24 APRIL 2014. - Koninklijk besluit tot goedkeuring van het reglement van de Autoriteit voor Financiële Diensten en Markten betreffende het commercialiseringsverbod van bepaalde financiële producten aan niet-professionele cliënten

FILIP, Koning der Belgen, Aan allen die nu zijn en hierna wezen zullen, Onze Groet.

Gelet op de wet van 2 augustus 2002Relevante gevonden documenten type wet prom. 02/08/2002 pub. 04/09/2002 numac 2002003392 bron ministerie van financien Wet betreffende het toezicht op de financiële sector en de financiële diensten sluiten betreffende het toezicht op de financiële sector en de financiële diensten, artikel 30bis, eerste lid, 1° ;

Gelet op het advies van de Raad voor het Verbruik, gegeven op 20 maart 2014;

Gelet op het advies van de Raad van Toezicht, gegeven op 27 maart 2014;

Op de voordracht van de Minister van Economie en Consumenten en de Minister van Financiën, Hebben Wij besloten en besluiten Wij :

Artikel 1.Het bij dit besluit gevoegde reglement van 3 april 2014 van de Autoriteit voor Financiële Diensten en Markten betreffende het commercialiseringsverbod van bepaalde financiële producten aan niet-professionele cliënten wordt goedgekeurd.

Art. 2.Dit besluit treedt in werking op 1 juli 2014.

Art. 3.De minister bevoegd voor Economie, de minister bevoegd voor Consumentenbescherming en de minister bevoegd voor Financiën zijn, ieder wat hem betreft, belast met de uitvoering van dit besluit.

Gegeven te Brussel, 24 april 2014.

FILIP Van Koningswege : De Vice-Eerste Minister en Minister van Economie en Consumenten, J. VANDE LANOTTE De Minister van Financiën, K. GEENS

Bijlage bij het koninklijk besluit van 24 april 2014 tot goekeuring van het reglement van de Autoriteit voor financiêle diensten en markten van 3 april 2014 betreffende het commercialiseringsverbod van bepaalde financiêle producten aan niet-professionele cliënten Reglement van de Autoriteit voor Financiële Diensten en Markten betreffende het commercialiseringsverbod van bepaalde financiële producten aan niet-professionele cliënten De Autoriteit voor Financiële Diensten en Markten, Gelet op de wet van 2 augustus 2002Relevante gevonden documenten type wet prom. 02/08/2002 pub. 04/09/2002 numac 2002003392 bron ministerie van financien Wet betreffende het toezicht op de financiële sector en de financiële diensten sluiten betreffende het toezicht op de financiële sector en de financiële diensten, artikel 30bis, eerste lid, 1° ;

Gelet op het advies van de Raad voor het Verbruik, gegeven op 20 maart 2014;

Gelet op het advies van de Raad van Toezicht, gegeven op 27 maart 2014, Besluit : Afdeling I. - Definities

Artikel 1.Onverminderd de definities vervat in de artikelen 2 en 30bis van de wet van 2 augustus 2002Relevante gevonden documenten type wet prom. 02/08/2002 pub. 04/09/2002 numac 2002003392 bron ministerie van financien Wet betreffende het toezicht op de financiële sector en de financiële diensten sluiten betreffende het toezicht op de financiële sector en de financiële diensten, wordt voor de toepassing van dit reglement verstaan onder : 1° "financieel product" : een financieel product zoals bedoeld in artikel 2, 39°, van de wet van 2 augustus 2002Relevante gevonden documenten type wet prom. 02/08/2002 pub. 04/09/2002 numac 2002003392 bron ministerie van financien Wet betreffende het toezicht op de financiële sector en de financiële diensten sluiten;2° "instelling voor collectieve belegging" : een instelling voor collectieve belegging die voldoet aan de voorwaarden van Richtlijn 2009/65/EG of een alternatieve instelling voor collectieve belegging;3° "niet-conventionele activa" : activa die niet behoren tot de categorieën van beleggingen die openstaan voor openbare instellingen voor collectieve belegging naar Belgisch recht of voor instellingen voor belegging in schuldvorderingen naar Belgisch recht;4° "verhandelde levensverzekering" : een levensverzekering waarbij prestaties verschuldigd zijn bij overlijden van de verzekerde, die aan een derde ten bezwarende titel is of wordt overgedragen of waarvan de begunstigingsrechten aan een derde ten bezwarende titel zijn of worden overgedragen (life settlement);5° "tak 23 verzekering" : een verzekeringsovereenkomst als bedoeld in punt III van bijlage II van de Richtlijn 2009/138/EG van het Europees Parlement en de Raad van 25 november 2009 betreffende de toegang tot en uitoefening van het verzekerings- en het herverzekeringsbedrijf;6° "virtueel geld" : elke vorm van niet gereglementeerd digitaal geld zonder wettelijke betaalkracht. Afdeling II. - Commercialiseringsverbod aan niet-professionele

