14 JUILLET 2022. - Arrêté royal concernant des mesures restrictives en matière de marchés publics et de contrats de concession eu égard aux actions de la Russie déstabilisant la situation en Ukraine

RAPPORT AU ROI, Sire, Suite à l'invasion de l'Ukraine par la Russie, le Conseil européen a pris des sanctions contre la Russie. Ces sanctions ont été formalisées dans le Règlement (UE) n° 833/2014 du Conseil du 31 juillet 2014 concernant des mesures restrictives eu égard aux actions de la Russie déstabilisant la situation en Ukraine qui a notamment été modifié par le Règlement (UE) n° 2022/576 du Conseil du 8 avril 2022 modifiant le règlement (UE) n° 833/2014 concernant des mesures restrictives eu égard aux actions de la Russie déstabilisant la situation en Ukraine et le Règlement (UE) n° 2022/879 du Conseil du 3 juin 2022 modifiant le règlement (UE) n° 833/2014 concernant des mesures restrictives eu égard aux actions de la Russie déstabilisant la situation en Ukraine.

Une de ces sanctions concerne les marchés publics et les contrats de concession. En effet, l'article 5 duodecies du Règlement interdit d'attribuer tout marché public ou contrat de concession à des opérateurs économiques présentant un lien avec la Russie ou d'en poursuivre l'exécution. La nature de ces liens est décrite dans le Règlement.

Quant au champ d'application de la sanction, l'article 5 duodecies du Règlement précité est très large. Il vise les marchés publics et les contrats de concession qui découlent des directives 2014/23/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur l'attribution de contrats de concession, 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE, 2014/25/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 relative à la passation de marchés par des entités opérant dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux et abrogeant la directive 2004/17/CE et 2009/81/CE du Parlement européen et du Conseil du 13 juillet 2009 relative à la coordination des procédures de passation de certains marchés de travaux, de fournitures et de services par des pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices dans les domaines de la défense et de la sécurité, et modifiant les directives 2004/17/CE et 2004/18/CE. Mais il vise aussi certains marchés exclus des directives, comme certains marchés financiers. La Commission européenne a repris dans son document "frequently asked questions on public procurement sanctions against Russia" cité ci-après les différents marchés exclus par les directives « marchés publics » mais visés par le Règlement.

Il convient d'ajouter que la sanction en question ne s'applique qu'aux marchés publics et contrats de concession qui atteignent le seuil fixé pour la publicité européenne. La Commission européenne a précisé un certain nombre d'autres aspects relatifs à l'interprétation de la sanction en question dans un document intitulé "frequently asked questions on public procurement sanctions against Russia". Ce document est régulièrement mis à jour et est disponible à l'adresse suivante : https://ec.europa.eu/info/business-economy-euro/banking-and-finance/international-relations/restrictive-measures-sanctions/sanctions-adopted-following-russias-military-aggression-against-ukraine_en#public-procurement A la question 28 de la FAQ susmentionnée, il est demandé si un marché peut être suspendu au lieu d'être résilié (dans les cas qui ne sont pas couverts par une possibilité de dérogation, lorsqu'aucune dérogation n'est demandée ou lorsqu'elle n'est pas accordée). La réponse de la Commission européenne indique que le règlement 833/2014 interdit l'exécution du marché. Par conséquent, un marché peut être résilié, mais une suspension inconditionnelle de l'exécution pour une durée indéterminée est également possible, conformément au droit national. A cet égard, il convient de préciser que, en droit belge, cette possibilité pour l'adjudicateur d'opter pour une suspension d'une durée indéterminée n'est actuellement pas réglée en détail dans la législation ou la réglementation. Cependant, il s'agit d'une technique qui n'est pas interdite en tant que telle et l'adjudicateur peut donc utiliser cette technique. Dans la plupart des cas, cependant, il est déconseillé de l'utiliser. En effet, la poursuite de l'exécution du marché nécessitera généralement la nomination d'un nouvel adjudicataire, compte tenu, entre autres, de la continuité du service public. Si le marché "revit" à l'expiration de la mesure restrictive, l'adjudicateur risque d'être confronté à deux marchés ayant le même objet. En outre, on ne sait pas combien de temps la mesure restrictive restera valable. De plus, il ne peut être exclu que la mesure restrictive doive être appliquée pendant une longue période.

Si un marché a été suspendu, mais que cette suspension doive prendre fin en raison de l'expiration de la mesure restrictive, les conditions du marché peuvent avoir considérablement changé en raison de l'inflation et d'autres changements, ce qui peut à nouveau donner lieu à des complications dans l'exécution.

Dans certains cas définis par le Règlement, les autorités compétentes peuvent autoriser l'attribution d'un marché public à un opérateur économique présentant un lien avec la Russie ou la poursuite de son exécution.

