeté par un pouvoir adjudicateur pour le seul motif qu'il est une personne physique ou une personne morale.

Art. 71.Cette disposition nouvelle tend à clarifier la situation des groupements sans personnalité juridique, particulièrement en Belgique les associations de fait et les sociétés momentanées. Le terme de « groupement » étant utilisé dans la Directive 2004/17/CE, ce dernier a été préféré afin d'assurer une uniformité au niveau de la terminologie. Section 3. - Sélection qualitative

La section 3 regroupe les règles de sélection qualitative, permettant d'apprécier la capacité des candidats ou des soumissionnaires. Ces dispositions déterminent les références et preuves pouvant être demandées par le pouvoir adjudicateur, mais elles n'en fixent pas le niveau. Il appartient dès lors au pouvoir adjudicateur de fixer de façon univoque dans les documents du marché les références qu'il entend obtenir, voire les niveaux à atteindre par les entreprises pour être prises en considération lors de la sélection. Dans les procédures impliquant la publication d'un avis de marché, c'est dans cet avis que les candidats ou soumissionnaires intéressés doivent pouvoir prendre connaissance des références et preuves demandées. Il peut éventuellement être renvoyé, mais pas exclusivement, aux dispositions des autres documents disponibles auprès du pouvoir adjudicateur (cahier spécial des charges ou guide de sélection), à condition qu'un accès libre, direct, immédiat et complet à ces documents par des moyens électroniques soit garanti.

Le pouvoir adjudicateur n'est cependant pas tenu de réclamer l'ensemble des données mentionnées dans les dispositions consacrées à la sélection qualitative. Il doit adapter sa demande en fonction des spécificités du marché et de ce qui lui paraît nécessaire ou utile pour prendre sa décision de sélection et pour pouvoir motiver celle-ci. Le pouvoir adjudicateur doit en conséquence s'abstenir de demander des données s'il ne dispose pas des compétences internes ou externes nécessaires pour les traiter.

Art. 72.Cet article correspond aux dispositions des articles 17quater, 39quater et 60quater de l'arrêté royal du 10 janvier 1996.

Selon cet article, un candidat ou un soumissionnaire peut se prévaloir, pour un marché déterminé, des capacités d'autres entités, quelle que soit la nature des liens juridiques existant entre lui-même et ces entités. Il doit cependant apporter au pouvoir adjudicateur la preuve qu'il disposera réellement pour l'exécution du marché des moyens nécessaires mis à disposition par de telles entités.

A cette fin, le candidat ou le soumissionnaire doit prouver par un écrit au pouvoir adjudicateur qu'il est en mesure de recourir pour l'exécution du marché, en cas de nécessité pour celle-ci, aux services de ces entités auxquelles il se réfère et que, compte tenu des références invoquées, ces entités prendront une part appropriée dans cette exécution. Ces entités sont en outre soumises à l'application de l'article 66 du projet, en matière de droit d'accès.

La même disposition s'applique aux groupements de candidats ou de soumissionnaires par rapport aux capacités des participants au groupement et à celles d'autres entités qui n'en font pas partie.

Le dernier alinéa précise que le pouvoir adjudicateur peut limiter dans les documents du marché la possibilité pour un candidat ou un soumissionnaire de faire valoir les capacités d'autres entités lorsque le droit d'accès n'est pas accordé à ces dernières sur la base de l'article 21 de la loi. Le but de cette disposition est d'éviter que l'article 21 de la loi soit contourné, notamment par le biais du recours à la sous-traitance.

Art. 73.Comme l'article 17ter, § 1er, de l'arrêté royal du 10 janvier 1996, l'article 73 traite de l'application de la réglementation organisant l'agréation d'entrepreneurs de travaux, dont les dispositions doivent être appliquées dans le cadre de la sélection qualitative. Il rappelle en son paragraphe 1er les trois modes de preuve admis par ladite réglementation, à savoir soit la détention d'un certificat belge d'agréation, soit la détention d'un certificat équivalent dans l'Etat membre d'établissement, soit la présentation d'un dossier permettant de conclure que l'entrepreneur répond aux exigences que cette réglementation requiert. Le pouvoir adjudicateur doit dès lors indiquer dans les documents du marché la ou les catégorie(s) ou sous-catégorie(s) dont relève(nt) les travaux à exécuter, ainsi que la classe d'agréation présumée.

Pour ce qui concerne le premier mode de preuve précité, la liste des entreprises détenant un certificat belge d'agréation figure sur le site internet du SPF Economie, P.M.E., Classes moyennes et Energie, à l'adresse http://economie.fgov.be.

L'alinéa 2, qui est une disposition nouvelle, précise qu'en procédure ouverte ou en procédure négociée directe avec publicité, le pouvoir adjudicateur peut se limiter aux exigences de l'agréation pour procéder à la sélection des entrepreneurs. La réglementation de l'agréation détermine en effet les conditions minimales de la sélection qualitative en ce qui concerne les marchés de travaux et celles-ci suffisent le plus souvent pour les marchés passés par procédure ouverte. Cette disposition a été en toute logique étendue à la procédure négociée directe avec publicité.

Art. 74.Cet article reprend le texte des articles 17ter, § 2, 39ter, alinéa 1er, et 60ter, alinéa 1er, de l'arrêté royal du 10 janvier 1996. Il traite de la preuve de l'inscription des candidats ou des soumissionnaires au registre professionnel ou de commerce selon la législation du pays où ils sont établis.L'annexe 3 du présent projet mentionne les registres et les déclarations correspondant pour les autres Etats membres.

Pour les entreprises qui ont un établissement en Belgique, le pouvoir adjudicateur peut recueillir directement ces données auprès de la Banque carrefour des Entreprises (voir l'article 65, § 1er). L'élément neuf concerne la possibilité d'une déclaration sous serment, lorsqu'aucune attestation n'est délivrée dans un pays déterminé.

Art. 75.Cet article est une disposition nouvelle permettant au pouvoir adjudicateur de demander que la preuve soit apportée par les prestataires de services qu'ils possèdent une autorisation spécifique ou sont membres d'une organisation spécifique lorsque ceci est requis dans leur pays d'origine.

Art. 76.Cet article correspond aux articles 17quinquies, 39quinquies et 61bis de l'arrêté royal du 10 janvier 1996. Il contient une règle en matière de conformité à des normes de garantie de la qualité.

Art. 77.Cet article correspond aux articles 17sexies et 61 ter de l'arrêté royal du 10 janvier 1996. Dans les cas appropriés, lorsque la nature des travaux ou des services justifie que des mesures ou des systèmes de gestion environnementale soient appliqués lors de l'exécution du marché, l'application de tel mesures ou systèmes peut être requise. Indépendamment de leur enregistrement conformément aux instruments communautaires tels que le Règlement (CE) n° 761/2001 (EMAS), les systèmes de gestion environnementale peuvent démontrer la capacité technique de l'entrepreneur ou du prestataire de services à réaliser le marché. Des informations sur l'EMAS sont notamment disponibles sur le site internet de la Commission européenne. Par ailleurs, une description des mesures appliquées par l'entrepreneur ou le prestataire de services pour assurer le même niveau de protection de l'environnement doit être acceptée comme moyen de preuve alternatif aux systèmes de gestion environnementaux enregistrés.

Art. 78.L'alinéa 1er de cet article correspond à l'article 17ter, § 1er, alinéas 2 à 4 de l'arrêté royal du 10 janvier 1996. Cette disposition est désormais également applicable aux fournitures et aux services.

Les alinéas 2 et 3 correspondent partiellement aux dispositions de l'article 17ter, § 1er, alinéas 3 et 4 de l'arrêté royal du 10 janvier 1996. Ils précisent notamment que les renseignements pouvant être déduits de l'inscription sur une liste officielle ne peuvent être mis en cause sans justification.Cette disposition est désormais également applicable aux fournitures et aux services. CHAPITRE 6. - Attribution en adjudication et en appel d'offres Section 1re. - Forme, contenu et signature de l'offre

Art. 79.Cet article reformule l'alinéa 1er de l'article 77 de l'arrêté royal du 10 janvier 1996, traitant de la forme de l'offre.

Il est fréquent que le pouvoir adjudicateur prévoie parmi les documents du marché un formulaire destiné à établir l'offre et à compléter le métré récapitulatif ou l'inventaire. En vertu de l'article 77, alinéa 1er, précité, lorsque le soumissionnaire établit son offre sur d'autres documents que le formulaire prévu, il doit attester sur chacun de ceux-ci qu'ils sont conformes audit formulaire.

Désormais, l'article 79 du projet se limite à préciser que le soumissionnaire supporte dans ce cas la responsabilité de la parfaite concordance entre les documents qu'il utilise et le formulaire.

L'objectif de cette modification est de rendre la mesure plus efficace que la formalité abrogée de l'attestation de conformité.

Art. 80.Cet article reprend certaines dispositions de l'article 78 et pour partie, en ce qui concerne l'alinéa 3, de l'article 81, § 1er, alinéa 2, de l'arrêté royal du 10 janvier 1996.

A l'alinéa 1er, le 2° mentionne à présent, parmi les indications à reprendre dans l'offre le montant total, taxe sur la valeur ajoutée comprise s'il y a lieu. En effet tous les soumissionnaires ne sont pas assujettis à cette taxe.

Ces indications portent également sur les suppléments de prix, les rabais ou améliorations, ainsi que les rabais ou améliorations proposés en cas d'application de l'article 88 relatif aux marchés à lots.

Le 4° traite du recours à la capacité des tiers. Il est renvoyé au commentaire de l'article 12 du projet.

Par ailleurs, il convient de préciser que dans une procédure restreinte, l'obligation précitée d'indiquer l'identité des sous-traitants ou d'autres entités constitue une condition de régularité de l'offre lorsque leur capacité a été déterminante pour la sélection du soumissionnaire concerné, conformément à l'article 72.

En vertu du 5°, l'origine et la valeur des produits à fournir et des matériaux à utiliser provenant de pays tiers à l'Union européenne ne doit être indiquée que pour autant que les documents du marché aient fixé des exigences à ce propos. S'il l'a prévu, ces mentions devraient permettre au pouvoir adjudicateur de rejeter une offre comportant de tels produits ou matériaux. Ne sont pas considérés comme pays tiers, les Etats avec lesquels a été conclu un traité ou un accord international en matière de marchés publics.

Le point 6° porte sur l'ordre de préférence devant permettre l'application de l'article 99, § 2, dernier alinéa, et de l'article 100, § 2, dernier alinéa, dans le cas où le soumissionnaire présente des offres pour plusieurs lots.

L'alinéa 2 est une disposition nouvelle, prévoyant que chacun des participants au groupement sans personnalité juridique doit mentionner dans son offre les données en matière d'identification du soumissionnaire prévues à l'alinéa 1er, 1°.

Selon l'alinéa 3 de l'article 80, les documents du marché prévoient les modalités de mise à disposition des documents, modèles, échantillons et autres informations. Ceux-ci sont joints à l'offre ou sont communiqués selon un autre mode.

Art. 81.Cet article relatif à la signature de l'offre reprend des règles contenues dans les articles 77, alinéas 2 et 3, 81, § 1er, alinéas 1er et 2, et 82, alinéas 1er à 3, de l'arrêté royal du 10 janvier 1996, à l'exception de quelques adaptations formelles.

Les paragraphes 2 et 3 concernent respectivement la signature d'une offre introduite par un groupement sans personnalité juridique et la signature par un mandataire.

Le paragraphe 4 précise qu'aucun mandat supplémentaire n'est requis lorsque l'offre est signée électroniquement à l'aide d'un certificat attribué au nom d'une personne morale qui s'engage uniquement en son nom.

Dans ce cas en effet : - le mandat de la personne physique détentrice de ce certificat ne doit pas être annexé à la demande de participation ou à l'offre. Ce mandat a en effet déjà été contrôlé par l'autorité de certification qui a délivré le certificat qualifié. Cette autorité est garante de la véracité des mentions apposées sur le certificat; - le pouvoir adjudicateur ne doit pas rechercher quelle est la personne physique détentrice du certificat ni s'enquérir de sa compétence; - cette dérogation ne vaut que si la personne morale s'engage uniquement en son nom et pour son propre compte. Si elle agit en tant que mandataire, le mandat devra être joint; - par contre, le pouvoir adjudicateur doit tenir compte des mentions reprises sur le certificat. Si, par exemple, le certificat ne permet pas d'engager la personne morale pour des engagements supérieurs à un certain montant et que la valeur de l'offre dépasse ce montant, cette offre devra être déclarée irrégulière et partant nulle. Section 2. - Métré récapitulatif et inventaire

Art. 82.Cet article traitant du métré récapitulatif, reprend et restructure en les simplifiant les dispositions de l'article 84, § § 1er à 3 de l'arrêté royal du 10 janvier 1996.

En vertu du paragraphe 1er, lorsque les documents du marché comprennent un métré récapitulatif, le soumissionnaire y porte les indications requises et effectue les opérations arithmétiques nécessaires.

Le paragraphe 2 traite de la correction par le soumissionnaire de diverses erreurs dans les quantités forfaitaires et présumées, ainsi que des omissions dans le métré récapitulatif. Ces modifications font l'objet d'une note justificative du soumissionnaire jointe à l'offre.

La règle existante, consacrée à la correction des quantités présumées est modifiée sur plusieurs points. Tout d'abord, cette correction est dorénavant permise, même si le cahier spécial des charges ne l'a pas autorisée. Ensuite, le soumissionnaire ne corrige désormais les quantités présumées qu'à la condition que la correction en plus ou en moins atteigne au moins vingt-cinq pour cent - au lieu de dix pour cent - du poste considéré. Ces modifications sont apportées afin de toujours permettre la correction par les soumissionnaires des erreurs flagrantes dans les quantités présumées.

Art. 83.Cet article traitant de l'inventaire, reprend en les simplifiant les dispositions de l'article 85, § 1er, alinéas 2 et 3, de l'arrêté royal du 10 janvier 1996.

A la différence de la solution retenue à l'article 82 applicable au métré récapitulatif d'un marché de travaux, il n'est pas permis en principe au soumissionnaire d'un marché de fournitures ou de services de modifier les quantités mentionnées à l'inventaire, que celles-ci soient forfaitaires ou présumées. Les documents du marché peuvent toutefois autoriser de telles modifications et en fixer les conditions.

La différence sur ce point entre les marchés de fournitures et de services et les marchés de travaux résulte du fait que les métrés récapitulatifs s'avèrent souvent complexes et sont donc davantage susceptibles de contenir des erreurs dans les quantités. Pour les marchés de fournitures et de services, le besoin du pouvoir adjudicateur est normalement bien déterminé sous tous ses aspects au moment de l'établissement des documents du marché. Section 3. - Interprétation, erreurs et omissions

Art. 84.Le paragraphe 1er de cet article est repris de l'article 24, § § 1er et 3 du cahier général des charges. Sa portée est cependant élargie des marchés de travaux à prix global à tous les marchés sans distinction. Il mentionne l'ordre de priorité à suivre pour l'interprétation en cas de contradiction entre les documents du marché.

Le paragraphe 2 correspond à l'article 84, § 5, deuxième phrase, de l'arrêté royal du 10 janvier 1996.

Selon le deuxième alinéa, cette disposition peut être rendue applicable aux marchés de fournitures et de services.

Art. 85.Cet article qui correspond à l'article 86 de l'arrêté royal du 10 janvier 1996, traite des erreurs ou des omissions rendant impossible l'établissement du prix de l'offre ou inopérante la comparaison des offres. Exemple : l'absence des données de ferraillage empêchant de calculer la quantité des aciers d'un ouvrage en béton armé, l'absence de mention de critères d'attribution en appel d'offres, la discordance importante entre les versions française et néerlandaise des documents du marché,.... Dans ce cas, l'entrepreneur, le fournisseur ou le prestataire de services qui a l'intention d'introduire une offre doit en avertir immédiatement le pouvoir adjudicateur et au plus tard dix jours avant la date d'ouverture des offres.

En fonction de l'importance des erreurs ou omissions relevées, le pouvoir adjudicateur doit apprécier si des mesures appropriées doivent ou non être prises. Celles-ci pourront varier selon le mode de passation retenu. Ainsi, si le marché est passé par une procédure ouverte, un avis rectificatif sera éventuellement publié et, s'il y a lieu, le délai de dépôt des offres sera prolongé d'une durée raisonnable. Par contre, en procédure restreinte, il s'indiquera de mettre éventuellement des documents adaptés à la disposition des candidats sélectionnés et, si nécessaire, le délai de remise des offres sera prolongé.

Il est possible que le délai de dix jours ne puisse pas être respecté, notamment lorsque le délai de dépôt des offres du marché considéré est réduit. Dans ce cas cependant, l'information peut garder son utilité et si le pouvoir adjudicateur n'a plus le temps matériel de prendre les mesures nécessaires, il peut, s'il a décidé de reporter la séance, ne pas procéder au dépouillement des offres reçues.

L'appréciation du pouvoir adjudicateur doit être consignée dans le dossier administratif.

Art. 86.Cet article reprend la première phrase de l'article 84, § 5, de l'arrêté royal du 10 janvier 1996 en élargissant cependant la portée de cette disposition aux marchés de fournitures et de services.

Une telle solution présente en effet également un intérêt pour ces marchés. Dès l'ouverture de la séance, les soumissionnaires ne sont plus autorisés à se prévaloir des erreurs ou omissions qui pourraient figurer dans le métré récapitulatif ou dans l'inventaire. Cette disposition se justifie d'une part, par l'obligation que l'article 81 impose aux soumissionnaires et, d'autre part, par le fait qu'il faut éviter tout risque de spéculation et, de façon plus générale, respecter l'égalité de traitement et le jeu normal de la concurrence.

L'article 86 reprend également dans son deuxième alinéa l'article 87 de l'arrêté royal du 10 janvier 1996 qui précise que les soumissionnaires ne peuvent, dès l'ouverture de la séance, se prévaloir ni des vices de forme, ni des erreurs ou omissions dont est entachée leur offre. Section 4. - Enoncé des prix et lots

Art. 87.Cet article reprend en partie les dispositions de l'article 88, § 2, de l'arrêté royal du 10 janvier 1996.

Il précise que les prix sont énoncés dans l'offre en euros et que le montant total de cette dernière est exprimé en toutes lettres. Une nouvelle disposition précise toutefois que ceci n'est plus applicable qu'aux prix unitaires que si les documents du marché l'imposent.

En cas de divergence entre les prix exprimés en lettres et les prix indiqués en chiffres, il n'y a plus aucune règle spécifique. La règle générale de l'article 95 est désormais applicable.

Art. 88.L'alinéa 1er de cet article reprend en partie et modifie les dispositions de l'article 89, alinéa 2, de l'arrêté royal du 10 janvier 1996, en matière de lots. Il prévoit désormais que le soumissionnaire peut, si les documents du marché ne l'interdisent pas, présenter dans ses offres sur les différents lots, selon la procédure, les rabais ou les améliorations qu'il consent si certains lots lui sont attribués. La présentation de tels rabais ou améliorations n'est jusqu'à présent possible que si le cahier spécial des charges le permet expressément. La possibilité précitée ne peut cependant s'appliquer que pour autant que le ou les critères d'attribution de tous les lots concernés soient identiques afin de ne pas compliquer l'attribution des lots.

L'attention des pouvoirs adjudicateurs est attirée sur la difficulté qui pourrait résulter de l'application des rabais en cas d'utilisation de l'enchère électronique visée à l'article 125, en particulier lorsque le logiciel ne permet pas de tenir compte de l'effet des rabais sur les différents lots.

Le nouvel alinéa 2 prévoit la possibilité, pour le soumissionnaire qui ne satisfait pas au niveau d'exigences minimales, d'indiquer dans son offre un ordre de préférence lorsqu'il remet une offre pour plusieurs lots et que le pouvoir adjudicateur fait application de l'article 63, § 4, alinéa 1er, 2°. Section 5. - Dépôt des offres

Art. 89.Cet article correspond dans une large mesure à l'article 92 de l'arrêté royal du 10 janvier 1996, relatif aux modalités de dépôt des offres.

Le paragraphe 1er s'applique aux offres établies sur papier et à celles établies par des moyens électroniques qui ne sont pas transmises par ces moyens (par exemple une offre sur un cd-rom ou sur un autre support digital).

La disposition établit une distinction entre les offres envoyées par service postal et celles transmises par porteur. En cas d'offres envoyées par service postal, c'est-à-dire par bpost ou une autre entreprise de transport de courrier, la formalité de la double enveloppe permet d'éviter les conséquences dommageables liées à une ouverture malencontreuse de l'enveloppe contenant l'offre. Dans le cas où l'offre elle-même serait ouverte, ceci entraînerait en effet sa nullité. Il convient de souligner que la formalité de la double enveloppe s'appliquera à la « copie de sauvegarde » visée à l'article 57, § 3, alinéa 1er, 2°.

Par contre, en cas de transmission par porteur entre les mains de la personne désignée à cet effet ou de dépôt dans la boîte éventuellement prévue à cette fin, un tel risque ne se présente pas et la formalité de la double enveloppe ne se justifie pas.

En ce qui concerne les offres remises par porteur, le texte a été précisé. Afin d'éviter des litiges lors de la remise des offres, il est prévu que celles-ci doivent être soit remises à la personne désignée à cet effet par le pouvoir adjudicateur, soit déposées dans une boîte prévue à cette fin.

Le paragraphe 2 détermine le moment ultime de remise des offres et s'applique tant aux offres établies sur papier qu'à celles qui le sont par des moyens électroniques. La pratique consistant à séparer le moment ultime de dépôt des offres et celui de la tenue de l'ouverture des offres n'est pas permise.

Les offres doivent parvenir au président avant que celui-ci ne déclare la séance ouverte. Le texte maintient l'exception pour les offres non encore parvenues mais envoyées sous pli recommandé au moins 4 jours de calendrier avant la date prévue pour l'ouverture des offres.

Deux exceptions supplémentaires concernant les offres électroniques sont prévues comme dans la réglementation actuelle. Il est renvoyé à l'article 57 qui explicite les hypothèses du « double envoi » (envoi simplifié suivi de la demande de participation ou de l'offre complète) et de la copie de sauvegarde.

A la suite d'une remarque formulée par le Conseil d'Etat, la question de la remise tardive des offres fait l'objet d'une clarification. Que la cause en soit imputable ou non au pouvoir adjudicateur, cette remise tardive donne lieu à la non-acceptation des offres concernées.

Ce point de vue strict a été retenu pour éviter les abus et mettre fin à une tendance récente d'une partie de la jurisprudence. Cette tendance partait du principe que les dispositions actuelles de l'article 92 de l'arrêté royal du 10 janvier 1996 ne doivent pas nécessairement conduire à une irrégularité si l'égalité des soumissionnaires n'est pas compromise. Il est désormais précisé que des offres remises tardivement et ne répondant pas aux conditions ci-avant sont soit refusées, dans le cas où l'offre est arrivée en cours de séance, soit conservées sans être ouvertes dans les autres cas.

Art. 90.Cet article traitant des modifications de l'offre déjà envoyée ou remise ainsi que de son retrait, correspond dans une large mesure à l'article 93 de l'arrêté royal du 10 janvier 1996.

Dans le paragraphe 1er, les mots « à peine d'entraîner la nullité de l'offre » figurant à l'article 93 ont été supprimés. Il revient en effet au pouvoir adjudicateur d'apprécier les conséquences sur la régularité de l'offre d'un éventuel manque de précision d'une modification apportée à celle-ci.

Le paragraphe 2 permet que le retrait soit signifié par télécopie ou par un moyen électronique qui n'est pas conforme à l'article 57, § 1er, avant que la séance soit déclarée ouverte. La signification par télégramme ou télex a été supprimée, ces moyens n'étant en pratique plus utilisés. Section 6. - Ouverture des offres

Art. 91.Cet article, traitant de la séance d'ouverture des offres, correspond dans une large mesure à l'article 94 de l'arrêté royal du 10 janvier 1996. Il convient de noter que la disposition contenue au 4° de l'article 94 précité, relative à la solution à suivre en cas de difficultés techniques ne permettant pas l'ouverture et le dépouillement en séance d'offres établies par des moyens électroniques, est désormais reprise à l'article 93 du présent projet. Au 5°, relatif à la proclamation des prix en adjudication, le montant visé est celui du montant total de l'offre, taxe sur la valeur ajoutée comprise. Si les documents du marché contiennent un métré récapitulatif ou un inventaire, la proclamation du montant total de l'offre doit être faite sur la base du formulaire d'offre et non sur la base du métré récapitulatif ou de l'inventaire.

Selon le 6°, le président ou un assesseur doit parapher l'offre, les modifications et les retraits. Il paraphe en outre les annexes qu'il juge les plus importantes, tout en tenant compte de ce qui est matériellement possible. Un autre moyen d'authentification peut cependant remplacer le paraphe, tel qu'un cachet ou une griffe.

Lorsque des offres sont établies par des moyens électroniques conformes à l'article 57, § 1er, le président ou un assesseur appose sa signature électronique sur les documents. La signature électronique d'un document génère un « hash » (code formé d'une suite de chiffres et de lettres) qui est propre au document. Cette formalité n'est cependant pas requise si les moyens électroniques utilisés par le pouvoir adjudicateur permettent de garantir le contrôle de l'intégrité des documents après leur ouverture. Même si on insère un blanc supplémentaire dans le document, le hash change.

Ainsi, dans le cas d'offres électroniques, les hashs des documents peuvent être repris dans le procès-verbal d'ouverture qui est signé.

Il n'est donc pas nécessaire de signer chaque document faisant partie des offres, puisque le contrôle de l'intégrité d'un document est possible à tout moment.

Art. 92.Cet article relatif à l'établissement du procès-verbal de la séance d'ouverture, correspond aux articles 95 et 97 de l'arrêté royal du 10 janvier 1996. Désormais, le procès-verbal contient les remarques formulées par toute personne présente qui en exprime le désir.

Les autres modifications concernent le deuxième alinéa, selon lequel la signature du président suffit, et le troisième alinéa, qui s'applique dorénavant à tous les soumissionnaires, qu'ils aient ou non été présents lors de la séance d'ouverture.

Art. 93.Cet article, traitant de la tenue d'une séance d'ouverture supplémentaire, correspond pour l'essentiel à l'article 96 de l'arrêté royal du 10 janvier 1996. La tenue d'une telle séance s'impose : - en cas d'arrivée tardive d'une offre, d'une modification ou d'un retrait d'offre néanmoins susceptibles d'être pris en considération conformément aux articles 89 et 90, l'offre ayant été déposée par lettre recommandée au plus tard quatre jours de calendrier avant la date de l'ouverture des offres. Toutefois, si la lettre recommandée contenant une telle offre, un retrait ou une modification, parvient au président pendant la séance, il pourra être procédé immédiatement à son ouverture. Une séance supplémentaire ne s'impose dès lors pas dans ce cas; - en cas de difficultés techniques ne permettant pas l'ouverture et le dépouillement d'une offre établie par des moyens électroniques lors de la séance d'ouverture initiale.

L'article 93 précise en outre que les modalités fixées aux articles 91, alinéa 3, 4° à 6°, et 92, relatives au déroulement de la séance et à l'établissement du procès-verbal d'ouverture, sont également applicables dans ce cas, et ce par souci d'assurer la transparence et l'égalité de traitement des soumissionnaires. Section 7. - Examen et régularité des offres

Il est rappelé que l'attribution d'un marché public comporte trois étapes successives : 1° l'examen des critères d'exclusion, de la capacité économique et financière et de la capacité technique ou professionnelle;2° l'examen de la régularité;3° l'examen des offres régulières restantes et leur appréciation sur la base du ou des critère(s) d'attribution. En cas de procédure ouverte, les offres non retenues à l'issue de la première étape ne sont pas examinées plus avant quant aux éléments des deuxième et troisième étapes. S'agissant des offres non retenues à l'issue de l'examen de la régularité, elles ne sont pas examinées plus avant quant aux éléments de la troisième étape.

En procédure restreinte, l'examen relatif à la première étape n'a plus de raison d'être, étant donné que seuls les candidats sélectionnés ont eu la possibilité de remettre offre.

Quelle que soit la procédure, s'il apparaît à un stade ultérieur que c'est à tort qu'un candidat ou un soumissionnaire n'a pas été sélectionné, le pouvoir adjudicateur doit procéder à ce moment à un examen de la régularité de l'offre concernée avant de lui appliquer le ou les critères d'attribution.

Art. 94.Cet article traite de la régularité des offres en procédure ouverte et restreinte, problématique traitée dans les articles 77 et 98, § § 1er et 2, de l'arrêté royal du 10 janvier 1996. Les dispositions concernées ont cependant été définies et précisées. La distinction opérée entre les irrégularités substantielles et les irrégularités non substantielles est maintenue inchangée, mais n'est pas davantage précisée étant donné que l'appréciation de chaque irrégularité doit avoir lieu au cas par cas. Pour ce qui concerne les conséquences de l'irrégularité substantielle, a été de même maintenue la distinction opérée entre les cas de nullité absolue et ceux de nullité relative aux offres concernées.

L'alinéa 1er précise que lors de l'examen de la régularité des offres, il faut apprécier à la fois la régularité formelle et la régularité matérielle. Cette distinction, qui est déjà pratiquée, a été introduite dans le projet pour assurer la cohérence du système avec les exigences en matière de régularité formelle figurant dans certaines dispositions de la loi, en particulier en son article 53.

Selon l'alinéa 2, une offre doit toujours être considérée comme étant formellement irrégulière lorsqu'elle déroge à celles des formalités prescrites par les articles 5, § 1er, 56, § 2, 57, § 2, 59, 60, 79, 80, 81, 89 et 90 et par les documents du marché, qui revêtent un caractère substantiel. La référence à l'article 79 ne signifie pas que le soumissionnaire ne peut plus user de la faculté d'utiliser un autre formulaire que celui joint aux documents du marché.

En outre, le pouvoir adjudicateur dispose également de la faculté de considérer une offre comme formellement irrégulière si celle-ci n'est pas conforme aux autres formalités prescrites. Dans cette hypothèse, le pouvoir adjudicateur jouit d'une marge de manoeuvre plus étendue que dans le cadre de la première phrase de l'alinéa 2, puisqu'il lui appartient non seulement de décider si l'offre est ou non affectée d'une irrégularité substantielle mais, en outre, dans l'affirmative, s'il convient de l'écarter ou non en fonction des circonstances propres à chaque cas d'espèce.

L'alinéa 3 traite de l'irrégularité matérielle de l'offre. Une offre est matériellement irrégulière lorsqu'elle déroge aux dispositions essentielles du marché, concernant notamment les prix, les délais et les spécifications techniques. Il y a lieu de rappeler que, conformément à l'interprétation usuelle, toute dérogation aux prix, délais et spécificationstechniques qui n'est pas considérée comme une dérogation essentielle, n'impliquera pas une irrégularité substantielle.

Les dérogations aux spécifications techniques telles qu'évoquées ci-avant sont à apprécier au regard des dispositions de l'article 6, § 3 et § 4, qui interdisent au pouvoir adjudicateur de rejeter une offre au motif que les produits ou les services offerts ne seraient pas conformes aux spécifications ou aux performances ou exigences fonctionnelles prévues dans les documents du marché, dès lors que le soumissionnaire prouve dans son offre que les solutions qu'il propose satisfont de manière équivalente aux exigences requises dans les documents du marché. Ce n'est donc que si une telle preuve n'est pas apportée par un soumissionnaire que son offre pourra être considérée comme irrégulière.

En outre, le pouvoir adjudicateur dispose de la faculté de considérer une offre comme matériellement irrégulière lorsque : - celle-ci n'est pas conforme aux dispositions du chapitre 1er, sections 6 à 11, et du chapitre 6, sections 2 à 4. Ces dispositions ne sont visées que pour autant qu'elles imposent des obligations aux soumissionnaires; - celle-ci exprime des réserves ou contient des éléments qui ne concordent pas avec la réalité.

Par contre, l'hypothèse des prix anormaux ne figure pas dans le dernier alinéa énumérant les cas d'irrégularités donnant lieu à une nullité relative. Ce choix résulte de la volonté de tenir compte de l'évolution la plus récente de la jurisprudence du Conseil d'Etat. En effet, selon l'arrêt n° 198.368 du 30 novembre 2009, SPRL SOGEPAR, lorsqu'un prix unitaire est reconnu comme anormalement bas, les justifications fournies n'ayant pu être admises, le pouvoir adjudicateur doit écarter l'offre comme irrégulière. Il s'agit donc dans ce cas d'une nullité absolue.

La rigueur de cette approche est cependant tempérée par le fait que, conformément à l'article 21 du présent projet, il est désormais possible, même en adjudication, d'interroger un soumissionnaire sur un prix sans déclencher la procédure de vérification des prix anormaux.

Les considérations émises à propos de l'alinéa 2 quant aux droits et obligations du pouvoir adjudicateur valent également mutatis mutandis pour les irrégularités qui sont visées sous l'alinéa 3 du projet.

Art. 95.Les paragraphes 1er à 3 de cet article reprennent les dispositions des articles 99 et 102 de l'arrêté royal du 10 janvier 1996 et instaurent, pour l'adjudication et l'appel d'offres, un système uniforme de rectification par le pouvoir adjudicateur des erreurs dans les opérations arithmétiques et des erreurs purement matérielles.

En vertu du paragraphe 1er, alinéa 2, dans le processus de rectification des offres, le pouvoir adjudicateur doit rechercher l'intention réelle du soumissionnaire en analysant l'offre et en comparant celle-ci avec les autres offres ainsi qu'aux prix du marché (la précision qu'il doit y procéder 'par tous moyens' a été abandonnée). Ce n'est que dans le cas où cette recherche ne conduit pas à une solution, qu'il peut appliquer le § 4 en invitant les soumissionnaires à préciser leur intention réelle. Les demandes de justification visées à l'article 98 ne peuvent pour ce faire, être prises en considération puisque cet article mentionne que l'article 21 doit être appliqué en premier lieu.

Selon le paragraphe 1er, alinéa 3, lorsqu'aucune précision n'est apportée à la suite d'une telle invitation ou que la précision est jugée inacceptable par le pouvoir adjudicateur, ce dernier procède à la rectification des erreurs selon ses propres constatations. En cas d'impossibilité, le pouvoir adjudicateur peut, comme dans l'arrêté royal du 10 janvier 1996, décider que les prix unitaires font foi ou écarter l'offre comme irrégulière. Ce dernier choix doit être motivé au cas par cas par le pouvoir adjudicateur, en fonction des spécificités de chaque dossier. Ainsi, le pouvoir adjudicateur pourrait accepter une offre même s'il est impossible d'y rectifier des erreurs matérielles ou des erreurs dans les opérations arithmétiques vu que la précision du soumissionnaire est inacceptable ou qu'aucune précision n'a été donnée, lorsque l'erreur concerne le prix d'un poste négligeable n'ayant en tout état de cause pas d'incidence sur le classement et/ou la comparabilité des offres et que la non-rectification de cette erreur ne met pas en péril l'égalité des soumissionnaires.

Le paragraphe 2 est une nouvelle disposition qui traite de la correction des offres en fonction des erreurs dans les opérations arithmétiques ou des erreurs purement matérielles que le pouvoir adjudicateur ou un soumissionnaire découvre dans les documents du marché, matière qui n'est pas réglée par l'arrêté royal du 10 janvier 1996. Ces corrections permettent que l'attribution se fasse sur une base aussi correcte que possible, afin d'améliorer la comparabilité des offres et de ne pas mettre en cause le traitement égal des soumissionnaires. Le paragraphe 3, relatif à la rectification des erreurs effectuée directement dans des offres établies par des moyens électroniques, correspond à l'alinéa 4 de l'article 99 de l'arrêté royal du 10 janvier 1996.

Le paragraphe 4 prévoit que le pouvoir adjudicateur peut inviter les soumissionnaires à préciser et à compléter la teneur de leur offre.

Cette disposition n'est actuellement applicable, en vertu de l'article 103, alinéa 6, de l'arrêté royal du 10 janvier 1996, qu'en appel d'offres. Le présent projet étend cette faculté à l'adjudication. Il convient de rappeler que cette faculté ne peut cependant conduire à des abus, ni avoir pour effet de modifier les offres remises. En outre, les contacts avec les soumissionnaires ne peuvent pas conduire à des négociations, celles-ci étant interdites dans ces procédures.

Art. 96.Cet article s'applique en adjudication. Il correspond à l'article 100 de l'arrêté royal du 10 janvier 1996 mais ses dispositions sont adaptées afin de mettre les diverses opérations dans un ordre plus logique et dès lors d'améliorer la lisibilité du texte.

En outre, son application est étendue à l'inventaire des marchés de fournitures et de services.

La première opération, précisée dans le paragraphe 2, porte sur la correction définitive des quantités effectuée par le pouvoir adjudicateur, lorsqu'un soumissionnaire a corrigé la quantité d'un ou plusieurs postes du métré récapitulatif ou de l'inventaire.

Le deuxième alinéa du paragraphe 2 correspond à l'article 84, § 2, alinéa 3, 1°, de l'arrêté royal du 10 janvier 1996. Il précise que pour le soumissionnaire qui a proposé une réduction, le prix total correspondant à la quantité ainsi réduite devient forfaitaire, à condition que et dans la mesure où le pouvoir adjudicateur accepte cette correction. Ce caractère forfaitaire peut constituer un avantage dans le chef du soumissionnaire concerné puisqu'il sera le seul à bénéficier de la réduction de la quantité, et donc d'un prix final réduit pour le classement de son offre. Toutefois, ce soumissionnaire supportera également seul le risque lié à son éventuelle sous-estimation de la quantité du poste réduit, puisqu'il devra dans ce cas exécuter la quantité réelle contre un prix devenu forfaitaire.

La deuxième opération, précisée dans le paragraphe 3, porte sur le calcul du prix d'un poste du métré récapitulatif ou de l'inventaire pour lequel un soumissionnaire n'a indiqué aucun prix. Dans ce cas, si le pouvoir adjudicateur n'écarte pas l'offre comme étant irrégulière pour cette raison, la formule prévue au paragraphe 3 doit être appliquée. Cette disposition correspond à celle de l'article 100, § 4, de l'arrêté royal du 10 janvier 1996 mais vu que la formule du paragraphe 2 du même article vise une autre hypothèse et est peu adaptée au problème ici traité, une formule adéquate est désormais prévue.