cliënten

Art. 2.Het is verboden om in België beroepshalve één of meerdere van onderstaande financiële producten te commercialiseren aan één of meerdere niet-professionele cliënten : 1° een verhandelde levensverzekering of een financieel product waarvan het rendement, rechtstreeks of onrechtstreeks afhangt van een of meerdere verhandelde levensverzekeringen;2° een financieel product waarvan het rendement rechtstreeks of onrechtstreeks afhangt van virtueel geld;3° een beleggingsinstrument dat geen recht van deelneming in een instelling voor collectieve belegging is waarvan het rendement rechtstreeks of onrechtstreeks afhangt van een alternatieve instelling voor collectieve belegging die belegt in een of meerdere niet-conventionele activa;4° een tak 23 verzekering, verbonden met een intern fonds dat rechtstreeks of onrechtstreeks belegt in een of meerdere niet-conventionele activa, of waarvan het rendement rechtstreeks of onrechtstreeks afhangt van een alternatieve instelling voor collectieve belegging die belegt in een of meerdere niet-conventionele activa. Afdeling III. - Slotbepalingen

Art. 3.Dit reglement treedt in werking op de dag waarop het koninklijk besluit tot goedkeuring ervan in werking treedt.

Brussel, 3 april 2014.

De Voorzitter van de Autoriteit voor Financiële Diensten en Markten, J.-P. SERVAIS

Toelichtende nota gevoegd bij het reglement van de Autoriteit voor Financiële Diensten en Markten betreffende het commercialiseringsverbod van bepaalde financiële producten aan niet-professionele cliënten I. Algemene beschouwingen Naar aanleiding van de financiële crisis is gebleken dat niet-professionele cliënten in bepaalde gevallen niet-conventionele financiële producten hebben verworven die niet geschikt waren voor commercialisering aan niet-professionele cliënten.

Om hieraan tegemoet te komen heeft de wetgever in artikel 30bis van de wet van 2 augustus 2002Relevante gevonden documenten type wet prom. 02/08/2002 pub. 04/09/2002 numac 2002003392 bron ministerie van financien Wet betreffende het toezicht op de financiële sector en de financiële diensten sluiten betreffende het toezicht op de financiële sector en de financiële diensten aan de FSMA de bevoegdheid verleend om, rekening houdend met de belangen van de afnemers van financiële producten of diensten, reglementen te bepalen die een verbod dan wel beperkende voorwaarden opleggen op de commercialisering of bepaalde vormen van commercialisering aan niet-professionele cliënten van financiële producten of van bepaalde categorieën van financiële producten.