Le présent projet a pour objet de désigner l'autorité compétente pour autoriser l'attribution ou la poursuite de l'exécution, ainsi que de fixer la procédure encadrant cette décision.

Dans l'article 8, la faculté est insérée pour le Premier Ministre d'étendre la portée d'une autorisation à tous les adjudicateurs.

Lorsqu'il constate, sur la base des demandes reçues, que certains problèmes concernent beaucoup d'adjudicateurs, il peut octroyer l'autorisation de manière plus globale, afin de s'assurer que tous les adjudicateurs puissent en bénéficier et afin de limiter les charges administratives de nombreuses demandes ayant le même objet. Ce mécanisme n'a de sens que si les conditions et l'objet du marché ne doivent pas absolument être identiques, pour qu'une telle extension soit possible. Il s'agit donc d'une possibilité d'extension aux marchés publics ou aux concessions similaires, c'est-à-dire aux marchés publics ou aux concessions ayant un objet similaire et soumis à des conditions similaires. L'article 5 duodecies du règlement 833/2014 ne réglemente ni ne limite la procédure ou le mécanisme selon lequel l'autorisation peut être accordée, de sorte que le règlement précité n'exclut pas la possibilité pour les Etats membres d'accorder des autorisations « groupées ». Ces décisions devront être publiées dans le Moniteur belge pour que tout le monde puisse en prendre connaissance.

L'article 9 précise que concernant les marchés publiés liés au gaz naturel, il ne faut pas introduire de demande. La poursuite ou l'attribution de tels marchés est autorisée de manière générale. Il va de soi que les conditions de l'article 5 duodecies, paragraphe 2, e) du Règlement (UE) n° 833/2014 soient réunies. De nombreux acheteurs achètent du gaz. Il leur est presque impossible de savoir si la sanction est spécifiquement applicable au marché qu'ils ont attribué dans ce cadre. Ce sera également difficilement possible de savoir si la sanction est applicable pour les marchés futurs. En outre, la dépendance de la Belgique vis-à-vis du gaz russe est très limitée. Les négociants belges et européens achètent moins de 6 pour cent de leur gaz naturel à la Russie. Plus précisément, 2,1 pour cent des importations de GNL peuvent être liées avec certitude à la Russie (voir page 33 des Energy Key Data de février 2022 du SPF Economie, https://economie.fgov.be/fr/publications/energy-key-data-fevrier-2022 ). En outre, en ce qui concerne l'importation de gaz naturel par gazoduc, en raison de sa nature même (actuellement et pour le futur), aucun chiffre exact ne peut être fourni, étant donné que le gaz russe est également partiellement mélangé au gaz en provenance des Pays-Bas et de l'Allemagne. Il en résulte qu'il est extrêmement difficile pour les adjudicateurs de déterminer en détail, pour chaque période et sur la base de dates précises, tant pour les contrats en cours que pour les contrats à conclure, si leur contrat de fourniture de gaz pourrait être soumis à la mesure visée à l'article 5 duodecies de règlement 833/2014, compte tenu (entre autres) du critère selon lequel les sous-traitants et les fournisseurs (ou les entités dont la capacité est invoquée) peuvent également être concernés par la mesure, lorsque ces personnes représentent plus de 10 pour cent de la valeur du contrat. Néanmoins, un nombre extrêmement important d'adjudicateurs ont conclu ou vont conclure des contrats de fourniture de gaz.

L'article 5 duodecies du règlement 833/2014 ne réglemente ni ne limite la procédure ou le mécanisme selon lequel l'autorisation peut être accordée, de sorte que le règlement précité n'exclut pas la possibilité pour les Etats membres d'accorder des autorisations plus générales. Pour ces raisons, une autorisation générale a été prévue pour les marchés publics relatifs à l'achat, l'importation ou le transport de gaz naturel.

Le présent projet semble être lié à titre principal aux compétences résiduelles qui reviennent à l'Etat fédéral. Les dérogations à la sanction économique en question en exécution de l'article 215.2 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne semblent ne pas relever d'une règle répartitrice des compétences (sauf en application des dispositions sur les compétences résiduelles). Ce n'est qu'à titre subsidiaire qu'est invoquée la compétence de l'autorité fédérale de déterminer le cadre général des règles de passation et d'exécution des marchés publics.

La possibilité d'accorder une dérogation ne relève pas de la tutelle administrative ordinaire. La dérogation n'est accordée que suite à une saisine par l'adjudicateur lui-même. Le projet n'a pas pour objet d'effectuer un contrôle sur les marchés à attribuer ou en cours d'exécution.

Il est prévu qu'une demande de dérogation soit adressée par lettre recommandée au Service public fédéral Chancellerie du Premier Ministre (à l'attention de la Présidente de ce Service public fédéral, rue ducale 4, 1000 Bruxelles).