Dans le dernier alinéa du paragraphe 3, le texte précise que pour le calcul des valeurs L et X, le pouvoir adjudicateur peut ne pas tenir compte des offres dans lesquelles le prix offert pour le poste concerné est anormal, et ce afin d'éviter qu'un tel prix influence indûment la moyenne.

La troisième opération, précisée dans le paragraphe 4, porte sur le calcul des postes omis par le pouvoir adjudicateur dans le métré récapitulatif ou dans l'inventaire et qui ont été corrigés conformément aux articles 82, § 2, ou 83, § 2.

Une disposition a été insérée à la fin du paragraphe 4 en remplacement de la disposition in fine de l'article 100, § 2, de l'arrêté royal du 10 janvier 1996. Désormais, le texte précise uniquement que si aucun soumissionnaire n'a proposé de prix normal pour un tel poste omis, le pouvoir adjudicateur peut attribuer le marché sans tenir compte de ce poste. S'il y a lieu, les prestations relatives aux postes omis pourront être attribuées à l'adjudicataire en cours d'exécution conformément à l'article 53, § 2, 2°, ou 4°, a) et b), de la loi.

Le paragraphe 5 correspond aux dispositions de l'article 100, § 1er, 2°, de l'arrêté royal du 10 janvier 1996 portant uniquement sur le classement des offres.

Le paragraphe 6 précise que seules les corrections proposées par des soumissionnaires sélectionnés sont prises en considération, que ceux-ci aient déposé une offre régulière ou non. Il s'agit d'une nouvelle condition destinée à appliquer les mêmes règles aux procédures ouvertes et restreintes, le caractère régulier des offres n'ayant dans ce cas aucun impact.

Art. 97.Cet article, qui correspond à l'article 102 de l'arrêté royal du 10 janvier 1996, concerne la vérification par le pouvoir adjudicateur des erreurs et omissions du métré récapitulatif ou de l'inventaire d'un marché passé en appel d'offres. Le commentaire de l'article 96, à l'exception du paragraphe 5, vaut mutatis mutandis pour le présent article.

Art. 98.Cet article, qui reformule les dispositions des paragraphes 3 à 5 de l'article 98 de l'arrêté royal du 10 janvier 1996, s'applique à la vérification des prix anormalement bas ou élevés. Il se rattache aux dispositions en matière de vérification des prix de l'article 21 et renvoie plus particulièrement à son paragraphe 3.

Le paragraphe 1er constitue le régime général pour l'ensemble des marchés, y compris lorsque le paragraphe 2 est applicable. Il précise que la vérification s'effectue après la correction par le pouvoir adjudicateur des éventuelles erreurs dans les opérations arithmétiques et des erreurs purement matérielles. La vérification ne peut donc en aucun cas intervenir avant que cette correction soit effectuée.

Le paragraphe 2 reprend le texte du paragraphe 4 de l'article 98 de l'arrêté royal du 10 janvier 1996. Il contient un régime spécifique de vérification du montant total de l'offre pour des marchés de travaux passés par adjudication lorsque les offres reçues répondent à certaines conditions. Les documents du marché peuvent désormais rendre ce paragraphe applicable à l'appel d'offres et également aux marchés de fournitures et de services.

Le paragraphe 1er reste applicable, que les conditions du paragraphe 2 soient ou non remplies. Par exemple, il se pourrait qu'un prix unitaire dans une offre présente un caractère apparemment anormalement bas, ce qui fonderait une demande de justification sur la base du paragraphe 1er.

Quant au paragraphe 3, il reprend partiellement le paragraphe 5 de l'article 98 de l'arrêté royal du 10 janvier 1996, qui prévoit l'information de la Commission d'agréation lorsqu'une offre présentée pour un marché de travaux a été écartée en raison du caractère anormal de son prix. Section 8. - Attribution du marché

Art. 99.Cet article s'applique à la désignation de l'adjudicataire en adjudication. Il correspond en substance à l'article 101 de l'arrêté royal du 10 janvier 1996.

L'indication des offres de base au premier alinéa du paragraphe 2 ne porte pas préjudice au fait que, pour les variantes facultatives, une offre de base ne doive pas nécessairement être introduite aux termes de l'article 9, § 1er, 2°.

Une précision a cependant été apportée à l'alinéa 2 du paragraphe 2, relatif à la prise en considération des options. En cas d'options obligatoires, celles-ci interviennent également dans l'établissement du classement unique déterminant l'offre la plus basse même si le pouvoir adjudicateur décide, conformément à l'article 10, § 3, de ne pas lever ces options obligatoires. Par contre, les options libres, présentées à l'initiative des soumissionnaires ne peuvent avoir aucune répercussion sur le classement, aucun supplément ou autre contrepartie ne pouvant être attaché à leur présentation comme le précise l'article 10, § 2, du projet. Lorsque le soumissionnaire a agi en contradiction avec cette disposition, l'option libre n'est pas prise en considération pour autant que ce soit possible, à défaut de quoi l'offre est irrégulière.

Le quatrième alinéa du paragraphe 2 apporte des clarifications à propos du choix de l'adjudicataire lorsque des soumissionnaires ont proposé des rabais en cas de réunion de plusieurs lots. Une nouveauté est que l'offre la plus basse n'est pas uniquement déterminée par le groupement de lots dont le montant est le plus bas mais aussi par l'influence sur le prix total du marché des différentes propositions de rabais par groupement.

Lorsque, en application de l'article 63, § 4, alinéa 1er, 2°, le pouvoir adjudicateur a fixé des niveaux d'exigences minimales en matière de sélection en cas d'attribution de plusieurs lots à un même soumissionnaire, il y a lieu de procéder comme suit : l'offre la plus basse doit d'abord être déterminée et ce n'est qu'ensuite que le pouvoir adjudicateur vérifiera si le niveau minimal d'exigences est atteint. Cette vérification pourrait influer sur la détermination de l'offre la plus basse car seuls les lots pour lesquels tel soumissionnaire satisfait à ce niveau minimal pourront lui être attribués. Dans ce cas, le pouvoir adjudicateur tiendra compte de l'ordre de préférence éventuellement indiqué dans l'offre en application de l'article 99, § 2, alinéa 2, et en l'absence d'un tel ordre, il sera procédé à un tirage au sort entre ces lots.

Le paragraphe 3 traite de l'hypothèse dans laquelle plusieurs soumissionnaires ont remis le même prix le plus bas. Un certain nombre de dispositions du projet sont applicables lorsque le pouvoir adjudicateur choisit de demander aux soumissionnaires concernés de revoir le prix de leur offre. Il s'agit en effet d'un stade de la procédure où la transparence doit également être assurée. Ces articles concernent notamment les modalités de réception et d'ouverture de ces offres ainsi que la fixation du délai d'engagement des soumissionnaires.

Le dernier alinéa du paragraphe 3 traite du tirage au sort en cas de maintien de la parité des prix de deux offres après une demande de rabais. Il est désormais précisé qu'un procès-verbal de ce tirage au sort est dressé conformément à l'article 92.

Art. 100.Cet article s'applique à la désignation de l'adjudicataire en appel d'offres. Il correspond partiellement à l'article 103 de l'arrêté royal du 10 janvier 1996.

Il est dorénavant précisé au paragraphe 2 que lorsque des variantes obligatoires ou facultatives sont prévues, un classement unique des offres de base et des offres relatives à ces variantes est établi afin de déterminer l'offre économiquement la plus avantageuse. Les documents du marché peuvent contenir une disposition contraire en ce sens que le pouvoir adjudicateur pourrait ne pas faire intervenir une variante déterminée dans le classement.

La mention des offres de base au premier alinéa du paragraphe 2 ne porte pas préjudice au fait qu'aux termes de l'article 9, § 1er, 2°, traitant des variantes facultatives, une offre de base ne doit pas nécessairement être introduite.

En ce qui concerne les variantes libres, si elles peuvent être proposées conformément à l'article 9 du présent projet, le pouvoir adjudicateur doit décider quelles sont celles qu'il ne retient pas. La motivation y afférente ne s'appuie pas sur la régularité ni sur l'appréciation des critères d'attribution mais sur d'autres motifs légaux et concrets. Si, par exemple, les critères d'attribution ne tiennent pas compte d'éléments tels que l'intégration esthétique dans l'environnement, la mobilité ou l'infrastructure existante, la présentation d'une variante libre pourrait entraîner des difficultés inacceptables pour le pouvoir adjudicateur. Les variantes libres retenues sont reprises dans le classement unique.

Le troisième alinéa du paragraphe 2 traite du sort des options obligatoires et libres. Il ne nécessite aucun commentaire.

Le quatrième alinéa du paragraphe 2 précise le choix de l'adjudicataire lorsque plusieurs soumissionnaires ont proposé une amélioration de leur offre pour certains groupements de lots. Une nouveauté est que l'offre économiquement la plus avantageuse n'est pas uniquement déterminée par le groupement de lots économiquement le plus avantageux, mais aussi par l'ensemble de tous les lots économiquement le plus avantageux. Le but poursuivi par cette disposition est en effet de permettre de retenir la combinaison économiquement la plus avantageuse du point de vue du pouvoir adjudicateur, qu'il s'agisse d'un groupement de lots ou de lots individuels.

Par ailleurs, le commentaire relatif au tirage au sort mentionné à l'article 99, § 3, est applicable mutatis mutandis à la procédure d'appel d'offres dans le cas où plusieurs offres sont considérées comme équivalentes.

D'autres dispositions contenues dans l'article 103 de l'arrêté royal du 10 janvier 1996 ne sont pas reprises dans le présent article : - celles des alinéas 2 et 3, relatives à la pondération des critères d'attribution ou à leur classement dans l'ordre décroissant d'importance ou à leur valeur égale, désormais mentionnées à l'article 25 de la loi; - celles de ces mêmes alinéas prévoyant une exception pour la rémunération de certains services réglés par des dispositions législatives, réglementaires ou administratives, qui est supprimée, étant désormais dépourvue d'objet. Ainsi, par exemple, la norme déontologique n° 2 qui reprenait un barème des honoraires d'architecte n'est plus applicable; - celles de l'alinéa 4, à propos de la prise en compte des diverses formes de variantes, matière désormais traitée pour partie à l'article 9 du projet; - celles de l'alinéa 6 permettant que le pouvoir adjudicateur prenne contact avec les soumissionnaires dans le seul but de faire préciser ou compléter la teneur de leur offre sans la modifier, prévue désormais à l'article 95, § 4. Section 9. - Conclusion du marché

Art. 101.Cet article correspond à l'article 105 de l'arrêté royal du 10 janvier 1996.

Le fait que la conclusion du marché ne peut être affectée d'aucune réserve s'applique évidemment sans préjudice des conditions prévues aux articles 32 et 37 de la loi.

Parmi les modes de transmission mentionnés à l'alinéa 2 du présent article permettant la notification de l'engagement contractuel, l'envoi par télégramme ou par télex a été supprimé, ces modes n'étant plus utilisés. Le télécopieur fait partie des moyens électroniques mais la mention simultanée de ces deux termes est néanmoins conservée pour éviter toute discussion

Art. 102.Cet article reprend en substance, tout en le précisant, le texte de l'article 106 de l'arrêté royal du 10 janvier 1996. Il s'applique en adjudication. Il traite du dépassement du délai de validité des offres. Dans ce cas en effet, le pouvoir adjudicateur peut soit renoncer à attribuer le marché, soit refaire la procédure, conformément à l'article 35 de la loi. Le pouvoir adjudicateur peut aussi ne pas faire application à ce stade de l'article 35 de la loi et décider de poursuivre la procédure telle que celle-ci est déterminée dans le présent article 102. Ceci ne porte cependant pas préjudice à la faculté de faire usage dudit article 35 à un stade ultérieur de la procédure.

En cas d'expiration du délai de validité des offres, le pouvoir adjudicateur peut demander par écrit au soumissionnaire ayant remis l'offre régulière la plus basse s'il consent au maintien de celle-ci.

Si ce dernier y consent par écrit et sans réserve, le pouvoir adjudicateur procède à l'attribution puis à la conclusion du marché.

La notion de « sans réserve » signifie que toute modification de l'offre est exclue.

Si ce soumissionnaire ne consent au maintien de son offre que moyennant un supplément de prix justifié par des circonstances postérieures à l'ouverture des offres - justification que le pouvoir adjudicateur doit vérifier - le marché lui est attribué pour autant que son offre reste la moins disante.

L'alinéa 4, qui correspond en partie à l'alinéa 3 de l'article 106 précité, a été précisé. Il s'applique dans les hypothèses suivantes : - le soumissionnaire ne consent pas au maintien de son offre. Dans ce cas, il se met définitivement hors jeu; - il n'y consent que moyennant un supplément de prix non justifié; - il n'y consent que moyennant un supplément justifié ayant pour conséquence que son offre n'est plus la moins disante.

Dans ces hypothèses, le pouvoir adjudicateur a le choix, comme dans l'arrêté royal du 10 janvier 1996 : - soit de s'adresser successivement aux autres soumissionnaires réguliers selon l'ordre du classement, en procédant de la même façon qu'à l'égard du soumissionnaire ayant remis l'offre initiale la moins disante; - soit de demander à tous les autres soumissionnaires réguliers de revoir le prix de leur offre. Les nouveaux prix éventuellement présentés par ces soumissionnaires ne doivent pas être justifiés au regard de circonstances survenues postérieurement à l'ouverture des offres. En outre, et il s'agit d'un élément nouveau, le soumissionnaire qui a remis initialement l'offre régulière la plus basse et qui n'a pas refusé le maintien de son offre, participe également à ce nouveau tour, ne fût-ce que par le biais du supplément de prix initial qu'il avait demandé, que ce supplément ait été justifié ou non.

Le choix initial entre les deux hypothèses doit être motivé au cas par cas par le pouvoir adjudicateur, en fonction des spécificités de chaque dossier. La première solution est notamment appropriée lorsque les prix du soumissionnaire classé premier et ceux du soumissionnaire classé deuxième sont fort proches. Quand l'écart entre leurs prix est plus important, il sera préférable d'opter pour la deuxième solution afin de remettre l'ensemble des soumissionnaires en concurrence. Le choix initial par le pouvoir adjudicateur de la première hypothèse ne l'empêche pas de passer à la seconde en temps utile.

Un certain nombre de dispositions du projet sont applicables lorsque le pouvoir adjudicateur choisit de demander à tous les autres soumissionnaires réguliers de revoir le prix de leur offre. Il s'agit en effet à nouveau d'un stade de la procédure pour lequel la transparence nécessaire doit être préservée.

Art. 103.Cet article traite du dépassement du délai de validité des offres en appel d'offres. Il reprend en substance, tout en le précisant dans le même sens que l'article précédent, le texte de l'article 107 de l'arrêté royal du 10 janvier 1996. Il est donc renvoyé mutatis mutandis au commentaire relatif à l'article 102. CHAPITRE 7. - Attribution en procédure négociée Section 1re. - Seuils spécifiques

Art. 104.Les paragraphes 1er et 2 de cet article reprennent en les adaptant des dispositions de l'article 108 de l'arrêté royal du 10 janvier 1996.

Le paragraphe 1er fixe les différents montants ne pouvant être dépassés pour les marchés à passer dans certains cas de procédure négociée sans publicité. Les montants mentionnés au paragraphe 1er se rapportent non pas à un montant estimé mais à la dépense à approuver pour le marché considéré au moment de son attribution.

Le paragraphe 1er fixe au seuil européen, soit actuellement 400.000 euros, le montant pour : - les services financiers; - les services de recherche et développement.

Pour ces catégories spécifiques de services, le montant intermédiaire de 270.000 euros fixé dans l'arrêté royal du 10 janvier 1996 n'est en effet pas repris, la différence ne se révélant plus significative par rapport au seuil européen.

Le montant de 400.000 euros s'applique également à tous les services de l'annexe II, B, de la loi et non plus seulement aux services juridiques.

Le motif en est que tous ces services bénéficient d'un régime particulier plus souple dans la Directive et qu'il est en outre parfois difficile d'organiser une mise en concurrence effective par le biais d'une publicité eu égard aux spécificités de certaines prestations.

Le 2° prévoit un montant de 170.000 euros pour les marchés de travaux et de fournitures. Ce montant s'applique également pour les marchés de services lorsque ces derniers ne sont pas visés au 1°.

Le 3° permet la passation par procédure négociée sans publicité des lots d'un marché de travaux, de fournitures ou de services lorsque le montant estimé du marché ne dépasse pas le seuil européen fixé à l'article 32, que chaque lot ne dépasse pas 60.000 euros et que le montant cumulé des lots ainsi passés par procédure négociée n'est pas supérieur à vingt pour cent du montant estimé du marché. Cette disposition s'inspire des modalités prévues à l'article 33 du présent projet. Elle n'était auparavant applicable qu'aux marchés de travaux et de services. L'intention est d'introduire une certaine souplesse en permettant la passation de ces lots de valeur réduite par procédure négociée sans publicité. Ce système contribue en outre à permettre la participation directe de petites et moyennes entreprises aux marchés publics.

Le 4° précise que la dépense à approuver pour les marchés constatés par une facture acceptée ne peut dépasser 17.000 euros.

Il est à noter que la dépense à approuver doit être inférieure aux montants repris ci-dessus, alors que dans la réglementation actuellement en vigueur, ces montants peuvent être atteints.

Il convient ici de rappeler que pour les marchés dont le montant estimé n'atteint pas le seuil européen et pour les marchés de services visés à l'annexe II, B, de la loi, quel que soit le montant, la nouvelle procédure négociée directe avec publicité peut être utilisée, sans que cela constitue une obligation. Il en résulte que la procédure négociée avec publicité en deux phases peut également être utilisée.

Par souci de cohérence, le paragraphe 2 précise que l'estimation de ces montants doit être effectuée selon les règles prévues aux articles 24 à 28 du projet. Il est à noter que la dépense à approuver doit s'apprécier au moment de l'attribution du marché. Il n'est évidemment pas tenu compte d'une augmentation ultérieure de la dépense suite à l'éventuelle application d'une formule de révision de prix ou à une modification du marché. Section 2. - Déroulement et conclusion

Art. 105.Cet article reprend dans son paragraphe 1er, en l'adaptant, l'article 122, alinéas 4 et 5, de l'arrêté royal du 10 janvier 1996.

Il détermine dans son premier alinéa les dispositions qui ne sont pas applicables à la procédure négociée sans publicité, sauf disposition contraire dans les documents du marché.

Il s'agit en premier lieu des articles 5, 56, 57, 59 et 62 du projet.

Les articles 5 et 56 déterminent les règles à respecter lorsque des moyens électroniques sont utilisés. Le but est en effet de permettre dans le cadre de cette procédure non formalisée l'utilisation des moyens de communication les plus souples, notamment le courrier électronique et la télécopie. L'article 57 contient des modalités d'introduction des demandes de participation et des offres, dont le respect strict ne s'impose pas en cas de procédure négociée sans publicité. Il en va de même de l'article 59 reprenant le principe de la remise d'une seule demande de participation et d'une seule offre.

En vue d'éviter tout formalisme excessif, il s'agit également du chapitre 5 relatif au droit d'accès et à la sélection qualitative, à l'exception toutefois des articles 66, § § 1er et 2, 5°, et 67 qui, eux, sont applicables. L'article 66, § 1er traite des cas d'exclusion qui sont d'application dans toutes les procédures de passation conformément à l'article 20, alinéa 2, de la loi. Quant aux articles 66, § 2, 5°, et 67, leur application correspond au maintien du régime de l'arrêté royal du 10 janvier 1996.

Le paragraphe 2 prévoit que l'article 62 traitant du délai d'engagement n'est pas applicable aux marchés passés par procédure négociée avec publicité, sauf disposition contraire dans les documents du marché.

En outre, le chapitre 5 n'est pas d'application en procédure négociée vu que celui-ci concerne d'autres procédures. Par contre, certaines dispositions du chapitre 8 peuvent s'appliquer à cette procédure (marché de promotion, enchère électronique, accord-cadre).

Par ailleurs, il convient de rappeler que, dans le cadre d'une procédure négociée, le principe est que le pouvoir adjudicateur procède à une négociation. Il s'agit d'une règle de bonne administration. Dans certains cas cependant, une phase de négociation pourrait ne pas être utile, par exemple lorsque les offres remises répondent aux besoins et s'avèrent dès le départ suffisamment intéressantes du point de vue du pouvoir adjudicateur compte tenu des contraintes propres aux cas d'espèce et des enjeux s'y rapportant.

Art. 106.L'alinéa 1er de cet article prévoit l'obligation de la pondération lorsque plusieurs critères d'attribution sont prévus pour les marchés à passer par procédure négociée avec ou sans publicité et qui atteignent le seuil européen fixé à l'article 32. Il correspond à l'article 110bis de l'arrêté royal du 10 janvier 1996. Il peut être renvoyé au commentaire de l'article 25 dans l'exposé des motifs de la loi.

L'alinéa 2 mentionne les exceptions à la règle précitée. La première concerne les marchés de services visés à l'annexe II, B, de la loi. La seconde exception vise les différents cas de procédure négociée sans publicité dans lesquels un seul entrepreneur, fournisseur ou prestataire de services peut être consulté, la pondération n'ayant aucun sens dans ces hypothèses.

Art. 107.Le paragraphe 1er de cet article correspond à l'article 109 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996. Il oblige le pouvoir adjudicateur, lorsque le montant estimé atteint le seuil européen et que plusieurs concurrents sont consultés en procédure négociée sans publicité, à inviter par écrit et simultanément ceux-ci à présenter une offre. Cette invitation écrite comporte les éléments et informations mentionnés dans cet article. Le 4°, relatif à la mention du ou des critère(s) d'attribution, aborde les situations pouvant se présenter lorsque plusieurs critères d'attribution sont fixés.

L'indication d'une pondération est la règle générale, conformément à l'article 106, pour autant que la consultation de plusieurs concurrents soit possible. En cas d'impossibilité de pondérer, un ordre décroissant d'importance doit être mentionné.

L'intention n'est pas de priver les pouvoirs adjudicateurs de la possibilité de négocier les conditions du marché mais bien de renforcer la transparence en imposant la rédaction de documents du marché et l'indication d'informations permettant aux concurrents retenus de présenter une offre en connaissance de cause.

En vertu du paragraphe 2, le paragraphe 1er n'est pas applicable aux marchés de services visés à l'annexe II, B, de la loi.

Art. 108.Cet article est une disposition nouvelle qui précise que les négociations des offres remises ont pour but de rechercher la meilleure offre du point de vue du pouvoir adjudicateur. Il convient de souligner que contrairement à ce que prévoit la Directive 2004/18/CE en son article 30, 2, la Directive 2004/17/CE applicable dans les secteurs ici visés ne limite pas la faculté de négocier les conditions du marché, au seul contenu des offres dans le cas d'une procédure négociée avec publicité soumise à une publicité européenne préalable obligatoire même dans cette hypothèse, les conditions du marché préalablement fixées peuvent être adaptées au cours des négociations, dans le respect des principes énoncés à l'article 5 de la loi.

Art. 109.Cet article correspond en substance à celui de l'article 110, alinéa 1er, de l'arrêté royal du 10 janvier 1996, traitant des modes de conclusion d'un marché passé par procédure négociée. Le mode de conclusion par la correspondance en fonction des usages du commerce n'est cependant plus limité aux marchés dont le montant estimé est inférieur au seuil européen. La seule modification dans le texte s'explique par le fait qu'on a voulu distinguer d'une part les modes de conclusion des marchés et, d'autre part le système de constat par facture acceptée. CHAPITRE 8. - Marchés et procédures spécifiques et complémentaires Section 1re. - Marché de promotion de travaux

Sous-section 1re. - Dispositions générales Les articles 110 à 119 sont consacrés aux marchés de promotion de travaux. Il est également renvoyé au commentaire dans l'exposé des motifs des articles 3, 11°, et 28 de la loi.

L'arrêté royal du 10 janvier 1996 n'aborde la promotion de travaux que dans ses articles 18 et 19. Il a paru plus logique de regrouper dans le présent projet les dispositions équivalentes ainsi qu'une série de dispositions de l'arrêté royal du 26 septembre 1996 qui relèvent plutôt de la phase de passation que de celle de l'exécution du marché.

Art. 110.Cet article correspond pour l'essentiel à l'article 18 de l'arrêté royal du 10 janvier 1996 et prévoit les différentes modalités dans lesquelles peut s'inscrire une promotion, impliquant ou non le transfert de droits réels.

Art. 111.Cet article contient une disposition nouvelle destinée à préciser le régime applicable en cas de location par un pouvoir adjudicateur d'un ouvrage existant lorsque le bailleur est chargé par le locataire d'effectuer des travaux à cet ouvrage en vue soit de sa mise ou de son maintien dans un bon état locatif, soit d'aménagements spécifiques mineurs. L'attribution des travaux à un tiers par le bailleur ne doit être considérée ni comme un marché public de travaux, ni comme un marché public de promotion de travaux dans les trois hypothèses suivantes : - la mise en état locatif de l'ouvrage, qui incombe au bailleur suivant les dispositions du Code civil et qui porte par exemple sur le rafraîchissement des peintures, des recouvrements de sol de bureaux, la mise en conformité aux normes en matière d'incendie, les travaux d'assainissement en matière d'amiante, ... (ce qu'on appelle « travaux d'aménagement standard »); - les grosses réparations à l'ouvrage ne répondant pas aux besoins spécifiques du pouvoir adjudicateur, qu'elles interviennent au début ou à la fin du bail; - les aménagements spécifiques répondant aux besoins du pouvoir adjudicateur mais qui entraînent des frais accessoires par rapport au montant de la location (par exemple : un système d'alarme, un guichet spécifique, un réseau de cablâge informatique supplémentaire, ...).

Ces travaux ne peuvent, pour toute la durée de la location, atteindre cinq pour cent du montant de l'ensemble des loyers, hors indexation.

Cette dépense pourrait être effectuée au choix tant au cours d'une année déterminée que sur plusieurs années. Par contre, si ces travaux sont commandés directement par le pouvoir adjudicateur sans l'intermédiaire du bailleur, ceux-ci tombent dans le champ d'application de la réglementation relative aux marchés publics.

Il est précisé que la disposition n'est pas d'application lorsque le bailleur est lui-même un pouvoir adjudicateur. En effet, dans cette hypothèse, l'attribution des travaux constitue, dans tous les cas, un marché public.

Art. 112.Cet article reprend en le simplifiant le libellé des dispositions de l'article 19 de l'arrêté royal du 10 janvier 1996, traitant du droit d'accès et de la sélection qualitative. Il vise également le respect des exigences en matière d'agréation d'entrepreneurs de travaux. A cette fin, le promoteur pourra éventuellement invoquer l'article 72 concernant la capacité d'autres entités.

Sous-section 2. - Documents du marché

Art. 113.Cet article correspond à l'article 11 de l'arrêté royal du 26 septembre 1996. Il détermine les mentions minimales à indiquer dans les documents du marché.

Art. 114.Cet article reprend les dispositions de l'article 12, alinéas 1er et 3, de l'arrêté royal du 26 septembre 1996.

L'alinéa 2 précise que lorsque le pouvoir adjudicateur, propriétaire du terrain d'assiette, cède un droit de superficie, le promoteur ne bénéficie pas des droits prévus aux articles 5 et 6 de la loi du 10 janvier 1824Documents pertinents retrouvés type loi prom. 10/01/1824 pub. 03/06/2009 numac 2009000362 source service public federal interieur Loi sur le droit de superficie fermer sur le droit de superficie. Il en résulte que le promoteur ne peut démolir les bâtiments et autres ouvrages, ni arracher ou enlever les plantations. Le but de cette disposition est de permettre qu'à l'expiration du droit de superficie, par application du droit d'accession, les bâtiments, ouvrages et plantations deviennent la propriété du pouvoir adjudicateur sans que celui-ci soit tenu à aucune autre formalité, ni à aucun autre paiement, si ce n'est celui prévu le cas échéant dans les documents du marché conformément à l'article 118, alinéa 2.

Art. 115.Cet article correspond à l'article 13, § § 1er et 2, de l'arrêté royal du 26 septembre 1996. Il détermine les conditions de transfert éventuel du droit de propriété et d'octroi de droits réels sur les terrains servant d'assiette à l'ouvrage.

Art. 116.Cet article est identique à l'article 14, alinéa 1er, de l'arrêté royal du 26 septembre 1996.

Il précise ce que les documents du marché doivent contenir lorsque le pouvoir adjudicateur, propriétaire ou emphytéote du terrain d'assiette, met celui-ci à la disposition du promoteur pour y ériger un ouvrage destiné à être vendu ou loué à des tiers.

Il importe d'une part de protéger ces tiers en fixant les conditions de vente ou de location, notamment en ce qui concerne la détermination des prix ou des loyers. D'autre part, le pouvoir adjudicateur doit veiller à définir les tiers visés en fixant les conditions auxquelles ces tiers doivent répondre (par exemple, ne pas bénéficier de revenus dépassant un certain plafond, s'il s'agit de logements sociaux), soit en se réservant le droit de désigner nominativement au promoteur, les acquéreurs ou locataires dans un délai déterminé.

Art. 117.Cet article reprend en le simplifiant l'article 15, alinéa 1er, de l'arrêté royal du 26 septembre 1996. Au point 4° cependant, il est précisé qu'en cas d'acquisition dès la mise à disposition de l'ouvrage, le paiement peut s'effectuer dorénavant en un seul versement.

Art. 118.Cet article est identique à l'article 16 de l'arrêté royal du 26 septembre 1996.

Il vise à éviter la cession par le promoteur de droits réels au profit de tiers sans l'accord écrit et préalable du pouvoir adjudicateur, sur l'ouvrage et, le cas échéant, sur le terrain, si un transfert de propriété est prévu. Le pouvoir adjudicateur doit en effet veiller particulièrement au respect de la disposition contractuelle selon laquelle ces biens doivent lui être transmis en propriété, libres de tous droits quelconques.

Ces dispositions ne portent pas atteinte aux dispositions légales relatives aux privilèges et aux hypothèques légales. Par contre, le pouvoir adjudicateur peut parfaitement exiger du promoteur que le bien en cause ne soit grevé d'aucun privilège ou hypothèque conventionnelle lors de la conclusion du marché et ne pas contracter si cette condition n'est pas remplie. Il peut de même interdire l'octroi par le promoteur de toute hypothèque conventionnelle ou servitude sans son accord préalable et prévoir des sanctions en cas de non-respect de cet engagement par le promoteur.

Les dispositions de l'article 118 s'appliquent aussi bien en cas de transfert de propriété à terme qu'en cas d'existence d'une option d'achat.

Art. 119.Cet article est identique à l'article 17, alinéa 1er, de l'arrêté royal du 26 septembre 1996, traitant de la possibilité de prévoir dans les documents du marché la résiliation de plein droit en cas de destruction totale ou partielle de l'ouvrage. Section 2. - Système d'acquisition dynamique

Les articles 120 à 124 du projet sont nouveaux. Ils traitent du système d'acquisition dynamique dont il est question aux articles 3, 13°, et 29 de la loi. Il est dès lors également renvoyé à l'exposé des motifs. Le système d'acquisition dynamique est un processus électronique de mise en oeuvre d'une adjudication ouverte ou d'un appel d'offres ouvert. Il est limité dans le temps et n'est prévu que pour des fournitures et des services d'usage courant. Il s'agit par exemple d'acquisition de vêtements de travail, de chaussures de chantier, de véhicules,.... Il peut également s'agir de services de nettoyage, d'imprimerie, d'entretien de véhicules, .... De manière générale, il s'agit de biens ou de services susceptibles de figurer dans des catalogues.

Art. 120.Cet article contient les modalités de mise en place d'un système d'acquisition dynamique. Ces modalités portent sur la publication d'un avis de marché, la mention de différentes informations dans les documents du marché et sur l'accès à ces derniers.

Art. 121.Cet article précise que tout fournisseur ou prestataire de services peut à tout moment présenter une offre indicative afin d'être admis dans le système. Cet article détermine également le délai d'évaluation des offres indicatives et permet que celui-ci soit prolongé pour autant qu'une mise en concurrence ne soit pas lancée à ce moment. L'évaluation de l'offre comprend le contrôle des conditions de sélection ainsi que l'examen de la conformité aux conditions du marché.

L'admission ou le rejet d'une offre indicative fait l'objet d'une décision motivée. Le pouvoir adjudicateur en informe le participant dans les moindres délais. L'information du participant s'opère par voie électronique, conformément à l'article 5 du projet. En effet, celle-ci ne constitue pas une décision d'attribution de marché.

Art. 122.Cet article précise qu'avant d'effectuer une mise en concurrence conformément à l'article 123, un avis de marché simplifié doit être publié, tout au moins lorsque le marché de fournitures ou de services d'usage courant est soumis à une publicité européenne préalable obligatoire. Pour les marchés qui n'y sont pas soumis, comme notamment les marchés de services visés à l'annexe II, B, de la loi, le pouvoir adjudicateur est dispensé de cette publication supplémentaire.

Si la publication de l'avis simplifié conforme au modèle n° 6 prévu à l'annexe 4 entraîne le dépôt de nouvelles offres indicatives, le pouvoir adjudicateur ne peut consulter les participants avant d'avoir opéré la sélection des nouveaux venus et évalué toutes ces offres indicatives. Le but est de donner la possibilité à ces participants supplémentaires de prendre part à la passation du marché concerné.

Les offres indicatives existantes demeurent valables, sans préjudice de la possibilité, pour les participants déjà admis dans le système, d'éventuellement modifier leur offre indicative.

Art. 123.Cet article prévoit que chaque marché spécifique fait l'objet d'une mise en concurrence dans laquelle tous les participants admis dans le système sont invités à présenter une offre ferme, et ce dans un délai qui doit être suffisant. L'attribution a lieu sur la base du ou des critère(s) énoncé(s) dans l'avis de marché publié pour la mise en place du système, tels qu'éventuellement précisés dans l'invitation à présenter une offre.

Pour éviter des répétitions inutiles, il est prévu qu'une offre ferme peut se référer en tout ou en partie à une offre indicative déjà déposée, sauf si les documents du marché en disposent autrement.

Le système d'acquisition dynamique s'applique dans le cadre d'une procédure ouverte. En conséquence, les règles prévues par les chapitres 4 et 6, relatives respectivement au dépôt des offres et à l'attribution, sont applicables.

Art. 124.Cet article précise que la durée d'un système d'acquisition dynamique ne peut pas dépasser quatre ans à compter de la première mise en concurrence effectuée conformément à l'article 123, sauf dans des cas exceptionnels dûment justifiés et mentionnés dans les documents du marché, conformément à l'article 120, 2°. Une prolongation dans le cours ou à la fin du système n'est pas permise.

Un pouvoir adjudicateur pourrait toutefois mettre fin au système avant la date prévue.

Il prévoit en outre qu'aucun frais de dossier ne peut être mis à charge des fournisseurs ou prestataires de services à quelque stade que ce soit du système. Section 3. - Enchère électronique

Les articles 125 à 130 du projet sont nouveaux. Ils traitent de l'enchère électronique dont il est question aux articles 2, 14°, et 30 de la loi.

Tout en ayant soin d'établir des spécifications de manière précise comme le veut l'article 30 de la loi, les pouvoirs adjudicateurs veilleront à ne pas fixer des exigences trop faibles en termes de qualité à l'occasion de ce type d'enchère, car la recherche du prix le plus bas ne doit pas conduire à l'acquisition de produits bon marché de qualité non satisfaisante voire médiocre.

Dès lors, les pouvoirs adjudicateurs doivent préalablement bien évaluer l'usage des enchères électroniques.

Art. 125.Cet article ne permet d'utiliser l'enchère électronique que dans les procédures où le seul critère d'attribution est le prix car c'est en effet dans celles-ci que l'enchère sera appliquée de façon optimale. Bien que l'article 30 de la loi prévoie la possibilité de viser également la situation où plusieurs critères d'attribution sont fixés, il n'a cependant pas été opté au stade actuel pour cette solution en raison de la complexité de l'élaboration des dispositions à ce sujet. Sont dès lors concernées la procédure d'adjudication et, conformément à l'article 30 de la loi et pour autant que le prix soit le seul critère d'attribution, la procédure négociée dans les cas visés à l'article 53, § 2, 1°, e, et § 2, 1°, a, de la loi. Sous cette même condition, une enchère peut être utilisée lors de la remise en concurrence des participants à un accord-cadre et pour les marchés à passer dans le cadre d'un système d'acquisition dynamique. L'exclusion des cas de procédure négociée autres que ceux mentionnés précédemment s'explique par le fait que le mécanisme de l'enchère n'est en l'occurrence pas approprié.

Art. 126.Cet article impose au pouvoir adjudicateur qui souhaite se réserver le droit de recourir à une enchère électronique d'en faire mention dans l'avis de marché initial. L'alinéa 2 du même article précise les données qui doivent être entre autre, contenues dans les documents du marché, portant notamment sur les informations qui seront mises à disposition pendant l'enchère, sur les informations relatives au déroulement de celle-ci et sur le dispositif électronique utilisé.

Pour l'application de l'alinéa 2, 3°, en cas de non-respect des écarts minimaux exigés, le système avertira le soumissionnaire que son enchère n'est pas acceptée.

Art. 127.Cet article règle le choix des participants à l'enchère, ainsi que les mentions que doit contenir l'invitation. Seuls les soumissionnaires satisfaisant aux exigences en matière de sélection qualitative et ayant remis une offre régulière sont invités à participer à l'enchère et ce simultanément.

Pour ce qui concerne la possibilité de mettre en oeuvre la procédure en plusieurs phases successives, il y a lieu de souligner l'intérêt que peut présenter cette possibilité pour les participants, car ceux-ci disposent entre les phases du temps nécessaire pour consulter leurs fournisseurs et établir une nouvelle offre adaptée. Le pouvoir adjudicateur peut également mettre à profit cet intervalle afin de procéder à la vérification des prix offerts. Par ailleurs, la prévision de plusieurs phases permettra au pouvoir adjudicateur de recevoir des offres plus intéressantes que dans la phase précédente.