Deze bevoegdheid is oorspronkelijk ingevoegd in artikel 49, § 3, tweede lid van de wet van 2 augustus 2002Relevante gevonden documenten type wet prom. 02/08/2002 pub. 04/09/2002 numac 2002003392 bron ministerie van financien Wet betreffende het toezicht op de financiële sector en de financiële diensten sluiten door de wet van 2 juli 2010 tot wijziging van de wet van 2 augustus 2002Relevante gevonden documenten type wet prom. 02/08/2002 pub. 04/09/2002 numac 2002003392 bron ministerie van financien Wet betreffende het toezicht op de financiële sector en de financiële diensten sluiten betreffende het toezicht op de financiële sector en de financiële diensten en van de wet van 22 februari 1998 tot vaststelling van het organiek statuut van de Nationale Bank van België, en houdende diverse bepalingen (Belgisch Staatsblad van 28 september 2010). Deze bepaling is nadien in aangepaste vorm verplaatst naar artikel 30bis van de wet van 2 augustus 2002Relevante gevonden documenten type wet prom. 02/08/2002 pub. 04/09/2002 numac 2002003392 bron ministerie van financien Wet betreffende het toezicht op de financiële sector en de financiële diensten sluiten door de wet van 30 juli 2013 tot versterking van de bescherming van de afnemers van financiële producten en diensten alsook van de bevoegdheden van de Autoriteit voor Financiële diensten en Markten en houdende diverse bepalingen (I) (Belgisch Staatsblad van 30 augustus 2013).

Zoals voorgeschreven door artikel 30bis van de wet van 2 augustus 2002Relevante gevonden documenten type wet prom. 02/08/2002 pub. 04/09/2002 numac 2002003392 bron ministerie van financien Wet betreffende het toezicht op de financiële sector en de financiële diensten sluiten heeft de Raad van Toezicht van de FSMA op 27 maart 2014 zijn advies verleend en is de Raad voor het Verbruik minstens één maand op voorhand om advies verzocht; de Raad voor het Verbruik heeft zijn advies uitgebracht op 20 maart 2014.

Het reglement van de FSMA heeft tot doel om specifieke financiële producten aan te duiden die ongeschikt zijn voor commercialisering aan niet-professionele cliënten. Het doet geen afbreuk aan eventuele regelingen die zijn overeengekomen tussen de FSMA en financiële instellingen. In het bijzonder kan hier verwezen worden naar het moratorium op de commercialisering van bijzonder ingewikkelde gestructureerde producten aan retailbeleggers waartoe de FSMA de distributeurs actief in België heeft opgeroepen op 20 juni 2011 en waartoe deze distributeurs op grote schaal zijn toegetreden.

Commercialisering is in artikel 30bis van de wet van 2 augustus 2002Relevante gevonden documenten type wet prom. 02/08/2002 pub. 04/09/2002 numac 2002003392 bron ministerie van financien Wet betreffende het toezicht op de financiële sector en de financiële diensten sluiten gedefinieerd als "het voorstellen van het product, ongeacht de wijze waarop dit gebeurt, om de cliënt of potentiële cliënt aan te zetten tot aankoop van, inschrijving op, toetreding tot, aanvaarding van, ondertekening van of opening van het betrokken product". Typisch voorbeeld van commercialisering is het voeren van reclame. Het reglement viseert de commercialisering die beroepshalve wordt verricht, zowel door de aanbieder of de uitgevende instelling zelf als door een tussenpersoon. Vermogensbeheer houdt geen commercialisering in aangezien de beleggingsbeslissingen genomen worden door de vermogensbeheerder.

Tot slot van deze algemene bemerkingen wordt gewezen op het feit dat miskenning van de bepalingen opgenomen in het reglement kan worden gesanctioneerd met toepassing van de bepalingen opgenomen in hoofdstuk II, afdeling 8 van de wet van 2 augustus 2002Relevante gevonden documenten type wet prom. 02/08/2002 pub. 04/09/2002 numac 2002003392 bron ministerie van financien Wet betreffende het toezicht op de financiële sector en de financiële diensten sluiten en met eventuele sancties die zijn opgenomen in sectorale wetgeving die in bepaalde gevallen van toepassing kan zijn.

II. Geviseerde financiële producten Van tijd tot tijd, en zeker in een periode van lage rente en hoge volatiliteit, worden financiële producten op bijzondere activa gepromoot als tegelijkertijd goed renderende en veilige producten die weinig of niet gecorreleerd zijn met de traditionele financiële markten. Voorbeelden van dergelijke activa zijn wijn, whisky, virtueel geld, kunstobjecten en life settlements (in het reglement "verhandelde levensverzekeringen" genoemd). In werkelijkheid betreft het echter producten die uit hun aard dikwijls zeer speculatief, complex en uiterst moeilijk in te schatten zijn voor een niet-professionele cliënt.