Le délai de trente jours ouvrables prévu à l'article 5, alinéa 1er, est un délai d'ordre.

J'ai l'honneur d'être, Sire, de Votre Majesté le très respectueux et très fidèle serviteur, Le Premier Ministre, A. DE CROO Conseil d'Etat, section de législation, avis 71.771/1 du 4 juillet 2022 sur un projet d'arrêté royal `concernant des mesures restrictives en matière de marchés publics eu égard aux actions de la Russie déstabilisant la situation en Ukraine' Le 27 juin 2022, le Conseil d'Etat, section de législation, a été invité par le Premier Ministre à communiquer un avis, dans un délai de cinq jours ouvrables, sur un projet d'arrêté royal `concernant des mesures restrictives en matière de marchés publics eu égard aux actions de la Russie déstabilisant la situation en Ukraine'.

Le projet a été examiné par la première chambre le 30 juin 2022. La chambre était composée de Marnix Van Damme, président de chambre, Wouter Pas et Inge Vos, conseillers d'Etat, Michel Tison et Johan Put, assesseurs, et Greet Verberckmoes, greffier.

Le rapport a été présenté par Arne Carton, auditeur.

La concordance entre la version française et la version néerlandaise de l'avis a été vérifiée sous le contrôle de Inge Vos, conseiller d'Etat.

L'avis, dont le texte suit, a été donné le 4 juillet 2022. 1. Conformément à l'article 84, § 1er, alinéa 1er, 3°, des lois sur le Conseil d'Etat, coordonnées le 12 janvier 1973, la demande d'avis doit indiquer les motifs qui en justifient le caractère urgent. En l'occurrence, l'urgence est motivée dans la demande d'avis comme suit : « Considérant que le Règlement (UE) n° 833/2014 du Conseil du 31 juillet 2014 concernant des mesures restrictives eu égard aux actions de la Russie déstabilisant la situation en Ukraine interdit d'attribuer des marchés publics à des opérateurs économiques avant un lien avec la Russie ou d'en poursuivre l'exécution et que les contrats en cours doivent être résiliés avant le 10 octobre;

Considérant les Etats membres peuvent octroyer des dérogations dans certains cas déterminés par le Règlement n° 833/2014;

Considérant que, le cas échéant, il y a lieu d'octroyer ces dérogations avant le 10 octobre, de désigner une autorité compétente et de fixer une procédure formelle encadrant l'octroi de dérogations;

Considérant qu'il est nécessaire d'informer les adjudicateurs dans les meilleurs délais. » 2. Conformément à l'article 84, § 3, alinéa 1er, des lois sur le Conseil d'Etat, la section de législation a dû se limiter à l'examen de la compétence de l'auteur de l'acte, du fondement juridique ainsi que de l'accomplissement des formalités prescrites. Portée et fondement juridique du projet 3. Le projet d'arrêté royal soumis pour avis a pour objet de pourvoir à l'exécution de l'article 5 duodecies du règlement (UE) n° 833/2014 du Conseil du 31 juillet 2014 `concernant des mesures restrictives eu égard aux actions de la Russie déstabilisant la situation en Ukraine' (1).L'article 5 duodecies précité comporte une interdiction d'attribuer ou de poursuivre l'exécution de certains marchés publics ou contrats de concession (paragraphe 1) ainsi qu'une possibilité de dérogation permettant aux autorités compétentes d'autoriser l'attribution et la poursuite de l'exécution d'un certain nombre de catégories de contrats (paragraphe 2).

L'arrêté envisagé désigne le Premier Ministre comme l'autorité compétente au sens de l'article 5 duodecies, paragraphe 2, du règlement (UE) n° 833/2014 (article 1er du projet), comporte une obligation pour les adjudicateurs d'adresser des demandes de dérogation au sens de l'article 5 duodecies, paragraphe 2, du règlement (UE) n° 833/2014 en principe au Premier Ministre (article 2), comporte des modalités concernant le mode d'envoi et le contenu de telles demandes (article 3), fixe un régime de délais (article 4), dispose que le Premier Ministre peut demander l'avis de gouvernements régionaux et/ou communautaires (article 5), détermine la liberté d'action du Premier Ministre lors de l'appréciation d'une demande de dérogation (article 6), permet au Premier Ministre d'étendre une autorisation d'attribution ou de poursuite de l'exécution d'un marché public ou d'un contrat de concession à tous les adjudicateurs (article 7) et autorise d'une manière générale l'attribution et la poursuite de l'exécution des marchés publics relatifs à l'achat, à l'importation ou au transport de gaz naturel, visés à « l'article 5 duodecies.2, e) » - lire : l'article 5 duodecies, paragraphe 2, e), - du règlement (UE) n° 833/2014 (article 8).