Art. 128.Le paragraphe 1er de cet article traite du mode d'introduction des enchères. L'utilisation obligatoire de la signature électronique pour chaque enchère n'est pas jugée opportune, car elle pourrait conduire à des difficultés techniques desquelles découlerait une impossibilité pour le soumissionnaire de présenter rapidement une nouvelle enchère. Dès lors, il est établi que le soumissionnaire est engagé par ses enchères lorsqu'elles sont introduites de la manière fixée dans les documents du marché et éventuellement dans l'invitation.

Le paragraphe 2 décrit le déroulement de l'enchère. Pendant toute la durée de l'enchère, ainsi que durant chacune des phases, le pouvoir adjudicateur doit informer instantanément et en permanence tous les soumissionnaires de leur classement. Dans les mêmes conditions, il peut annoncer le nombre de soumissionnaires participant à la phase d'enchère concernée mais sans cependant divulguer leur identité.

Lorsque les documents du marché le prévoient, le pouvoir adjudicateur peut également communiquer des informations concernant les prix remis.

Il est de l'essence même du processus itératif qu'un participant puisse déposer plusieurs enchères successives au cours d'une même phase.

En ce qui concerne l'interdiction de retrait des enchères, cette disposition a été prévue afin d'éviter toute spéculation de la part du soumissionnaire.

Art. 129.Cet article précise les trois modalités permettant de clôturer l'enchère, à savoir à une date et une heure fixées au préalable, ou lorsque de nouveaux prix répondant aux exigences relatives aux écarts minimaux ne sont plus reçus pendant un délai précisé au préalable, ou après qu'un nombre de phases d'enchère fixé préalablement a été réalisé. Ces modalités peuvent être combinées. Dès lors, il n'est pas obligatoire de mettre en oeuvre l'ensemble des phases initialement prévues si au terme d'un nombre inférieur de phases, le pouvoir adjudicateur estime que les phases ultérieures ne conduiront plus à la réception d'offres plus basses. Cette hypothèse n'est envisageable qu'à la condition qu'elle soit prévue dans l'invitation à participer à l'enchère et qu'un dernier délai soit prévu avant la clôture définitive de l'enchère.

Comme dans d'autres Etats membres (Grande-Bretagne, Danemark,...) et par exemple également la Norvège, le pouvoir adjudicateur peut aussi prévoir la possibilité de prolonger automatiquement le délai de l'enchère d'un délai déterminé au préalable (t1, par exemple 120 secondes), lorsque, pendant un certain délai précédant immédiatement la clôture de l'enchère (t2, par exemple 180 secondes), une offre gagnante est introduite. Cette possibilité pourra être répétée jusqu'à la clôture de l'enchère, c'est-à-dire lorsqu'aucune offre gagnante ne sera plus introduite pendant le délai t1. La possibilité d'utiliser ces prolongations et les délais établis (t1 et t2) seront mentionnés par le pouvoir adjudicateur dans l'invitation à participer à l'enchère.

Art. 130.Cet article traite de l'attribution du marché après la clôture de l'enchère électronique.

Il est souligné que toute négociation est en principe interdite à la suite des enchères, y compris en cas de procédure négociée. Ceci découle tant du texte que de l'esprit de la Directive puisque l'enchère est destinée à obtenir la meilleure offre finale et qu'une nouvelle négociation ultérieure remettrait en question l'objectif poursuivi. Une négociation sur le prix pourrait cependant être envisagée à la suite des enchères lorsque, en procédure négociée, plusieurs soumissionnaires ont proposé le même prix le plus bas.

Par contre, dans un cas similaire en adjudication, le pouvoir adjudicateur procède à un tirage au sort électronique selon les modalités qu'il détermine.

Le pouvoir adjudicateur doit conserver toutes les données relatives au déroulement de l'enchère, dans les conditions prévues à l'article 139. Section 4. - Concours de travaux

Art. 131.Cet article relatif au concours de travaux reprend en l'aménageant le texte de l'article 20 de l'arrêté royal du 10 janvier 1996.

Lorsque le pouvoir adjudicateur souhaite recourir à un concours de travaux, ce qui s'indique surtout en procédure d'appel d'offres, un jury doit être constitué. Un des membres au moins doit être choisi parmi les personnes étrangères au pouvoir adjudicateur. Le prescrit selon lequel ce membre ne peut pas non plus appartenir à une autre autorité publique a été supprimé, étant donné le champ d'application toujours plus large de la loi. Les membres du jury doivent présenter une compétence incontestable dans le domaine concerné et peuvent, par exemple, être des membres du personnel académique ou des représentants d'associations d'ingénieurs, d'architectes ou d'urbanistes. Pour garantir l'impartialité, le texte impose que les membres du jury soient totalement indépendants des participants potentiels. L'avis du jury n'est qu'indicatif en vue de l'attribution du marché, mais lie le pouvoir adjudicateur en vue de l'octroi des primes. L'objectif poursuivi est en effet de disposer d'un jury aidant le pouvoir adjudicateur à procéder à un choix en fonction de ses propres besoins et priorités.

Il n'est plus précisé au paragraphe 2, 2°, que les critères d'attribution doivent être pondérés. Une telle pondération est de toute façon obligatoire en règle générale pour les marchés de travaux atteignant le seuil fixé pour la publicité européenne.

Le pouvoir adjudicateur peut octroyer des primes ou des indemnités.

Les primes sont liées à un classement des offres et ne sont octroyées qu'aux offres classées, éventuellement de manière différenciée comme prévu dans les documents du marché. Les indemnités sont indépendantes de tout classement et sont en principe octroyées forfaitairement à tous les soumissionnaires, à moins que le pouvoir adjudicateur ne juge pas leurs offres satisfaisantes.

Le concours de travaux ne doit pas être confondu avec le concours de projets dont il est question ci-après aux articles 132 à 137 et qui ne vise que l'acquisition d'un plan ou d'un projet ou le choix de l'auteur de projet tout en pouvant déboucher sur l'attribution d'un marché de services. Section 5. - Concours de projets

Cette section reprend sous une forme modifiée le chapitre III du titre III de l'arrêté royal du 10 janvier 1996. Les modifications se retrouvent à l'article 132, alinéa 2, et à l'article 137, § 2, dernier alinéa, et § 3.

Sous-section 1re. - Conditions d'application et jury

Art. 132.Cet article précise que le concours conduit soit au choix d'un ou plusieurs projet(s) gagnant(s), soit à ce choix accompagné de la passation d'un marché de services par une procédure négociée avec les lauréats conformément à l'article 53, § 2, 5°, de la loi. Dans le premier cas par contre, le concours se clôturera par ledit choix, sans passation ultérieure d'un marché de services avec un des lauréats.

L'alinéa 2 de l'article 132 précise par ailleurs que le mot « projet » peut aussi se rapporter à celui d'« auteur de projet pour un projet déterminé ». En effet, en cas de concours de projets, le projet visé ne doit pas nécessairement être élaboré. Il peut ne consister qu'en une ébauche qui sera évaluée sur la base des critères d'évaluation préétablis, portant entre autres sur la philosophie, les idées, la personnalité et la vision architecturale de l'auteur.

Art. 133.Le paragraphe 1er de cet article fixe les règles applicables quant à la participation, à la sélection des candidats et à l'évaluation des projets. Vu le caractère spécifique de cette procédure, les critères d'évaluation ne doivent pas obligatoirement être pondérés.

En ce qui concerne la sélection, le point 3° renvoie aux prescriptions de l'article 63, § 1er. Cela implique que les articles 64 et 65 s'appliquent également, ainsi que les articles 66 et 69 traitant du droit d'accès. Les critères de sélection qualitative ne sont cependant pas limités par les articles 72 et 74 à 78. Il suffit que ces critères soient clairs et non discriminatoires.

Vu le caractère spécifique de cette procédure, les critères d'évaluation visés au point 5° ne doivent pas obligatoirement être pondérés.

Le paragraphe 2 règle la composition du jury et les modalités relatives à son intervention. Il est à noter que les mêmes modifications qu'à l'article 131, § 2, du présent projet ont été apportées quant à la composition du jury. Afin de garantir l'impartialité, le texte précise que les membres du jury doivent être complètement indépendants des participants potentiels. Les documents du concours précisent si le jury dispose d'un pouvoir d'avis ou de décision. Le pouvoir de décision doit être interprété en ce sens qu'il engage le pouvoir adjudicateur. En tout état de cause, le jury doit motiver son avis ou sa décision.

En toute hypothèse, le pouvoir adjudicateur n'est nullement tenu d'attribuer un marché de services faisant suite à un concours de projets, même lorsqu'un tel marché avait été envisagé dans les conditions du concours.

Le paragraphe 3 traite des primes éventuellement allouées aux participants dont les projets sont les mieux classés, ainsi que des indemnités éventuellement payées aux participants. Il est renvoyé à ce propos à l'avant-dernier alinéa du commentaire de l'article 131.

Enfin, le paragraphe 4 impose que les documents du marché déterminent de façon précise les droits respectifs sur la propriété des projets et l'utilisation de ceux-ci.

Art. 134.Cette disposition règle l'intervention du jury et correspond pour l'essentiel à l'article 62, § 2, 3° et 6°, de l'arrêté royal du 10 janvier 1996.

L'alinéa 1er maintient la règle de l'anonymat pour les concours soumis à une publicité européenne préalable obligatoire. Dans ce cas, les projets doivent être présentés au jury de manière anonyme. L'anonymat doit être respecté jusqu'à ce que la décision ou l'avis du jury, selon le cas, soit connu. Pour les concours non soumis à une publicité européenne préalable, la règle de l'anonymat n'est plus obligatoire étant donné qu'elle alourdit la procédure et n'est pas nécessairement une garantie d'objectivité.

L'alinéa 2 interdit au jury de prendre connaissance du contenu des projets avant l'expiration du délai de remise des projets, en vue de respecter l'égalité de traitement des participants.

En vertu des alinéas 3 et 4, les projets sont examinés par le jury sur la base des critères d'évaluation et le choix motivé est consigné dans un procès-verbal. Selon les alinéas 5 et 6, si des éclaircissements sont nécessaires, les participants peuvent être invités à répondre aux remarques et questions consignées dans ledit procès-verbal et ce dialogue fait à son tour l'objet d'un procès-verbal complet.

Sous-section 2. - Estimation et publicité

Art. 135.Cet article clarifie le mode d'estimation d'un concours de projets.

A moins que l'avis de concours n'exclue la passation ultérieure d'un marché de services, l'estimation comprend également la valeur estimée de ce marché. Par ailleurs, les règles d'estimation du chapitre 2, en particulier les articles 24 et 27, § § 1er, 2 et 4, s'appliquent, de manière telle que l'estimation doit également inclure les primes et indemnités éventuelles.

Art. 136.Cet article correspond à l'article 63 de l'arrêté royal du 10 janvier 1996. La suppression des répétitions inutiles de dispositions d'application générale a toutefois permis de le simplifier. Les concours de projets sont uniquement soumis aux règles de publicité du présent article ainsi que des articles 29 à 31 et 137.

Lorsque le montant estimé du concours atteint le seuil fixé à l'article 32 et que le concours porte exclusivement ou majoritairement sur des services visés l'annexe II, A, de la loi, il fait l'objet d'une publicité européenne. Dans les autres cas, le concours fait l'objet d'une publicité belge.

Art. 137.Cette disposition correspond à l'article 64 de l'arrêté royal du 10 janvier 1996 mais elle est simplifiée par la suppression de la répétition superflue de dispositions d'application générale.

Elle impose la publication d'un avis sur les résultats du concours si le concours de projets est soumis à une publicité européenne préalable obligatoire ou qui concerne des services visés à l'annexe II, B, de la loi atteignant le seuil européen. L'alinéa 3 est nouveau et précise, comme l'article 41, § 3, que certaines informations sur les résultats du concours ne sont pas communiquées lorsque l'une ou l'autre des circonstances y mentionnées sont rencontrées. CHAPITRE 9. - Dispositions finales

Art. 138.Cet article reprend partiellement les dispositions de l'article 122 de l'arrêté royal du 10 janvier 1996. Il a pour objet de permettre de rencontrer les obligations statistiques résultant des Directives européennes et des actes internationaux en matière de marchés publics. Contrairement à l'article 122 précité, la présente disposition limite son champ d'application aux marchés attribués qui sont soumis à l'application de la loi et du présent arrêté.

Une concertation avec les autorités régionales est en outre prévue. Ce type de concertation n'est pas prescrit par la loi spéciale du 8 août 1980 de réformes institutionnelles, ni dans quelconque autre texte.

Sur ce point, il convient de préciser que la concertation dont question tend à permettre une coopération plus étroite entre ces différentes autorités et d'éviter ainsi la duplication de certaines collectes de données.

Même si l'article 11 de la loi n'est pas mentionné dans la présente disposition, il est cependant évident que l'obligation en matière de confidentialité vaut tout autant pour les informations communiquées dans le cadre de l'élaboration des statistiques.

Art. 139.Cet article est une disposition nouvelle fixant le délai minimum de conservation des documents du marché. Il est sans préjudice du respect d'un délai de conservation plus long qui s'appliquerait pour certains marchés, par exemple dans le cadre de la responsabilité décennale pour les marchés de travaux, ou qui résulteraient d'une autre réglementation.

Art. 140.Cet article prévoit que l'entrée en vigueur du présent projet sera précisée dans un autre arrêté royal.

Art. 141.Cet article précise quels sont les ministres chargés de l'exécution de cet arrêté.

J'ai l'honneur d'être, Sire, de votre Majesté, le très respectueux et très fidèle serviteur, Le Premier Ministre, E. DI RUPO Le Ministre de l'Economie, J. VANDE LANOTTE Le Ministre des Entreprises publiques, P. MAGNETTE Le Ministre de la Simplification administrative, O. CHASTEL

AVIS 50.198/1 DU 20 OCTOBRE 2011 DE LA SECTION DE LEGISLATION DU CONSEIL D'ETAT Le Conseil d'Etat, section de législation, première chambre, saisi par le Premier Ministre, le 16 août 2011, d'une demande d'avis, dans un délai de trente jours, prorogé jusqu'au 28 octobre 2011, sur un projet d'arrêté royal relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs spéciaux', a donné l'avis suivant : 1. En application de l'article 84, § 3, alinéa 1er, des lois sur le Conseil d'Etat, coordonnées le 12 janvier 1973, la section de législation a fait porter son examen essentiellement sur la compétence de l'auteur de l'acte, le fondement juridique et l'accomplissement des formalités prescrites. Observation préliminaire 2. Compte tenu du moment où le présent avis est donné, le Conseil d'Etat attire l'attention sur le fait qu'en raison de la démission du gouvernement, la compétence de celui-ci se trouve limitée à l'expédition des affaires courantes.Le présent avis est toutefois donné sans qu'il soit examiné si le projet relève bien de la compétence ainsi limitée, la section de législation n'ayant pas connaissance de l'ensemble des éléments de fait que le gouvernement peut prendre en considération lorsqu'il doit apprécier la nécessité d'arrêter ou de modifier des dispositions réglementaires.

Portée et fondement juridique du projet 3. La réglementation inscrite dans le projet d'arrêté royal soumis pour avis, concerne les marchés publics dans ce qu'il est convenu d'appeler les « secteurs spéciaux », étant les marchés publics relatifs à certains marchés de travaux, de fournitures et de services, dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux, visés au titre III de la loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services du 15 juin 2006 (ci-après « loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer »). Selon l'article 44, alinéa 1er, de cette loi, son titre III s'applique aux « pouvoirs adjudicateurs », visés à l'article 2, 1°, de même qu'aux « entreprises publiques », visées à l'article 2, 2°, pour les marchés ayant trait à leurs tâches de service public au sens d'une loi, d'un décret ou d'une ordonnance. Il s'ensuit encore de l'article 45 de la même loi que le titre précité s'applique aux différents types de marchés publics passés par ces pouvoirs adjudicateurs et ces entreprises publiques mais pas aux concessions de travaux publics « qui sont octroyés par les pouvoirs adjudicateurs ou des entreprises publiques exerçant une ou plusieurs activités visées au présent titre lorsque ces concessions sont octroyées pour l'exercice de ces activités ». En ce qui concerne les activités visées, le champ d'application du titre III de la loi est précisé à la section III de ce titre, qui comprend les articles 46 à 52.

Le projet vise avant tout à compléter la réglementation précitée en matière de marchés publics en poursuivant la transposition en droit interne de la Directive 2004/17/CE du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004 portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux (ci-après « Directive 2004/17/CE »).

Le projet a en outre pour objet l'exécution du titre III de la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer, étant entendu qu'il ne contient pas, selon le rapport au Roi, « les règles spécifiques applicables aux marchés publics dans le domaine de la défense et de la sécurité au sens de la Directive 2009/81/CE, ni les règles générales d'exécution des marchés publics, ni les dispositions relatives aux délégations de pouvoirs et à certaines mesures de contrôle des marchés publics du niveau fédéral » (1).

Outre un certain nombre de dispositions générales (chapitre 1er), le projet comprend des règles relatives à l'estimation du montant du marché (chapitre 2), à la publicité (chapitre 3), au dépôt des demandes de participation et des offres (chapitre 4), au droit d'accès et à la sélection qualitative (chapitre 5) et au déroulement des différentes procédures d'attribution en adjudication et en appel d'offres (chapitre 6), en procédure négociée (chapitre 7). Il comporte par ailleurs un certain nombre de règles relatives aux marchés et procédures spécifiques ou complémentaires (chapitre 8) et des dispositions finales (chapitre 9).

La réglementation en projet est essentiellement destinée à se substituer à terme à la réglementation inscrite actuellement dans l'arrêté royal du 10 janvier 1996 relatif aux marchés publics de travaux, de fournitures et de services dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, du transport et des services postaux (ci-après « l'arrêté royal du 10 janvier 1996 »). Toutefois, le projet reproduit également en tout ou en partie certaines dispositions de l'arrêté royal du 26 septembre 1996 établissant les règles générales d'exécution des marchés publics et des concessions de travaux publics (ci-après « l'arrêté royal du 26 septembre 1996 »), y compris du cahier général des charges qui en constitue l'annexe, plus particulièrement dans la mesure où il s'agit de dispositions qui doivent déjà être observées avant la phase de l'exécution d'un marché public.

Le projet comprend différentes annexes qui contiennent principalement des formulaires-types pour les documents du marché, mais également une liste non limitative d'organismes de droit public qui doit préciser le champ d'application de la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer et de l'arrêté en projet. 3.1. Sous réserve de ce qui sera relevé ci-dessous sur le fondement juridique de certaines dispositions du projet, ce dernier peut être réputé trouver son fondement juridique dans les articles de la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer, cités au premier alinéa du préambule du projet, tel qu'il est soumis pour avis à la section de législation du Conseil d'Etat. 3.2. Le premier alinéa du préambule se réfère également à l'article 54 de la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer. Cette disposition légale ne renferme aucune délégation de pouvoirs au Roi et ne procure pas de fondement juridique à la réglementation en projet.

En revanche, l'article 55 de la loi précitée semble bien pouvoir conférer un fondement juridique, même si le premier alinéa du préambule ne fait pas mention de cette disposition. L'article 55 visé ne contient pas non plus de délégation mais son premier alinéa se réfère à de nombreuses dispositions du titre II de la loi qui sont de ce fait déclarées applicables aux marchés publics visés au titre III. L'article 55, alinéa 3, de la loi, va même jusqu'à étendre, dans le cadre de ce dernier titre, le champ d'application de l'article 30 de la loi à la procédure négociée avec publicité. Pour autant que les dispositions en question du titre II de la loi renferment bien des délégations au Roi et que le projet à l'examen en fait usage, ces dispositions, combinées à l'article 55 précité de la loi, peuvent être réputées procurer au projet son fondement juridique (2). 3.3. En ce qui concerne l'article 2, § 1er, 4°, du projet, qui définit la procédure négociée directe avec publicité, c'est l'article 3, 8°, in fine, de la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer qui lui confère son fondement juridique en ce que cette procédure est de ce fait également créée en tant que procédure de négociation avec publicité, à laquelle tout entrepreneur, fournisseur ou prestataire de services peut demander à participer, s'appliquant exclusivement pour les marchés publics inférieurs aux seuils européens. 3.4. Certaines dispositions du projet ne visent pas en tant que telles à donner exécution à une délégation expresse de la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer, mais peuvent néanmoins relever du pouvoir d'exécution général du Roi, tel qu'il découle de l'article 108 de la Constitution, combiné à certaines dispositions de la loi précitée.

Il s'agit plus particulièrement des articles 4, 10, 13, 15 à 19, 22, 23, 28 et 139 du projet. 3.5. L'article 114, alinéa 2, du projet précise pour les marchés de promotion de travaux que, lorsque le pouvoir adjudicateur cède un droit de superficie, le promoteur ne bénéficie pas des droits prévus aux articles 5 et 6 de la loi du 10 janvier 1824Documents pertinents retrouvés type loi prom. 10/01/1824 pub. 03/06/2009 numac 2009000362 source service public federal interieur Loi sur le droit de superficie fermer sur le droit de superficie.

Cette disposition peut être mise en relation avec l'article 28, alinéa 3, de la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer habilitant le Roi, « pour autant que cela s'avère nécessaire pour l'organisation et la gestion du marché de promotion », à prévoir des dérogations aux deux articles précités de la loi du 10 janvier 1824Documents pertinents retrouvés type loi prom. 10/01/1824 pub. 03/06/2009 numac 2009000362 source service public federal interieur Loi sur le droit de superficie fermer en question lorsqu'il fixe les conditions susvisées.

L'article 114, alinéa 2, du projet prévoit sans plus de précision une dérogation aux articles concernés de cette dernière loi.

Dans la mesure où l'auteur du projet estime qu'il existe (3) un motif d'ordre général de déroger aux dispositions concernées en matière de superficie, il est recommandé de le préciser dans le rapport au Roi.

Examen du texte Observations générales 4. L'intention à la base de la réglementation en projet est notamment de poursuivre la transposition en droit interne de la Directive 2004/17/CE.Cette transposition s'opère au moyen de différents textes normatifs. Certaines dispositions de la directive ont été transposées par la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer. D'autres dispositions de la directive seront transposées par d'autres lois et arrêtés d'exécution distincts (4). D'autres encore le seront par des arrêtés d'exécution de la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer. Le projet à l'examen est un de ces arrêtés.

L'auteur du projet ayant choisi de transposer certaines dispositions de la directive par un certain nombre de lois et de transposer les autres dispositions européennes par des arrêtés d'exécution, il y a lieu de veiller à ce que la transposition morcelée en différents textes, soit complète. La réglementation en projet serait ainsi davantage accessible non seulement si l'articulation avec la Directive 2004/17/CE était précisée dans le rapport au Roi, mais également si ce dernier était accompagné d'un tableau de concordance indiquant clairement quels articles de la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer et du projet soumis pour avis visent la transposition de quelles dispositions de la directive susvisée et, inversement, quelles dispositions européennes sont transposées en droit interne par quelles dispositions normatives.

Un tableau de concordance a, à cet égard, effectivement été transmis au Conseil d'Etat, section de législation. Le tableau en question ne donne toutefois qu'un aperçu de la transposition de la directive par la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer et par le projet d'arrêté d'exécution à l'examen. Un tableau permettant une vérification en sens inverse, n'a en revanche pas été communiqué, ce qui a compliqué l'examen sur ce point.

Le tableau de concordance communiqué doit en outre être revu. Il contient en effet un certain nombre de mentions qui ne sont pas correctes et qui doivent être rectifiées (5). En outre, il est parfois imprécis, voire incomplet (6). 4.1. Il ressort de ce qui précède que le projet ne vise pas une transposition complète de la Directive 2004/17/CE en droit interne. La question est de savoir si la transposition partielle ainsi conçue de la directive précitée s'opère correctement et si la transposition, dans ce cadre limité, n'est pas incomplète ou incorrecte sur certains points. La comparaison du texte du projet avec celui de la Directive 2004/17/CE et avec le tableau de concordance communiqué au Conseil d'Etat par le délégué, soulève plusieurs questions et met en lumière la nécessité de formuler des observations concernant la transposition projetée de la directive précitée. Les paragraphes qui suivent rendent compte de ces questions et observations. 4.2. Dans le projet, la transposition de certains articles de la Directive 2004/17/CE fait défaut. Comme l'a confirmé le délégué, la réglementation en projet sera complétée sur ces points. Ainsi, l'article 24 du projet doit être complété pour transposer l'article 17, paragraphe 5, de la directive précitée. Afin d'assurer la transposition de l'article 41, paragraphe 2, de cette même Directive 2004/17/CE, l'article 36 du projet doit également être complété. Pour la transposition de l'article 43, paragraphe 3, de la directive, mieux vaudra étoffer l'article 41, § 3, du projet. 4.3. Les règles concernant la valeur des marchés de fournitures ou de services présentant un caractère de régularité ou destinés à être renouvelés dans le courant d'une période déterminée, contenue respectivement à l'article 26, alinéa 1er et à l'article 27, § 3, du projet, ne correspondent pas à celles de l'article 17, paragraphe 7, de la Directive 2004/17/CE. Le rapport au Roi mentionne à ce propos ce qui suit : « L'article 17, [paragraphe] 7, de la Directive 2004/17/CE prévoit deux modes de calcul différents pour ce type de marchés. Dans ce projet, la méthode de calcul la plus sévère a été retenue pour éviter des interprétations erronées. » Dans la mesure où c'est le mode d'estimation mentionné à l'article 17, paragraphe 7, b) de la directive, qui est visé, il y a lieu d'observer que cette disposition européenne énonce « ou au cours de l'exercice dans la mesure où celui-ci est supérieur à douze mois » alors que les articles 26, alinéa 1er, et 27, § 3, du projet contiennent chaque fois le segment de phrase « ou au cours de toute la période si celle-ci est supérieure à douze mois ». On n'aperçoit pas pourquoi la rédaction du projet s'écarte sur ce point de la disposition européenne correspondante. Il conviendrait soit de fournir quelque explication à ce sujet dans le rapport au Roi, soit d'adapter la rédaction de la disposition concernée. 4.4. Selon le délégué, la transposition de l'article 17, paragraphe 8, de la directive dans le projet est : « overbodig gelet op artikel 3, 4°, van de voormelde wet van 15 juni 2006 betreffende de definitie van opdracht voor diensten, in samenlezing met artikel 45 van dezelfde wet ». Les dispositions légales précitées ne contiennent toutefois aucune règle concernant l'estimation de la valeur d'un marché, ce qui est en revanche le cas de l'article 17, paragraphe 8, de la directive. Par conséquent, on ne voit guère de raison de renoncer à la transposition de cette dernière disposition. 4.5. Afin de transposer correctement l'article 35, paragraphe 1er, de la Directive 2004/17/CE, on remplacera à l'article 7, § 1er, du projet, les mots « marchés de travaux » par les mots « marchés de travaux, de fournitures ou de services mentionnés dans l'annexe II, A, de la loi » (7). Le délégué se rallie à l'adaptation proposée. 4.6. A la fin de l'article 36, § 1er, alinéa 1er, du projet, les textes français et néerlandais diffèrent. Alors que le texte français mentionne « [les] articles 51, § 1er, alinéa 2, et 52, § 2, alinéa 3 », le texte néerlandais fait référence à « de artikelen 52, § 1, tweede lid, en 51, § 2, derde lid ». Selon le délégué, la référence aux articles 51, § 1er, alinéa 2, et 52, § 2, alinéa 3, est la seule qui soit correcte et il conviendra d'adapter, selon lui, le texte néerlandais de l'article 36, § 1er, alinéa 1er, du projet.

Cette adaptation soulève toutefois des questions concernant la transposition correcte de la Directive 2004/17/CE. Selon le tableau de concordance qui a été communiqué au Conseil d'Etat, l'article 36, § 1er, alinéa 1er, du projet a pour objet la transposition de l'article 41, paragraphe 1er, de la directive précitée. L'article 41, paragraphe 1er, avant-dernier alinéa, de la directive fait toutefois uniquement référence à « l'article 45, paragraphe 4 » de cette même directive, laquelle disposition est, conformément au tableau de concordance, transposée en droit interne par l'article 51, § 1er, alinéa 2, du projet.

Interrogé à ce sujet, le délégué a répondu ce qui suit : « In het ontworpen artikel 36, § 1, eerste lid, wordt, rekening gehouden met de voormelde correctie in de Nederlandse tekst, naast artikel 52, § 1, tweede lid, van het ontwerp - dat overeenstemt met artikel 45.4. van de richtlijn - inderdaad ook nog verwezen naar artikel 52, § 2, derde lid, van het ontwerp. Dit laatste artikel stemt overeen met de bepalingen van artikel 45.5 en 6. van de richtlijn die betrekking hebben op de mogelijkheid om de termijnen voor de ontvangst van de aanvragen tot deelneming of de offertes, al naargelang, in te korten met 7 dagen wanneer de aankondiging van opdracht via elektronische middelen is opgesteld en verzonden, en, wat betreft de termijn voor de ontvangst van de offertes, bijkomend met nog eens 5 dagen wanneer de aanbestedende overheid via een in de aankondiging vermeld internetadres vrije, rechtstreekse, onmiddellijke en volledige toegang biedt tot de opdrachtdocumenten. In artikel 41.1. van de richtlijn wordt naar de laatstgenoemde inkortingsmogelijkheden van artikel 45.5 en 6. niet verwezen, daar deze algemeen toepasselijk zijn (dus ook op het geval van de, desgevallend reeds ingekorte, bekendmakingstermijn na een periodieke indicatieve aankondiging). In het voorliggend ontwerp is evenwel niet voorzien in een algemene bepaling voor de inkortingsmogelijkheden als bedoeld in artikel 45.5. en 6. van de richtlijn en bijgevolg wordt waar nodig telkens naar de daartoe specifieke bepalingen in het ontwerp verwezen, in casu dus het ontworpen artikel 52, § 2, derde lid. » A propos de cette précision, il y a tout d'abord lieu d'observer que l'article 52, § 2, alinéa 3, 1°, du projet ne concerne apparemment que le délai de réception des offres en procédure restreinte et en procédure négociée avec publicité (8). La disposition concernée ne peut guère être considérée comme la transposition de l'article 45, paragraphe 5, de la Directive 2004/17/CE : l'article 45, paragraphe 5, de la directive prévoit en effet une réduction du délai de réception des demandes de participation et est transposé par l'article 52, § 1er, alinéa 2, du projet.

En outre, il y a lieu de faire référence à la fin de l'article 36, § 1er, alinéa 1er, du projet - comme le confirme d'ailleurs le délégué - à l'article 51, § 1er, alinéa 2, du projet et non à l'article 52, § 1er, alinéa 2. L'article 51, § 1er, alinéa 2, précité est conforme à l'article 45, paragraphe 4, de la directive mais ne concerne pas une réduction de délai de sept jours. Il renferme bien une autre possibilité de réduction de délai de réception des offres en cas de procédure ouverte, publiée par un avis périodique indicatif.

Il est suggéré à l'auteur du projet de non seulement remplacer, à la fin de l'article 36, § 1er, alinéa 1er, la référence à l'article 52, § 1er, alinéa 2, dans le texte néerlandais, par une référence à l'article 51, § 1er, alinéa 2, mais également d'omettre l'article 52, § 2, alinéa 3, 1°, de sorte que cet alinéa ne mentionne plus que la réduction du délai de cinq jours (9). 4.7. L'article 36, § 1er, alinéa 2, a), du projet s'écarte de la rédaction de l'article 41, paragraphe 1er, premier alinéa, c), de la Directive 2004/17/CE qui dispose que l'avis périodique indicatif concerne des marchés que le pouvoir adjudicateur entend passer « au cours des douze mois à venir ». 4.8. Compte tenu de l'article 53, paragraphe 5, de la Directive 2004/17/CE, on mentionnera aussi les « capacités professionnelles » (10) à l'article 40, § 2, 2°, du projet. 4.9. Comme l'a confirmé le délégué, la portée de l'article 40, § 2, 5°, du projet doit être limitée à la procédure restreinte et à la procédure négociée, comme c'est le cas à l'article 53, paragraphe 9, de la Directive 2004/17/CE. 4.10. L'article 47, alinéa 3, du projet a pour objet de transposer l'article 45, paragraphe 9, de la Directive 2004/17/CE. Or il est fait abstraction à cet égard de la possibilité prévue par cette disposition de la directive de fixer les délais de réception des offres d'un commun accord, en application de l'article 52, § 2, alinéa 1er, du projet et de déroger ainsi à la règle de base en matière de prolongation de ces délais (11). 4.11. L'article 49 du projet prévoit, en ce qui concerne la communication de renseignements complémentaires sur les documents du marché, un délai de quatre jours « lorsque le pouvoir adjudicateur a requis le bénéfice d'une publication par voie accélérée [...] ». Outre qu'il faut notamment viser à cet égard « l'article 52, § 2, alinéa 4 » et pas « l'article 52, § 2, alinéa 5 », comme le fait la disposition en projet, il y a lieu d'observer que la Directive 2004/17/CE ne prévoit pas un tel délai abrégé. Il serait souhaitable, notamment en vue de l'applicabilité du régime en projet, de préciser dans le rapport au Roi les motifs pour lesquels l'auteur du projet estime qu'il est nécessaire de s'écarter de la directive sur ce point. 4.12. A la différence de l'article 45, paragraphe 5, de la Directive 2004/17/CE, l'article 51 du projet ne prévoit pas la possibilité de raccourcir de sept jours les délais de réception des offres dans les procédures ouvertes en raison de l'utilisation de moyens électroniques pour les avis de marché. Il est dès lors exclu que cette possibilité se cumule avec la possibilité inscrite à l'article 51, § 2, du projet de raccourcir ces mêmes délais en raison de l'utilisation des moyens électroniques pour la mise à disposition de documents du marché (12), même si l'article 45, paragraphe 7, de la directive autorise pareil cumul.

Mieux vaudrait que l'auteur du projet réexamine cette approche restrictive, dès lors que les déclarations précitées du délégué semblent indiquer que tel n'est manifestement pas l'objectif. 4.13. L'article 45, paragraphe 3, a), de la Directive 2004/17/CE précise « si l'avis est envoyé pour publication par des moyens autres que par voie électronique ou par télécopieur ». Contrairement à certaines autres dispositions du projet (13), l'article 52, § 1er, alinéa 3, du projet ne mentionne pas le télécopieur comme moyen de communication alternatif. On n'aperçoit pas pourquoi le projet s'écarte de la directive sur ce point. 4.14. L'article 56, § 1er, alinéa 2, du projet a pour objet de transposer l'article 48, paragraphe 6, c), de la Directive 2004/17/CE. Cette disposition de la directive faut toutefois référence à la mention du segment de phrase « l'invitation visée à l'article 47, paragraphe 5 ». Afin de transposer également sur ce point la disposition concernée de la directive en droit interne, le délégué propose « het ontworpen artikel 56, § 1, hiertoe aan te vullen met de vermelding van de uitnodiging die volgt op een periodieke indicatieve aankondiging als bedoeld in het ontworpen artikel 37, eerste lid, 2°, alsook met een verwijzing naar artikel 39, 4°, tweede lid, betreffende de informatie die de bedoelde uitnodiging moet bevatten ». Cette suggestion peut être admise. 4.15. L'article 57, § 1er, du projet ne transpose pas l'article 48, paragraphe 5, d), de la Directive 2004/17/CE. La mention dans le tableau de transposition n'est dès lors pas correcte sur ce point.

C'est plutôt l'article 57, § 2, alinéa 2, du projet qui se prêterait à la transposition de la disposition précitée de la directive, même si la question se pose de savoir si les mots « ou ne peuvent l'être que très difficilement » et « à condition que le pouvoir adjudicateur y consente préalablement », qui figurent à l'article 57, § 2, alinéa 2, du projet, peuvent se concilier avec l'article 48, paragraphe 5, d), de la directive.

A cet égard, le délégué a répondu : « Terechte opmerking. De bepalingen van het ontworpen artikel 57, § 2, zouden hiertoe dienen te worden gepreciseerd en/of aangevuld. » 5. Diverses dispositions du projet s'écartent sans raison apparente ou plausible de la terminologie ou de la rédaction de la Directive 2004/17/CE.Le commentaire des articles du projet cite divers exemples à ce sujet. Le principe, en substance, est de se rapprocher le plus possible de la directive, à moins qu'il puisse se justifier de s'en écarter parce qu'un terme ou une formulation sont plus courants et plus précis dans l'ordre juridique interne et que le résultat visé par la directive ne s'en trouve donc pas affecté. 6. Il est recommandé d'uniformiser au maximum la terminologie utilisée dans le projet, même si certaines notions pourraient être conçues comme des synonymes (14).Ainsi, dans le texte néerlandais, mieux vaudrait ne pas utiliser alternativement les notions « periodieke indicatieve aankondiging » et « periodieke enuntiatieve aankondiging » (15). 7. Dans des avis antérieurs, le Conseil d'Etat, section de législation, a exprimé le souci de faire un usage plus uniforme et cohérent de certaines notions fondamentales afin d'améliorer la lisibilité et l'accessibilité de la législation sur les marchés publics.Toutefois, comme c'était encore le cas récemment pour l'avant-projet devenu la loi du 5 août 2011Documents pertinents retrouvés type loi prom. 05/08/2011 pub. 29/08/2011 numac 2011021079 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi modifiant l'article 80 de la loi du 15 juin 2006 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services type loi prom. 05/08/2011 pub. 29/08/2011 numac 2011021078 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi modifiant la loi du 15 juin 2006 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer modifiant la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer, (16) force est de constater à nouveau que, dans diverses dispositions du projet à l'examen, certaines de ces notions fondamentales, telles que l'« attribution du marché public » (gunning van de overheidsopdracht) et la « conclusion du marché public » (sluiting van de overheidsopdracht), qui sont actuellement définies dans la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer, (17) ne sont pas utilisées de manière cohérente dans le sens des notions ainsi définies. Ainsi, par exemple, les notions « procédures de passation », « règles de passation » et « modes de passation », dans le texte français, sont rendues à plusieurs reprises, respectivement, par les mots « gunningsprocedures », « gunningsregels » et « gunningswijzen », dans le texte néerlandais (18).