In het buitenland zijn recent maatregelen genomen om de commercialisering van dergelijke producten aan particulieren te omkaderen of te verbieden.

Zo kent Nederland sinds enkele jaren een specifiek regime voor beleggingsobjecten zoals rechten op (hard)hout en wijn. In het Verenigd Koninkrijk gelden vanaf 1 januari 2014 beperkingen op de commercialisering van non mainstream pooled investments aan retailbeleggers (cfr. policy statement PS/13/3 van de FCA van juni 2013 inzake "Restrictions on the retail distribution of unregulated collective investment schemes and close substitutes"). Dit betreft bepaalde exotische activa of structuren die ongebruikelijk, zeer speculatief of zeer complex zijn voor retailbeleggers, zoals ongereglementeerde collectieve beleggingsfondsen, life settlements, plantages, oogsten en wijnen.

Dit reglement heeft tot doel om de commercialisering van bepaalde financiële producten aan niet-professionele cliënten te verbieden. Het betreft concreet volgende specifieke producten : 1° een verhandelde levensverzekering of een financieel product waarvan het rendement rechtstreeks of onrechtstreeks afhangt van een of meerdere verhandelde levensverzekeringen;2° een financieel product waarvan het rendement rechtstreeks of onrechtstreeks afhangt van virtueel geld;3° een beleggingsinstrument dat geen recht van deelneming in een instelling voor collectieve belegging is waarvan het rendement rechtstreeks of onrechtstreeks afhangt van een alternatieve instelling voor collectieve belegging die belegt in een of meerdere niet-conventionele activa;4° een tak 23 verzekering, verbonden met een intern fonds dat rechtstreeks of onrechtstreeks belegt in een of meerdere niet-conventionele activa, of waarvan het rendement rechtstreeks of onrechtstreeks afhangt van een alternatieve instelling voor collectieve belegging die belegt in een of meerdere niet-conventionele activa. Hierbij kan volgende uitleg verstrekt worden. 1° De eerste productcategorie die geviseerd wordt door het reglement betreft financiële producten die afhangen van verhandelde levensverzekeringen of "life settlements". Via deze financiële producten verwerft men een recht in vorderingen die op verzekeraars worden aangehouden bij overlijden van verzekerden.

Het rendement dat wordt bekomen is mede afhankelijk van het moment van het overlijden van de verzekerden. Een herverzekeraar verzekert soms het risico dat de verzekerde nog in leven is op het einde van de looptijd van het financieel product.

De markt voor dergelijke "verhandelde levensverzekeringen" of "life settlements" is ontstaan in de Verenigde Staten op het einde van de vorige eeuw en was oorspronkelijk een middel om terminaal zieke aidspatiënten toe te laten om met de opbrengst van de verkoop van de levensverzekering de medische kosten te betalen.

Deze markt is sindsdien uitgebreid in die zin dat ook andere personen hun levensverzekering verkochten en dat financiële producten met "life settlements" als onderliggende waarde wereldwijd werden gecommercialiseerd, zowel aan professionele als aan niet-professionele cliënten. Zo zijn dergelijke producten ook in België gecommercialiseerd in de vorm van beleggingsinstrumenten of tak 23 verzekeringsovereenkomsten.

Nog afgezien van de ethische problematiek die aan deze markt is verbonden, betreft het financiële producten die uit hun aard zeer complex en risicovol zijn. Voor de bepaling van de waarde van deze producten zijn verschillende factoren van belang, zoals de inschatting van de levensverwachting van de verzekerden, waarbij onder andere de aard en de diversiteit van de verzekerden en de medische vooruitgang een rol spelen, de munt van de onderliggende levensverzekeringsovereenkomsten, de te betalen premies zolang de verzekerden in leven zijn en de solvabiliteit van de verzekeringsondernemingen en eventuele herverzekeraars. Men kan niet verwachten van niet-professionele cliënten dat zij deze producten correct kunnen inschatten.