L'arrêté envisagé entre en vigueur le jour de sa publication au Moniteur belge (article 9 du projet). 4. Le régime en projet trouve un fondement juridique dans les dispositions visées aux deuxième à cinquième alinéas du préambule du projet. Formalités 5. L'article 171, alinéa 2, de la loi du 17 juin 2016Documents pertinents retrouvés type loi prom. 17/06/2016 pub. 14/07/2016 numac 2016021052 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux contrats de concession type loi prom. 17/06/2016 pub. 14/07/2016 numac 2016021053 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics fermer `relative aux marchés publics', l'article 65, alinéa 2, de la loi du 17 juin 2016Documents pertinents retrouvés type loi prom. 17/06/2016 pub. 14/07/2016 numac 2016021052 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux contrats de concession type loi prom. 17/06/2016 pub. 14/07/2016 numac 2016021053 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics fermer `relative aux contrats de concession' et l'article 46, § 1er, alinéa 2, de la loi du 13 août 2011Documents pertinents retrouvés type loi prom. 13/08/2011 pub. 01/02/2012 numac 2011021082 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services dans les domaines de la défense et de la sécurité fermer `relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services dans les domaines de la défense et de la sécurité' imposent que les mesures prises en exécution de l'alinéa 1er de ces articles fassent l'objet d'un rapport soumis à la Chambre des représentants. Les auteurs du projet veilleront au respect de cette formalité. 6. L'article 8 du projet impliquant déjà une autorisation générale, accordée conformément à l'article 5 duodecies, paragraphe 2, e), du règlement (UE) n° 833/2014, la Commission européenne et les autres Etats membres doivent, conformément à l'article 5 duodecies, paragraphe 3, du règlement (UE) n° 833/2014, en être informés dans les deux semaines suivant l'octroi de l'autorisation. On veillera à ce qu'après l'adoption du projet par le Roi, la formalité précitée soit accomplie dans le délai de deux semaines, visé à l'article 5 duodecies, paragraphe 3.

Examen du texte Intitulé 7. L'article 5 duodecies du règlement (UE) n° 833/2014 concerne tant les marchés publics que les contrats de concession.Dans un souci de conformité avec les dispositions du règlement et d'identification de la réglementation, il y a lieu d'insérer dans l'intitulé les mots « et de contrats de concession » après les mots « marchés publics ».

Article 2 8. Toujours dans un souci de conformité avec les dispositions du règlement, on écrira à l'article 2 du projet « pour l'attribution ou la poursuite de l'exécution d'un marché public ou d'un contrat de concession » plutôt que « pour l'attribution ou à la poursuite d'un marché public ».9. Selon l'article 2, alinéa 2, du projet, la demande d'autorisation émane de « l'adjudicateur ». Afin de dissiper toute incertitude quant au champ d'application personnel du dispositif en projet (2), il est recommandé de définir la notion d'« adjudicateur », ce dont a convenu le délégué.

Article 5 10. Dans un souci de compatibilité avec le principe d'autonomie réciproque des entités au sein de l'Etat fédéral (3) et de concordance entre les versions linguistiques, il y a lieu de prévoir dans le texte néerlandais de l'article 5 du projet que le Premier Ministre peut demander (« vragen » et non : « inwinnen ») l'avis des gouvernements régionaux et communautaires. Articles 7 et 8 11. L'article 7 du projet prévoit la possibilité pour le Premier Ministre d'étendre la portée de l'autorisation d'attribuer ou de poursuivre l'exécution d'un marché public ou d'une concession à tous les adjudicateurs. A la question de savoir s'il s'agit d'une extension à des marchés publics ou des concessions « similaires » ou si l'objet et les conditions du marché public ou de la concession doivent être identiques, le délégué a répondu : « Het artikel 7 heeft slechts zin indien de voorwaarden en het voorwerp niet helemaal identiek moeten zijn, opdat een uitbreiding zou kunnen tussenkomen. Zodoende zou het gaan om een mogelijkheid tot uitbreiding naar `gelijkaardige' opdrachten of concessies. Dit moet misschien duidelijker blijken in het dispositief ».

Il est recommandé d'exprimer cette intention d'une manière plus explicite dans le texte du projet. 12. L'article 7 du projet autorise le Premier Ministre à accorder une autorisation groupée. Par ailleurs, l'article 8 du projet prévoit également une autorisation générale pour l'attribution et la poursuite de l'exécution de marchés publics relatifs à l'achat, à l'importation ou au transport de gaz naturel, les adjudicateurs étant dispensés d'introduire une demande de dérogation. L'attribution et la poursuite de l'exécution de certains marchés sont ainsi autorisés de plein droit.

Pour les deux dispositions, la question se pose de savoir si l'octroi d'autorisations groupées se concilie avec l'article 5 duodecies, paragraphe 2, du règlement (UE) n° 833/2014.