La notion « passation » du marché (plaatsing van de opdracht) utilisée dans l'intitulé et dans diverses dispositions du projet n'est pas définie, alors qu'elle gagnerait à l'être pour la clarté de la législation. La notion concernée est en effet susceptible de faire l'objet d'une interprétation différente et doit être distinguée des notions précitées « attribution » et « conclusion » du marché public.

La constatation que le terme « gunning », dans le texte néerlandais, est tantôt rendu par le mot « attribution » (19), tantôt par le mot « passation », dans le texte français, confirme la nécessité d'une définition adéquate et d'un usage plus cohérent des notions concernées dans l'ensemble du texte du projet. Il conviendra par conséquent de revoir ce dernier sur ce point. 8. Le projet ne contient pas de règles spécifiques pour l'accord-cadre au sens, par exemple, des articles 136 à 138 de l'arrêté royal du 15 juillet 2011 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques (appelé ci-après « arrêté royal du 15 juillet 2011 »).Or, tant la Directive 2004/17/CE (20) que la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer (21) prévoient également l'usage d'un tel accord pour les marchés publics dans les secteurs spéciaux. A cet égard, le délégué a communiqué ce qui suit : « Les dispositions relatives à l'accord-cadre sont fort détaillées dans la Directive 2004/18/CE, ce qui n'est pas le cas dans le régime des secteurs spéciaux, l'accord-cadre une fois conclu autorisant la passation des marchés subséquents par procédure négociée sans publicité sans autre justification (article 53, § 2, 1°, g, de la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer). Ceci explique la différence d'approche, qui est d'ailleurs celle suivie dans les arrêtés d'exécution de la loi du 24 décembre 1993. » A ce sujet, le Conseil d'Etat, section de législation souligne que l'article 55, alinéa 1er, de la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer fait bel et bien mention de l'article 32, alinéa 6, de la même loi, ce qui signifie que le Roi définit les règles applicables à l'accord-cadre également en ce qui concerne les marchés publics dans les secteurs spéciaux. Par ailleurs, on peut constater que la passation initiale de l'accord-cadre, en application de l'article 53, § 2, 1°, g), de la loi, doit se faire suivant les modalités d'une des procédures visées à l'article 53, § 1er, de la loi, à savoir une autre procédure que la procédure négociée sans publicité.

Observations particulières Préambule 9. Compte tenu des observations formulées ci-dessus au sujet du fondement juridique du projet, on ajoutera au début du préambule un alinéa visant l'article 108 de la Constitution et dans son premier alinéa actuel - qui devient le deuxième alinéa - on adaptera la référence aux articles de la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer.10. L'avis de la Commission des marchés publics que mentionne le deuxième alinéa actuel du préambule - qui devient le troisième alinéa - date du 20 juillet 2011 (et non : 6 juin 2011). Article 1er 11. L'article 1er du projet doit mentionner la Directive 2004/17/CE en indiquant son intitulé officiel.A cette fin, on remplacera les mots « relative à la » par le mot « portant ».

La même observation vaut pour l'article 32, alinéa 2, du projet.

Article 2 12. Dans le texte néerlandais de l'article 2, § 1er, 6°, du projet, on remplacera les mots « vermoedelijk zijn » par les mots « worden vermoed ».13. On rédigera l'article 2, § 1er, 8°, du projet comme suit : « marché mixte : le marché dont les prix sont fixés selon les différents modes visés aux 5° à 7° ;». 14. A la fin du texte néerlandais de l'article 2, § 1er, 9° et 10°, du projet, on écrira, comme dans le texte français, « wijze van prijsvaststelling » au lieu de « prijsvaststelling ».15. La définition de la notion « variante », à l'article 2, § 1er, 11°, du projet, soulève la question de savoir si des variantes purement financières sont exclues.La doctrine montre que les opinions sont partagées à ce sujet (22). Par souci de clarté et de sécurité juridique, il serait recommandé dès lors que le rapport au Roi apporte quelques précisions supplémentaires sur ce point.

Article 5 16. Etant donné que le rapport au Roi mentionne « la réception de l'information par le destinataire et la date et l'heure de la réception » comme étant un des éléments dont l'envoi recommandé doit faire la preuve, il s'agit en fait d'un envoi recommandé « avec accusé de réception ».Si telle est l'intention de l'auteur du projet, il faudra compléter l'article 5, § 3, du projet en ce sens.

Article 7 17. Dans le texte néerlandais de l'article 7, § 1er, du projet, on remplacera les mots « dienstenverleners » et « in de regel », respectivement, par les mots « dienstverleners » et « regelmatig » (23). Article 9 18. Selon l'article 9, § 2, alinéa 1er, du projet, les variantes libres ne sont pas autorisées en cas d'adjudication.L'article 9, § 3, dispose que le pouvoir adjudicateur ne peut rejeter une variante libre pour la seule raison qu'un marché de services deviendrait un marché de fournitures ou inversement. Il se déduit toutefois du rapport au Roi que le pouvoir adjudicateur dispose de diverses possibilités pour soumettre la variante précitée à des limitations ou même l'exclure et pour prévoir à cette occasion une nullité absolue. Le dispositif devrait mentionner d'une manière plus explicite les éventualités envisagées dans le rapport au Roi.

Article 12 19. A l'alinéa 1er de l'article 12 du projet, les mots « peuvent demander au soumissionnaire », dans le texte français, ne correspondent pas aux mots « kunnen de inschrijver verplichten », dans le texte néerlandais.Contrairement au texte français (demander), le texte néerlandais fait référence à une obligation. Il faudra dès lors adapter l'un des deux textes. 20. Le segment de phrase « En toute hypothèse, le soumissionnaire respecte l'alinéa premier (lire : 1er) » figurant à l'article 12, alinéa 2, du projet, donne à penser que dans d'autres circonstances que celles visées à l'alinéa 2, le soumissionnaire peut faire le choix de ne pas respecter l'article 12, alinéa 1er.Compte tenu des précisions apportées dans le rapport au Roi, telle ne semble pas être l'intention. Mieux vaudrait donc écrire à l'article 12, alinéa 2 : « Le soumissionnaire indique toujours dans son offre les informations mentionnées à l'alinéa 1er lorsque la procédure comprend plus d'une phase et que la capacité des sous-traitants et des autres entités visées à l'article 72 est déterminante pour sa sélection ».

Article 21 21. L'article 21, § 3, alinéa 2, du projet fait mention d'« un prix ». L'article 98, § 3, de l'arrêté royal du 10 janvier 1996, auquel fait référence le rapport au Roi, mentionne « prix unitaires ou globaux ».

On peut se demander s'il ne faudrait pas préciser que la notion de « prix » à l'article 21, § 3, alinéa 2, du projet comprend aussi bien les prix unitaires que les prix globaux. Une telle précision pourrait figurer dans le rapport au Roi.

Article 24 22. Le libellé de la phrase introductive de l'article 24, alinéa 1er, du projet, s'écarte de celui de l'article 17, paragraphe 1er, premier alinéa, de la Directive 2004/17/CE.Ainsi, la disposition précitée du projet ne précise pas, notamment, qu'il s'agit d'un montant « hors T.V.A. », comme c'est le cas à l'article 17, paragraphe 1er, de la directive. Il s'impose de mieux harmoniser le texte de la phrase introductive de l'article 24, alinéa 1er, du projet et celui de l'article 17, paragraphe 1er, premier alinéa, de la directive précitée.

Article 27 23. Contrairement à l'article 17, paragraphe 10, de la Directive 2004/17/CE, dont le texte néerlandais mentionne « andere vormen van beloning », le texte néerlandais de l'article 27, § 1er, alinéa 2, du projet mentionne chaque fois « andere vormen van vergoeding » (dans le texte français : « autres formes de rémunération »).De toute évidence, l'auteur du projet préfère prévoir une terminologie différente de la directive concernée. Il serait utile que le rapport au Roi apporte quelques précisions sur ce point également.

Article 31 24. Dans le texte néerlandais de l'article 31, alinéa 2, du projet, on écrira « Federale (et non : Federaal) Overheidsdienst Personeel en Organisatie ». La même observation vaut pour les articles 53, alinéa 3, 2°, et 54, § 1er, alinéa 2, 2°, du projet.

Article 39 25. Dès lors que de toute évidence, le terme « inmededingingstelling », figurant à la fin de la phrase introductive de l'article 39 et dans d'autres dispositions du texte néerlandais du projet (24), vise chaque fois « oproep tot mededinging », que mentionne notamment l'article 42 de la Directive 2004/17/CE, le projet gagnerait à utiliser également cette dernière notion.26. A l'article 39, 4°, alinéa 2, du projet : - on écrira à la fin du texte néerlandais du point a) « die het voorwerp zullen zijn »; - toujours dans le texte néerlandais, on remplacera le mot « bekomen » aux points d) et e) par le mot « verkrijgen »; - au point h), on précisera encore la forme du marché, comme à l'article 47, paragraphe 5, deuxième alinéa, h), de la Directive 2004/17/CE. Article 40 27. Selon le rapport au Roi, l'établissement d'une liste de candidats sélectionnés et d'un système de qualification à l'article 40 du projet n'exclut pas la passation d'un marché distinct par le recours à la publication d'un avis de marché.Dans un souci de précision, mieux vaudrait en faire mention dans le texte de l'article 40 du projet. 28. A l'article 40, § 1er, du projet, mieux vaudrait écrire dans le texte néerlandais « maakt ... bekend » ou « gaat ... over tot bekendmaking » (et non : « publiceert »).

La même observation vaut pour les articles 44, § 1er, et 46, alinéa 1er, du projet. 29. Dans le texte néerlandais de la phrase introductive de l'article 40, § 2, du projet, on fera mention, comme dans le texte français, du « chapitre 5 » (et non : § 5). Article 51 30. La lisibilité commande d'écrire dans le texte néerlandais de l'article 51, § 1er, alinéa 2, du projet : « Deze termijn mag echter worden ingekort tot een termijn die lang genoeg is om de indiening van geldige offertes toe te laten, die in principe niet korter is dan zesendertig dagen en die in geen enkel geval korter is dan (...) ». 31. A l'article 51, § 2, du projet, on écrira à l'alinéa 1er « par des (et non : ces) moyens électroniques » (texte néerlandais : « met (niet : met deze) elektronische middelen ». Article 52 32. A l'article 52, § 1er, alinéa 1er, du projet, on éliminera la discordance entre le texte français et le texte néerlandais (« le délai minimum (...) ne peut être inférieur en règle générale à trentesept jours » - « is de minimumtermijn (...) in principe zevendertig dagen ». L'article 45, paragraphe 3, de la Directive 2004/17/CE, mentionne un « délai [... d'] au moins trente-sept jours ».

Article 54 33. Il y a une discordance entre la fin du texte de l'article 54, § 2, du projet, qui notamment mentionne l'envoi de l'invitation à présenter une offre « par télécopie », et le commentaire de cette disposition dans le rapport au Roi, qui ne mentionne pas cette possibilité.Il y a lieu d'éliminer cette discordance.

Article 56 34. Dans le texte néerlandais de l'article 56, § 1er, alinéa 2, du projet, on écrira « Wanneer de aanvraag wordt (et non : worden) ingediend (...) ».

Article 57 35. L'article 57, § 1er, alinéa 2, du projet dispose que les conditions prévues à l'alinéa 1er à 3°, s'appliquent aux candidats, aux soumissionnaires et au pouvoir adjudicateur.Le rapport au Roi y ajoute également l'article 57, § 1er, alinéa 1er, 4°, du projet. Il y a lieu d'éliminer cette discordance. 36. A l'article 57, § 2, alinéa 4, du projet, le texte néerlandais doit être mis en concordance avec la version française en l'adaptant comme suit : « ..., aanvaardt de kandidaat of inschrijver dat de (et non : bepaalde) gegevens van zijn aanvraag tot deelneming of offerte worden geregistreerd door het ontvangstsysteem ». 37. Dans le texte néerlandais de l'article 57, § 3, alinéa 1er, 2°, du projet, on écrira « zowel een aanvraag (...) als (et non : alsook) een veiligheidskopie ». Par ailleurs, cette disposition correspond entièrement à l'article 52, § 3, alinéa 1er, 2°, de l'arrêté royal du 15 juillet 2011, sauf que cette dernière disposition compte une phrase supplémentaire (25). L'article 57, § 3, alinéa 1er, 2°, doit sans doute encore être complété par cette phrase qui est, du reste, mentionnée dans le commentaire de la disposition dans le rapport au Roi.

Article 63 38. L'article 63, § 1er, alinéa 1er, 1°, du projet doit aussi viser l'article 71, qui est également consacré au droit d'accès.39. A l'article 63, § 3, du projet, la référence à « la procédure au sens de l'article 53, § 1er, de la loi » est ambiguë, dès lors que cette disposition législative porte notamment sur la procédure ouverte, alors que de toute évidence, la disposition en projet ne concerne que la procédure restreinte ou la procédure négociée avec publicité. Article 64 40. La question se pose de savoir si compte tenu, notamment, de la référence inscrite à l'article 59, 1°, analogue, de l'arrêté royal du 15 juillet 2011, il ne faudrait pas que l'article 64, 1°, du projet vise les articles 66 à 78 (et non : 63 à 77). Article 66 41. A l'article 66, § 1er, alinéa 1er, et § 2, 3°, du projet, on écrira dans le texte néerlandais « bij rechterlijke beslissing » (et non respectivement : « rechtelijke beslissing » et « vonnis »). Article 69 42. A l'article 69, § 1er, alinéa 3, et § 2, alinéa 6, du projet, mieux vaudrait remplacer les mots « jours de calendrier » par le mot « jours », qui est également utilisé dans d'autres dispositions du projet. Article 77 43. Compte tenu du fait que l'Union européenne a succédé à la Communauté européenne, on mentionnera à l'article 77 du projet « droit de l'Union européenne » au lieu de « législation communautaire » et on remplacera le mot « communautaire » par le mot « européen ». Article 82 44. Dans le texte néerlandais de l'article 82, § 2, alinéa 1er, du projet, on rectifiera la numérotation des subdivisions qu'il comporte. Article 83 45. Si, dans le texte français de la phrase introductive de l'article 83, § 2, alinéa 1er, du projet, le terme « connaissances » porte sur la connaissance professionnelle (voir le texte néerlandais « beroepsmatige kennis »), mieux vaut écrire « connaissances professionnelles ». Article 89 46. Dans le texte néerlandais de l'article 89, § 1er, alinéa 2, du projet, on remplacera les mots « geadresseerd aan het adres » par les mots « verzonden naar het adres ».47. En vertu de l'article 89, § 2, alinéa 2, du projet, les offres qui parviennent tardivement auprès du président sont refusées ou conservées sans être ouvertes, quelle qu'en soit la cause.Cette disposition ne peut évidemment pas porter atteinte aux principes constitutionnels d'égalité et d'interdiction de discrimination.

Pourtant, ce pourrait être le cas si une irrégularité est causée par le pouvoir adjudicataire et porte préjudice à un ou plusieurs soumissionnaires spécifiques et pas à d'autres soumissionnaires. Si, de surcroît, l'objectif est de priver les soumissionnaires de la possibilité d'invoquer la force majeure, la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer ne semble pas procurer un fondement légal à une disposition de cette portée.

Article 94 48. Invité à justifier les différences entre les références inscrites à l'article 94, alinéa 3, du projet et à l'article 95, alinéa 4, de l'arrêté royal du 15 juillet 2011, le délégué a déclaré ce qui suit : « Il convient en effet de citer également la section 11 du chapitre 1er (conflits d'intérêts et ententes) comme dans l'arrêté royal du 15 juillet 2011;au même alinéa 3, le 2° peut être supprimé. Il réfère en effet aux prix anormaux et cette problématique est déjà couverte par le 1°, qui renvoie notamment à la section 9 du chapitre 1er, traitant de cette question. » Cette proposition d'adaptation du texte peut être admise.

Article 95 49. Dans l'hypothèse où le pouvoir adjudicateur est dans l'impossibilité de rectifier les erreurs en fonction de ses propres constatations, il peut décider, conformément à l'article 95, § 1er, alinéa 3, du projet soit que les prix unitaires font foi, soit d'écarter l'offre comme irrégulière.La disposition en projet ne permet pas de déterminer les critères sur la base desquels le pouvoir adjudicataire peut opter, dans le cas concerné, pour l'une ou l'autre possibilité. Le rapport au Roi joint à l'arrêté royal du 15 juillet 2011, dont l'article 96, § 1er, alinéa 3, contient une disposition analogue, précise toutefois à cet egard : « Selon le paragraphe 1er, alinéa 3, lorsqu'aucune précision n'est apportée à la suite d'une telle invitation ou que la précision est jugée inacceptable par le pouvoir adjudicateur, ce dernier procède à la rectification des erreurs selon ses propres constatations. En cas d'impossibilité, le pouvoir adjudicateur peut, comme dans l'arrêté royal du 8 janvier 1996, décider que les prix unitaires font foi ou écarter l'offre comme irrégulière. Ce dernier choix doit être motivé au cas par cas par le pouvoir adjudicateur, en fonction des spécificités de chaque dossier. Ainsi, le pouvoir adjudicateur pourrait accepter une offre même s'il est impossible d'y rectifier des erreurs matérielles ou des erreurs dans les opérations arithmétiques vu que la précision du soumissionnaire est inacceptable ou qu'aucune précision n'a été donnée, lorsque l'erreur concerne le prix d'un poste négligeable n'ayant en tout état de cause pas d'incidence sur le classement et/ou la comparabilité des offres et que la non-rectification de cette erreur ne met pas en péril l'égalité des soumissionnaires. » Il est recommandé de compléter le rapport au Roi précédant l'arrêté dont le projet est à l'examen par une précision similaire. 50. Dans le texte français de l'article 95, § 4, du projet, le segment de phrase figurant dans le texte néerlandais, à savoir, « zonder daarbij de inhoud te wijzigen », n'est pas rendu de manière adéquate par les mots « sans la modifier ».Le texte français gagnerait à mentionner expressément que la modification envisagée ne peut pas porter sur le contenu de l'offre.

Article 96 51. A l'article 96, § 2, alinéa 2, du projet, il y a lieu de corriger la référence à « l'article 82, § 2, deuxième tiret », dès lors qu'une telle disposition ne figure pas sous cette forme dans le projet. Article 97 52. Les textes français et néerlandais de l'article 97, § 2, du projet doivent être harmonisés (« modifié » - « verbeterd »).Le texte français est sans doute le texte correct.

Article 98 53. Au début de l'article 98, § 1er, du projet, on se référera à l'article 97 (et non : 91) et dans le texte néerlandais, on supprimera le mot « voorafgaand ». Article 99 54. A l'article 99, § 3, alinéa 1er, du projet, il y a lieu de renvoyer à l'article « 55, alinéa 2, 3° » au lieu de « 55, 3° ». Cette observation vaut également pour les articles 100, § 3, alinéa 1er, 102, alinéa 4, 2°, et 103, alinéa 4, 2°, du projet.

Article 100 55. Par analogie avec le texte français, il convient de remplacer dans le texte néerlandais de l'article 100, § 2, alinéa 1er, du projet les termes « volgens hun voordeligheid vanuit het oogpunt van » par les termes « volgens hun economische voordeligheid uit het oogpunt van ». Articles 102 et 103 56.1. Concernant l'alternative pour le pouvoir adjudicateur, inscrite à l'article 102, alinéa 4, du projet, on constate que le rapport au Roi joint à l'arrêté royal du 15 juillet 2011, qui contient un article 103, alinéa 4, analogue, apporte une précision comme suit : « Le choix initial entre les deux hypothèses doit être motivé au cas par cas par le pouvoir adjudicateur, en fonction des spécificités de chaque dossier. La première solution est notamment appropriée lorsque les prix du soumissionnaire classé premier et ceux du soumissionnaire classé deuxième sont fort proches. Quand l'écart entre leurs prix est plus important, il sera préférable d'opter pour la deuxième solution afin de remettre l'ensemble des soumissionnaires en concurrence. Le choix initial par le pouvoir adjudicateur de la première hypothèse ne l'empêche pas de passer à la seconde en temps utile ».

Le rapport au Roi joint au projet à l'examen gagnerait à également intégrer cette précision. 56.2. La même observation vaut pour l'alternative contenue pour le pouvoir adjudicataire à l'article 103, alinéa 4, du projet.

Article 104 57. Le délégué confirme qu'il y a une discordance entre le texte de l'article 104, § 1er, 1°, du projet, qui mentionne notamment « les marchés de services des catégories 6 et 8 de l'annexe II, A, de la loi », et le commentaire de cette disposition dans le rapport au Roi, qui fait notamment mention de « certains services de télécommunication » (catégorie 5 de l'annexe précitée).Il y a lieu d'éliminer cette discordance. 58. Le délégué a également confirmé que le commentaire de l'article 104 du projet dans le rapport au Roi renvoie partiellement au contenu de l'article 105, § 2, de l'arrêté royal du 15 juillet 2011, disposition qui ne figure pas dans l'article en projet.Ces considérations sont donc sans pertinence pour l'article 104 et doivent donc être omises du rapport au Roi. 59. En outre, le délégué a confirmé que l'article 104, § 2, alinéa 1er, du projet ne doit pas viser l'article 28. Article 105 60. Une comparaison du contenu de l'article 105, § 1er, alinéa 1er, 1°, du projet avec l'article 106, § 1er, alinéa 1er, 1°, parallèle, de l'arrêté royal du 15 juillet 2011 montre que la référence à l'article 54 de cet arrêté, qui se trouve dans la dernière disposition citée, n'a pas d'équivalent dans la disposition citée en premier. Si cette portée plus restreinte de l'article 105, § 1er, alinéa 1er, 1°, du projet correspond à la volonté de son auteur, il serait préférable que le rapport au Roi le précise. Dans la négative, l'article 105, § 1er, alinéa 1er, 1°, devra être complété. 61. A l'article 105, § 1er, alinéa 1er, 2°, du projet, les mots « à l'exception des articles 66, §§ 1er et 2, 5°, et 67 » doivent être omis, dès lors que l'exception visée est également formulée à l'alinéa suivant et qu'elle y est assortie d'une limitation (26).62. Le commentaire de l'article 105 du projet dans le rapport au Roi souligne que les chapitres 6 et 8 ne sont pas d'application en procédure négociée vu qu'ils concernent d'autres procédures.Or, le chapitre 8 du projet comporte également des sections concernant le marché de promotion de travaux et l'enchère électronique, qui figurent au chapitre 9 de l'arrêté royal du 15 juillet 2011 et à propos desquels le rapport au Roi joint à ce dernier arrêté énonce qu'ils peuvent bel et bien s'appliquer en cas de procédure négociée. Il ressort de la Directive 2004/17/CE (article 54, paragraphe 2, premier alinéa) et de la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer (article 30, alinéa 1er, combiné à l'article 55, alinéa 1er) qu'il n'en va pas autrement, en tout cas pour l'enchère électronique, pour les marchés publics dans les secteurs spéciaux. De toute évidence, le passage concerné doit donc être adapté dans le rapport au Roi joint au projet. Le délégué a été invité à préciser dans quelle mesure les dispositions du chapitre 8 sont pertinentes pour les différentes procédures négociées. Sa réponse s'énonce comme suit : « Le commentaire devrait être adapté dans le même sens que l'arrêté royal du 15 juillet 2011 car les dispositions concernant la promotion de travaux et les enchères pourraient ici également trouver à s'appliquer en cas de procédure négociée. » Article 109 63. A l'article 109, alinéa 1er, 2°, du projet, on omettra les mots « de l'engagement contractuel », qui nuisent à la lisibilité de cette disposition (27). Article 117 64. Dans le texte français de l'article 117, 5°, du projet, on écrira « sont (et non : doivent être) précisées ». Articles 136 et 137 65. En tant que disposition en matière de publicité applicable au concours de projets, l'article 136, alinéa 1er, du projet, doit également viser son article 32, puisque celui-ci est également mentionné à l'article 135, § 1er, 1°, du projet (28). Par ailleurs, l'article 137, alinéa 1er, du projet doit viser l'article 32 (et non : 30). 66. Par souci de lisibilité, on écrira dans le texte néerlandais de l'article 137, alinéa 3, du projet, « de toepassing van een wet zou belemmeren, in strijd zou zijn met ... ».

Article 138 67. Le rapport au Roi mentionne que l'article 138 du projet « reprend les dispositions de l'article 122 de l'arrêté royal du 10 janvier 1996 ».Or, l'article 138 du projet a une portée plus limitée que l'article 122 de l'arrêté royal précité. Contrairement à l'article 122, l'article 138 du projet ne vise en effet que des données « au sujet des marchés attribués soumis à l'application de la loi et du présent arrêté ». En outre, la disposition énonçant que les modalités de la communication de données sont déterminées « en concertation avec les autorités régionales » est nouvelle par rapport à l'article 122 de l'arrêté royal du 10 janvier 1996.

Il convient que l'auteur du projet justifie ces différences dans le rapport au Roi, comme ce fut également le cas pour l'arrêté royal du 15 juillet 2011.

Article 140 68. Les dispositions de la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer, qui procurent le fondement légal à la réglementation en projet, doivent encore être mises en oeuvre par le Roi.Il est évident que la date d'entrée en vigueur des dispositions légales en question doit coïncider au plus tard avec la date d'entrée en vigueur des dispositions du projet qui trouvent leur fondement légal dans les dispositions légales précitées.

Annexes 69. Chaque annexe doit indiquer qu'elle constitue une annexe de l'arrêté et doit mentionner l'intitulé de celui-ci (« Annexe ... de l'arrêté du ... »).

L'annexe doit porter in fine la mention « Vu pour être annexé à l'arrêté du... » et être revêtue des mêmes date et signatures que celles de l'arrêté auquel elle est jointe. 70. L'annexe 6, sous-annexe D, et l'annexe 12, section IV.1, comportent des mentions du dialogue compétitif. Cette procédure ne s'appliquant pas en matière de marchés publics dans les secteurs spéciaux, ces mentions doivent être omises.

Observation finale 71. Compte tenu des observations formulées ci-dessus, le rapport au Roi joint au projet devra également être remanié sur de nombreux points.En outre, il s'impose d'encore le vérifier de manière approfondie du point de vue rédactionnel (29). (1) En ce qui concerne la transposition de la Directive 2009/81/CE, le Conseil d'Etat, section de législation, a émis, respectivement le 5 mai et le 29 août 2011, les avis 49.530/1 et 50.137/1/V sur les textes légaux et réglementaires en projet à ce sujet. Le rapport au Roi signale également que le projet ne traite pas « des marchés des entités adjudicatrices [visées à l'article 2, 3°, de la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer] dans ces mêmes secteurs »; le régime légal relatif à ces marchés est dès lors contenu dans le titre IV de la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer. Il y a encore lieu d'observer que le régime en projet ne se rapporte pas non plus à la protection juridique lors de la passation des marchés qu'il régit; dans ce domaine, un régime distinct sera élaboré, s'appliquant, selon le délégué, aux différents secteurs. (2) Voir à titre d'exemple l'article 20 du projet, combiné à l'article 6, § 1er, alinéa 3, de la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer, les articles 5 et 57 du projet, combinés à l'article 10 de la loi, ou les articles 131 à 137 du projet, combinés à l'article 33, § 1er, alinéa 1er, de la loi.(3) C'est ce point de vue qui semble avoir présidé à la conception de l'article 28, alinéa 3, de la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer;voir en effet l'exposé des motifs du projet ayant donné lieu à cette disposition, Doc. parl., Chambre 2010-11, n° 1590/1, 11 : « L'intention est notamment de prévoir dans ledit arrêté comme dans la réglementation actuelle, que le promoteur ne bénéficie pas des droits prévus aux articles 5 et 6 de la loi du 10 janvier 1824Documents pertinents retrouvés type loi prom. 10/01/1824 pub. 03/06/2009 numac 2009000362 source service public federal interieur Loi sur le droit de superficie fermer sur le droit de superficie. Il en résulte notamment que le promoteur ne peut pas démolir les bâtiments et autres ouvrages, ni arracher ou enlever les plantations, tandis qu'à l'expiration du droit de superficie, les bâtiments, ouvrages et plantations deviennent, par le droit d'accession, propriété du pouvoir adjudicateur ». (4) Ainsi, la transposition de l'article 49 de la Directive 2004/17/CE s'opérera, dans le cadre d'une nouvelle transposition des directives relatives à la protection juridique (voir chapitre IIbis du titre II de la loi du 24 décembre 1993 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fourniture et de services), par une loi et un arrêté d'exécution distincts.(5) Ainsi, il est par exemple fait erronément référence à l'article 24 au lieu de l'article 32 du projet pour la transposition de l'article 61 de la directive.L'article 41, paragraphe 2, de la Directive 2004/17/CE n'est pas transposé par l'article 39 du projet, pas plus que l'article 57, § 1er, du projet ne transpose l'article 48, paragraphe 5, d) de cette directive. D'autre part, les références à la transposition par les dispositions de la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer dans le tableau de concordance sont fautives. Ainsi, en ce qui concerne la transposition des articles 1er et 2 de la directive, il est erronément fait référence à plusieurs reprises aux articles 46 et 45 au lieu des articles 45 et 44 de la loi. (6) Ainsi, il n'est pas mentionné que les articles 11, 22bis, 46 et 69 de la Directive 2004/17/CE sont transposés respectivement par les articles 70 et 71, 17, § 2, juncto 55, alinéa 1er, 48 et 49, et 32, alinéa 2, du projet.Il n'est pas non plus tenu compte du fait que certaines dispositions du projet, comme l'article 2, § 1er, 13° et d'autres éléments de l'énumération à l'article 57, § 1er, correspondent au contenu des annexes XI et XIV de la directive. (7) Compte tenu également de l'article 32 de la directive.(8) Voir l'article 52, § 2, alinéa 1er, et le segment de phrase liminaire de l'article 52, § 2, alinéa 3, du projet.(9) Dans ce cas, l'article 52, § 2, alinéa 3, du projet ne comportera plus de subdivision.(10) Voir du reste aussi l'article 72, alinéa 1er, du projet.(11) L'article 45, paragraphe 9, de cette directive, précise «, sauf dans le cas d'un délai fixé d'un commun accord conformément au paragraphe 3, point b), ».(12) Transposition de l'article 45, paragraphe 6, de la Directive 2004/17/CE.(13) Voir les articles 54, § 2, et 101, alinéas 2 et 3, du projet.(14) Voir Principes de technique législative.Guide de rédaction des textes législatifs et réglementaires, Conseil d'Etat, 2008, n° 3.6, à consulter sur le site Internet du Conseil d'Etat www.raadvst-consetat.be (15) Comparer par exemple l'article 7, § 1er, du projet avec l'article 35. (16) Avis 49.529/1 du 5 mai 2011 sur un avant-projet de loi « modifiant la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services » (Doc. parl., Chambre, 2010-11, n° 1590/1, 42). (17) Voir l'article 3, 16° et 17°, de la loi visée.(18) Tel est par exemple le cas des articles 4, 9, § 2, alinéa 1er, 11, alinéa 2, 23, 39, 4°, alinéa 2, b), 44, § 2, alinéa 1er, 5°, 46, alinéa 4, 50, 55, alinéa 2, 3°, a), 61, 64, 3°, 69, § 1er, alinéa 1er, 70, 135, § 1er, 1°, et 139, alinéa 1er, in limine.La même chose s'observe en ce qui concerne la forme verbale (formes conjuguées ou non de « passer » et de « gunnen »), (par exemple dans les articles 26, alinéa 1er, 27, § 3, 35, 41, § 1er, alinéa 1er, et § 2, 98, § 2, alinéa 1er, 123, alinéa 1er, et 139, alinéa 1er, in fine). Parfois, seul le texte néerlandais fait mention de « gunningsprocedure » (voir pour différentes occurrences, l'article 66 du projet). (19) Ce qui correspond à la définition donnée dans les textes français et néerlandais de l'article 3, 16°, de la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer.(20) Voir les articles 14, paragraphes 1 et 2, et 40, paragraphe 3, i, de la directive.(21) Voir l'article 55, alinéa 1er, de la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer qui renvoie à la plupart des alinéas de l'article 32;voir encore l'article 53, § 2, 1°, g), de la même loi. (22) Voir à cet égard L.Schellekens, « De vaststelling van de voorwaarden voor de gunning van de opdracht », dans D. D'hooghe (éd.), De gunning van overheidsopdrachten, Bruges, die Keure, 2009, n° 817. (23) Voir également à cet égard les termes de l'article 2, 5°, de la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer et de l'article 35, paragraphe 1er, de la Directive 2004/17/CE.(24) Voir les articles 121, alinéa 2, 122, et 124, alinéa 1er, du projet.(25) A savoir : « La copie de sauvegarde d'une offre est par ailleurs soumise aux règles du présent arrêté qui sont applicables aux offres ».(26) Voir d'ailleurs dans ce sens l'article 106, § 1er, alinéa 1er, 2°, de l'arrêté royal du 15 juillet 2011.(27) Voir également dans ce sens l'article 110, alinéa 1er, 2°, de l'arrêté royal du 15 juillet 2011.(28) Voir également dans ce sens l'article 144, alinéa 1er, de l'arrêté royal du 15 juillet 2011.(29) Ainsi, il contient notamment des renvois à des dispositions législatives (voir par exemple la fin du commentaire de l'article 28 qui comporte un renvoi à l'article 26, § 1er, 1°, a), de la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer) ou à des procédures (voir par exemple le commentaire de l'article 11 qui fait mention du dialogue compétitif) qui ne s'appliquent pas aux marchés publics dans des secteurs spéciaux, des renvois fautifs à des dispositions du projet (voir par exemple dans le commentaire de l'article 99 du projet, le renvoi à l'alinéa 3 au lieu de l'alinéa 4 du paragraphe 2 de cet article), des renvois internes erronés (voir par exemple le commentaire de l'article 62 qui comporte des renvois fautifs, successivement, aux articles 101, 98 et 99) ainsi que quelques renvois erronés à l'arrêté royal dont le remplacement est envisagé (à savoir celui du 10 janvier 1996 et non celui du 8 janvier 1996, comme on le rencontre parfois;voir par exemple le commentaire de l'article 96, § 5, du projet).

La chambre était composée de : MM. : M. Van Damme, président de chambre;

J. Baert et W. Van Vaerenbergh, conseillers d'Etat;

M. Tison et L. Denys, assesseurs de la section de législation;

Mme M. Verschraeghen, greffier assumé.

Le rapport a été présenté par M. P. T'Kindt, auditeur.

La concordance entre la version néerlandaise et la version française a été vérifiée sous le contrôle de M. M. Van Damme.

Le greffier, M. Verschraeghen.

Le président, M. Van Damme. 16 JUILLET 2012. - Arrêté royal relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs spéciaux ALBERT II, Roi des Belges, A tous, présents et à venir, Salut.