Omwille van het internationale karakter van de risico's en de betrokken partijen, zijn deze producten bovendien uitermate vatbaar voor fraude, in welk geval de rechtshandhaving wordt bemoeilijkt door de betrokkenheid van verschillende jurisdicties. Recent hebben dergelijke financiële producten bij fraudegevallen internationaal en ook in België geleid tot effectieve schade in hoofde van niet-professionele cliënten.

Deze overwegingen verantwoorden een verbod op commercialisering op het Belgisch grondgebied van dergelijke financiële producten aan niet-professionele cliënten. In het toepassingsgebied van het verbod vallen zowel zuivere overlijdensverzekeringen als levensverzekeringen die in een uitkering voorzien indien de verzekerde op de vervaldag in leven is en bij overlijden van de verzekerde voor die vervaldag (zogenaamde gemengde levensverzekering). Dit verbod verhindert vanzelfsprekend niet dat een persoon zijn verzekeringsonderneming om afkoop verzoekt van zijn levensverzekering. Dit reglement is immers uitsluitend van toepassing op de beroepsmatige commercialisering aan niet-professionele cliënten.

Er is sprake van een "verhandeling" van een levensverzekering van zodra een persoon een levensverzekering of de begunstigingsrechten verbonden aan die levensverzekering ten bezwarende titel aan een derde overdraagt. 2° De tweede productcategorie betreft financiële producten waarvan het rendement rechtstreeks of onrechtstreeks afhangt van virtueel geld. De laatste tijd wordt vastgesteld dat virtueel geld, zoals bitcoin, steeds populairder wordt en meer en meer media-aandacht krijgt. Daar waar deze betaalmiddelen oorspronkelijk enkel binnen een bepaalde virtuele gemeenschap konden aangewend worden, stelt men vandaag vast dat bepaalde verkopers of dienstverleners ook buiten de virtuele gemeenschap dit virtueel geld aanvaarden. Soms koopt of verkoopt men virtueel geld met speculatieve doeleinden; men hoopt op korte termijn grote koerswinsten te kunnen behalen.

Er zijn echter grote risico's verbonden aan virtueel geld, waaronder : - het risico dat een handelsplatform of een digitale portemonnee gehackt wordt en de bezitter zijn virtueel geld kwijt raakt; - het operationele risico van dergelijke systemen dat niet formeel geëvalueerd is door toezichthouders; - het wisselkoersrisico; - het risico ten gevolge van de afwezigheid van wettelijke garantie van inwisselbaarheid voor de oorspronkelijke waarde en van wettelijke betaalkracht.

Vandaar hebben recent de Europese Bankautoriteit en verschillende nationale toezichthouders, waaronder de FSMA en de NBB, gewaarschuwd voor de gevaren van virtueel geld.

Om deze redenen moet er vermeden worden dat financiële producten worden gecommercialiseerd aan niet-professionele cliënten waarvan het rendement rechtstreeks of onrechtstreeks afhankelijk is van virtueel geld. Het is dan ook aangewezen om te voorzien in een commercialiseringsverbod van dergelijke financiële producten ten aanzien van niet-professionele cliënten. 3° De derde en vierde productcategorie die het voorwerp zijn van het commercialiseringsverbod zijn enerzijds beleggingsinstrumenten, die geen recht van deelneming in een instelling voor collectieve belegging zijn, waarvan het rendement rechtstreeks of onrechtstreeks afhangt van een alternatieve instelling voor collectieve belegging die belegt in niet-conventionele activa en anderzijds tak 23 verzekeringscontracten waarvan het rendement rechtstreeks of onrechtstreeks afhangt van een alternatieve instelling voor collectieve belegging of een intern fonds dat belegt in niet-conventionele activa. Niet-conventionele actia zijn activa die niet behoren tot de categorieën van beleggingen die openstaan voor openbare instellingen voor collectieve belegging naar Belgisch recht of voor instellingen voor belegging in schuldvorderingen naar Belgisch recht. Voor een overzicht van de activa waarin deze instellingen kunnen beleggen, kan men zich wenden tot artikel 50 van de Richtlijn 2009/65/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 juli 2009 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende bepaalde instellingen voor collectieve belegging in effecten (ICBE) (voor wat UCITS betreft), tot artikel 183 van de wet van 19 april 2014Relevante gevonden documenten type wet prom. 19/04/2014 pub. 17/06/2014 numac 2014003229 bron federale overheidsdienst economie, k.m.o., middenstand en energie, federale overheidsdienst justitie en federale overheidsdienst financien Wet betreffende de alternatieve instellingen voor collectieve belegging en hun beheerders sluiten betreffende de alternatieve instellingen voor collectieve belegging en hun beheerders (voor wat alternatieve beleggingsfondsen betreft), en tot de koninklijke besluiten die zijn aangenomen op basis van die bepaling voor elkeen van de drie categorieën van bestaande openbare alternatieve instellingen voor collectieve belegging (respectievelijk, de beveks die beleggen in financiële instrumenten en liquide middelen, de openbare vastgoedbevaks en de openbare privaks), die meer in detail de aard van de beleggingen bepalen die openstaan voor openbare alternatieve instellingen voor collectieve belegging, alsmede tot de reglementering van toepassing op instellingen voor belegging in schuldvorderingen.