En ce qui concerne l'article 8 du projet se pose en outre la question de la conformité avec l'article 5 duodecies, paragraphe 2, du règlement (UE) n° 833/2014, dans la mesure où il suppose une « autorisation » des « autorités compétentes ».

Interrogé à ce sujet, le délégué a donné la réponse suivante : « Meerdere lidstaten hebben op een vergadering van Europese EXPP werkgroep (in aanwezigheid van diensten van de Europese Commissie) aangegeven dat ze voor sommige aspecten noodgedwongen gebruik zouden maken van `autorisations groupées'. Indien het initiatief voor het bekomen van een toestemming voor alle hypothesen uitsluitend zou afhangen van de aanbesteder, dan dreigen een aantal onwenselijke gevolgen te ontstaan. Ofwel dreigen een aantal gevallen waarvoor een afwijking nodig is, niet toegekend te zullen worden, omdat de aanbesteder er in sommige hypothesen onkundig van kan zijn dat hij beter een verzoek om toestemming zou indienen, ofwel dreigen de bevoegde autoriteiten overstelpt te worden met dergelijke verzoeken (daar waar er misschien initieel zelfs geen enkel probleem is) en/of vragen of een dergelijk verzoek moet worden aangevraagd. De betreffende diensten van de Europese Commissie hebben deze aanpak niet afgekeurd in de voormelde vergaderingen. Er werd een schriftelijk verzoek tot opheldering verstuurd naar de diensten van de Europese Commissie omtrent de precieze mogelijkheden om op gegroepeerde wijze de betreffende toestemming te verlenen voor sommige hypothesen.

Vooralsnog kon echter nog geen antwoord worden ontvangen vanwege de betreffende diensten van de Europese Commissie.

Een benadering waarbij, voor elke hypothese, een afwijking moet aangevraagd worden door de aanbesteder, lijkt in sommige gevallen onwerkbaar en komt zodoende wellicht niet overeen met de bedoeling van de Europese regelgever ».

Il ressort en outre des pièces jointes à la demande d'avis qu'en ce qui concerne les questions mentionnées ci-dessus, des contacts ont déjà été pris avec les services de la Commission européenne, ces services ayant communiqué la position provisoire et informelle suivante dans une lettre du 28 juin 2022 fournie par le délégué : « (...) From our point of view, the sanctions Regulation does not rule out the possibility of general authorisations. Art. 5k(2) of the sanctions Regulation gives the competent national authorities the power to provide authorisations and does not limit or regulate the authorisation procedure or mechanism. It is therefore up to the Member States and their respective competent bodies to determine the suitable way of authorisation in coherence with the respective Member States' law. The same applies to `grouped' authorisations, understood as authorisations granted for multiple cases at once. General or grouped authorizations could have the effect of releasing buyers from the need to analyse or check for the involvement of sanctioned individuals or entities and ask for authorisation in singular cases. (...) » (4).

La section de législation prend acte de cette appréciation prima facie par les services de la Commission européenne, qui souligne notamment que la procédure ou le mécanisme permettant d'accorder l'autorisation n'est ni réglé ni limité par le règlement, mais elle se doit d'émettre une réserve sur ce point. 13. En guise de justification du choix de ne prévoir à l'article 8 du projet qu'une dispense générale pour l'attribution et la poursuite de l'exécution de marchés publics relatifs à l'achat, à l'importation et au transport de gaz naturel (5), le rapport au Roi attire l'attention sur la situation « [d]e nombreux acheteurs » de gaz pour lesquels il est « presque impossible » de savoir si la sanction peut être spécifiquement applicable au marché qu'ils ont attribué dans ce cadre. Invité à fournir des précisions à ce sujet, le délégué a déclaré ce qui suit : « Wat de aankoop van aardgas betreft is het voor aanbesteders bijvoorbeeld quasi onbegonnen werk om te weten of de sanctie van artikel 5 duodecies specifiek van toepassing zou kunnen zijn op de opdracht die zij in dat kader hebben toegewezen. De afhankelijkheid van België van Russisch gas is, zoals algemeen geweten, nochtans zeer beperkt, maar er zijn geen gegevens beschikbaar per trader. De AD Energie van de FOD Economie liet ons daarnaast weten dat Belgische en EU-traders in België voor minder dan 6% aardgas afkomstig uit Rusland aankopen.

Meer bepaald kan 2,1 % van LNG-import met zekerheid gelinkt worden aan Rusland (zie pagina 33 van de Energy Key Data van februari 2022 van de FOD Economie).