Vu l'article 108 de la Constitution;

Vu la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services, modifiée par la loi du 12 janvier 2007, l'arrêté royal du 19 décembre 2010 et la loi du 5 août 2011Documents pertinents retrouvés type loi prom. 05/08/2011 pub. 29/08/2011 numac 2011021079 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi modifiant l'article 80 de la loi du 15 juin 2006 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services type loi prom. 05/08/2011 pub. 29/08/2011 numac 2011021078 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi modifiant la loi du 15 juin 2006 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer, les articles 44, 53, 54 et 75, § 1er, alinéa 1er, et § 2;

Vu l'avis de la Commission des marchés publics, donné le 6 juin 2011;

Vu l'avis de l'Inspecteur des Finances, donné le 8 juillet 2011;

Vu l'accord du Secrétaire d'Etat au Budget, donné le 19 juillet 2011;

Vu l'avis 50.198/1 du Conseil d'Etat, donné le 20 octobre 2011, en application de l'article 84, § 1er, alinéa 1er, 1°, des lois sur le Conseil d'Etat, coordonnées le 12 janvier 1973;

Sur la proposition du Premier Ministre et de l'avis des Ministres qui en ont délibéré en Conseil, Nous avons arrêté et arrêtons : CHAPITRE 1re. - Dispositions générales Section 1re. - Disposition liminaire

Article 1er.Le présent arrêté transpose partiellement la Directive 2004/17/CE du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004 portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux. Section 2. - Définitions et application de la taxe sur la valeur

ajoutée

Art. 2.§ 1er. Pour l'application du présent arrêté, on entend par : 1° la loi : la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services;2° pouvoir adjudicateur : le pouvoir adjudicateur ou l'entreprise publique au sens de l'article 2, 1° et 2°, de la loi;3° marché : le marché public et tout contrat, accord-cadre et concours de projets, définis à l'article 3 de la loi;4° procédure négociée directe avec publicité : la procédure négociée avec publicité dans laquelle tout entrepreneur, fournisseur ou prestataire de services intéressé peut présenter une offre.Cette forme de procédure n'est autorisée que pour les marchés qui n'atteignent pas les seuils fixés à l'article 32; 5° marché à prix global : le marché dans lequel un prix forfaitaire couvre l'ensemble des prestations du marché ou de chacun des postes;6° marché à bordereau de prix : le marché dans lequel les prix unitaires des différents postes sont forfaitaires et les quantités, pour autant que des quantités soient déterminées pour les postes, sont présumées ou exprimées dans une fourchette.Les postes sont portés en compte sur la base des quantités effectivement commandées et mises en oeuvre; 7° marché à remboursement : le marché dans lequel le prix des prestations effectuées est déterminé après vérification des prix réclamés en fonction des précisions contenues dans les documents du marché relatives aux éléments de coût qui peuvent être admis en compte, la manière d'établir ceux-ci et l'importance des marges à y appliquer;8° marché mixte : le marché dont les prix sont fixés selon plusieurs des modes décrits aux 5° à 7° ;9° métré récapitulatif : dans un marché de travaux, le document du marché qui fractionne les prestations en postes différents et précise pour chacun d'eux la quantité ou le mode de détermination du prix;10° inventaire : dans un marché de fournitures ou de services, le document du marché qui fractionne les prestations en postes différents et précise pour chacun d'eux la quantité ou le mode de détermination du prix;11° variante : un mode alternatif de conception ou d'exécution qui est introduit soit à la demande du pouvoir adjudicateur, soit à l'initiative du soumissionnaire;12° option : un élément accessoire et non strictement nécessaire à l'exécution du marché, qui est introduit soit à la demande du pouvoir adjudicateur, soit à l'initiative du soumissionnaire;13° spécifications techniques : a) lorsqu'il s'agit d'un marché de travaux : l'ensemble des prescriptions techniques contenues notamment dans les documents du marché, définissant les caractéristiques requises d'un matériau, d'un produit ou d'une fourniture, et permettant de les caractériser de manière telle qu'ils répondent à l'usage auquel ils sont destinés par le pouvoir adjudicateur.Ces caractéristiques incluent les niveaux de la performance environnementale, la conception pour tous les usages, y compris l'accès aux personnes handicapées, et l'évaluation de la conformité, la propriété d'emploi, la sécurité ou les dimensions, y compris les procédures relatives à l'assurance de la qualité, la terminologie, les symboles, les essais et méthodes d'essai, l'emballage, le marquage et l'étiquetage, ainsi que les processus et méthodes de production. Elles incluent également les règles de conception et de calcul des ouvrages, les conditions d'essai, de contrôle et de réception des ouvrages, ainsi que les techniques ou méthodes de construction et toutes les autres conditions de caractère technique que le pouvoir adjudicateur est à même de prescrire, par voie de réglementation générale ou particulière, en ce qui concerne les ouvrages terminés et en ce qui concerne les matériaux ou les éléments constituant ces ouvrages; b) lorsqu'il s'agit d'un marché de fournitures ou de services : une spécification figurant dans un document définissant les caractéristiques requises d'un produit ou d'un service, telles que les niveaux de qualité, les niveaux de la performance environnementale, la conception pour tous les usages, y compris l'accès aux personnes handicapées, et l'évaluation de la conformité, de la propriété d'emploi, de l'utilisation du produit, sa sécurité ou ses dimensions, y compris les prescriptions applicables au produit en ce qui concerne la dénomination de vente, la terminologie, les symboles, les essais et méthodes d'essais, l'emballage, le marquage et l'étiquetage, les instructions d'utilisation, les processus et méthodes de production, ainsi que les procédures d'évaluation de la conformité;14° norme : une spécification technique approuvée par un organisme reconnu à activité normative pour application répétée ou continue, dont l'observation n'est pas obligatoire et qui relève de l'une des catégories suivantes : a) norme internationale : une norme adoptée par un organisme international de normalisation et mise à la disposition du public;b) norme européenne : une norme adoptée par un organisme européen de normalisation et mise à la disposition du public;c) norme nationale : une norme adoptée par un organisme national de normalisation et mise à la disposition du public;15° agrément technique européen : l'appréciation technique favorable de l'aptitude à l'emploi d'un produit pour une fin déterminée, basée sur la satisfaction des exigences essentielles pour la construction, selon les caractéristiques intrinsèques de ce produit et les conditions établies de mise en oeuvre et d'utilisation.L'agrément technique européen est délivré par un organisme agréé à cet effet par l'Etat membre; 16° spécification technique commune : une spécification technique élaborée selon une procédure reconnue par les Etats membres et publiée au Journal officiel de l'Union européenne;17° référentiel technique : tout produit élaboré par les organismes européens de normalisation, autre que les normes officielles, selon des procédures adaptées à l'évolution des besoins du marché. § 2. Tout montant mentionné dans le présent arrêté s'entend hors taxe sur la valeur ajoutée. Section 3. - Champ d'application

Art. 3.Le présent arrêté n'est applicable qu'aux marchés relevant du champ d'application du titre III de la loi.

Une liste non limitative d'entreprises publiques au sens de l'article 2, 2°, de la loi, constitue l'annexe 1re du présent arrêté. Section 4. - Prospection du marché

Art. 4.Avant de lancer une procédure de passation, le pouvoir adjudicateur peut prospecter le marché en vue d'établir les documents et les spécifications du marché, à condition que cette prospection n'ait pas pour effet d'empêcher ou de fausser la concurrence. Section 5. - Moyens de communication

Art. 5.§ 1er. Que des moyens électroniques soient utilisés ou non, les communications, les échanges et le stockage d'informations se déroulent de manière à assurer que : 1° l'intégrité des données soit préservée;2° la confidentialité des demandes de participation et des offres soit préservée, et que le pouvoir adjudicateur ne prenne connaissance du contenu de celles-ci qu'à l'expiration du délai prévu pour leur présentation. § 2. Tout écrit établi par des moyens électroniques dans lequel une macro ou un virus informatique ou toute autre instruction nuisible est détecté dans la version reçue, peut faire l'objet d'un archivage de sécurité. En cas de nécessité technique, s'il ne s'agit pas d'une demande de participation ou d'une offre, cet écrit peut être réputé ne pas avoir été reçu. Dans ce cas, l'expéditeur en est informé sans délai. § 3. Le pouvoir adjudicateur peut autoriser l'utilisation de moyens électroniques en cours de procédure pour l'échange d'autres pièces écrites que les demandes de participation et les offres. Le candidat ou le soumissionnaire peut également autoriser cette utilisation.

En cas d'application de l'alinéa 1er, lorsqu'une disposition du présent arrêté prescrit qu'un envoi soit adressé ou soit confirmé par courrier recommandé, l'envoi peut être un recommandé physique ou un recommandé électronique, même s'ils doivent chacun être assortis d'un accusé de réception. Section 6. - Spécifications techniques et normes

Art. 6.§ 1er. Conformément à l'article 41, alinéa 2, de la loi, le pouvoir adjudicateur inclut les spécifications techniques dans les documents du marché. Chaque fois que possible, ces spécifications techniques sont établies de manière à prendre en considération les critères d'accessibilité pour tenir compte des besoins de tous les utilisateurs, y compris les personnes handicapées. § 2. Sans préjudice des règles techniques nationales obligatoires, dans la mesure où elles sont compatibles avec le droit européen, les spécifications techniques sont formulées : a) soit par référence à des spécifications techniques et, par ordre de préférence, aux normes nationales transposant des normes européennes, aux agréments techniques européens, aux spécifications techniques communes, aux normes internationales, aux autres référentiels techniques élaborés par les organismes européens de normalisation ou, lorsque ceux-ci n'existent pas, aux normes nationales, aux agréments techniques nationaux, ou aux spécifications techniques nationales en matière de conception, de calcul et de réalisation des ouvrages et de mise en oeuvre des produits.Chaque référence est accompagnée de la mention "ou équivalent"; b) soit en termes de performances ou d'exigences fonctionnelles; celles-ci peuvent inclure des caractéristiques environnementales.

Elles doivent cependant être suffisamment précises pour permettre aux soumissionnaires de déterminer l'objet du marché et au pouvoir adjudicateur d'attribuer le marché; c) soit en termes de performances ou d'exigences fonctionnelles visées au point b), en se référant, comme un moyen de présomption de conformité à ces performances ou à ces exigences fonctionnelles, aux spécifications citées au point a);d) soit par une référence aux spécifications visées au point a) pour certaines caractéristiques et aux performances ou exigences fonctionnelles visées au point b) pour d'autres caractéristiques. § 3. Lorsque le pouvoir adjudicateur fait usage de la possibilité de se référer aux spécifications visées au § 2, a), il ne peut pas rejeter une offre au motif que les produits et services offerts sont non conformes aux spécifications auxquelles il a fait référence, dès lors que le soumissionnaire prouve dans son offre, à la satisfaction du pouvoir adjudicateur, par tout moyen approprié, que les solutions qu'il propose satisfont de manière équivalente aux exigences des spécifications techniques.

Peut constituer un moyen approprié, un dossier technique du fabricant ou un rapport d'essai d'un organisme reconnu. § 4. Lorsque le pouvoir adjudicateur fait usage de la possibilité, prévue au § 2, d'établir des prescriptions en termes de performances ou d'exigences fonctionnelles, il ne peut rejeter une offre de travaux, de produits ou de services conformes à une norme nationale transposant une norme européenne, à un agrément technique européen, à une spécification technique commune, à une norme internationale, ou à un référentiel technique élaboré par un organisme européen de normalisation, si ces spécifications visent les performances ou les exigences fonctionnelles qu'il a requises.

Le soumissionnaire est tenu de prouver dans son offre, à la satisfaction du pouvoir adjudicateur et par tout moyen approprié, que les travaux, produits ou services conformes à la norme répondent aux performances ou exigences fonctionnelles du pouvoir adjudicateur.

Peut constituer un moyen approprié, un dossier technique du fabricant ou un rapport d'essai d'un organisme reconnu. § 5. Lorsque le pouvoir adjudicateur prescrit des caractéristiques environnementales en termes de performances ou d'exigences fonctionnelles, telles que visées au § 2, b), il peut utiliser les spécifications détaillées ou, si besoin est, des parties de celles-ci, telles que définies par les éco-labels européens, (pluri)nationaux, ou par tout autre éco-label pour autant que : a) elles soient appropriées pour définir les caractéristiques des fournitures ou des prestations faisant l'objet du marché;b) les exigences du label soient développées sur la base d'une information scientifique;c) les éco-labels soient adoptés par un processus auquel toutes les parties concernées, telles que les organismes gouvernementaux, les consommateurs, les fabricants, les distributeurs et les organisations environnementales peuvent participer;d) les éco-labels soient accessibles à toutes les parties intéressées. Le pouvoir adjudicateur peut indiquer que les produits ou services munis d'un éco-label sont présumés satisfaire aux spécifications techniques définies dans le cahier spécial des charges; il doit accepter tout autre moyen de preuve approprié, tel qu'un dossier technique du fabricant ou un rapport d'essai d'un organisme reconnu. § 6. Par "organismes reconnus" au sens du présent article, on entend les laboratoires d'essai, de calibrage, les organismes d'inspection et de certification, conformes aux normes européennes applicables.

Le pouvoir adjudicateur accepte les certificats émanant d'organismes reconnus dans d'autres Etats membres.

Art. 7.§ 1er. Le pouvoir adjudicateur communique aux entrepreneurs, fournisseurs ou prestataires de services intéressés à l'obtention d'un marché et qui en font la demande les spécifications techniques régulièrement visées dans ses marchés de travaux, de fournitures ou de services visés à l'annexe II, A, de la loi ou les spécifications techniques auxquelles il entend se référer pour les marchés qui font l'objet d'un avis périodique indicatif au sens de l'article 36. Il peut imposer des exigences en vue de protéger le caractère confidentiel des informations qu'il transmet. § 2. Lorsque ces spécifications techniques sont définies dans des documents pouvant être disponibles pour des entrepreneurs, fournisseurs ou prestataires de services intéressés, l'indication de la référence de ces documents est considérée comme suffisante.

Art. 8.§ 1er. Les spécifications techniques permettent l'accès égal des soumissionnaires et ne peuvent pas avoir pour effet de créer des obstacles injustifiés à la concurrence. § 2. Les spécifications techniques ne peuvent pas faire mention d'une fabrication ou d'une provenance déterminée ou d'un procédé particulier, ni faire référence à une marque, à un brevet ou à un type, à une origine ou à une production déterminée qui auraient pour effet de favoriser ou d'éliminer certaines entreprises ou certains produits.

Cette mention ou référence n'est autorisée, à titre exceptionnel, que : 1° lorsqu'il n'est pas possible de donner une description de l'objet du marché au moyen de spécifications suffisamment précises et intelligibles pour tous les intéressés par application de l'article 6, §§ 2 et 3.Une telle mention ou référence est accompagnée des termes "ou équivalent", ou 2° lorsqu'elle est justifiée par l'objet du marché. Section 7. - Variantes, options et lots

Art. 9.§ 1er. Il existe trois types de variante : 1° la variante obligatoire : dans ce cas, le pouvoir adjudicateur décrit dans les documents du marché l'objet, la nature et la portée d'une solution de base et d'une ou plusieurs variantes;les soumissionnaires sont obligés de présenter une offre à la fois pour la solution de base et pour chaque variante; 2° la variante facultative : dans ce cas, le pouvoir adjudicateur décrit dans les documents du marché l'objet, la nature et la portée de plusieurs variantes, dont une peut être désignée comme solution de base.Les soumissionnaires peuvent présenter une offre pour une ou plusieurs variantes. Le pouvoir adjudicateur peut imposer dans les documents du marché la remise d'une offre pour la solution de base; 3° la variante libre : elle peut être présentée d'initiative par les soumissionnaires.Pour les marchés pour lesquels une publicité européenne préalable est obligatoire, le pouvoir adjudicateur mentionne dans l'avis de marché s'il en autorise l'introduction et, dans l'affirmative, dans les documents du marché les exigences minimales auxquelles elle doit répondre. § 2. Des variantes obligatoires ou facultatives peuvent être utilisées dans toutes les procédures de passation. Les variantes libres ne sont pas autorisées en adjudication.

Les documents du marché précisent si les variantes sont introduites par une offre distincte ou dans une partie séparée de l'offre. § 3. Le pouvoir adjudicateur ne peut rejeter une variante libre pour la seule raison qu'un marché de services deviendrait un marché de fournitures ou inversement.

Art. 10.§ 1er. Il existe deux types d'option : 1° l'option obligatoire : dans ce cas, le pouvoir adjudicateur décrit dans les documents du marché l'objet, la nature et la portée de l'option et les soumissionnaires sont obligés de faire offre pour cette option;2° l'option libre : elle peut être présentée d'initiative par les soumissionnaires. § 2. Les options sont présentées dans une partie séparée de l'offre.

En adjudication, les soumissionnaires ne peuvent attacher ni supplément de prix, ni aucune autre contrepartie à la présentation d'une option libre. § 3. Le pouvoir adjudicateur n'est jamais obligé de lever une option, ni lors de la conclusion, ni pendant l'exécution du marché.

Art. 11.Lorsque des lots sont prévus, les documents du marché en déterminent la nature et l'objet, la répartition ainsi que leurs caractéristiques.

Le mode de passation peut être différent par lot. Section 8. - Recours à la capacité de tiers

Art. 12.§ 1er. Le pouvoir adjudicateur peut, dans les documents du marché, demander au soumissionnaire d'indiquer dans son offre pour quelle part du marché il a l'intention de faire valoir les capacités d'autres entités au sens de l'article 72 ainsi que les entités proposées.

Lorsque la capacité de ces entités est déterminante pour sa sélection, le candidat ou le soumissionnaire, selon le cas, indique toujours les données visées à l'alinéa 1er : 1° dans son offre, dans le cas où la procédure comprend une seule phase impliquant l'introduction d'offres;2° tant dans sa demande de participation que dans son offre, dans le cas où la procédure comprend une première phase impliquant l'introduction de demandes de participation. La communication visée aux alinéas 1er et 2 ne préjuge pas la question de la responsabilité du soumissionnaire. § 2. Dans la situation du § 1er, alinéa 2, 2°, le pouvoir adjudicateur vérifie au cours de la deuxième phase impliquant l'introduction des offres, sur la base des indications visées au paragraphe 1er, si l'entité proposée dans l'offre satisfait toujours de la même manière aux exigences des documents du marché qui ont conduit à la sélection du soumissionnaire au cours de la première phase. Section 9. - Détermination, composantes et révision des prix

Art. 13.§ 1er. Sauf disposition particulière dans le présent arrêté, le prix du marché est fixé selon un des modes de fixation des prix visés à l'article 2, 5° à 8°.

Dans les cas où l'article 6, § 2, de la loi autorise la passation du marché sans fixation forfaitaire des prix, le marché est attribué : 1° soit à remboursement;2° soit d'abord à prix provisoires et ensuite à prix forfaitaires lorsque les conditions du marché sont bien connues;3° soit en partie à remboursement et en partie à prix forfaitaires. § 2. En cas de marché à prix global, le soumissionnaire est censé avoir établi le montant de son offre selon ses propres opérations, calculs et estimations, tenant compte du contenu et de l'étendue du marché. Il en va de même pour les postes à forfait du marché mixte.

Art. 14.Le pouvoir adjudicateur peut indiquer dans les documents du marché auprès de quels organismes les soumissionnaires peuvent obtenir les informations pertinentes sur les obligations relatives à la fiscalité, à la protection de l'environnement, à la protection du travail et aux conditions de travail en vigueur sur le lieu d'exécution des prestations et qui sont applicables à ces prestations pendant l'exécution du marché.

Lorsque le pouvoir adjudicateur indique les mentions visées à l'alinéa 1er, les soumissionnaires doivent déclarer dans leur offre que lors de l'élaboration de celle-ci, ils ont tenu compte des obligations relatives à la protection du travail et aux conditions de travail en vigueur sur le lieu d'exécution des prestations.

L'alinéa 2 s'applique sans préjudice de l'article 21, § 3, alinéa 4, 4°.

Art. 15.Les prix unitaires et les prix globaux de chacun des postes du métré récapitulatif ou de l'inventaire sont établis en respectant la valeur relative de ces postes par rapport au montant total de l'offre. Tous les frais généraux et financiers, ainsi que le bénéfice, sont répartis sur les différents postes proportionnellement à l'importance de ceux-ci.

Art. 16.Sauf disposition contraire dans les documents du marché, sont inclus dans les prix unitaires et globaux du marché toutes les impositions auxquelles est assujetti le marché, à l'exception de la taxe sur la valeur ajoutée.

Pour ce qui concerne la taxe sur la valeur ajoutée, le pouvoir adjudicateur : a) soit prévoit qu'elle fait l'objet d'un poste spécial du métré récapitulatif ou de l'inventaire, pour être ajoutée au montant de l'offre.A défaut pour le soumissionnaire de compléter ce poste, le prix offert est majoré de ladite taxe par le pouvoir adjudicateur; b) soit impose au soumissionnaire de mentionner dans l'offre le taux de la taxe sur la valeur ajoutée.Lorsque plusieurs taux sont applicables, le soumissionnaire est tenu d'indiquer pour chacun d'eux les postes du métré récapitulatif ou de l'inventaire qu'il concerne.

Art. 17.§ 1er. Si le pouvoir adjudicateur procède lui-même à la description complète de tout ou partie du marché, les prix unitaires ou globaux du marché incluent le prix d'acquisition et les redevances dus pour les licences d'exploitation des droits de propriété intellectuelle existants nécessaires pour l'exécution du marché et signalés par le pouvoir adjudicateur.

Si le pouvoir adjudicateur ne mentionne pas l'existence d'un droit de propriété intellectuelle ou d'une licence d'exploitation, il en supporte le prix d'acquisition et les redevances. Dans ce cas, il est en outre tenu aux dommages-intérêts éventuels envers le titulaire du droit intellectuel ou le titulaire de la licence d'exploitation. § 2. Si les documents du marché imposent aux soumissionnaires de faire eux-mêmes la description de tout ou partie des prestations fournies dans le cadre du marché, les redevances dues aux soumissionnaires pour l'usage, dans ce cadre, d'un droit de propriété intellectuelle dont ils sont titulaires ou qui nécessite une licence d'exploitation à obtenir d'un tiers pour tout ou partie de ces prestations sont incluses dans les prix unitaires et globaux du marché. Ils indiquent, s'il y a lieu, dans leur offre le numéro et la date de l'enregistrement de la licence d'exploitation éventuelle. Ils ne peuvent en aucun cas réclamer à l'égard du pouvoir adjudicateur des dommages-intérêts du chef de la violation des droits de propriété intellectuelle concernés.

Art. 18.Les frais de réception sont inclus dans les prix unitaires et globaux du marché, à condition que les documents du marché déterminent le mode de calcul de ces frais.

Les frais de réception comprennent notamment les indemnités de parcours, de séjour et de vacation du personnel réceptionnaire.

Art. 19.§ 1er. Sauf disposition contraire dans les documents du marché, sont inclus dans les prix tant unitaires que globaux des marchés de travaux, tous les frais, mesures et charges quelconques inhérents à l'exécution du marché, notamment : 1° le cas échéant, les mesures imposées par la législation en matière de sécurité et de santé des travailleurs lors de l'exécution de leur travail;2° tous les travaux et fournitures tels que étançonnages, blindages et épuisements, nécessaires pour empêcher les éboulements de terre et autres dégradations et pour y remédier le cas échéant;3° la parfaite conservation, le déplacement et la remise en place éventuels des câbles et canalisations qui pourraient être rencontrés dans les fouilles, terrassements ou dragages, pour autant que ces prestations ne soient pas légalement à la charge des propriétaires de ces câbles et canalisations;4° l'enlèvement, dans les limites des fouilles, terrassements ou dragages éventuellement nécessaires à l'exécution de l'ouvrage : a) de terres, vases et graviers, pierres, moëllons, enrochements de toute nature, débris de maçonneries, gazons, plantations, buissons, souches, racines, taillis, décombres et déchets;b) de tout élément rocheux quel que soit son volume lorsque les documents du marché mentionnent que les terrassements, fouilles et dragages sont exécutés en terrain réputé rocheux, et à défaut de cette mention, de tout élément rocheux, de tout massif de maçonnerie ou de béton dont le volume d'un seul tenant n'excède pas un demi-mètre cube;5° le transport et l'évacuation des produits de déblai, soit en dehors du domaine du pouvoir adjudicateur, soit aux lieux de remploi dans l'étendue des chantiers, soit aux lieux de dépôt prévus, suivant les prescriptions des documents du marché;6° tous frais généraux, frais accessoires et frais d'entretien pendant l'exécution et le délai de garantie; Sont également inclus dans le marché tous les travaux qui, par leur nature, dépendent de ou sont liés à ceux qui sont décrits dans les documents du marché. § 2. Sauf disposition contraire dans les documents du marché, sont inclus dans les prix tant unitaires que globaux des marchés de fournitures, tous les frais, mesures et impositions quelconques inhérents à l'exécution du marché, notamment : 1° les emballages, sauf si ceux-ci restent propriété du soumissionnaire, les frais de chargement, de transbordement et de déchargement intermédiaire, de transport, d'assurance et de dédouanement;2° le déchargement, le déballage et la mise en place au lieu de livraison, à condition que les documents du marché mentionnent le lieu exact de livraison et les moyens d'accès;3° la documentation relative à la fourniture;4° le montage et la mise en service;5° la formation nécessaire à l'usage. § 3. Sauf disposition contraire dans les documents du marché, sont inclus dans les prix tant unitaires que globaux des marchés de services, tous les frais, mesures et impositions quelconques inhérents à l'exécution du marché, notamment : 1° la gestion administrative et le secrétariat;2° le déplacement, le transport et l'assurance;3° la documentation relative aux services;4° la livraison de documents ou de pièces liés à l'exécution;5° les emballages;6° la formation nécessaire à l'usage;7° le cas échéant, les mesures imposées par la législation en matière de sécurité et de santé des travailleurs lors de l'exécution de leur travail.

Art. 20.§ 1er. En application de l'article 6, § 1er, alinéas 2 et 3, de la loi, les documents du marché prévoient une révision des prix en fonction de l'évolution des prix des principaux composants suivants : 1° les salaires horaires du personnel et les charges sociales;2° en fonction de la nature du marché, un ou plusieurs éléments pertinents tels que les prix de matériaux, des matières premières, les taux de change ou autres. La révision des prix est basée sur des paramètres objectifs et contrôlables et utilise des coefficients de pondération appropriés; elle reflète ainsi la structure réelle des coûts. En cas de difficulté à établir une telle formule, le pouvoir adjudicateur peut se référer à l'indice-santé, à l'indice des prix à la consommation ou à un autre indice approprié.

La révision des prix peut comporter un terme fixe, non révisable, que le pouvoir adjudicateur détermine en fonction des spécificités du marché.

Dans des cas dûment justifiés, le pouvoir adjudicateur peut déroger aux dispositions du présent paragraphe. § 2. Une révision des prix n'est pas obligatoire pour les marchés d'un montant estimé inférieur à 120.000 euros ou lorsque le délai d'exécution initial est inférieur à 120 jours ouvrables ou 180 jours de calendrier. Section 10. - Vérification des prix

Art. 21.§ 1er. Le pouvoir adjudicateur procède à la vérification des prix des offres introduites. A sa demande, les soumissionnaires fournissent au cours de la procédure toutes indications permettant cette vérification. § 2. Si les documents du marché le prévoient, le pouvoir adjudicateur peut confier aux personnes qu'il désigne la mission d'effectuer toutes vérifications sur pièces comptables et tous contrôles sur place de l'exactitude des indications fournies dans le cadre de la vérification des prix.

Les indications fournies en application des dispositions qui précèdent ne peuvent être utilisées par le pouvoir adjudicateur à d'autres fins que celle de la vérification des prix. § 3. Sauf disposition contraire dans les documents du marché, ce paragraphe n'est pas applicable à la procédure négociée.

Lorsque le pouvoir adjudicateur constate, lors de la vérification des prix, qu'un prix paraissant anormalement bas ou élevé par rapport aux prestations à exécuter est remis, avant d'écarter pour cette raison l'offre en cause, il invite par lettre recommandée le soumissionnaire en cause à fournir par écrit les justifications nécessaires sur la composition du prix concerné dans un délai de douze jours de calendrier, à moins que l'invitation ne prévoie un délai plus long.

La charge de la preuve de l'envoi des justifications incombe au soumissionnaire.

Les justifications sont acceptables lorsqu'elles se réfèrent notamment : 1° à l'économie du procédé de construction, du procédé de fabrication des produits ou de la prestation des services;2° aux solutions techniques adoptées ou aux conditions exceptionnellement favorables dont dispose le soumissionnaire pour exécuter les travaux, pour fournir les produits ou les services;3° à l'originalité des travaux, des fournitures ou des services proposés par le soumissionnaire;4° au respect des dispositions concernant la protection et les conditions de travail en vigueur au lieu où la prestation est à réaliser;5° à l'obtention éventuelle par le soumissionnaire d'une aide publique octroyée légalement. Le pouvoir adjudicateur vérifie, en interrogeant le soumissionnaire, la composition de l'offre en tenant compte des justifications fournies.

Lorsque le marché de travaux, de fournitures ou de services relevant de l'annexe II, A, de la loi atteint le seuil fixé à l'article 32, et que le pouvoir adjudicateur constate qu'une offre est anormalement basse du fait de l'obtention d'une aide publique, l'offre ne peut être rejetée pour ce seul motif que si le soumissionnaire consulté n'est pas en mesure de démontrer dans un délai suffisant fixé par le pouvoir adjudicateur que l'aide en question a été octroyée légalement. Le pouvoir adjudicateur qui rejette une offre dans ces conditions en informe la Commission européenne. Section 11. - Conflits d'intérêts et ententes

Art. 22.Le fonctionnaire, l'officier public ou la personne physique qui, en vertu de l'article 8, § 2, alinéa 2, de la loi, est tenu de se récuser, en informe par écrit et sans délai l'organe compétent du pouvoir adjudicateur.

Art. 23.Par sa participation à une procédure de passation, le candidat ou le soumissionnaire déclare n'avoir pas agi en contradiction avec l'article 9 de la loi. CHAPITRE 2. - Estimation du montant du marché

Art. 24.L'estimation du montant du marché est fondée sur la durée et la valeur totales de celui-ci telle qu'effectuée par le pouvoir adjudicateur, en prenant en compte : 1° toutes les options obligatoires;2° tous les lots;3° toutes les répétitions au sens de l'article 53, § 2, 3°, de la loi;4° toutes les tranches au sens de l'article 37, § 1er, de la loi;5° toutes les reconductions du marché au sens de l'article 37, § 2, de la loi;6° tous les marchés envisagés pendant la durée d'un accord-cadre ou d'un système d'acquisition dynamique;7° toutes les primes et indemnités aux participants. Le calcul est effectué au moment de l'envoi de l'avis ou, lorsqu'un tel avis n'est pas requis, au moment où la procédure est engagée.

Le choix de la méthode d'estimation ou la scission d'un marché ne peut avoir pour but de soustraire le marché aux règles de publicité.

Art. 25.L'estimation d'un marché de travaux prend en compte, outre la valeur de tous les travaux prévus, celle des fournitures et des services nécessaires à leur exécution et mises à la disposition de l'entrepreneur par le pouvoir adjudicateur.

La valeur des fournitures et des services non nécessaires à l'exécution d'un marché de travaux ne peut être ajoutée à la valeur de ce marché de travaux avec pour effet de soustraire ces fournitures et ces services à la publicité au niveau européen.

Art. 26.Lorsque des marchés de fournitures présentent un caractère de régularité ou sont destinés à être renouvelés au cours d'une période donnée, l'estimation se réfère à la valeur totale des marchés successifs à passer au cours des douze mois suivant la première livraison ou au cours de toute la période si celle-ci est supérieure à douze mois.

L'estimation des marchés de fournitures à passer sous forme de location, location-vente ou crédit-bail se détermine comme suit : 1° en cas de marché à durée déterminée, en se fondant sur la valeur totale estimée du marché pour toute sa durée, si celle-ci n'excède pas douze mois, ou sur la valeur totale estimée, y compris la valeur résiduelle estimée, si la durée dépasse douze mois;2° en cas de marché à durée indéterminée ou dont la détermination de la durée ne peut être définie, en se fondant sur la valeur mensuelle estimée du marché multipliée par quarante-huit.

Art. 27.§ 1er. L'estimation des marchés de services inclut la rémunération totale du prestataire de services.

Aux fins de calcul de cette valeur, sont pris en compte : 1° pour les services d'assurances, la prime payable et tous les autres modes de rémunération;2° pour les services bancaires et autres services financiers, les honoraires, commissions, intérêts et tous autres modes de rémunération;3° pour les services impliquant la conception, les honoraires, les commissions et tous les autres modes de rémunération. § 2. L'estimation des marchés de services à passer sans indication d'un prix total se détermine comme suit : 1° en cas de marché à durée déterminée, dans la mesure où celle-ci est égale ou inférieure à quarante-huit mois, en se fondant sur la valeur totale estimée du marché pour toute sa durée;2° en cas de marché ayant une durée indéterminée ou supérieure à quarante-huit mois, en se fondant sur la valeur mensuelle estimée multipliée par quarante-huit. § 3. Lorsque des marchés de services présentent un caractère de régularité ou sont destinés à être renouvelés au cours d'une période donnée, l'estimation se réfère à la valeur estimée totale des marchés successifs à passer au cours des douze mois suivant la première prestation, ou au cours de toute la période si celle-ci est supérieure à douze mois. § 4. L'estimation d'un marché comportant à la fois des services et des fournitures prend en compte la valeur totale des services et des fournitures, quelles que soient leurs parts respectives. Cette estimation prend également en compte la valeur des opérations de pose et d'installation éventuelles. § 5. Lorsqu'un marché a pour objet à la fois des services visés à l'annexe II, A, et à l'annexe II, B, de la loi, il est passé conformément aux dispositions applicables à la partie du marché dont la valeur estimée est la plus importante.

Art. 28.L'estimation du montant du marché établie lors du lancement de la procédure détermine les règles qui lui sont applicables pendant tout son déroulement, pour autant que l'application de ces règles dépende de la valeur estimée du marché ou découle de l'obligation d'assurer une publicité européenne préalable. CHAPITRE 3. - Publicité Section 1re. - Règles générales de publicité

Art. 29.§ 1er. Un marché soumis à la publicité européenne est publié au Journal officiel de l'Union européenne et au Bulletin des Adjudications.

L'avis publié au Bulletin des Adjudications ne peut avoir un contenu autre que celui publié au Journal officiel de l'Union européenne. Sa publication ne peut avoir lieu avant la date d'envoi de l'avis à l'Office des Publications de l'Union européenne, ce dernier avis mentionnant cette date.

Un marché soumis uniquement à la publicité belge fait l'objet d'une publication au Bulletin des Adjudications. § 2. Pour les marchés qui, en application du présent arrêté, sont soumis à la publicité, seul l'avis publié au Journal officiel de l'Union européenne et au Bulletin des Adjudications vaut publication officielle. Cette règle vaut également pour les renseignements mentionnés à l'adresse internet dont il est question à l'article 44, § 2, dernier alinéa.

Aucune autre publication ou diffusion ne peut avoir lieu avant la date de l'envoi de l'avis pour publication au Journal officiel de l'Union européenne et au Bulletin des Adjudications. Elles ne peuvent avoir un contenu autre que celui de la publication officielle.

Art. 30.Lorsqu'il entend rectifier ou compléter une publication officielle, le pouvoir adjudicateur publie, conformément à la présente section, soit un nouvel avis complet, soit un avis rectificatif suivant le modèle n° 9 figurant à l'annexe 4 du présent arrêté.

Art. 31.Le pouvoir adjudicateur doit être à même de faire la preuve de l'envoi de l'avis.

La confirmation par l'Office des Publications de l'Union européenne et le Service public fédéral Personnel et Organisation de la publication de l'information transmise, avec mention de la date de cette publication, tient lieu de preuve de la publication de l'avis. Section 2. - Seuils européens

Art. 32.Le montant des seuils européens est de : 1° 5.000.000 euros pour les marchés de travaux; 2° 400.000 euros pour les marchés de fournitures; 3° 400.000 euros pour les marchés de services visés à l'annexe II de la loi.

Ces montants sont adaptés par le Premier Ministre sur la base des révisions prévues à l'article 69 de la Directive 2004/17/CE du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004 portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux.

Art. 33.Lorsque des travaux, des fournitures homogènes ou des services atteignent le seuil mentionné à l'article 32 et sont répartis en lots, le pouvoir adjudicateur peut déroger à l'application de la section 3 du présent chapitre pour des lots dont la valeur individuelle estimée est inférieure respectivement à 1.000.000 euros pour des travaux et à 80.000 euros pour des fournitures et des services, mais à condition que leur valeur estimée cumulée n'excède pas vingt pour cent de la valeur estimée cumulée de tous les lots. Les dispositions de la section 4 du présent chapitre sont dans ce cas applicables aux lots concernés. Section 3. - Publicité européenne

Art. 34.Cette section est applicable aux marchés dont la valeur estimée atteint les seuils fixés à l'article 32 et qui sont soumis à la publicité européenne.

Art. 35.La publicité européenne est organisée au moyen d'un avis périodique indicatif, d'un avis de marché, d'un avis sur l'existence d'un système de qualification et d'un avis de marché passé.

Art. 36.§ 1er. La publication d'un avis périodique indicatif n'est obligatoire que lorsque le pouvoir adjudicateur souhaite recourir à la faculté de réduire le délai de réception des offres conformément à l'article 51, § 1er, alinéa 2.

L'avis périodique indicatif précise : a) en ce qui concerne les marchés de travaux, les caractéristiques essentielles des marchés que le pouvoir adjudicateur envisage de passer au cours des douze mois suivants et dont la valeur estimée atteint le seuil prévu à l'article 32, alinéa 1er, 1° ; b) en ce qui concerne les marchés de fournitures, la valeur totale estimée des marchés par groupe de produits que le pouvoir adjudicateur envisage de passer au cours des douze mois suivants, lorsque cette valeur est égale ou supérieure à 750.000 euros.

Les groupes de produits sont établis par le pouvoir adjudicateur par référence aux positions de la nomenclature CPV; c) en ce qui concerne les marchés de services, la valeur estimée des marchés pour chacune des catégories de services énumérées à l'annexe II, A, de la loi que le pouvoir adjudicateur envisage de passer au cours des douze mois suivants, lorsque cette valeur est égale ou supérieure à 750.000 euros.

Cet avis périodique indicatif est établi conformément au modèle n° 1 figurant à l'annexe 4 du présent arrêté. § 2. Des avis périodiques indicatifs relatifs à des projets importants peuvent être publiés sans répéter l'information déjà incluse dans un avis périodique indicatif antérieur, à condition qu'il soit clairement mentionné que ces avis constituent des avis additionnels. § 3. L'avis périodique indicatif est publié le plus rapidement possible après le début de l'exercice budgétaire ou, pour les travaux, après la prise de décision autorisant le programme dans lequel s'inscrivent les marchés de travaux que le pouvoir adjudicateur entend passer. § 4. Le présent article ne s'applique pas aux marchés à passer par procédure négociée sans publicité, ni aux marchés de services visés à l'annexe II, B, de la loi.

Art. 37.Chaque marché soumis à la présente section est mis en concurrence au moyen : 1° soit d'un avis de marché établi conformément à l'article 38;2° soit d'un avis périodique indicatif constituant une mise en concurrence, établi conformément à l'article 39;3° soit d'un avis concernant un système de qualification établi conformément à l'article 40. Le présent article et les articles 38 à 40 ne s'appliquent pas aux marchés de services visés à l'annexe II, B, de la loi, ni aux marchés fondés sur un accord-cadre.

Art. 38.Lorsque le pouvoir adjudicateur choisit la mise en concurrence conformément à l'article 37, 1°, le marché à passer par adjudication, par appel d'offres ou par procédure négociée avec publicité, fait l'objet d'un avis de marché qui est publié conformément au modèle n° 2 figurant à l'annexe 4 du présent arrêté.