Op deze manier conformeert het reglement zich aan de standaard die is vastgesteld door de Richtlijn 2009/65/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 juli 2009 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende bepaalde instellingen voor collectieve belegging in effecten (ICBE), en door de nationale reglementering betreffende de openbare alternatieve instellingen voor collectieve belegging (wet betreffende de alternatieve instellingen voor collectieve belegging en hun beheerders).

Het reglement beperkt zicht tot het viseren van enkele categorieën van activa, die worden aangeduid als "niet-conventioneel". Concreet stelt men vast dat de activa die worden aanzien als niet-conventioneel enkel non mainstream activa zijn zoals grondstoffen, kunstwerken en producten zoals wijn en whisky.

Zoals hierboven toegelicht betreffen dit activa die uit hun aard dikwijls zeer speculatief, complex en uiterst moeilijk in te schatten zijn voor een niet-professionele cliënt.

Het deel van het reglement dat hier besproken wordt heeft tot doel om een einde te maken aan een belangrijk onevenwicht in de bescherming van de niet-professionele cliënt.

Men stelt immers vast dat de hoger beschreven regelgeving inzake instellingen voor collectieve belegging enkel van toepassing is op de instelling voor collectieve belegging zelf en niet geldt indien het fonds onrechtstreeks of verpakt als een ander financieel product wordt gecommercialiseerd aan niet-professionele cliënten. Om te vermijden dat wat rechtstreeks niet kan, niettemin onrechtstreeks zou geschieden, voorziet dit reglement in een verbod op de commercialisering aan niet-professionele cliënten van beleggingsinstrumenten of tak 23 verzekeringsovereenkomsten waarvan het rendement rechtstreeks of onrechtstreeks afhangt van een alternatieve instelling voor collectieve belegging die belegt in niet-conventionele activa of een intern fonds dat rechtstreeks of onrechtstreeks belegt in niet-conventionele activa.

Commercialisering van dergelijke verpakte fondsen heeft in het verleden aanleiding gegeven tot schade voor consumenten. Als voorbeeld kan verwezen worden naar het geval van een alternatief beleggingsfonds dat in een andere lidstaat van de Europese Unie gevestigd was en dat in exquise wijnen belegde. In België werden tak 23 verzekeringscontracten gecommercialiseerd met dit fonds als onderliggende waarde. Het fonds kon geruime tijd zeer positieve cijfers voorleggen, tot op het ogenblik dat de waardering van de wijnen waarin het fonds belegde, en dus ook de netto investeringswaarde van het fonds, in vraag werd gesteld. Dit gaf aanleiding tot een massale uitstroom uit het fonds die het fonds niet kon beantwoorden omwille van de illiquiditeit van de onderliggende activa. De mogelijkheid tot opvraging werd daarop geschorst door de lokale toezichthouder en consumenten leden schade.