Wat de import van aardgas door middel van pijplijnen betreft kunnen uit de aard der zaak geen exacte cijfers worden verschaft, omdat Russisch gas ook deels vermengd zit in de doorvoer vanuit Nederland en Duitsland. De AD Energie van de FOD Economie heeft bevestigd dat de stromen op dit moment echter gekeerd zijn naar West-Oost richting, waarbij ons land maximaal uitvoert naar Duitsland omwille van gereduceerde leveringen via `NSI'.

Zodoende is het voor aanbesteders uiterst moeilijk om in detail na te gaan, voor elke periode en aan de hand van precieze data, of hun contract inzake gasbevoorrading onderworpen zou kunnen zijn aan de maatregel vermeld in artikel 5 duodecies, in het licht van (onder meer) het criterium dat ook onderaannemers en leveranciers ervoor kunnen zorgen dat men onder de maatregel valt (of entiteiten wiens draagkracht wordt ingeroepen), wanneer de voormelde personen meer dan 10 % van de waarde van de opdracht vertegenwoordigen (zie artikel 5.1 duo[de]cies).

De toepassing van artikel 8 werd beperkt tot gas en werd niet uitgebreid tot andere grondstoffen zoals olie, omdat we ervan uitgingen dat er alleen voor aankopen van gas uitermate veel aanbesteders dergelijke contracten hebben aangegaan en zich zodoende de vraag zouden kunnen stellen of hun contract onder het toepassingsgebied van de sancties betreft, met name in het licht van de voormelde drempel van 10 % en de moeilijkheden om één en ander concreet na te gaan. Daarnaast is de problematiek van de onmogelijkheid om, tenminste voor bepaalde aspecten, exacte data aan te leveren, specifiek voor aardgas.

Indien zich toch een probleem zou voordoen voor een andere grondstof kan desgevallend nog gebruik gemaakt worden van artikel 7. Op dit moment beschikken we echter niet over informatie dat zich ook voor een andere in artikel 5 duodecies.2, e) vermelde grondstof, gelijkaardige problemen zouden kunnen voordoen als het hierboven geschetste probleem in verband met aardgas ».

Le Conseil d'Etat, section de législation, prend acte de cette justification, mais, ne disposant pas de la connaissance requise des éléments de faits sur lesquels repose cette justification, il se trouve dans l'impossibilité d'en apprécier l'adéquation au regard des principes constitutionnels d'égalité et de non-discrimination.

Il y a lieu d'observer en outre que le commentaire dans le rapport au Roi et les explications du délégué précitées paraissent surtout concerner la situation des contrats de gaz naturel en cours. Le demandeur d'avis devra être en mesure de démontrer que la justification précitée vaut également pour l'attribution future de ce type de marchés (6).

Le greffier, Greet Verberckmoes Le président, Marnix Van Damme ________ Notes 1 Cet article a été inséré par le règlement (UE) 2022/576 du Conseil du 8 avril 2022 `modifiant le règlement (UE) n° 833/2014 concernant des mesures restrictives eu égard aux actions de la Russie déstabilisant la situation en Ukraine' (JO L 111 du 8.4.2022, pp. 1-66). 2 Ainsi, la loi du 13 août 2011Documents pertinents retrouvés type loi prom. 13/08/2011 pub. 01/02/2012 numac 2011021082 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services dans les domaines de la défense et de la sécurité fermer ne contient par exemple pas de définition de la notion d'« adjudicateur ». 3 Le principe de l'autonomie réciproque des différentes entités de l'Etat fédéral implique qu'une entité, qu'elle soit fédérale ou fédérée, ne peut contraindre une autre entité à s'associer à l'application ou à l'exécution d'une réglementation que la première citée a édictée unilatéralement et s'oppose à ce que l'une de ces autorités prévoie, pour la composition des organes créés par elle, d'imposer la collaboration de représentants d'un autre niveau de pouvoir (voir notamment l'avis C.E. 63.476/VR du 12 juillet 2018 sur un avant-projet devenu la loi du 25 novembre 2018Documents pertinents retrouvés type loi prom. 25/11/2018 pub. 07/12/2018 numac 2018014961 source service public federal economie, p.m.e., classes moyennes et energie Loi portant création du Conseil National de la Productivité fermer `portant création du Conseil National de la Productivité', Doc. parl., Chambre, 2017-18, n° 54-3279/001, observation 5). 4 La référence à l'article 5k(2) concerne une référence à l'article 5 duodecies, paragraphe 2 (la numérotation n'est pas la même dans la version anglaise du règlement). 5 L'article 5 duodecies, paragraphe 2, e), du règlement vise non seulement le gaz naturel mais aussi le « pétrole, y compris [les] produits pétroliers raffinés, ainsi que [l]e titane, [l]'aluminium, [l]e cuivre, [l]e nickel, [l]e palladium et [l]e minerai de fer ». 6 Il en va plus particulièrement ainsi au regard de la possibilité pour les adjudicateurs de recueillir des informations auprès de candidats et de soumissionnaires pendant la procédure d'attribution (y compris des informations relatives, par exemple, à des sous-traitants ou des fournisseurs). Sur ce point, on peut par exemple attirer l'attention sur la réponse donnée à la question 11 du document « Public Procurement - Frequently Asked Questions - as of 2 June 2022 » de la Commission européenne : « (...) In order to ensure that there is no Russian involvement in the contract, the public buyer may request a statement by the contractor along the following lines : I declare under honour that there is no Russian involvement in the contract of the company I represent exceeding the limits set in Article 5k of Council Regulation (EU) No 833/2014 of 31 July 2014 concerning restrictive measures in view of Russia's actions destabilising the situation in Ukraine, as amended by Council Regulation (EU) No 2022/578 of 8 April 2022. (...) » (Disponible sur le site internet de la Commission européenne : https://ec.europa.eu/info/sites/default/files/business_economy_euro/ banking_and_finance/documents/faqs-sanctions-russia-public-procurement_en.pdf).