Art. 39.Lorsque le pouvoir adjudicateur choisit la mise en concurrence conformément à l'article 37, 2°, d'un marché à passer par procédure restreinte ou par procédure négociée avec publicité, l'avis périodique indicatif visé à l'article 36 peut être utilisé comme moyen de mise en concurrence lorsque les conditions suivantes sont réunies : 1° l'avis se réfère spécifiquement aux travaux, aux fournitures ou aux services faisant l'objet du marché;2° l'avis mentionne que le marché sera passé par procédure restreinte ou négociée avec publicité, sans publication ultérieure d'un avis de marché, et invite les entrepreneurs, les fournisseurs ou les prestataires de services intéressés à manifester leur intérêt par écrit;3° l'avis doit avoir été publié au moins cinquante-deux jours et au plus douze mois avant la date d'envoi de l'invitation visée au 4° et doit contenir les mentions prévues au modèle n° 1 figurant à l'annexe 4 du présent arrêté;4° le pouvoir adjudicateur invite ultérieurement tous les candidats à confirmer leur intérêt sur la base des informations détaillées relatives au marché en cause avant d'entamer la sélection des candidats. Ces informations comprennent au moins les renseignements suivants : a) la nature et la quantité, y compris toutes options concernant des marchés complémentaires et, si possible, le délai estimé pour l'exercice de ces options;dans le cas de marchés renouvelables, la nature et la quantité, et, si possible, le délai estimé de publication des avis de mise en concurrence ultérieurs pour les travaux, les fournitures ou les services devant faire l'objet du marché; b) le mode de passation choisi : adjudication restreinte, appel d'offres restreint ou procédure négociée;c) le cas échéant, la date à laquelle commencera ou s'achèvera l'exécution du marché;d) l'adresse et la date limite pour le dépôt des demandes visant à obtenir une invitation à remettre offre ainsi que la ou les langues autorisées pour leur présentation;e) l'adresse du pouvoir adjudicateur qui doit passer le marché et fournir les renseignements nécessaires pour l'obtention des documents du marché;f) les conditions de caractère économique et technique, les garanties financières et les renseignements exigés des candidats;g) le cas échéant, le montant et les modalités de paiement de la somme due pour l'obtention des documents du marché;h) la forme du marché;5° les dispositions de l'article 52, en matière de délai de réception des demandes de participation et de réception des offres doivent être respectées.

Art. 40.§ 1er. Lorsque le pouvoir adjudicateur entend établir un système de qualification en vertu de l'article 37, 3°, il publie un avis conformément au modèle n° 4 figurant à l'annexe 4 du présent arrêté.

Lorsque le système de qualification est d'une durée supérieure à trois ans, l'avis prévu à l'alinéa 1er doit être publié annuellement. S'il est d'une durée inférieure, la publication de l'avis initial suffit.

Cet avis est également publié après chaque actualisation des critères et des règles de qualification.

Les entrepreneurs, fournisseurs ou prestataires de services intéressés peuvent à tout moment demander à être repris dans chaque système de qualification établi par un pouvoir adjudicateur. § 2. Tout système de qualification établi par un pouvoir adjudicateur doit être géré sur la base de critères et de règles de qualification objectifs qu'il détermine conformément aux dispositions du chapitre 5 et qu'il communique sur leur demande aux entrepreneurs fournisseurs et prestataires de services. Les conditions suivantes sont respectées : 1° lorsqu'il prend sa décision quant à la qualification, met à jour les critères et règles applicables ou choisit les participants à une procédure, le pouvoir adjudicateur ne peut imposer à certains demandeurs des conditions administratives, techniques ou financières qui n'auraient pas été imposées à d'autres, ni exiger des essais ou des justifications qui feraient double emploi avec des preuves objectives déjà disponibles;2° lorsque les critères et les règles de qualification comportent des exigences relatives à la capacité économique, financière, technique et professionnelle, l'entrepreneur, le fournisseur ou le prestataire de service peut, le cas échéant, faire valoir la capacité d'autres entités, quelle que soit la nature juridique des liens existant entre lui-même et ces entités.Il doit dans ce cas prouver au pouvoir adjudicateur qu'il disposera de ces moyens pendant toute la période de validité du système de qualification par la production de l'engagement de ces entités de mettre ces moyens à sa disposition.

Dans les mêmes conditions, un groupement de candidats ou de soumissionnaires peut faire valoir la capacité des participants au groupement ou celle d'autres entités; 3° les critères et règles de qualification et leur mise à jour sont communiqués à leur demande aux entrepreneurs, fournisseurs ou prestataires de services intéressés.Des exigences peuvent être imposées pour protéger le caractère confidentiel des informations transmises par le pouvoir adjudicateur. Si le pouvoir adjudicateur estime que le système de qualification d'autres pouvoirs adjudicateurs ou organismes tiers répond à ses exigences, il communique aux intéressés les noms de ces pouvoirs adjudicateurs ou de ces organismes; 4° le pouvoir adjudicateur prend une décision quant à la qualification des demandeurs dans un délai de six mois.Si la décision de qualification doit prendre plus de quatre mois à partir du dépôt de la demande, il informe le demandeur, dans les deux mois suivant le dépôt, des raisons de l'allongement du délai et de la date à laquelle sa demande sera acceptée ou refusée; 5° le pouvoir adjudicateur conserve un relevé des demandeurs qualifiés, qu'il peut diviser en catégories par types de marchés pour la réalisation desquels la qualification est valable;6° lorsqu'un marché est passé par procédure restreinte ou par procédure négociée avec publicité dans le cadre du système de qualification, le pouvoir adjudicateur sélectionne parmi les demandeurs qualifiés ceux qui seront invités à présenter une offre. § 3. L'établissement d'un système de qualification n'exclut toutefois pas la passation d'un marché distinct par la publication d'un avis de marché ou d'un avis périodique indicatif utilisé comme moyen de mise en concurrence.

Art. 41.§ 1er. Chaque marché conclu, y compris après une procédure négociée sans publicité, fait l'objet d'un avis de marché passé.

Cet avis est établi conformément au modèle n° 3 figurant à l'annexe 4 du présent arrêté et est envoyé dans les deux mois suivant la conclusion du marché.

Cette règle ne s'applique ni aux marchés conclus par une procédure négociée sans publicité, lorsque l'article 53, § 2, 1°, b, de la loi est invoqué, ni aux marchés fondés sur un accord-cadre.

Toutefois, elle s'applique à chaque marché fondé sur un système d'acquisition dynamique. Dans ce cas, les marchés peuvent être regroupés sur une base trimestrielle. § 2. En ce qui concerne les marchés de services visés à l'annexe II, B, de la loi, le pouvoir adjudicateur envoie un avis conformément au paragraphe 1er et indique dans l'avis s'il en accepte la publication au Journal officiel de l'Union européenne. Lorsque le pouvoir adjudicateur refuse cette publication, l'avis de marché passé n'est pas envoyé au Bulletin des Adjudications. § 3. En ce qui concerne les marchés de services de recherche et de développement de la catégorie 8 de l'annexe II, A, de la loi passés par une procédure négociée sans publicité conformément à l'article 53, § 2, 1°, f, de la loi, le pouvoir adjudicateur peut limiter les renseignements à donner conformément au modèle n° 3 figurant à l'annexe 4 du présent arrêté portant sur la nature et la quantité des services fournis à la mention "services de recherche et de développement".

En ce qui concerne les marchés de services de recherche et de développement soumis à une publicité européenne lors du lancement de la procédure, le pouvoir adjudicateur peut limiter les renseignements portant sur la nature et la quantité des services fournis lorsque des préoccupations de secret commercial le rendent nécessaire.

Dans ces cas, les informations publiées conformément au présent paragraphe sont au moins aussi détaillées que celles de l'avis ayant servi à la mise en concurrence conformément à l'article 37.

Lorsque le marché a été mis en concurrence dans le cadre d'un système de qualification, ces informations sont au moins aussi détaillées que celles de la catégorie de marchés pour la réalisation desquels la qualification est valable. § 4. Certains renseignements sur un marché peuvent ne pas être publiés lorsque leur divulgation ferait obstacle à l'application d'une loi, serait contraire à l'intérêt public, porterait préjudice aux intérêts commerciaux légitimes d'entreprises publiques ou privées ou pourrait nuire à une concurrence loyale entre entreprises. Section 4. - Publicité belge

Art. 42.Cette section est applicable aux marchés dont la valeur estimée est inférieure aux seuils européens fixés à l'article 32 et qui sont soumis à la publicité belge.

Sans préjudice de l'article 41 du présent arrêté, cette section est également applicable aux marchés de services au sens de l'annexe II, B, de la loi lorsque leur montant atteint le seuil européen fixé à l'article 32, alinéa 1er, 3°.

Art. 43.Chaque marché est mis en concurrence au moyen : 1° soit d'un avis de marché établi conformément à l'article 44;2° soit d'un avis concernant l'existence d'un système de qualification établi conformément à l'article 40;3° soit d'un avis relatif à l'établissement d'une liste de candidats sélectionnés établi conformément à l'article 45.

Art. 44.§ 1er. Lorsque le pouvoir adjudicateur choisit la mise en concurrence conformément à l'article 43, 1°, le marché à passer par adjudication, appel d'offres, procédure négociée avec publicité ou procédure négociée directe avec publicité fait l'objet d'un avis de marché publié conformément au modèle n° 2 figurant à l'annexe 4 du présent arrêté. § 2. Dans l'avis de marché figurent au moins les informations suivantes : 1° le nom, l'adresse et le type du pouvoir adjudicateur;2° le type de marché, son objet et la description de celui-ci;le code NUTS et le descripteur principal de l'objet principal selon le code CPV; 3° les renseignements et documents concernant le droit d'accès au marché exigés en vertu des articles 66 à 71;les critères de sélection qualitative fixés en vertu des articles 63 à 65 et 72 à 78 et les renseignements et documents exigés à cet effet; le cas échéant, les renseignements et documents que le pouvoir adjudicateur peut consulter par des moyens électroniques en vertu de l'article 65, § 1er; 4° le cas échéant, le prix coûtant des documents du marché et les modalités de paiement;5° le mode de passation;6° la date limite et, le cas échéant, l'heure limite de réception des demandes de participation ou des offres. Seules les informations prévues aux 1°, 2° et 6° sont mentionnées dans l'avis si l'adresse internet indiquée dans cet avis donne un accès libre, direct, immédiat et complet aux informations requises aux 3° à 5°.

Art. 45.En procédure restreinte ou négociée avec publicité, lorsque le pouvoir adjudicateur choisit la mise en concurrence conformément à l'article 43, 2°, il peut utiliser un système de qualification conforme à l'article 40, sans devoir procéder à la publication de l'avis visé à l'article 44.

Le mode de passation est déterminé au plus tard lors de l'invitation des candidats qualifiés à introduire une offre.

Art. 46.En procédure restreinte ou négociée avec publicité, lorsque le pouvoir adjudicateur choisit la mise en concurrence conformément à l'article 43, 3°, il publie un avis relatif à l'établissement d'une liste de candidats sélectionnés conformément au modèle n° 5 figurant à l'annexe 4 du présent arrêté. Cet avis contient au moins les renseignements mentionnés à l'article 44, § 2, 1° à 3° et 6°.

La liste des candidats sélectionnés est valable pendant trois ans au maximum à compter de la date de la décision de sélection.

Pendant sa durée de validité, la liste est fermée à de nouveaux candidats et le pouvoir adjudicateur invite tous les candidats repris sur la liste à déposer une offre pour tout marché à passer.

Le mode de passation est déterminé au plus tard lors de l'invitation des candidats sélectionnés à introduire une offre.

L'établissement d'une liste de candidats sélectionnés n'exclut toutefois pas la passation d'un marché distinct par la publication d'un avis de marché. CHAPITRE 4. - Dépôt des demandes de participation et des offres Section 1re. - Délais. - Dispositions générales

Art. 47.Les délais pour la réception des demandes de participation et des offres prévus aux articles 51 à 55 sont des délais minima.

En fixant ces délais, le pouvoir adjudicateur tient compte en particulier de la complexité du marché et du temps nécessaire à la préparation des offres.

Sauf dans le cas d'un délai fixé de commun accord conformément à l'article 52, § 2, alinéa 1er, les délais de réception des offres sont prolongés de telle manière que chacun des participants concernés puisse prendre connaissance de toutes les informations nécessaires à l'établissement des offres : 1° lorsque les offres ne peuvent être établies qu'après examen d'une documentation volumineuse, ou à la suite d'une visite des lieux, ou après consultation sur place de certains documents du marché;2° lorsque, pour quelque raison que ce soit, les documents du marché, le document descriptif ou les renseignements complémentaires, bien que demandés en temps utile, n'ont pas été fournis dans les délais fixés aux articles 48 et 49. Lorsque les articles 51 à 55 ne fixent pas de délais, le pouvoir adjudicateur détermine un délai approprié pour la réception des demandes de participation ou des offres.

Art. 48.En procédure ouverte et en procédure négociée directe avec publicité, lorsque le pouvoir adjudicateur n'offre pas l'accès libre, direct, immédiat et complet aux documents du marché à l'adresse internet indiquée, ces documents sont communiqués dans les six jours suivant la réception de la demande, pour autant que cette demande ait été faite en temps utile.

Art. 49.Pour autant qu'ils aient été demandés en temps utile, les renseignements complémentaires sur les documents du marché sont communiqués par le pouvoir adjudicateur six jours au plus tard avant la date limite de réception des offres.

Art. 50.Lorsque la procédure de passation implique la tenue d'une séance d'ouverture des offres ou lorsque les documents du marché prévoient une telle séance pour l'ouverture des demandes de participation ou des offres, le moment ultime de leur réception est déterminé par la date et l'heure de cette séance. Section 2. - Délais en cas de publicité européenne

Art. 51.§ 1er. En procédure ouverte, le délai minimum de réception des offres est de cinquante-deux jours à compter de la date d'envoi de l'avis de marché à l'Office des Publications de l'Union européenne.

Ce délai peut toutefois être réduit à un délai suffisamment long pour permettre la présentation d'offres valables qui, en règle générale ne sera pas inférieur à trente-six jours mais qui, en aucun cas, ne sera inférieur à vingt-deux jours, si les deux conditions suivantes sont réunies : 1° le marché a donné lieu à l'envoi d'un avis périodique indicatif au moins cinquante-deux jours et au plus douze mois avant la date d'envoi de l'avis de marché visé à l'article 38;2° cet avis périodique indicatif contenait autant de renseignements que ceux énumérés dans le modèle d'avis de marché, pour autant que ces renseignements aient été disponibles au moment de la publication de l'avis périodique indicatif. § 2. Le délai de réception des offres peut être réduit : 1° de sept jours si l'avis de marché est rédigé en ligne et envoyé par des moyens électroniques conformément au format et aux modalités de transmission prévus par l'Office des Publications de l'Union européenne et le Service public fédéral Personnel et Organisation, et, 2° de cinq jours, lorsque le pouvoir adjudicateur offre, par des moyens électroniques et à compter de la publication de l'avis, l'accès libre, direct, immédiat et complet à tous les documents du marché, en indiquant dans l'avis l'adresse internet à laquelle ces documents peuvent être consultés. L'effet cumulé des réductions prévues à l'alinéa 1er ne peut aboutir à un délai de réception des offres inférieur à quinze jours à partir de la date d'envoi de l'avis par télécopieur ou par des moyens électroniques et à vingt-deux jours lorsque l'avis est envoyé par d'autres moyens de communication.

Art. 52.§ 1er. En procédure restreinte et en procédure négociée avec publicité, le délai minimum de réception des demandes de participation est en règle générale de trente-sept jours à compter de la date d'envoi soit de l'avis de marché, soit de l'avis périodique indicatif constituant une mise en concurrence à l'Office des Publications de l'Union européenne.

Ce délai peut être réduit de sept jours si l'avis est envoyé par des moyens électroniques conformément au format et aux modalités de transmission prévus par l'Office des Publications de l'Union européenne et le Service public fédéral Personnel et Organisation.

Le délai ne peut en aucun cas être inférieur à quinze jours si l'avis est envoyé par des moyens électroniques conformément à l'alinéa précédent ou par télécopieur et à vingt-deux jours si d'autres moyens sont utilisés. § 2. En procédure restreinte et en procédure négociée avec publicité, le délai de réception des offres peut être fixé de commun accord entre le pouvoir adjudicateur et les candidats sélectionnés, pour autant que tous les candidats disposent d'un délai identique.

Lorsqu'il est impossible d'arriver à un accord sur le délai de réception des offres, celui-ci est fixé par le pouvoir adjudicateur.

Dans ce cas, le pouvoir adjudicateur fixe un délai qui, en règle générale, ne sera pas inférieur à vingt-quatre jours. Ce délai court à compter de la date de l'envoi de l'invitation à présenter une offre.

Sauf dans le cas d'un délai fixé d'un commun accord, le délai de réception des offres peut être réduit, le cas échéant de manière cumulative : 1° de sept jours, lorsque l'avis de marché est rédigé en ligne et envoyé par des moyens électroniques conformément au format et aux modalités de transmission prévus par l'Office des Publications de l'Union européenne et le Service public fédéral Personnel et Organisation;2° de cinq jours, lorsque le pouvoir adjudicateur offre, par ces moyens électroniques et à compter de la publication de l'avis, l'accès libre, direct, immédiat et complet à tous les documents du marché, en indiquant dans l'avis l'adresse internet à laquelle ces documents peuvent être consultés. Sauf dans le cas d'un délai fixé d'un commun accord, l'effet cumulé des réductions ne peut aboutir à un délai de réception des offres inférieur à dix jours. Section 3. - Délais en cas de publicité belge

Art. 53.En procédure ouverte, le délai minimum de réception des offres est de trente-six jours à compter de la date d'envoi de l'avis de marché.

Le délai minimum est de vingt-deux jours en procédure négociée directe avec publicité.

Le pouvoir adjudicateur ne peut recourir à une procédure accélérée, permettant de réduire les délais visés aux alinéas précédents à un minimum de dix jours, que lorsque les deux conditions suivantes sont réunies : 1° l'urgence rend impraticables lesdits délais;2° l'avis de marché est rédigé en ligne et envoyé par des moyens électroniques conformément au format et aux modalités de transmission prévus par le Service public fédéral Personnel et Organisation.

Art. 54.§ 1er. En procédure restreinte et en procédure négociée avec publicité, le délai minimum de réception des demandes de participation est de quinze jours à compter de la date d'envoi de l'avis.

Le pouvoir adjudicateur ne peut recourir à une procédure accélérée, permettant de réduire le délai visé à l'alinéa précédent à un minimum de dix jours, que lorsque les deux conditions suivantes sont réunies : 1° l'urgence rend impraticable ledit délai;2° l'avis de marché est rédigé en ligne et envoyé par des moyens électroniques conformément au format et aux modalités de transmission prévus par le Service public fédéral Personnel et Organisation. § 2. En procédure restreinte, le délai minimum de réception des offres est de quinze jours à compter de la date de l'envoi de l'invitation à présenter une offre.

Ce délai peut être réduit à dix jours lorsque les deux conditions suivantes sont réunies : 1° l'urgence rend impraticable le délai visé à l'alinéa précédent;2° l'invitation à présenter une offre est envoyée par télécopie ou par des moyens électroniques. Section 4. - Invitation aux candidats sélectionnés à présenter une

offre

Art. 55.En procédure restreinte et en procédure négociée avec publicité, les candidats sélectionnés sont invités simultanément et par écrit à présenter une offre.

Cette invitation comporte au moins : 1° a) soit les documents du marché, soit l'adresse du service auprès duquel ceux-ci peuvent être demandés et la date limite pour effectuer cette demande. Cette obligation n'est pas applicable lorsque le pouvoir adjudicateur offre, par des moyens électroniques, l'accès libre, direct, immédiat et complet à ces documents. Il indique dans ce cas l'adresse internet à laquelle ceux-ci peuvent être consultés; b) lorsque la délivrance de certains documents du marché a lieu à titre onéreux, la mention du prix coûtant pour l'obtention de ceux-ci et les modalités de paiement de cette somme;2° une référence à l'avis publié;3° a) la date et l'heure limites de réception des offres et le lieu d'ouverture des offres lorsque la procédure de passation ou les documents du marché prévoient une séance d'ouverture;b) l'adresse à laquelle elles doivent être envoyées;c) la ou les langues dans lesquelles elles peuvent être rédigées;4° l'indication des documents à joindre éventuellement;5° s'ils ne figurent pas dans les documents du marché, le ou les critères d'attribution ainsi que l'indication de leur pondération, de leur ordre décroissant d'importance ou de leur égalité, selon le cas. La preuve de la date d'envoi de l'invitation à introduire une offre incombe au pouvoir adjudicateur. Section 5. - Droit et modalités d'introduction des demandes de

participation et des offres

Art. 56.§ 1er. Toute demande de participation est introduite individuellement et par écrit ou par téléphone.

Lorsque la demande est introduite par télécopieur ou par un moyen électronique qui n'est pas conforme à l'article 57, § 1er, le pouvoir adjudicateur peut exiger, pour des raisons de preuve juridique, qu'elle soit confirmée par lettre ou par un moyen électronique qui est conforme à l'article 57, § 1er. Dans ce cas, cette exigence et le délai dans lequel cette confirmation doit avoir lieu sont indiqués dans l'avis de marché ou, lorsqu'une mise en concurrence est effectuée au moyen d'un avis périodique indicatif, dans l'invitation envoyée aux candidats de confirmer leur intérêt conformément à l'article 39, 4°.

Lorsque la demande est introduite par téléphone, elle est confirmée par lettre ou par un moyen électronique qui est conforme à l'article 57, § 1er, transmis avant l'expiration du délai fixé pour sa réception.

La demande de participation est le cas échéant signée par la ou les personne(s) compétente(s) ou habilitée(s) à engager le candidat. Cette règle s'applique à toutes les personnes qui introduisent une demande de participation commune et qui ont l'intention de déposer une offre en tant que groupement sans personnalité juridique. § 2. Toute offre est déposée par écrit.

L'offre est signée par la ou les personne(s) compétente(s) ou habilitée(s) à engager le soumissionnaire. Cette règle s'applique à tous les participants lorsque l'offre est déposée par un groupement sans personnalité juridique. Ces participants sont solidairement responsables et tenus de désigner celui d'entre-eux qui représentera le groupement à l'égard du pouvoir adjudicateur.

Art. 57.§ 1er. Lorsque des moyens électroniques sont utilisés pour l'introduction des demandes de participation ou des offres, ils garantissent au moins : 1° que la signature électronique est conforme aux règles du droit européen et du droit national qui y correspond, relatives à la signature électronique avancée accompagnée d'un certificat qualifié et valide, et réalisée au moyen d'un dispositif sécurisé de création de signature.Cette exigence ne s'applique pour les demandes de participation que si le pouvoir adjudicateur impose qu'elles soient signées; 2° que toute demande de participation ou offre établie par des moyens électroniques dans laquelle une macro ou un virus informatique ou toute autre instruction nuisible est détecté dans la version reçue, peut faire l'objet d'un archivage de sécurité.En cas de nécessité technique, ce document peut alors être réputé ne pas avoir été reçu.

La demande de participation ou l'offre est dans ce cas rejetée, le candidat ou le soumissionnaire ne pouvant en être informé que conformément aux dispositions applicables à l'information des candidats et des soumissionnaires; 3° que le moment exact de la réception par le destinataire est établi automatiquement dans un accusé de réception envoyé par des moyens électroniques;4° qu'il peut raisonnablement être assuré que personne ne peut avoir accès aux demandes de participation ou aux offres transmises avant la date et l'heure limites fixées;5° qu'en cas de violation de cette interdiction d'accès, il peut raisonnablement être assuré que la violation est clairement détectable;6° que seules les personnes désignées peuvent fixer ou modifier le moment exact de l'ouverture des données transmises;7° que lors de la procédure, seule l'action simultanée des personnes désignées peut permettre l'accès à la date et à l'heure limites fixées aux données transmises;8° que les données relatives aux demandes de participation ou aux offres transmises et ouvertes en application des exigences du présent article, ne demeurent accessibles qu'aux personnes désignées pour en prendre connaissance;9° que les outils à utiliser ainsi que leurs caractéristiques techniques, y compris pour le chiffrage éventuel, sont non discriminatoires et généralement disponibles et compatibles avec les technologies d'information et de communication généralement utilisées. Ils sont décrits dans les documents du marché.

Les conditions prévues aux 1° à 3° s'appliquent aux candidats, aux soumissionnaires et au pouvoir adjudicateur, et celles prévues aux 4° à 9° s'appliquent au pouvoir adjudicateur.

Les conditions prévues aux 3° à 8° ne sont pas applicables aux offres établies par des moyens électroniques qui ne sont pas transmises par ces moyens. § 2. Sans préjudice des dispositions concernant le système d'acquisition dynamique et l'enchère électronique, le pouvoir adjudicateur décide pour chaque marché individuel s'il impose, autorise ou interdit le recours aux moyens électroniques pour le dépôt des demandes de participation ou des offres. Le pouvoir adjudicateur mentionne cette décision dans les documents du marché ainsi que, le cas échéant, les moyens électroniques et l'adresse électronique à utiliser par les candidats ou les soumissionnaires. En l'absence de ces mentions, l'utilisation de moyens électroniques est interdite.

Lorsque l'utilisation de moyens électroniques est imposée pour le dépôt des demandes de participation ou des offres, s'il s'avère que certains documents à joindre ne peuvent être créés par des moyens électroniques ou ne peuvent l'être que très difficilement, ces documents peuvent être fournis sur un support papier avant la date limite de réception.

Lorsque l'utilisation de moyens électroniques est autorisée pour le dépôt des demandes de participation ou des offres, certains documents à joindre peuvent être fournis sur un support papier avant la date limite de réception.

Par le seul fait de transmettre sa demande de participation ou son offre, totalement ou partiellement, par des moyens électroniques, le candidat ou le soumissionnaire accepte que les données de sa demande de participation ou de son offre soient enregistrées par le dispositif de réception. § 3. Afin de remédier à certains aléas de la transmission, de la réception ou de l'ouverture des demandes de participation ou des offres introduites par des moyens électroniques, le pouvoir adjudicateur peut donner dans l'avis de marché ou dans les autres documents du marché, l'autorisation aux candidats ou soumissionnaires : 1° dans le cas où une demande de participation ou une offre peut entraîner la transmission de documents volumineux, et pour éviter tout retard consécutif aux aléas de transmission électronique qui pourraient en résulter, de transmettre leur demande de participation ou leur offre sous la forme d'un double envoi. En premier lieu, ils transmettent un envoi simplifié contenant leur identité, la signature électronique de leur demande de participation ou de leur offre complète et, le cas échéant, le montant de leur offre. Cet envoi est en outre signé électroniquement. La réception de cet envoi vaut date certaine de réception de la demande de participation ou de l'offre.

En second lieu, ils transmettent la demande de participation ou l'offre proprement dite, signée électroniquement afin de certifier l'intégrité du contenu de la demande de participation ou de l'offre.

La réception de la demande de participation ou de l'offre proprement dite a lieu dans un délai ne pouvant excéder vingt-quatre heures à compter de la date et de l'heure limite de réception des demandes de participation ou des offres, sous peine du rejet de la demande de participation ou de l'offre; 2° d'introduire à la fois une demande de participation ou une offre transmise par des moyens électroniques et, à titre de sauvegarde, une copie établie par des moyens électroniques ou sur support papier. Cette copie de sauvegarde est glissée dans une enveloppe définitivement scellée qui porte clairement la mention « copie de sauvegarde » et est introduite dans les délais de réception impartis.

Cette copie ne peut être ouverte qu'en cas de défaillance lors de la transmission, la réception ou l'ouverture de la demande de participation ou de l'offre transmise par des moyens électroniques.

Elle remplace dans ce cas définitivement le document transmis par des moyens électroniques. La copie de sauvegarde d'une offre est par ailleurs soumise aux règles du présent arrêté qui sont applicables aux offres.

Le cas échéant, le pouvoir adjudicateur précise dans l'avis de marché ou dans les autres documents du marché s'il autorise l'utilisation du 1°, du 2° ou des deux procédés.

Art. 58.§ 1er. Sans préjudice de l'application des lois coordonnées sur l'emploi des langues en matière administrative, le pouvoir adjudicateur indique dans l'avis de marché ou, en son absence, dans les autres documents du marché, la ou les langues dans lesquelles les candidats ou les soumissionnaires peuvent introduire leur demande de participation ou leur offre.

Le pouvoir adjudicateur peut demander une traduction des annexes établies dans une langue autre que celle de l'avis de marché ou, en son absence, des autres documents du marché. § 2. Dans le cas où les documents du marché sont rédigés en plus d'une langue, l'interprétation des pièces a lieu dans la langue de la demande de participation ou de l'offre, pour autant que les documents du marché soient établis dans cette langue.

Art. 59.§ 1er. Un candidat ne peut introduire qu'une seule demande de participation par marché ou par liste de candidats sélectionnés. § 2. Sans préjudice des variantes éventuelles, un soumissionnaire ne peut remettre qu'une offre par marché.

En cas de lots, le soumissionnaire peut remettre offre pour un, pour plusieurs ou pour la totalité d'entre eux. Lorsque la nature d'un marché déterminé le rend nécessaire et dans les conditions à fixer par le Roi, les documents du marché peuvent cependant limiter le nombre de lots pour lesquels le soumissionnaire peut faire offre. Il dépose une offre distincte pour chacun des lots choisis, à moins que les documents du marché n'autorisent la consignation de plusieurs offres dans un document unique.

Art. 60.En procédure restreinte et en procédure négociée avec publicité, seuls les candidats sélectionnés peuvent remettre offre.

Toutefois, les documents du marché peuvent autoriser que l'offre soit introduite par un groupement sans personnalité juridique formé entre un candidat sélectionné et une ou plusieurs personnes non sélectionnées.

Les documents du marché peuvent en outre limiter ou interdire la remise d'une offre commune par plusieurs candidats sélectionnés afin de garantir un niveau suffisant de concurrence.

Art. 61.Un soumissionnaire personne physique qui, au cours de la procédure de passation, transfère son activité professionnelle à une personne morale, demeure, tout comme cette personne morale, solidairement responsable des engagements pris dans le cadre de son offre. Section 6. - Délai d'engagement

Art. 62.Les soumissionnaires restent engagés par leur offre, telle qu'elle a été éventuellement rectifiée par le pouvoir adjudicateur, pendant un délai de nonante jours à compter de la date limite de réception. Les documents du marché peuvent fixer un autre délai.

Avant l'expiration du délai d'engagement, le pouvoir adjudicateur peut demander aux soumissionnaires une prolongation volontaire de ce délai, sans préjudice de l'application des articles 102 ou 103 dans le cas où, en adjudication ou en appel d'offres, les soumissionnaires ne donnent pas suite à cette demande. CHAPITRE 5. - Sélection des candidats et des soumissionnaires Droit d'accès et sélection qualitative Section 1re. - Dispositions générales

Art. 63.§ 1er. Le pouvoir adjudicateur procède à la sélection des candidats ou des soumissionnaires dans la mesure où les renseignements et les documents nécessaires établissent qu'ils remplissent cumulativement : 1° les dispositions relatives au droit d'accès au marché telles que définies aux articles 66 à 71;2° les critères de sélection qualitative de caractère financier, économique, technique ou professionnel fixés par le pouvoir adjudicateur en vertu de la présente section et de la section 3.Il précise ces critères et leurs niveaux d'exigence, de sorte qu'ils soient liés et proportionnés à l'objet du marché. En procédure ouverte et en procédure négociée directe avec publicité, la fixation d'un niveau minimum est obligatoire.

Le pouvoir adjudicateur indique dans l'avis de marché ou, en l'absence d'un tel avis, dans l'invitation à présenter une offre quels sont les critères fixés pour la sélection qualitative et quels renseignements et documents nécessaires sont à fournir.

Le pouvoir adjudicateur ne peut imposer à certains candidats ou soumissionnaires des conditions qui n'auraient pas été imposées à d'autres ni exiger des essais ou des justifications qui feraient double emploi avec des preuves objectives déjà disponibles. § 2 - En procédure négociée avec publicité, le pouvoir adjudicateur peut prendre en considération des candidats déjà sélectionnés lors d'une procédure antérieure à laquelle il n'a pas été donné suite.

Lorsque le marché est soumis à une publicité européenne préalable obligatoire, les noms et adresses des candidats déjà sélectionnés sont mentionnés dans l'avis de marché. § 3 - Tout en assurant une concurrence suffisante, la sélection peut être fondée sur la nécessité objective de réduire le nombre de candidats à un niveau justifié par la nécessité d'un équilibre entre les caractéristiques spécifiques d'une procédure restreinte ou d'une procédure négociée avec publicité et les moyens que requiert son accomplissement. § 4. En cas de marchés à lots, le pouvoir adjudicateur peut fixer les niveaux d'exigences minimales visés au § 1er, alinéa 1er, 2°, et qui sont requis : 1° pour chacun des lots séparément;2° en cas d'attribution de plusieurs lots à un même soumissionnaire. Lorsque le pouvoir adjudicateur fait application de l'alinéa 1er, 2°, il vérifie lors de l'attribution des lots concernés, s'il est satisfait aux niveaux d'exigences précités. § 5. Lors de l'attribution, le pouvoir adjudicateur peut revoir la sélection d'un candidat déjà sélectionné si sa situation personnelle ou sa capacité ne répondent plus à ce moment aux conditions de sélection déterminées en vertu du § 1er.

Art. 64.Le pouvoir adjudicateur peut : 1° inviter les candidats ou les soumissionnaires à compléter ou à expliciter les renseignements et documents présentés en application des articles 63 à 78.Il peut également, s'il l'estime nécessaire, leur demander une traduction des documents sauf s'il s'agit d'un document officiel émanant d'une autorité publique et rédigé dans une des langues officielles belges; 2° à quelque stade que ce soit de la procédure de passation, s'informer, par tous moyens qu'il juge utiles, de la situation de tout candidat ou soumissionnaire visée à l'article 63, § 1er;3° à quelque stade que ce soit de la procédure de passation, exiger de toute personne morale la production de ses statuts ou actes de société, accompagnée éventuellement d'une traduction lorsque ceux-ci ne sont pas établis dans la ou les langues du pouvoir adjudicateur, ainsi que de toute modification des informations relatives à ses administrateurs ou gérants.

Art. 65.§ 1er. Le pouvoir adjudicateur qui a accès gratuitement par des moyens électroniques à des renseignements ou des documents émanant d'autorités publiques lui permettant de vérifier la situation visée à l'article 63, § 1er, des candidats ou des soumissionnaires concernés, dispense ceux-ci de la communication desdits renseignements ou de la présentation desdits documents.

Le pouvoir adjudicateur mentionne dans les documents du marché, les renseignements ou documents qu'il va demander par voie électronique.

Il procède lui-même à la collecte de ces renseignements ou documents et en consigne les résultats dans le dossier administratif. § 2. Sauf disposition contraire dans les documents du marché, le candidat ou le soumissionnaire est dispensé de produire les renseignements et documents exigés s'il les a déjà fournis au cours d'une autre procédure organisée par le même pouvoir adjudicateur à condition d'identifier cette procédure dans sa demande de participation ou dans son offre et pour autant que les renseignements et documents mentionnés répondent aux exigences requises. Section 2. - Droit d'accès

Art. 66.§ 1er. Conformément à l'article 20 de la loi, est exclu de l'accès au marché, à quelque stade que ce soit de la procédure, le candidat ou le soumissionnaire qui a fait l'objet d'une condamnation prononcée par une décision judiciaire ayant force de chose jugée dont le pouvoir adjudicateur a connaissance pour : 1° participation à une organisation criminelle telle que définie à l'article 324bis du Code pénal;2° corruption, telle que définie à l'article 246 du Code pénal;3° fraude au sens de l'article 1er de la convention relative à la protection des intérêts financiers des communautés européennes, approuvée par la loi du 17 février 2002Documents pertinents retrouvés type loi prom. 17/02/2002 pub. 15/05/2002 numac 2002015030 source ministere des affaires etrangeres, du commerce exterieur et de la cooperation internationale Loi portant assentiment aux Actes internationaux suivants : 1° Convention, établie sur la base de l'article K.3 du Traité sur l'Union européenne, relative à la protection des intérêts financiers des Communautés européennes, faite à Bruxelles le 26 juillet 1995. 2° Protocole, établi sur la base de l'article K.3 du Traité sur l'Union européenne, à la Convention relative à la protection des intérêts financiers des Communautés européennes, fait à Dublin le 27 septembre 1996. 3° Deuxième Protocole, établi sur la base de l'article K.3 du Traité sur l'Union européenne, à la Convention relative à la protection des intérêts financiers des Communauts européennes, et Déclaration conjointe, faits à Bruxelles le 19 juin 1997. 4° Protocole, établi sur la base de l'article K.3 du Traité sur l'Union européenne, concernant l'interprétation, à titre préjudiciel, par la Cour de Justice des Communautés européennes de la Convention relative à la protection des intérêts financiers des Communautés européennes, et Déclaration, faits à Bruxelles le 29 novembre 1996. 5° Convention, établie sur la base de l'article K.3, paragraphe 2, point c), du Traité sur l'Union européenne, relative à la lutte contre la corruption impliquant des fonctionnaires des Communautés européennes ou des fonctionnaires des Etats membres de l'Union européenne, faite à Bruxelles le 26 mai 1997 fermer;4° blanchiment de capitaux tel que défini à l'article 3 de la loi du 11 janvier 1993Documents pertinents retrouvés type loi prom. 11/01/1993 pub. 29/07/2013 numac 2013000488 source service public federal interieur Loi relative à la prévention de l'utilisation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux et du financement du terrorisme. - Traduction allemande de dispositions modificatives type loi prom. 11/01/1993 pub. 27/06/2012 numac 2012000391 source service public federal interieur Loi relative à la prévention de l'utilisation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux et du financement du terrorisme. - Traduction allemande de dispositions modificatives fermer relative à la prévention de l'utilisation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux et du financement du terrorisme. En vue de l'application du présent paragraphe, le pouvoir adjudicateur demande aux candidats ou soumissionnaires de fournir les renseignements ou documents nécessaires. Lorsqu'il a des doutes sur la situation personnelle de ces candidats ou soumissionnaires, il peut s'adresser aux autorités compétentes belges ou étrangères pour obtenir les informations qu'il estime nécessaires à ce propos.

Le pouvoir adjudicateur peut déroger à l'obligation visée au présent paragraphe pour des exigences impératives d'intérêt général. § 2. Conformément à l'article 20 de la loi, peut être exclu de l'accès au marché, à quelque stade que ce soit de la procédure le candidat ou le soumissionnaire : 1° qui est en état de faillite, de liquidation, de cessation d'activités, de réorganisation judiciaire ou dans toute situation analogue résultant d'une procédure de même nature existant dans d'autres réglementations nationales;2° qui a fait l'aveu de sa faillite ou fait l'objet d'une procédure de liquidation, de réorganisation judiciaire ou de toute autre procédure de même nature existant dans d'autres réglementations nationales;3° qui a fait l'objet d'une condamnation prononcée par une décision judiciaire ayant force de chose jugée pour tout délit affectant sa moralité professionnelle;4° qui, en matière professionnelle, a commis une faute grave;5° qui n'est pas en règle avec ses obligations relatives au paiement de ses cotisations de sécurité sociale conformément aux dispositions de l'article 67;6° qui n'est pas en règle avec ses obligations relatives au paiement de ses impôts et taxes selon la législation belge ou celle du pays dans lequel il est établi, conformément aux dispositions de l'article 68;7° qui s'est rendu gravement coupable de fausses déclarations en fournissant des renseignements exigibles en application du présent chapitre ou qui n'a pas fourni ces renseignements. § 3 - La preuve que le candidat ou le soumissionnaire ne se trouve pas dans un des cas cités au §§ 1er et 2, peut être apportée par : 1° pour le § 1er et le § 2, 1°, 2° ou 3° : un extrait du casier judiciaire ou un document équivalent délivré par une autorité judiciaire ou administrative du pays d'origine ou de provenance et dont il résulte que ces exigences sont satisfaites;2° pour le § 2, 5° et 6° : une attestation délivrée par l'autorité compétente du pays concerné;3° pour le § 2, 4° et 7° : tout moyen dont le pouvoir adjudicateur pourra justifier. Lorsqu'un document ou attestation visé aux points 1° et 2° de l'alinéa premier n'est pas délivré dans le pays concerné ou ne mentionne pas tous les cas visés au § 1er et au § 2, 1°, 2° ou 3°, il peut être remplacé par une déclaration sous serment ou, dans les pays où un tel serment n'existe pas, par une déclaration solennelle faite par l'intéressé devant une autorité judiciaire ou administrative, un notaire ou un organisme professionnel qualifié du pays d'origine ou de provenance. § 4. Le pouvoir adjudicateur peut autoriser dans les documents du marché, les candidats ou les soumissionnaires, à produire une déclaration sur l'honneur confirmant qu'ils ne se trouvent pas dans un des cas d'exclusion visés aux §§ 1er et 2. Les documents du marché peuvent prévoir que par le seul fait de leur participation, les candidats ou les soumissionnaires formulent une telle déclaration.

Le pouvoir adjudicateur procède dans ces cas à la vérification de la situation : 1° des candidats entrant en considération pour la sélection, avant de prendre la décision de sélection;2° du soumissionnaire susceptible d'être désigné adjudicataire, avant de prendre la décision d'attribution.

Art. 67.§ 1er. Le candidat ou le soumissionnaire employant du personnel assujetti à la loi du 27 juin 1969Documents pertinents retrouvés type loi prom. 27/06/1969 pub. 24/01/2011 numac 2010000730 source service public federal interieur Loi révisant l'arrêté-loi du 28 décembre 1944 concernant la sécurité sociale des travailleurs. - Coordination officieuse en langue allemande fermer révisant l'arrêté-loi du 28 décembre 1944 concernant la sécurité sociale des travailleurs joint à sa demande de participation ou à son offre, selon le cas, une attestation de l'Office national de Sécurité sociale dont il résulte qu'il est en règle en matière de paiement de ses cotisations de sécurité sociale.

L'attestation porte sur l'avant-dernier trimestre civil écoulé avant la date limite de réception des demandes de participation ou des offres, selon le cas.

Est en règle par rapport aux obligations susmentionnées, le candidat ou le soumissionnaire qui : 1° a transmis à l'Office national de Sécurité sociale toutes les déclarations requises jusque et y compris celles relatives au trimestre civil visé à l'alinéa précédent, et; 2° n'a pas pour ces déclarations une dette en cotisations supérieure à 3.000 euros, ou a obtenu pour cette dette des délais de paiement qu'il respecte strictement.

Toutefois, même si la dette en cotisations est supérieure à 3.000 euros, le candidat ou le soumissionnaire sera considéré comme étant en règle s'il établit, avant la décision de sélectionner les candidats ou d'attribuer le marché, selon le cas, qu'il possède, à la fin du trimestre civil visé à l'alinéa 2, à l'égard d'un pouvoir adjudicateur au sens de l'article 2, 1°, de la loi ou d'une entreprise publique au sens de l'article 2, 2°, de la loi, une ou des créances certaines, exigibles et libres de tout engagement à l'égard de tiers pour un montant au moins égal, à 3.000 euros près, à celui pour lequel il est en retard de paiement de cotisations. § 2. Le candidat ou le soumissionnaire employant du personnel relevant d'un autre Etat membre de l'Union européenne et qui n'est pas visé au § 1er, joint à sa demande de participation ou à son offre, selon le cas, une attestation délivrée par l'autorité compétente certifiant que, suivant compte arrêté au plus tard à la date limite de réception des demandes de participation ou des offres, selon le cas, il est en règle à cette date avec ses obligations relatives au paiement des cotisations de sécurité sociale selon les dispositions légales du pays où il est établi. § 3. Lorsque le candidat ou le soumissionnaire emploie du personnel visé tant par le § 1er que par le § 2, les dispositions des deux paragraphes sont applicables. § 4. La production des attestations visées aux §§ 1er et 2 n'est pas requise lorsque le montant estimé du marché n'excède pas 30.000 euros.

Le pouvoir adjudicateur s'enquiert dans ce cas de la situation du candidat ou du soumissionnaire afin de vérifier s'il est en règle par rapport aux obligations prévues au présent article. § 5. Le pouvoir adjudicateur peut s'enquérir de la situation du candidat ou du soumissionnaire assujetti à la sécurité sociale des travailleurs indépendants afin de vérifier s'il est en règle avec ses obligations en matière de paiement de ses cotisations de sécurité sociale. § 6. La production des attestations prévues aux paragraphes précédents lors du dépôt de l'offre n'est pas requise si elles avaient déjà été jointes à la demande de participation, pour autant qu'elles concernent la même période.

Art. 68.Le candidat ou le soumissionnaire joint à sa demande de participation ou à son offre, selon le cas, une attestation dont il résulte qu'il est en règle par rapport à ses obligations fiscales professionnelles selon les dispositions légales du pays où il est établi. L'attestation porte sur la dernière période fiscale écoulée avant la date limite de réception des demandes de participation ou des offres, selon le cas.

Est en règle par rapport aux obligations susmentionnées applicables en Belgique, le candidat ou le soumissionnaire qui n'a pas pour l'ensemble de ses obligations fiscales professionnelles une dette supérieure à 3.000 euros, à moins qu'il n'ait obtenu pour cette dette des délais de paiement qu'il respecte strictement.

Toutefois, même si la dette fiscale professionnelle est supérieure à 3.000 euros, le candidat ou le soumissionnaire sera considéré comme étant en règle s'il établit, avant la décision de sélection ou d'attribution du marché, selon le cas, qu'il possède, à la fin de la période fiscale visée à l'alinéa 1er, à l'égard d'un pouvoir adjudicateur au sens de l'article 2, 1°, de la loi ou d'une entreprise publique au sens de l'article 2, 2°, de la loi, une ou des créances certaines, exigibles et libres de tout engagement à l'égard de tiers pour un montant au moins égal, à 3.000 euros près, à celui pour lequel il est en retard de paiement de ses dettes fiscales professionnelles.

Art. 69.§ 1er. Le candidat ou le soumissionnaire se voit refuser l'accès à la procédure de passation d'un marché lorsqu'il a été chargé de la recherche, de l'expérimentation, de l'étude ou du développement de ce marché s'il retire de ces prestations un avantage qui empêche ou qui fausse les conditions normales de concurrence.

Toutefois, avant de rejeter pour ce motif sa demande de participation ou son offre, le pouvoir adjudicateur invite le candidat ou le soumissionnaire, par lettre recommandée, à fournir par écrit les justifications pertinentes qui lui permettraient d'établir qu'il ne bénéficie pas d'un avantage au sens de l'alinéa 1er. Cette formalité ne s'impose pas si ces justifications ont été jointes à la demande de participation ou à l'offre.

Pour être recevables, les justifications sont transmises au pouvoir adjudicateur dans les douze jours à compter du lendemain de l'envoi de la lettre recommandée, à moins que celle-ci ne mentionne un délai plus long.

La preuve de l'envoi de ces justifications incombe au candidat ou au soumissionnaire concerné. § 2. De même, est rejetée la demande de participation ou l'offre introduite par une entreprise liée à une personne qui a été préalablement chargée de la recherche, de l'expérimentation, de l'étude ou du développement du marché, si du fait de ce lien, cette entreprise bénéficie par ces prestations d'un avantage de nature à empêcher ou à fausser les conditions normales de la concurrence.

Par "entreprise liée" au sens du présent paragraphe, on entend soit toute entreprise sur laquelle une personne visée à l'alinéa 1er peut exercer directement ou indirectement une influence dominante, soit toute entreprise qui peut exercer une influence dominante sur cette personne ou qui, comme celle-ci, est soumise à l'influence dominante d'une autre entreprise, du fait de la propriété, de la participation financière ou des règles qui la régissent.

L'influence dominante est présumée lorsqu'une entreprise, directement ou indirectement, à l'égard d'une autre entreprise : 1° détient la majorité du capital souscrit de l'entreprise;ou 2° dispose de la majorité des voix attachées aux parts émises par l'entreprise;ou 3° peut désigner plus de la moitié des membres de l'organe d'administration, de direction ou de surveillance de l'entreprise. Toutefois, avant de rejeter la demande de participation ou l'offre d'une entreprise liée, le pouvoir adjudicateur invite cette dernière, par lettre recommandée, à fournir, par écrit, les justifications pertinentes qui lui permettraient d'établir que cette entreprise ne bénéficie pas d'un avantage au sens du présent article.

Les justifications sont basées sur les liens de l'entreprise, sur son degré d'autonomie et sur toute autre circonstance probante. Elles établissent soit l'absence de toute influence dominante, soit si celle-ci est confirmée, qu'elle est sans effet sur le marché considéré.

Pour être recevables, les justifications sont transmises au pouvoir adjudicateur dans les douze jours à compter du lendemain de l'envoi de la lettre recommandée, à moins que celle-ci ne mentionne un délai plus long.

La preuve de l'envoi de ces justifications incombe au candidat ou soumissionnaire concerné.

Art. 70.Les candidats ou les soumissionnaires qui, en vertu de la législation de l'Etat membre de l'Union européenne dans lequel ils sont établis, sont habilités à exécuter le marché concerné, ne peuvent être exclus de l'accès à la procédure de passation au seul motif qu'ils devraient être soit une personne physique, soit une personne morale en vertu de la loi belge.

Art. 71.Les dispositions de la présente section sont également applicables individuellement à tous les participants qui : 1° introduisent ensemble une demande de participation et ont l'intention de constituer, en cas de sélection, un groupement sans personnalité juridique;2° ou qui, en tant que groupement sans personnalité juridique, déposent ensemble une offre. Section 3. - Sélection qualitative

Art. 72.Un candidat ou un soumissionnaire peut, pour un marché déterminé, faire valoir les capacités économique et financière, technique ou professionnelle d'autres entités, quelle que soit la nature juridique des liens existant entre lui-même et ces entités. Il prouve, dans ce cas, au pouvoir adjudicateur que, pour l'exécution du marché, il disposera des moyens nécessaires par la production de l'engagement de ces entités de mettre de tels moyens à la disposition du candidat ou du soumissionnaire. Ces entités sont soumises à l'application de l'article 66.

Dans les mêmes conditions, un groupement de candidats ou de soumissionnaires peut faire valoir les capacités des participants au groupement ou d'autres entités.

Le pouvoir adjudicateur peut limiter dans les documents du marché la possibilité pour un candidat ou un soumissionnaire de faire valoir les capacités d'autres entités lorsque le droit d'accès n'est pas accordé à ces dernières sur la base de l'article 21 de la loi.

Art. 73.Dans le cas d'un marché de travaux, lorsqu'en vertu de l'article 3, § 1er, de la loi du 20 mars 1991 organisant l'agréation d'entrepreneurs de travaux, le marché ne peut être attribué qu'à des personnes qui, soit sont agréées à cet effet, soit ont fourni la preuve qu'elles remplissent les conditions fixées par ou en vertu de ladite loi pour être agréées, l'avis de marché doit mentionner l'agréation requise conformément à la loi précitée et à ses arrêtés d'exécution.

La demande de participation ou l'offre indique : 1° soit que le candidat ou le soumissionnaire dispose de l'agréation requise;2° soit que le candidat ou le soumissionnaire est titulaire d'un certificat ou est inscrit sur une liste officielle d'entrepreneurs agréés dans un autre Etat membre de l'Union européenne.Dans ce cas, le candidat ou le soumissionnaire joint à sa demande de participation ou à son offre le certificat délivré par l'organisme de certification compétent ou la preuve de cette inscription certifiée par l'organisme compétent de l'Etat membre ainsi que tout document de nature à établir l'équivalence de cette certification ou inscription à l'agréation requise visée à l'alinéa 1er. Ce certificat ou cette inscription mentionnera les références ayant permis la certification ou l'inscription sur la liste; 3° soit que le candidat ou le soumissionnaire invoque l'application de l'article 3, § 1er, 2°, de la loi précitée du 20 mars 1991.Dans ce cas, le candidat ou le soumissionnaire joint à sa demande de participation ou à son offre les pièces justificatives nécessaires.

En procédure ouverte ou en procédure négociée directe avec publicité, s'il estime les conditions fixées par ou en vertu de la loi du 20 mars 1991 suffisantes pour opérer la sélection des soumissionnaires, le pouvoir adjudicateur peut se limiter à la mention visée à l'alinéa 1er sans exiger des soumissionnaires d'autres renseignements ou documents concernant leur capacité économique et financière, technique ou professionnelle.

Art. 74.Le pouvoir adjudicateur peut exiger des candidats ou des soumissionnaires la remise de la preuve de leur inscription au registre professionnel ou de commerce, conformément aux conditions prévues par la législation du pays où ils sont établis. La preuve est apportée par une attestation ou, à défaut, par une déclaration sous serment.

Ces registres ainsi que les attestations et déclarations correspondant pour chaque Etat membre sont mentionnés à l'annexe 3.

Art. 75.Lorsque les prestataires de services ont besoin d'une autorisation spécifique ou doivent être membres d'une organisation spécifique pour pouvoir fournir dans leur pays d'origine le service concerné, le pouvoir adjudicateur peut leur demander de prouver qu'ils possèdent cette autorisation ou qu'ils appartiennent à cette organisation.

Art. 76.Lorsque le pouvoir adjudicateur demande la production de certificats établis par des organismes indépendants, attestant que le candidat ou le soumissionnaire se conforme à certaines normes de garantie de la qualité, il se reporte aux systèmes d'assurance-qualité fondés sur les séries de normes européennes en la matière et certifiés par des organismes conformes aux séries des normes européennes concernant la certification. Il reconnaît les certificats équivalents d'organismes établis dans d'autres Etats membres. Il accepte également d'autres preuves de mesures équivalentes de garantie de la qualité.

Art. 77.Lorsque, pour un marché de travaux ou de services, et uniquement dans les cas appropriés, le pouvoir adjudicateur demande la production de certificats établis par des organismes indépendants, attestant que le candidat ou le soumissionnaire se conforme à certaines normes de gestion environnementale, il se reporte au système communautaire de management environnemental et d'audit (EMAS) ou aux normes de gestion environnementale fondées sur les normes européennes ou internationales en la matière et certifiées par des organismes conformes au droit européen ou aux normes européennes ou internationales concernant la certification. Il reconnaît les certificats équivalents d'organismes établis dans d'autres Etats membres. Il accepte également d'autres preuves de mesures équivalentes de gestion environnementale.

Art. 78.L'inscription, certifiée par l'organisme compétent, d'un entrepreneur, d'un fournisseur ou d'un prestataire de services agréé sur une liste officielle dans un autre Etat membre de l'Union européenne ne constitue une présomption d'aptitude qu'au regard : 1° des dispositions de l'article 66, § 1er et § 2, 1° à 4° et 7° ;2° pour les marchés de travaux, des dispositions portant sur la capacité financière et économique de l'entrepreneur en matière de bilans, d'extraits de bilans ou de comptes annuels, dans le cas où la publication des bilans est prescrite par la législation du pays où l'entrepreneur est établi et en matière de chiffre d'affaires global ou en travaux au cours des trois derniers exercices;3° pour les marchés de travaux, des dispositions portant sur la capacité technique de l'entrepreneur en matière de travaux exécutés au cours des cinq dernières années et en ce qui concerne les effectifs moyens annuels de l'entreprise et l'importance de ses cadres pendant les trois dernières années;4° de l'inscription au registre professionnel. Le bénéfice des dispositions du présent article n'est accordé qu'aux entrepreneurs, fournisseurs ou aux prestataires de services établis dans le pays qui a dressé la liste officielle.

Les renseignements qui peuvent être déduits de l'inscription sur une liste officielle ne peuvent être mis en cause sans justification. CHAPITRE 6. - Attribution en adjudication et en appel d'offres Section 1re. - Forme, contenu et signature de l'offre

Art. 79.Lorsqu'aux documents du marché est joint un formulaire destiné à établir l'offre et à compléter le métré récapitulatif ou l'inventaire, le soumissionnaire en fait usage. A défaut d'utiliser ce formulaire, il supporte l'entière responsabilité de la parfaite concordance entre les documents qu'il a utilisés et le formulaire.

Art. 80.L'offre indique : 1° les nom, prénoms, qualité ou profession, nationalité et domicile du soumissionnaire ou, pour une personne morale, la raison sociale ou dénomination, sa forme, sa nationalité, son siège social et, le cas échéant, son numéro d'entreprise;2° a) le montant total de l'offre, s'il y a lieu taxe sur la valeur ajoutée comprise, tel que détaillé le cas échéant dans le métré récapitulatif ou l'inventaire;b) les suppléments de prix;c) le cas échéant, les rabais ou améliorations pour tout ou partie de l'offre;d) les rabais ou améliorations en cas d'application de l'article 88, alinéa 1er;e) toute autre donnée relative au prix tel que prévu dans les documents de marché;3° le numéro et le libellé du compte auprès d'un établissement financier sur lequel le paiement du marché doit être effectué;4° en ce qui concerne les autres entités dont la capacité est invoquée, les informations éventuelles en application de l'article 12;5° pour autant que les documents du marché aient fixé des exigences à ce propos, l'origine des produits à fournir et des matériaux à utiliser originaires de pays tiers à l'Union européenne, avec indication par pays d'origine de la valeur, droits de douane non compris, pour laquelle ces produits ou matériaux interviennent dans l'offre.Si ces produits ou ces matériaux sont à parachever ou à mettre en oeuvre sur le territoire de l'Union européenne, seule la valeur des matières est indiquée; 6° en cas d'offres pour plusieurs lots, conformément à l'article 88, alinéa 2, l'ordre de préférence des lots. Lorsque l'offre est remise par un groupement sans personnalité juridique, les dispositions de l'alinéa 1er, 1°, sont d'application pour chacun des participants au groupement.

Les documents du marché prévoient le cas échéant les modalités de mise à disposition des documents, modèles, échantillons et autres informations à produire.

Art. 81.§ 1er. Le soumissionnaire signe l'offre ainsi que le métré récapitulatif ou l'inventaire éventuels et les autres annexes jointes à l'offre.

Les éventuels suppléments de prix, rabais ou améliorations proposés visés à l'article 80, alinéa 1er, 2°, et toutes ratures, surcharges, mentions complémentaires ou modificatives de l'offre et de ses annexes qui seraient de nature à influencer les conditions essentielles du marché, concernant notamment les prix, les délais et les conditions techniques, sont également signés par le soumissionnaire. Les dispositions du présent alinéa ne s'appliquent pas si l'offre et ses annexes sont signées électroniquement. § 2. Lorsque l'offre est remise par un groupement sans personnalité juridique, chacun de ses participants se conforme aux dispositions du § 1er. § 3. Lorsque l'offre est signée par un mandataire, celui-ci mentionne clairement son (ses) mandant(s). Le mandataire joint à l'offre l'acte authentique ou sous seing privé qui lui accorde ses pouvoirs ou une copie de la procuration. Il fait éventuellement référence au numéro de l'annexe du Moniteur belge qui a publié l'extrait de l'acte concerné.

En vue de marchés ultérieurs, un mandant peut déposer la procuration donnée à cet effet à un ou plusieurs mandataires. Cette procuration ne vaut que pour les marchés du pouvoir adjudicateur auquel elle est remise. Le mandataire prévoit, dans chaque offre, une référence à ce dépôt. § 4. L'offre signée électroniquement au nom d'une personne morale, à l'aide d'un certificat attribué au nom de cette personne morale qui s'engage uniquement en son nom et pour son compte, ne requiert pas de mandat supplémentaire. Section 2. - Métré récapitulatif et inventaire

Art. 82.§ 1er. Si, dans un marché de travaux, les documents du marché comprennent un métré récapitulatif, le soumissionnaire y porte les indications requises et effectue les opérations arithmétiques nécessaires. § 2. En tenant compte des documents du marché, de ses connaissances professionnelles ou de ses constatations personnelles, le soumissionnaire : 1° corrige les erreurs qu'il découvre dans les quantités forfaitaires;2° corrige les erreurs qu'il découvre dans les quantités présumées, à condition que la correction en plus ou en moins qu'il propose atteigne au moins vingt-cinq pour cent du poste considéré;3° répare les omissions du métré récapitulatif. Il joint à son offre une note justifiant ces modifications.

Art. 83.§ 1er. Si, dans un marché de fournitures ou de services, les documents du marché comprennent un inventaire, le soumissionnaire y porte les indications requises et effectue les opérations arithmétiques nécessaires. § 2. En tenant compte des documents du marché, de ses connaissances professionnelles ou de ses constatations personnelles, le soumissionnaire : 1° corrige les erreurs qu'il découvre dans les quantités forfaitaires et présumées, si cette possibilité est expressément autorisée dans les documents du marché;2° répare les omissions de l'inventaire. Il joint à son offre une note justifiant ces modifications. Section 3. - Interprétation, erreurs et omissions

Art. 84.§ 1er. Sauf disposition contraire dans les documents du marché, l'ordre de priorité suivant est déterminant pour l'interprétation en cas de contradiction entre les documents du marché : 1° les plans;2° le cahier spécial des charges;3° le métré récapitulatif ou l'inventaire. Lorsque les plans contiennent des contradictions, le soumissionnaire peut se prévaloir de l'hypothèse la plus avantageuse pour lui, à moins que les autres documents du marché ne donnent des précisions à cet égard. § 2. Sauf disposition contraire dans les documents du marché, les indications portées dans le métré récapitulatif ne sont données par le pouvoir adjudicateur qu'à titre de simples renseignements et ne peuvent être invoquées que pour suppléer, le cas échéant, à une insuffisance des autres documents du marché.

Les documents du marché peuvent rendre ce paragraphe applicable aux marchés de fournitures et de services.

Art. 85.Lorsqu'un entrepreneur, un fournisseur ou un prestataire de services découvre dans les documents du marché des erreurs ou des omissions telles qu'elles rendent impossible l'établissement de son prix ou la comparaison des offres, il les signale immédiatement par écrit au pouvoir adjudicateur. Celui-ci est en tout cas prévenu au plus tard dix jours avant la date de la séance d'ouverture, sauf impossibilité résultant de la réduction du délai de réception des offres.

Le pouvoir adjudicateur apprécie si l'importance des erreurs ou omissions relevées justifie de reporter la séance d'ouverture et, s'il y a lieu, de procéder à une publication adaptée.

Art. 86.Dès l'ouverture de la séance, le soumissionnaire n'est plus fondé à se prévaloir des erreurs ou omissions qui pourraient figurer dans le métré récapitulatif ou dans l'inventaire mis à sa disposition par le pouvoir adjudicateur.

En outre, dès cet instant, il ne peut se prévaloir des vices de forme dont est entachée son offre, ni des erreurs ou omissions qu'elle comporte. Section 4. - Enoncé des prix et lots

Art. 87.Les prix sont énoncés dans l'offre en euros. Le montant total de l'offre est exprimé en toutes lettres. Il en est de même pour les prix unitaires si les documents du marché l'exigent.

Art. 88.Dans ses offres pour plusieurs lots, le soumissionnaire peut présenter soit un ou plusieurs rabais en adjudication, soit une ou plusieurs propositions d'amélioration en appel d'offres, pour le cas où ces mêmes lots lui seraient attribués, à condition que les documents du marché ne l'interdisent pas.

Lorsque les documents du marché le requièrent et que le pouvoir adjudicateur fait application de l'article 63, § 4, alinéa 1er, 2°, le soumissionnaire indique dans ses offres pour plusieurs lots son ordre de préférence pour l'attribution de ces lots. Section 5. - Dépôt des offres

Art. 89.§ 1er. L'offre établie sur papier est glissée sous pli définitivement scellé mentionnant la date de la séance d'ouverture, le numéro du cahier spécial des charges ou l'objet du marché et éventuellement les numéros des lots. Elle est envoyée par service postal ou remise par porteur.

En cas d'envoi par service postal, ce pli définitivement scellé est glissé dans une seconde enveloppe fermée portant clairement la mention "offre". L'ensemble est envoyé à l'adresse mentionnée dans les documents du marché.

Le porteur remet l'offre à la personne désignée à cet effet par le pouvoir adjudicateur, ou dépose cette offre dans la boîte prévue à cette fin.

Le présent paragraphe est applicable aux offres établies par des moyens électroniques qui ne sont pas transmises par ces moyens. § 2. Toute offre doit parvenir au président de séance avant qu'il ne déclare la séance ouverte.

Quelle qu'en soit la cause, les offres parvenues tardivement auprès du président sont refusées ou conservées sans être ouvertes.

Toutefois, une telle offre est acceptée pour autant que le pouvoir adjudicateur n'ait pas encore conclu le marché et que l'offre ait été envoyée sous pli recommandé, au plus tard le quatrième jour de calendrier précédant la date de l'ouverture des offres.

Art. 90.§ 1er. Les modifications à l'offre déjà envoyée ou remise ainsi que son retrait, nécessitent une déclaration écrite, signée par le soumissionnaire.

L'objet et la portée des modifications doivent être indiqués avec précision.

Le retrait doit être pur et simple.

Les dispositions des articles 79 et 89 sont applicables aux modifications et aux retraits. § 2. Le retrait peut également être communiqué par télécopie ou par un moyen électronique qui n'est pas conforme à l'article 57, § 1er, pour autant : 1° qu'il parvienne au président de la séance d'ouverture avant que cette séance ne soit déclarée ouverte, 2° et qu'il soit confirmé par lettre recommandée envoyée au plus tard la veille du jour de la séance d'ouverture. Le soumissionnaire peut indiquer dans sa nouvelle offre déposée régulièrement celles des annexes de l'offre retirée remises par des moyens autres qu'électroniques et qu'il entend maintenir. Section 6. - Ouverture des offres

Art. 91.La séance d'ouverture des offres se déroule aux lieu, date et heure fixés par les documents du marché.

Elle est dirigée par le président, qui est assisté d'un ou de plusieurs assesseurs.

Les opérations se déroulent dans l'ordre suivant : 1° avant d'admettre les intéressés dans le local désigné, le président de la séance y dépose les offres déjà reçues et non transmises par des moyens électroniques;2° le local étant ouvert au public, les offres nouvellement apportées sont remises au président.En cas de procédure restreinte, seuls les soumissionnaires ou leurs représentants sont admis dans le local; 3° le président déclare la séance ouverte.A partir de ce moment, l'article 89, § 2, est d'application; 4° il est procédé ensuite au dépouillement de toutes les offres recueillies;5° le président proclame le nom ou la raison sociale des soumissionnaires, leur domicile ou leur siège social et les retraits d'offres. En adjudication, le président proclame en outre les montants totaux des offres, taxe sur la valeur ajoutée comprise, y compris pour les variantes, les options obligatoires, les rabais et les suppléments.

Lorsque l'adjudication est relative à un grand nombre de lots, la proclamation des prix peut être remplacée par un autre moyen de présentation des prix en séance; 6° le président ou un assesseur paraphe page par page les offres, en ce compris les annexes qu'il juge les plus importantes, ainsi que leurs modifications et leurs retraits.Le paraphe peut être remplacé par un autre moyen d'authentification, tel qu'un cachet ou une griffe.

Lorsque les offres sont établies par des moyens électroniques conformes à l'article 57, § 1er, le président ou un assesseur appose sa signature électronique sur les différents documents précités, sauf si les moyens électroniques utilisés par le pouvoir adjudicateur permettent de garantir l'intégrité des documents après ouverture de ces derniers.

Art. 92.Le président dresse un procès-verbal des données qu'il a proclamées en application de l'article 91, alinéa 3, 5°, des incidents survenus au cours de la séance d'ouverture, ainsi que des remarques formulées par toute personne présente qui en exprime le désir.

Le procès-verbal est signé immédiatement par le président.

Les soumissionnaires qui en font la demande écrite reçoivent dans les meilleurs délais copie du procès-verbal.

Art. 93.Une séance d'ouverture supplémentaire, à laquelle tous les soumissionnaires présents à la séance initiale ou connus sont invités simultanément et par écrit, se tient dans les cas suivants : 1° en cas d'arrivée tardive d'offres, de modifications ou de retraits d'offres qui sont toutefois susceptibles d'être pris en considération conformément aux articles 89, § 2, alinéa 3, et 90, § 1er, alinéa 4;2° pour l'ouverture et le dépouillement des offres établies par des moyens électroniques lorsque des difficultés techniques se sont posées lors de la séance d'ouverture initiale, sauf lorsque, dans les conditions visées à l'article 57, § 3, 2°, une copie de sauvegarde a été ouverte lors de la séance d'ouverture et que cette copie ne pose pas les difficultés susmentionnées. Les articles 91, alinéa 3, 4° à 6°, et 92 sont applicables à cette séance. Section 7. - Examen et régularité des offres

Art. 94.Le pouvoir adjudicateur vérifie la régularité des offres des soumissionnaires sélectionnés. Il procède à cette vérification tant sur le plan formel que sur le plan matériel.

Une offre est formellement irrégulière et partant nulle lorsqu'elle déroge à celles des formalités prescrites par les articles 5, § 1er, 56, § 2, 57, 59, § 2, 60, 79, 80, 81, 89 et 90 et par les documents du marché, qui revêtent un caractère substantiel. En outre, le pouvoir adjudicateur peut considérer une offre comme formellement irrégulière si celle-ci n'est pas conforme aux autres formalités prescrites.

Une offre est matériellement irrégulière et partant nulle lorsqu'elle ne respecte pas les dispositions essentielles des documents du marché concernant notamment les prix, les délais et les spécifications techniques ou en cas de prix anormal au sens de l'article 98, § 2.

En outre, le pouvoir adjudicateur peut considérer une offre comme matériellement irrégulière lorsque : 1° celle-ci n'est pas conforme aux dispositions du chapitre 1er, sections 6 à 11 et du chapitre 6, sections 2 à 4;2° elle exprime des réserves ou contient des éléments qui ne concordent pas avec la réalité.

Art. 95.§ 1er. Le pouvoir adjudicateur rectifie les erreurs dans les opérations arithmétiques et les erreurs purement matérielles dans les offres, sans que sa responsabilité soit engagée pour les erreurs qui n'auraient pas été décelées.

Pour rectifier ces erreurs, le pouvoir adjudicateur recherche l'intention réelle du soumissionnaire en analysant l'offre et en comparant celle-ci aux autres offres ainsi qu'aux prix du marché et en appliquant si nécessaire le § 4.

Lorsque, dans ce dernier cas, aucune précision n'est donnée ou que le pouvoir adjudicateur estime la précision inacceptable, il rectifie les erreurs en fonction de ses propres constatations. En cas d'impossibilité, le pouvoir adjudicateur peut décider soit que les prix unitaires font foi, soit d'écarter l'offre comme irrégulière. § 2. Le pouvoir adjudicateur corrige les offres en fonction des erreurs dans les opérations arithmétiques ainsi que des erreurs purement matérielles relevées par lui ou par un soumissionnaire dans les documents du marché. § 3. Lorsque le pouvoir adjudicateur rectifie des erreurs directement dans des offres établies par des moyens électroniques, il conserve une version originale de ces offres et veille à ce que ses rectifications soient identifiables tout en maintenant visibles les données originales. Le pouvoir adjudicateur signe par des moyens électroniques conformes à l'article 57, § 1er, alinéa 1er, 1°, ses rectifications ou la version adaptée. § 4. Le pouvoir adjudicateur peut, dans le délai qu'il détermine, inviter le soumissionnaire à préciser et à compléter la teneur de son offre sans la modifier.

Art. 96.§ 1er. Le présent article s'applique en adjudication. § 2. Lorsque, en application de l'article 82, § 2, ou 83, § 2, un soumissionnaire a corrigé la quantité d'un ou de plusieurs postes du métré récapitulatif ou de l'inventaire, le pouvoir adjudicateur contrôle ces modifications, les rectifie s'il échet selon ses propres calculs et amende, le cas échéant, les métrés ou inventaires joints aux offres.

Pour le soumissionnaire qui a proposé une réduction en application de l'article 82, § 2, 2°, le prix total correspondant à la quantité ainsi réduite devient forfaitaire, à condition que et dans la mesure où le pouvoir adjudicateur accepte cette correction.

Lorsque le pouvoir adjudicateur n'est pas en mesure de vérifier par ses propres calculs les modifications d'un poste à quantité présumée, il ramène à la quantité initiale du métré ou de l'inventaire les quantités proposées supérieures ou inférieures. § 3. Lorsque, pour un poste quelconque du métré récapitulatif ou de l'inventaire un soumissionnaire n'a indiqué aucun prix, le pouvoir adjudicateur peut soit écarter l'offre comme irrégulière, soit la retenir en réparant l'omission par application de la formule suivante : P = L x Y/X - soit P : le prix du poste pour lequel le soumissionnaire a omis d'indiquer le prix; - soit L : la valeur obtenue en prenant la moyenne arithmétique du prix, éventuellement rectifié par le pouvoir adjudicateur conformément à l'article 95 et au paragraphe 2 du présent article, porté pour ce poste par les soumissionnaires qui n'ont pas omis d'en indiquer le prix dans leur métré récapitulatif ou inventaire; - soit X : la valeur obtenue en prenant la moyenne arithmétique du montant total du métré ou de l'inventaire de tous les soumissionnaires qui n'ont pas omis d'indiquer le prix pour le poste concerné, éventuellement rectifié sur la base des quantités jugées exactes pour chaque poste du métré ou de l'inventaire et conformément à l'article 95, compte non tenu du prix indiqué pour ce poste; - soit Y : le montant total du métré ou de l'inventaire du soumissionnaire qui a omis d'indiquer le prix pour le poste concerné, éventuellement rectifié sur la base des quantités jugées exactes pour chaque poste du métré ou de l'inventaire et conformément à l'article 95.

Lorsque le soumissionnaire n'a pas indiqué le prix de plusieurs postes, il n'est pas tenu compte, pour le calcul de la valeur X, du prix porté pour ces postes par les autres soumissionnaires.

Pour le calcul des valeurs L et X, le pouvoir adjudicateur peut ne pas tenir compte des offres dans lesquelles le prix offert pour le poste concerné est anormal. § 4. Lorsqu'une omission dans le métré ou dans l'inventaire est réparée en application de l'article 82, § 2, ou 83, § 2, le pouvoir adjudicateur procède comme suit : 1° il s'assure du bien-fondé de cette réparation et la rectifie si nécessaire en fonction de ses constatations personnelles. Lorsque les autres soumissionnaires n'ont pas proposé de prix pour ces postes omis, ces prix sont, pour chacun de ces postes, calculés de la façon suivante en vue du classement des offres et sont maintenus lors de la correction définitive des offres : S = L x Y/X - soit S : le prix du poste omis; - soit L : la somme éventuellement rectifiée par le pouvoir adjudicateur, portée pour le poste omis dans le métré récapitulatif ou dans l'inventaire du soumissionnaire qui a signalé l'omission; - soit X : le montant total de l'offre du même soumissionnaire, éventuellement rectifié sur la base des quantités jugées exactes pour chaque poste du métré récapitulatif ou de l'inventaire et conformément à l'article 95, compte non tenu des postes omis; - soit Y : le montant total de l'offre du soumissionnaire qui n'a pas signalé l'omission, éventuellement rectifié sur la base des quantités jugées exactes pour chaque poste du métré récapitulatif ou de l'inventaire et conformément à l'article 95 compte non tenu des postes omis; 2° lorsque plusieurs soumissionnaires ont signalé la même omission, les facteurs L et X entrant dans la formule ci-dessus s'obtiennent en prenant la moyenne arithmétique des valeurs L et X figurant dans les métrés récapitulatifs ou dans les inventaires desdits soumissionnaires;3° dans l'un ou l'autre cas, le prix unitaire d'un poste omis est obtenu en divisant la somme partielle S par la quantité correspondante, telle qu'elle a été éventuellement rectifiée par le pouvoir adjudicateur;4° pour calculer les prix d'un poste omis conformément aux points 1° et 2°, le pouvoir adjudicateur peut ne pas tenir compte d'une offre dans laquelle le prix offert pour ce poste omis est anormal. Si aucun soumissionnaire n'a proposé de prix normal pour ce poste omis, le pouvoir adjudicateur peut attribuer le marché sans ce poste. § 5. En vue uniquement du classement des offres, les quantités admises par le pouvoir adjudicateur, supérieures ou égales aux quantités du métré initial ou de l'inventaire initial, sont portées à tous les métrés ou inventaires indistinctement.

Par contre, les modifications admises par le pouvoir adjudicateur et qui ont pour effet de diminuer les quantités, ne profitent qu'aux seuls soumissionnaires qui les ont signalées et seulement dans la mesure qu'ils ont justifiée. A cet effet : 1° lorsque la quantité proposée par le soumissionnaire est inférieure à celle admise par le pouvoir adjudicateur, cette dernière quantité est portée au métré ou à l'inventaire;2° lorsque la quantité proposée par le soumissionnaire est comprise entre celle admise par le pouvoir adjudicateur et la quantité initiale du métré ou de l'inventaire, la quantité proposée par le soumissionnaire est portée au métré ou à l'inventaire;3° lorsque la quantité proposée par le soumissionnaire est supérieure à la quantité initiale du métré ou de l'inventaire, la quantité proposée par le soumissionnaire est ramenée à la quantité initiale du métré ou de l'inventaire. § 6. Pour l'application du présent article, le pouvoir adjudicateur tient compte des corrections proposées dans toute offre, régulière ou non, introduite par un soumissionnaire sélectionné.