14 JUILLET 2022. - Arrêté royal concernant des mesures restrictives en matière de marchés publics et de contrats de concession eu égard aux actions de la Russie déstabilisant la situation en Ukraine PHILIPPE, Roi des Belges, A tous, présents et à venir, Salut.

Vu le Règlement (UE) n° 833/2014 du Conseil du 31 juillet 2014 concernant des mesures restrictives eu égard aux actions de la Russie déstabilisant la situation en Ukraine, modifié par le Règlement (UE) 2022/576 du Conseil du 8 avril 2022 modifiant le règlement (UE) n° 833/2014 concernant des mesures restrictives eu égard aux actions de la Russie déstabilisant la situation en Ukraine, l'article 5 duodecies ;

Vu la Constitution, l'article 37 ;

Vu la loi du 17 juin 2016Documents pertinents retrouvés type loi prom. 17/06/2016 pub. 14/07/2016 numac 2016021052 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux contrats de concession type loi prom. 17/06/2016 pub. 14/07/2016 numac 2016021053 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics fermer relative aux marchés publics, l'article 171, alinéa 1er ;

Vu la loi du 17 juin 2016Documents pertinents retrouvés type loi prom. 17/06/2016 pub. 14/07/2016 numac 2016021052 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux contrats de concession type loi prom. 17/06/2016 pub. 14/07/2016 numac 2016021053 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics fermer relative aux contrats de concession, l'article 65, alinéa 1er;

Vu la loi du 13 août 2011Documents pertinents retrouvés type loi prom. 13/08/2011 pub. 01/02/2012 numac 2011021082 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services dans les domaines de la défense et de la sécurité fermer relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services dans les domaines de la défense et de la sécurité, l'article 46, § 1er, alinéa 1er ;

Vu l'avis de la Commission des marchés publics, donné le 14 juin 2022;

Vu l'avis de l'Inspecteur des Finances, donné le 16 juin 2022 ;

Vu l'accord de la Secrétaire d'Etat au Budget, donné le 19 juin 2022 ;

Vu l'urgence motivée comme suit : Considérant que le Règlement (UE) n° 833/2014 du Conseil du 31 juillet 2014 concernant des mesures restrictives eu égard aux actions de la Russie déstabilisant la situation en Ukraine interdit d'attribuer des marchés publics à des opérateurs économiques ayant un lien avec la Russie ou d'en poursuivre l'exécution et que les contrats en cours doivent être résiliés avant le 10 octobre ;

Considérant les Etats membres peuvent octroyer des dérogations dans certains cas déterminés par le Règlement n° 833/2014;

Considérant que, le cas échéant, il y a lieu d'octroyer ces dérogations avant le 10 octobre, de désigner une autorité compétente et de fixer une procédure formelle encadrant l'octroi de dérogations ;

Considérant qu'il est nécessaire d'informer les adjudicateurs dans les meilleurs délais ;

Vu l'avis 71.771/1 du Conseil d'Etat, donné le 4 juillet 2022, en application de l'article 84, § 1er, alinéa 1er, 3°, des lois sur le Conseil d'Etat, coordonnées le 12 janvier 1973 ;

Sur la proposition du Premier Ministre, et de l'avis des Ministres qui en ont délibéré en Conseil, Nous avons arrêté et arrêtons :

Article 1er.Pour l'application du présent arrêté royal, l'on entend par « adjudicateur », l'adjudicateur au sens de l'article 2, 5°, de la loi du 17 juin 2016Documents pertinents retrouvés type loi prom. 17/06/2016 pub. 14/07/2016 numac 2016021052 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux contrats de concession type loi prom. 17/06/2016 pub. 14/07/2016 numac 2016021053 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics fermer relative aux marchés publics, l'adjudicateur au sens de l'article 2, 5°, de la loi du 17 juin 2016Documents pertinents retrouvés type loi prom. 17/06/2016 pub. 14/07/2016 numac 2016021052 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux contrats de concession type loi prom. 17/06/2016 pub. 14/07/2016 numac 2016021053 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics fermer relative aux contrats de concession et le pouvoir adjudicateur, l'entreprise publique et l'entité adjudicatrice, respectivement, au sens de l'article 2, 1°, 2° et 3° de la loi du 13 août 2011Documents pertinents retrouvés type loi prom. 13/08/2011 pub. 01/02/2012 numac 2011021082 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services dans les domaines de la défense et de la sécurité fermer relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services dans les domaines de la défense et de la sécurité.