Art. 97.§ 1er. Le présent article s'applique en appel d'offres. § 2. Lorsque, en application de l'article 82, § 2, ou 83, § 2, un soumissionnaire a modifié la quantité d'un ou de plusieurs postes du métré récapitulatif ou de l'inventaire, le pouvoir adjudicateur contrôle ces modifications, les rectifie s'il échet selon ses propres calculs et amende, le cas échéant, les métrés ou inventaires joints aux offres en appliquant l'article 96, §§ 2 et 6, y compris les conséquences sur le prix mentionnées dans l'article 96, § 2, alinéa 2. § 3. Lorsque, pour un poste quelconque du métré récapitulatif ou de l'inventaire, un soumissionnaire n'a indiqué aucun prix, le pouvoir adjudicateur peut soit écarter l'offre comme irrégulière, soit la retenir en y appliquant l'article 96, §§ 3 et 6. § 4. Chaque fois qu'une omission dans le métré récapitulatif ou dans l'inventaire est réparée en application de l'article 82, § 2, ou 83, § 2, le pouvoir adjudicateur applique l'article 96, §§ 4 et 6.

Art. 98.§ 1er. Après avoir appliqué l'article 97, le pouvoir adjudicateur procède, lors de la vérification des prix, au contrôle des prix anormalement bas ou anormalement élevés, conformément à l'article 21, § 3. § 2. Dans le cas d'un marché de travaux passé par adjudication, pour autant qu'au moins quatre offres aient été déposées par des soumissionnaires sélectionnés en cas d'adjudication d'un marché de travaux, toute offre dont le montant total s'écarte d'au moins quinze pour cent en dessous de la moyenne des montants des offres déposées par ces soumissionnaires, qu'elles soient régulières ou non, est considérée comme une offre exigeant la vérification par le pouvoir adjudicateur de l'anormalité présumée de son montant total.

La moyenne des montants se calcule de la manière suivante : 1° lorsque le nombre des offres est égal ou supérieur à sept, en excluant à la fois l'offre la plus basse et les offres les plus élevées formant un quart de l'ensemble des offres déposées.Si ce nombre n'est pas divisible par quatre, le quart est arrondi à l'unité supérieure; 2° lorsque le nombre d'offres est inférieur à sept, en excluant l'offre la plus basse et l'offre la plus élevée. En présence d'une offre exigeant la vérification de son montant total, le pouvoir adjudicateur : 1° soit motive dans la décision d'attribution du marché que le montant total de l'offre ne présente pas de caractère anormal;2° soit invite le soumissionnaire à fournir les justifications nécessaires comme prévu à l'article 21, § 3, alinéas 2 à 4.Si, après examen de ces justifications, le montant total de l'offre est effectivement considéré comme anormal ou en l'absence de justifications dans le délai imparti, l'offre est irrégulière.

Les documents du marché peuvent rendre le présent paragraphe applicable à l'appel d'offres et aux marchés de fournitures ou de services. § 3. Lorsque l'offre présentée pour un marché de travaux est écartée en vertu des paragraphes 1er ou 2, le pouvoir adjudicateur informe la Commission d'agréation des entrepreneurs dans les quinze jours de la conclusion du marché. Il communique en outre à celle-ci les noms des soumissionnaires n'ayant pas fourni les justifications nécessaires dans le délai imparti. Section 8. - Attribution du marché

Art. 99.§ 1er. Le présent article s'applique en adjudication. § 2. En cas de variantes obligatoires ou facultatives, le soumissionnaire ayant remis l'offre régulière la plus basse est déterminé d'après un classement unique des offres de base et de celles relatives aux variantes.

En cas d'options obligatoires, le soumissionnaire ayant remis l'offre régulière la plus basse est déterminé suivant l'ordre de classement des offres majorées du prix offert pour l'ensemble de ces options.

Lorsqu'en contradiction avec l'article 10, § 2, alinéa 2, un soumissionnaire a lié un supplément de prix ou une autre contrepartie à une option libre, celle-ci n'est pas prise en considération pour autant que ce soit possible, à défaut de quoi l'offre est irrégulière.

Lorsque des soumissionnaires ont proposé des rabais conformément à l'article 88, alinéa 1er, le soumissionnaire ayant remis l'offre régulière la plus basse est déterminé, pour tout lot, en tenant compte des rabais qui ont été proposés pour certains groupements de lots et du prix le plus bas pour l'ensemble de tous les lots.

Lorsque le pouvoir adjudicateur fait application de l'article 63, § 4, alinéa 1er, 2°, et que le soumissionnaire ayant remis l'offre régulière économiquement la plus avantageuse ne satisfait pas aux niveaux d'exigences minimales pour plusieurs lots, seuls lui sont attribués les lots pour lesquels il satisfait à ce niveau minimal d'exigence tenant compte de l'ordre de préférence visé à l'article 88, alinéa 2. En l'absence d'une telle indication, le pouvoir adjudicateur procède à un tirage au sort entre les lots en question. § 3. Lorsque plusieurs soumissionnaires ont proposé le même prix le plus bas, le pouvoir adjudicateur les invite à déposer une offre écrite de rabais. Dans ce cas, les articles 55, alinéa 2, 3°, 56, § 2, 62 et 89 à 93 sont applicables.

Si par la suite subsiste encore une parité des prix, le pouvoir adjudicateur procède à un tirage au sort auquel les soumissionnaires concernés sont invités. Un procès-verbal de ce tirage est dressé conformément à l'article 92.

Art. 100.§ 1er. Le présent article s'applique en appel d'offres. § 2. Sauf disposition contraire dans les documents du marché, en cas de variante obligatoire ou facultative, l'offre économiquement la plus avantageuse est déterminée d'après un classement unique des offres de base et de celles relatives aux variantes en fonction des avantages économiques qu'elles offrent du point de vue du pouvoir adjudicateur.

Si des variantes libres peuvent être proposées, le pouvoir adjudicateur décide de celles qu'il ne retiendra pas. L'alinéa précédent s'applique pour les variantes libres que le pouvoir adjudicateur retient.

Le pouvoir adjudicateur retient les options obligatoires et décide des options libres qu'il retient pour déterminer le soumissionnaire ayant remis l'offre économiquement la plus avantageuse.

Lorsque, conformément à l'article 88, alinéa 1er, des soumissionnaires ont proposé une amélioration de leur offre, le soumissionnaire ayant remis l'offre régulière économiquement la plus avantageuse est déterminé, pour tout lot, en tenant compte des améliorations qui ont été proposées pour certains groupements de lots et de l'ensemble de tous les lots économiquement le plus avantageux.

Lorsque le pouvoir adjudicateur fait application de l'article 63, § 4, alinéa 1er, 2°, et que le soumissionnaire ayant remis l'offre régulière économiquement la plus avantageuse ne satisfait pas aux niveaux d'exigences minimales pour plusieurs lots, seuls lui sont attribués les lots pour lesquels il satisfait à ce niveau minimal d'exigence tenant compte de l'ordre de préférence visé à l'article 88, alinéa 2. En l'absence d'une telle indication, le pouvoir adjudicateur procède à un tirage au sort entre les lots en question. § 3. Lorsque plusieurs offres, considérées comme équivalentes, sont jugées économiquement les plus avantageuses, afin de les départager, le pouvoir adjudicateur invite les soumissionnaires concernés à présenter des propositions d'amélioration de leur offre. Dans ce cas, les articles 55, alinéa 2, 3°, 56, § 2, 62 et 89 à 93 sont applicables.

Si par la suite subsistent encore des offres équivalentes, le pouvoir adjudicateur procède à un tirage au sort auquel les soumissionnaires concernés sont invités. Un procès-verbal de ce tirage est dressé conformément à l'article 92. Section 9. - Conclusion du marché

Art. 101.La conclusion du marché a lieu par la notification à l'adjudicataire de l'approbation de son offre et elle ne peut être affectée d'aucune réserve.

La notification est adressée par lettre recommandée, par télécopieur ou par d'autres moyens électroniques et pour autant que, dans les deux derniers cas, la teneur en soit confirmée dans les cinq jours par lettre recommandée.

La notification est effectuée valablement et réputée faite en temps utile par l'envoi de la lettre recommandée, par télécopieur ou par d'autres moyens électroniques effectué dans le délai d'engagement éventuellement prolongé au sens de l'article 62.

Art. 102.En adjudication, lorsque le délai d'engagement éventuellement prolongé expire sans que le marché soit conclu et que le pouvoir adjudicateur ne fait pas, à ce stade, application de l'article 35 de la loi, il procède selon les modalités suivantes.

Avant d'attribuer le marché, le pouvoir adjudicateur demande par écrit au soumissionnaire concerné s'il consent au maintien de son offre. Si ledit soumissionnaire y consent par écrit et sans réserve, le pouvoir adjudicateur procède à l'attribution et à la conclusion du marché.

Lorsque le soumissionnaire concerné ne consent au maintien de son offre qu'à la condition d'obtenir un supplément de prix, le marché est attribué et conclu compte tenu du supplément de prix demandé si le soumissionnaire justifie ce supplément par des circonstances survenues postérieurement à l'ouverture des offres et que le prix de l'offre ainsi majoré demeure inférieur au prix des autres offres régulières.

Lorsque le soumissionnaire concerné ne consent pas au maintien de son offre ou que le supplément de prix demandé ne s'avère pas justifié, ou que le prix de l'offre majoré ne demeure pas le plus bas, le pouvoir adjudicateur : 1° soit s'adresse successivement, suivant l'ordre de classement, aux autres soumissionnaires réguliers.Dans ce cas, les alinéas 2 et 3 s'appliquent également; 2° soit demande à tous les autres soumissionnaires réguliers de revoir le prix de leur offre sur la base des conditions initiales du marché, et attribue et conclut celui-ci en fonction du résultat de cette demande, compte tenu également du supplément de prix, justifié ou non, demandé par le soumissionnaire concerné en application de l'alinéa 3. Dans ce cas, les articles 55, alinéa 2, 3°, 56, § 2, 62 et le chapitre 6 sont applicables.

Art. 103.En appel d'offres, lorsque le délai d'engagement éventuellement prolongé expire sans que le marché soit conclu et que le pouvoir adjudicateur ne fait pas, à ce stade, application de l'article 35 de la loi, il procède selon les modalités suivantes.

Avant d'attribuer le marché, le pouvoir adjudicateur demande par écrit au soumissionnaire concerné s'il consent au maintien de son offre. Si ledit soumissionnaire y consent par écrit et sans réserve, le pouvoir adjudicateur procède à l'attribution et à la conclusion du marché.

Lorsque le soumissionnaire concerné ne consent au maintien de son offre qu'à la condition d'obtenir une modification de celle-ci, le marché est attribué et conclu compte tenu de la modification demandée si le soumissionnaire justifie la modification par des circonstances survenues postérieurement à l'ouverture des offres et que l'offre ainsi modifiée demeure celle qui est économiquement la plus avantageuse.

Lorsque le soumissionnaire concerné ne consent pas au maintien de son offre ou que la modification demandée ne s'avère pas justifiée ou que l'offre modifiée ne demeure pas économiquement la plus avantageuse, le pouvoir adjudicateur : 1° soit s'adresse successivement, suivant l'ordre de classement, aux autres soumissionnaires réguliers.Dans ce cas, les alinéas 2 et 3 s'appliquent également; 2° soit demande à tous les autres soumissionnaires réguliers de revoir leur offre sur la base des conditions initiales du marché, et attribue et conclut le marché en fonction de l'offre devenue économiquement la plus avantageuse, compte tenu également de la modification justifiée ou non demandée par le soumissionnaire concerné en application de l'alinéa 3.Dans ce cas, les articles 55, alinéa 2, 3°, 56, § 2, 62 et le chapitre 6 sont applicables. CHAPITRE 7. - Attribution en procédure négociée Section 1re. - Seuils spécifiques

Art. 104.§ 1er. La dépense à approuver visée à l'article 53, § 2, 1°, a, de la loi ne peut dépasser : 1° le seuil fixé à l'article 32, alinéa premier, 3°, pour les marchés de services des catégories 6 et 8 de l'annexe II, A, de la loi ainsi que pour ceux repris à l'annexe II, B, de la loi; 2° 170.000 euros pour tous les autres marchés; 3° 60.000 euros pour chacun des lots d'un marché dont le montant estimé du marché ne dépasse pas le seuil fixé à l'article 32, à condition que le montant cumulé de ces lots ne soit pas supérieur à vingt pour cent du montant estimé du marché; 4° 17.000 euros pour les marchés constatés par une facture acceptée, visés à l'article 109, alinéa 2. § 2. Les règles d'estimation visées aux articles 24 à 27 sont d'application aux cas prévus au § 1er. Le calcul a lieu au moment de l'approbation de la dépense.

Aucun marché ne peut être scindé en vue de l'application du présent article. Section 2. - Déroulement et conclusion

Art. 105.§ 1er. Sauf disposition contraire dans les documents du marché, ne sont pas applicables à la procédure négociée sans publicité : 1° les articles 5, 56, 57, 59 et 62;2° le chapitre 5. Néanmoins, les articles 66, §§ 1er et 2, 5°, et 67 sont toujours applicables à la procédure négociée sans publicité, sauf en cas de marché dont la dépense à approuver ne dépasse pas le montant visé à l'article 104, § 1er, 4°. § 2. Sauf disposition contraire dans les documents du marché, l'article 62 n'est pas applicable aux marchés passés par procédure négociée avec publicité.

Art. 106.En procédure négociée, lorsque le marché atteint le seuil fixé à l'article 32, il est attribué soit au soumissionnaire qui a remis l'offre la plus basse, soit au soumissionnaire qui a remis l'offre économiquement la plus avantageuse du point de vue du pouvoir adjudicateur. Dans ce dernier cas, le pouvoir adjudicateur précise dans les documents du marché la pondération relative de chaque critère d'attribution. Cette pondération peut éventuellement s'exprimer dans une fourchette dont l'écart maximal doit être approprié. Si, pour des raisons démontrables, une telle pondération s'avère impossible, les critères sont mentionnés par ordre décroissant d'importance.

L'alinéa précédent n'est pas applicable : 1° aux marchés de services visés à l'annexe II, B, de la loi;2° aux différents cas de procédure négociée sans publicité pour lesquels seul un entrepreneur, fournisseur ou prestataire de services peut être consulté.

Art. 107.§ 1er. En procédure négociée sans publicité, lorsque le marché atteint le seuil fixé à l'article 32 et que plusieurs entrepreneurs, fournisseurs ou prestataires de services sont consultés, ceux-ci sont invités simultanément et par écrit à présenter une offre. Cette invitation contient au moins les éléments suivants : 1° a) soit les documents du marché, soit l'adresse du service auprès duquel ces documents peuvent être demandés et la date limite pour effectuer cette demande. Cette obligation n'est pas d'application, lorsque le pouvoir adjudicateur offre, par des moyens électroniques, l'accès libre, direct, immédiat et complet aux documents du marché. Il indique dans ce cas l'adresse internet à laquelle ces documents peuvent être consultés; b) lorsque la délivrance de certains documents du marché a lieu à titre onéreux, la mention du prix coûtant de ceux-ci et les modalités de paiement de cette somme;2° la date limite et éventuellement l'heure pour la réception des offres, l'adresse et le local ou la personne auxquels elles doivent être envoyées et la langue ou les langues dans lesquelles elles peuvent être établies;3° l'indication des documents à joindre éventuellement;4° s'ils ne figurent pas dans les autres documents du marché, le ou les critères d'attribution ainsi que, s'il y a lieu, l'indication de leur pondération ou, lorsqu'une telle pondération s'avère impossible pour des raisons démontrables, d'un ordre décroissant d'importance. § 2. Le paragraphe précédent n'est pas applicable aux marchés de services visés à l'annexe II, B, de la loi.

Art. 108.Le pouvoir adjudicateur négocie avec les soumissionnaires les offres remises afin de rechercher la meilleure offre de son point de vue.

Art. 109.Un marché passé par procédure négociée est conclu : 1° soit par la correspondance en fonction des usages du commerce, en cas de procédure négociée sans publicité;2° soit par la notification à l'adjudicataire de l'approbation de son offre telle qu'éventuellement modifiée à l'issue des négociations;3° soit par la signature d'une convention par les parties. Les modes de conclusion mentionnés à l'alinéa 1er ne s'appliquent pas aux marchés constatés par une facture acceptée. Pour ces marchés, la facture vaut preuve de leur conclusion. CHAPITRE 8. - Marchés et procédures spécifiques ou complémentaires Section 1re. - Marché de promotion de travaux

Sous-section 1re. - Dispositions générales

Art. 110.Le marché de promotion de travaux prévoit : 1° soit la location d'un ouvrage;2° soit la location d'un ouvrage accompagnée à terme d'une option d'achat;3° soit la location d'un ouvrage suivie à terme d'un transfert de propriété;4° soit l'acquisition d'un ouvrage dès sa mise à disposition;5° soit l'octroi ou la prise d'un droit d'emphytéose ou de superficie en vue de la construction ou de l'aménagement d'un ouvrage.

Art. 111.En cas de location d'un ouvrage existant, ne sont considérés ni comme un marché de promotion de travaux, ni comme un autre marché de travaux, les travaux qui sont effectués par le bailleur et qui concernent : 1° la mise en état locatif incombant en règle générale au bailleur;2° les grosses réparations ne répondant pas aux besoins spécifiques du pouvoir adjudicateur;3° les aménagements spécifiques répondant aux besoins du pouvoir adjudicateur lorsque leur montant, pour toute la durée de la location, n'atteint pas 5 % du montant de l'ensemble des loyers, hors indexation. Le présent article n'est pas applicable lorsque le bailleur est lui-même un pouvoir adjudicateur.

Art. 112.Le promoteur satisfait aux exigences fixées par le pouvoir adjudicateur en matière de sélection conformément à l'article 63, § 1er.

Sous-section 2. - Documents du marché

Art. 113.Les documents du marché de promotion mentionnent notamment : 1° le ou les délais fixés pour la mise à disposition totale ou partielle par le promoteur, de l'ouvrage;2° les modalités de paiement et la formule de révision des annuités ou de la redevance locative;3° la formule de détermination du prix à payer en cas de levée de l'option d'achat;en l'absence d'une telle formule dans les documents du marché, la formule suivante est d'application : 1/i x 0,80 RH x (1-0,025 n) x 1,03 dans laquelle : i = le taux de l'intérêt légal;

RH = la redevance locative, le cas échéant révisée selon les documents du marché, due pendant l'année qui précède la levée de l'option; n = le nombre d'années entières entre la mise à disposition de l'ouvrage et la levée de l'option d'achat.

Art. 114.Les documents du marché mentionnent les droits de chacune des parties sur les terrains servant d'assiette à l'ouvrage et, le cas échéant, les droits de superficie ou d'emphytéose que le pouvoir adjudicateur cède au promoteur ainsi que les conditions auxquelles cette cession est soumise et le délai dans lequel l'acte authentique de cession sera passé.

Lorsque le pouvoir adjudicateur cède un droit de superficie, le promoteur ne bénéficie toutefois pas des droits prévus aux articles 5 et 6 de la loi du 10 janvier 1824Documents pertinents retrouvés type loi prom. 10/01/1824 pub. 03/06/2009 numac 2009000362 source service public federal interieur Loi sur le droit de superficie fermer sur le droit de superficie.

Art. 115.Lorsque l'ouvrage est érigé sur des terrains dont le pouvoir adjudicateur est propriétaire ou emphytéote et pour satisfaire à ses besoins propres, les documents du marché précisent les conditions dans lesquelles s'opère le transfert éventuel de propriété de cet ouvrage au promoteur.

Les droits réels qui seront, le cas échéant, octroyés par le pouvoir adjudicateur au promoteur sont précisés dans un document qui est annexé aux documents du marché.

Cet octroi est constaté dans un acte authentique passé dans le délai prévu dans les documents du marché et au plus tard dans les quatre mois qui suivent la conclusion du marché.

Art. 116.Lorsque l'ouvrage est érigé sur des terrains dont le pouvoir adjudicateur est propriétaire ou emphytéote mais pour satisfaire aux besoins de tiers, les documents du marché déterminent les conditions de vente ou de location ainsi que les conditions auxquelles les tiers doivent répondre. Si le pouvoir adjudicateur se réserve le droit de désigner lui-même les tiers, les documents du marché fixent le délai dans lequel ces désignations doivent intervenir.

Art. 117.Lorsque le promoteur est propriétaire ou emphytéote du terrain, les documents du marché déterminent les conditions dans lesquelles le pouvoir adjudicateur entend disposer du terrain et de l'ouvrage : 1° soit la location;2° soit la location pour une période précisée dans les documents du marché, avec option d'achat à terme;3° soit la location suivie d'un transfert de propriété après un terme précisé dans les documents du marché.Dans ce cas, il est fait mention de l'échelonnement des paiements; 4° soit l'acquisition dès la mise à disposition de l'ouvrage.Dans ce cas, soit les paiements sont échelonnés à partir de l'acquisition sur une période précisée dans les documents du marché, soit le paiement s'effectue en un seul versement; 5° soit la prise en emphytéose.Dans ce cas, les modalités de paiement sont précisées dans les documents du marché.

Art. 118.Si un transfert de propriété ou une option d'achat est prévu en faveur du pouvoir adjudicateur, sans préjudice des dispositions légales relatives aux privilèges et aux hypothèques légales, les documents du marché prévoient que l'ouvrage et, le cas échéant, le terrain, ne peuvent être grevés d'aucune hypothèque ou servitude conventionnelles sans l'accord écrit et préalable du pouvoir adjudicateur.

Les documents du marché prévoient de même que le transfert de la propriété de l'ouvrage et, le cas échéant, du terrain, s'effectue quitte et libre de tous droits réels et personnels sans que le pouvoir adjudicateur soit tenu à aucun autre paiement que celui prévu dans les documents du marché.

Art. 119.Pour autant que la propriété de l'ouvrage n'ait pas été transférée au pouvoir adjudicateur, les documents du marché peuvent prévoir le droit pour celui-ci de résilier le marché de plein droit si la destruction totale ou partielle de l'ouvrage survient pendant la durée du marché sans que la responsabilité du pouvoir adjudicateur soit engagée et si le promoteur refuse de le remettre en état à ses frais. Section 2. - Système d'acquisition dynamique

Art. 120.Dans les conditions visées à l'article 29 de la loi, le pouvoir adjudicateur peut mettre en place un système d'acquisition dynamique. A cette fin : 1° il publie un avis de marché établi conformément au modèle n° 2 figurant à l'annexe 4 du présent arrêté, en précisant qu'il s'agit d'un système d'acquisition dynamique et en indiquant les exigences en matière de sélection conformément à l'article 63, § 1er, les critères d'attribution et l'adresse internet à laquelle les documents du marché peuvent être consultés;2° il précise dans les documents du marché, entre autres, la nature des fournitures ou des services d'usage courant, ainsi que toutes les informations nécessaires concernant le système d'acquisition, sa durée, l'équipement électronique utilisé et les modalités et spécifications techniques de connexion;3° il offre par des moyens électroniques, dès la publication de l'avis et jusqu'à expiration du système, l'accès libre, direct, immédiat et complet aux documents du marché.

Art. 121.Tout fournisseur ou prestataire de services a la possibilité, pendant toute la durée du système d'acquisition dynamique, de présenter une offre indicative conforme aux documents du marché, en vue de son admission, ou de modifier son offre indicative précédente. Toute offre indicative modifiée vaut nouvelle offre indicative.

Le pouvoir adjudicateur procède à la sélection du participant et à l'évaluation de son offre indicative dans un délai maximal de quinze jours à compter de sa présentation. Toutefois, il peut prolonger la période d'évaluation pour autant qu'aucune mise en concurrence n'intervienne entre-temps.

Art. 122.Chaque marché spécifique doit faire l'objet d'une mise en concurrence conformément à l'article 123.

Avant de procéder à cette mise en concurrence, lorsque le marché est soumis à une publicité européenne préalable obligatoire, le pouvoir adjudicateur publie un avis de marché simplifié établi conformément au modèle n° 4 figurant à l'annexe 4 du présent arrêté. Cet avis invite les fournisseurs ou prestataires de services intéressés à présenter une offre indicative, conformément à l'article 121, dans un délai qui ne peut être inférieur à quinze jours à compter de la date d'envoi de l'avis simplifié. Les participants déjà admis dans le système peuvent éventuellement présenter une nouvelle offre indicative. Dans ces cas, le pouvoir adjudicateur ne procède à la mise en concurrence qu'après avoir opéré la sélection des nouveaux participants et achevé l'évaluation de toutes les offres indicatives introduites dans ce délai.

Art. 123.Le pouvoir adjudicateur invite tous les participants admis dans le système à présenter une offre ferme pour chaque marché spécifique à passer dans le cadre du système. A cette fin, il fixe un délai suffisant. Les critères d'attribution peuvent, le cas échéant, être précisés dans l'invitation.

Sauf disposition contraire dans les documents du marché, l'offre ferme d'un soumissionnaire peut se référer en tout ou en partie à son offre indicative.

Le pouvoir adjudicateur attribue le marché au soumissionnaire ayant présenté la meilleure offre sur la base du ou des critère(s) d'attribution.

Art. 124.La durée d'un système d'acquisition dynamique ne peut pas dépasser quatre ans à compter de la première mise en concurrence effectuée conformément à l'article 123, sauf cas exceptionnel dûment justifié.

Aucun frais de dossier ne peut être mis à charge des fournisseurs ou prestataires de services à quelque stade que ce soit du système. Section 3. - Enchère électronique

Art. 125.L'enchère électronique peut être utilisée dans les cas visés à l'article 30 de la loi, à condition que le prix soit le seul critère d'attribution.

Art. 126.Pour pouvoir recourir à une enchère électronique, le pouvoir adjudicateur mentionne cette possibilité dans l'avis de marché initial.

Les documents du marché comportent, entre autres, les informations suivantes : 1° les informations qui seront mises à la disposition des soumissionnaires au cours de l'enchère électronique et à quel moment elles le seront;2° les informations pertinentes sur le déroulement de l'enchère électronique;3° les conditions dans lesquelles les soumissionnaires pourront enchérir et notamment les écarts minimaux qui, le cas échéant, seront exigés pour enchérir;4° les informations pertinentes sur le dispositif électronique utilisé et sur les modalités et spécifications techniques de connexion.

Art. 127.Avant de procéder à l'enchère électronique, le pouvoir adjudicateur effectue une première appréciation complète des offres remises.

Tous les soumissionnaires satisfaisant aux exigences fixées par le pouvoir adjudicateur en matière de sélection conformément à l'article 63, § 1er, et qui ont remis une offre régulière sont invités simultanément par des moyens électroniques à présenter des nouveaux prix.

L'invitation contient des informations éventuellement adaptées pour la connexion individuelle au dispositif électronique utilisé. Elle précise la date et l'heure du début de l'enchère électronique, ainsi que, le cas échéant, les phases successives, leur calendrier et les modalités de leur clôture.

L'enchère électronique ne peut commencer qu'après l'écoulement d'un délai minimum de cinq jours à compter de la date d'envoi de l'invitation.

Art. 128.§ 1er. Par dérogation à l'article 57, § 1er, les enchères ne sont pas signées électroniquement, le soumissionnaire étant engagé par celles-ci lorsqu'elles sont introduites selon les modalités fixées dans les documents du marché et éventuellement dans l'invitation. § 2. Au cours de la durée de l'enchère, ainsi que de chaque phase, le pouvoir adjudicateur communique instantanément à tous les soumissionnaires au moins les informations qui leur permettent de connaître à tout moment leur classement. Il peut également communiquer des informations concernant les prix présentés par les autres soumissionnaires, à condition que cette possibilité soit indiquée dans les documents du marché. Il peut aussi, à tout moment, annoncer le nombre des soumissionnaires à la phase de l'enchère. Cependant, en aucun cas, il ne peut divulguer leur identité.

Tant au cours de la durée de l'enchère qu'à l'issue de celle-ci, le soumissionnaire ne peut procéder au retrait de la dernière enchère qu'il a présentée.

Art. 129.Le pouvoir adjudicateur choisit une ou plusieurs des modalités suivantes pour clôturer l'enchère électronique : 1° à la date et à l'heure fixées dans l'invitation à participer à l'enchère;2° lorsqu'il ne reçoit plus de nouveaux prix répondant aux exigences relatives aux écarts minimaux.Le pouvoir adjudicateur précise dans ce cas dans l'invitation à participer à l'enchère le délai qu'il prendra en considération à partir de la dernière présentation avant de clôturer l'enchère; 3° dès que le nombre de phases d'enchère, fixé dans l'invitation à participer à l'enchère, a été réalisé.

Art. 130.Après avoir clôturé l'enchère électronique, le pouvoir adjudicateur attribue le marché en fonction du résultat de l'enchère.

Lorsque plusieurs soumissionnaires ont proposé le même prix le plus bas, le pouvoir adjudicateur, en adjudication, procède à un tirage au sort électronique et, en procédure négociée, choisit entre un tirage au sort électronique ou une dernière négociation sur le prix. Section 4. - Concours de travaux

Art. 131.§ 1er. Lorsque le marché de travaux porte à la fois sur l'établissement d'un projet et son exécution, il peut revêtir la forme d'un concours de travaux dont un jury évalue les offres. Le marché est attribué par le pouvoir adjudicateur après avis du jury. § 2. Les documents du marché déterminent : 1° la composition et les modalités d'intervention du jury.Le jury est composé au minimum de cinq membres, dont un au moins choisi parmi les personnes étrangères au pouvoir adjudicateur. Les membres du jury sont indépendants des participants au concours. Le seul fait de participer au jury vaut déclaration dans ce sens; 2° les critères d'attribution sur la base desquels le jury appréciera les offres;3° l'octroi éventuel de primes pour les offres les mieux classées ou d'indemnités pour les participants.Les primes sont octroyées par le pouvoir adjudicateur en retenant obligatoirement l'ordre de classement établi par le jury. Le pouvoir adjudicateur peut également décider de ne pas octroyer de primes ou d'indemnités, en tout ou en partie, s'il ne juge pas les offres satisfaisantes; 4° de façon précise les droits respectifs du pouvoir adjudicateur et des soumissionnaires sur la propriété et l'utilisation des projets. § 3. La demande de participation ou l'offre détermine précisément les personnes physiques ou morales qui interviennent comme concepteurs pour l'élaboration du projet et le suivi de son exécution. Section 5. - Concours de projets

Sous-section 1re. - Conditions d'application et jury

Art. 132.Le concours de projets conduit soit au choix d'un ou de plusieurs projets, soit à ce choix accompagné de l'attribution d'un marché de services sur la base de l'article 53, § 2, 5°, de la loi.

Le concours peut également avoir pour objet le choix d'un auteur sans que ce choix soit lié à un projet élaboré. Dans ce sens, le mot "projet" peut aussi, dans la présente section, se rapporter à celui d'"auteur de projet pour un projet déterminé".

Ces choix s'effectuent sur la base des critères d'évaluation.

Art. 133.§ 1er. Les règles suivantes s'appliquent au concours de projets : 1° l'accès à la participation ne peut pas être limité aux ressortissants du territoire ou d'une partie du territoire d'un Etat membre de l'Union européenne;2° la participation au concours doit être ouverte tant aux personnes physiques qu'aux personnes morales;3° le pouvoir adjudicateur fixe les exigences en matière de sélection conformément à l'article 63, § 1er.Pour la détermination des critères de sélection qualitative, qui doivent être clairs et non-discriminatoires, il n'est pas lié par les articles 72 et 74 à 78.

Il mentionne les exigences dans l'avis de concours; 4° lorsque le concours comprend une première phase avec la remise de demandes de participation, le nombre de candidats sélectionnés invités à remettre un projet est suffisamment élevé pour garantir une concurrence réelle;5° les critères d'évaluation sont précisés dans l'avis de concours. § 2. Les documents du concours déterminent la composition du jury et les modalités de son intervention.

Le jury est composé exclusivement de personnes physiques au nombre de cinq au moins, qui sont indépendantes des participants au concours.

Une au moins de ces personnes est choisie parmi les personnes étrangères au pouvoir adjudicateur.

Lorsqu'une qualification professionnelle particulière est exigée des participants au concours, un tiers au moins des membres du jury possèdent cette qualification ou une qualification équivalente.

Les documents du concours précisent si le jury dispose d'une compétence de décision ou d'avis. En tout état de cause, le jury agit de manière autonome et doit motiver son avis ou sa décision. § 3. Les documents du concours déterminent l'octroi éventuel de primes pour les projets les mieux classés ou d'indemnités pour les participants. Les primes sont octroyées par le pouvoir adjudicateur en retenant obligatoirement l'ordre de classement établi par le jury. Le pouvoir adjudicateur peut également décider de ne pas octroyer de primes ou d'indemnités en tout ou en partie, s'il ne juge pas les projets satisfaisants. § 4. Les documents du concours déterminent de façon précise les droits respectifs du pouvoir adjudicateur et des auteurs de projets sur la propriété et l'utilisation de ceux-ci.

Art. 134.Lorsqu'il s'agit d'un concours de projets pour lequel une publicité européenne préalable est obligatoire, les projets sont présentés au jury de manière anonyme. L'anonymat est respecté jusqu'à ce que la décision ou l'avis du jury soit connu.

Le jury ne prend connaissance du contenu des projets qu'à l'expiration du délai prévu pour leur remise.

Il évalue les projets en se fondant sur les critères visés à l'article 133, § 1er, 5°.

Il consigne dans un procès-verbal, signé par tous les membres, ses choix motivés effectués selon les mérites respectifs des projets, ainsi que ses observations et les points éventuels nécessitant des éclaircissements.

Les participants peuvent être invités, le cas échéant, à répondre aux remarques et questions consignées dans ledit procès-verbal.

Un procès-verbal complet du dialogue entre les membres du jury et les participants est également établi.

Sous-section 2. - Estimation et publicité

Art. 135.§ 1er. Le concours de projets est soumis à la publicité européenne préalable obligatoire dans les cas suivants : 1° lorsque le concours de projets est organisé dans le cadre d'une procédure de passation d'un marché public de services dont le montant estimé, y compris le montant total des primes et paiements à verser aux participants, est égal ou supérieur au seuil mentionné à l'article 32;2° dans tous les cas de concours où le montant total des primes et paiements à verser aux participants est égal ou supérieur au seuil mentionné à l'article 32.Le montant estimé du marché public qui pourrait être passé ultérieurement est également pris en compte, à moins que le pouvoir adjudicateur ait exclu la passation d'un tel marché dans l'avis de concours. § 2. Le concours de projets qui n'est pas soumis à la publicité européenne préalable obligatoire au sens du § 1er, est soumis à la publicité belge. § 3. Le pouvoir adjudicateur doit être à même de faire la preuve de la date de l'envoi.

Art. 136.En ce qui concerne les dispositions en matière de publicité du chapitre 3, seuls les articles 29 à 32 sont applicables au concours.

L'avis de concours est publié conformément au modèle n° 7 figurant à l'annexe 4 du présent arrêté.

Art. 137.Lorsqu'il s'agit d'un concours soumis à une publicité européenne préalable obligatoire ou concernant des services visés à l'annexe II, B, de la loi qui atteignent le seuil fixé à l'article 32, un avis sur les résultats du concours est publié conformément au modèle n° 8 figurant à l'annexe 4 du présent arrêté.

L'avis est envoyé au Journal officiel de l'Union européenne et au Bulletin des Adjudications dans les quarante-huit jours après le choix du ou des projet(s).

Certains renseignements sur les résultats du concours peuvent ne pas être communiqués lorsque leur divulgation ferait obstacle à l'application d'une loi, serait contraire à l'intérêt public, porterait préjudice aux intérêts commerciaux légitimes d'entreprises publiques ou privées ou pourrait nuire à une concurrence loyale entre prestataires de services. CHAPITRE 9. - Dispositions finales

Art. 138.Tous renseignements statistiques et toutes données nécessaires au sujet des marchés attribués soumis à l'application de la loi et du présent arrêté, sont transmis au Premier Ministre ou au Ministre ayant l'Economie dans ses attributions à leur demande et selon les modalités qu'ils déterminent en concertation avec les autorités régionales.

Art. 139.Le pouvoir adjudicateur conserve l'ensemble des documents relatifs à la passation du marché ou de la concession de travaux publics pendant au moins dix ans à partir de la date d'attribution du marché ou, le cas échéant, de la date de renonciation à passer le marché.

Peuvent être conservés sur des supports électroniques : - les écrits établis par des moyens électroniques conformes à l'article 57, § 1er; - les écrits qui ne sont pas établis par des moyens électroniques conformes à l'article 57, § 1er, et qui ne sont pas revêtus d'une signature ou d'un paraphe obligatoire; - les données relatives au déroulement du système d'acquisition dynamique ou de l'enchère électronique ou d'une autre procédure d'attribution menée par des moyens électroniques.

L'application de cet article est sans préjudice du respect d'un délai de conservation plus long exigé par l'application de règles relatives à certains types de marchés ou par d'autres dispositions particulières.

Art. 140.La date de l'entrée en vigueur du présent arrêté est fixée par Nous.

Art. 141.Le Premier Ministre, le Ministre ayant l'Economie dans ses attributions, le Ministre ayant les Entreprises publiques dans ses attributions et le Ministre ayant la Simplification administrative dans ses attributions sont chargés, chacun en ce qui le concerne, de l'exécution du présent arrêté.

Donné à Bruxelles, le 16 juillet 2012.

ALBERT Par le Roi : Le Premier Ministre, E. DI RUPO Le Ministre de l'Economie, J. VANDE LANOTTE Le Ministre des Entreprises publiques, P. MAGNETTE Le Ministre de la Simplification administrative, O. CHASTEL

Pour la consultation du tableau, voir image