Art. 2.L'autorité compétente visée au paragraphe 2 de l'article 5duodecies du Règlement (UE) n° 833/2014 du Conseil du 31 juillet 2014 concernant des mesures restrictives eu égard aux actions de la Russie déstabilisant la situation en Ukraine, est le Premier Ministre.

Art. 3.Sauf pour les marchés visés à l'article 9 et sans préjudice de l'article 8, toute demande d'autorisation pour l'attribution ou à la poursuite de l'exécution d'un marché public ou d'un contrat de concession visé à l'article 5duodecies du Règlement (UE) n° 833/2014 du Conseil du 31 juillet 2014 concernant des mesures restrictives eu égard aux actions de la Russie déstabilisant la situation en Ukraine est adressée au Service public fédéral Chancellerie du Premier Ministre.

La demande visée à l'alinéa 1er provient de l'adjudicateur.

Art. 4.§ 1er. La demande est envoyée par envoi recommandé. § 2. La demande doit mentionner l'objet du marché concerné et les motifs pour lesquels l'attribution ou la poursuite de l'exécution du marché public ou du contrat de concession devrait être accordée. Les documents du marché ou de concession doivent être joints.

La demande doit également comprendre toute information relative au soumissionnaire ou à l'adjudicataire du marché public ou du contrat de concession, ainsi que toutes les informations qui permettent de vérifier si le candidat ou le soumissionnaire fait l'objet des sanctions visées à l'article 5 duodecies, paragraphe 1er, du Règlement (UE) n° 833/2014 du Conseil du 31 juillet 2014 concernant des mesures restrictives eu égard aux actions de la Russie déstabilisant la situation en Ukraine.

Art. 5.Le Premier Ministre statue dans les trente jours ouvrables de la réception de la demande.

Pour les marchés publics et contrats de concession conclus avant le 9 avril 2022, le Premier Ministre statue avant le 10 octobre 2022 pour autant que la demande de dérogation ait été introduite avant le 6 septembre 2022.

Art. 6.Le Premier Ministre peut demander l'avis d'un ou de plusieurs Gouvernements régionaux et/ou Communautaires.

Art. 7.Le Premier Ministre rejette la demande de dérogation lorsqu'elle ne relève pas d'un des cas visés au paragraphe 2 de l'article 5duodecies du Règlement (UE) n° 833/2014 du Conseil du 31 juillet 2014 concernant des mesures restrictives eu égard aux actions de la Russie déstabilisant la situation en Ukraine.

Le Premier Ministre rejette la demande, même lorsqu'elle relève d'un des cas visés au paragraphe 2 de l'article 5 duodecies du Règlement (UE) n° 833/2014, s'il constate que l'intérêt du demandeur d'obtenir la dérogation, notamment par rapport à la continuité du service public, ne l'emporte pas sur la nécessité de préserver l'efficacité des mesures restrictives eu égard aux actions de la Russie déstabilisant la situation en Ukraine.

Art. 8.Le Premier Ministre peut étendre la portée de l'autorisation d'attribuer ou de poursuivre un ou plusieurs marchés publics ou contrats de concession à tous les adjudicateurs, pour autant qu'il s'agisse de marchés publics ou de contrats de concession ayant un objet et des conditions similaires. Une telle autorisation est publiée au Moniteur belge.

Art. 9.Pour les marchés publics relatifs à l'achat, à l'importation ou au transport de gaz naturel visés à l'article 5duodecies.2, e) du Règlement (UE) n° 833/2014 du Conseil du 31 juillet 2014 concernant des mesures restrictives eu égard aux actions de la Russie déstabilisant la situation en Ukraine, l'attribution ou la poursuite d'un tel marché public est autorisée, pour autant que les conditions de l'article 5duodecies, paragraphe 2, e) précité soient réunies.

Aucune demande ne doit dès lors être introduite pour ces marchés.

Art. 10.Le présent arrêté royal entre en vigueur le jour de sa publication au Moniteur belge.

Donné à Bruxelles, le 14 juillet 2022.

PHILIPPE Par le Roi : Le Premier Ministre, A DE CROO