In de mate er voor het concept van openbaar aanbod, eigen aan de reglementering van financiële instrumenten, geen equivalente notie bestaat in de reglementering van verzekeringsproducten, en om een gelijke behandeling te verzekeren tussen de producten naargelang ze verpakt zijn in de vorm van een note of een tak 23, is er voor geopteerd om de commercialisering van verpakte producten te viseren, zonder, voor wat betreft de notes, een onderscheid te maken tussen een openbaar aanbod en een privaat aanbod.

Er is in dit stadium niet geopteerd voor een uitbreiding tot het private aanbod van een niet openbaar alternatief fonds, rekening houdend met de reglementaire beperkingen die eigen zijn aan dit type van vehikel. De FSMA zal niettemin overgaan tot een periodieke evaluatie van het reglement en van de noodzaak om het te doen evolueren.

Zodra het rendement van een financieel product afhangt van hetzij een alternatieve instelling voor collectieve belegging die belegt in niet-conventionele activa of een intern fonds dat rechtstreeks of onrechtstreeks belegt in niet-conventionele activa, hetzij een of meerdere verhandelde levensverzekeringen, hetzij virtueel geld, is het commercialiseringsverbod van toepassing.

Er kan sprake zijn van een rechtstreeks verband indien de uitgiftevoorwaarden van een financieel product hetzij de terugbetaling van de inleg, hetzij de opbrengst, geheel of gedeeltelijk vastknopen aan de evolutie of de opbrengst van een van de geviseerde onderliggende waarden.

Er kan sprake zijn van een onrechtstreeks verband indien de onderliggende activa in substantiële mate bestaan uit een van de geviseerde onderliggende waarden. Dit kan het geval zijn indien financiële producten (zoals obligaties met vaste coupon) worden uitgegeven door een emittent die, voor de naleving van haar betalingsverplichtingen onder die financiële producten, zich in substantiële mate financiert uit de opbrengst gegenereerd door een portefeuille verhandelde levensverzekeringen, zonder dat de uitgiftevoorwaarden van die financiële producten in een link voorzien met de portefeuille verhandelde levensverzekeringen. Het onderliggende risico voor de belegger is voor deze producten immers identiek : de kredietwaardigheid van de emittent hangt in substantiële mate af van de kwaliteit van de verhandelde levensverzekeringen; een goed begrip van deze portefeuille is noodzakelijk om de financiële producten te kunnen beoordelen.

Tot slot worden hieronder enkele verduidelijkingen aangebracht over de verhoudingen van onderhavig reglement met het Europese recht. 1° Er wordt verduidelijkt dat het reglement de commercialisering op het Belgisch grondgebied viseert, welke ook de nationaliteit of de plaats van vestiging is van de persoon die het product commercialiseert.Het reglement is van toepassing zodra er commercialisering is op het Belgisch grondgebied en enkel op het Belgisch grondgebied. Het viseert dus niet de commercialisering in het buitenland door een persoon die in België is gevestigd. 2° In de eerste plaats wordt onderlijnd dat onderhavig reglement zich natuurlijk beperkt tot het reglementeren van vragen die niet het voorwerp uitmaken van een maximale harmonisering door de Europese richtlijnen die van kracht zijn op financieel gebied.Het heeft overigens geen effect op de bestaande Europese paspoortregimes.

Onderhavig reglement bevindt zich aldus buiten het toepassingsgebied van Richtlijn 2003/71/EG van 4 november 2003 betreffende het prospectus dat gepubliceerd moet worden wanneer effecten aan het publiek worden aangeboden of tot de handel worden toegelaten en tot wijziging van Richtlijn 2001/34/EG, en van het paspoortregime dat deze Richtlijn organiseert. Het reglement voorziet inderdaad in een reglementering die het "product" betreft, die minimale vereisten oplegt voor wat betreft de intrinsieke kenmerken van producten die worden gecommercialiseerd aan niet-professionele cliënten. Het reglement bevindt zich dus niet in hetzelfde domein - en heeft niet dezelfde doelen voor ogen - als de Richtlijn 2003/71/EG, die een reglementering is betreffende de informatie aan beleggers.

Het reglement bevindt zich eveneens buiten het toepassingsgebied van de Richtlijn 2004/39/EG van het Europees Parlement en de Raad van 21 april 2004 betreffende markten voor financiële instrumenten, tot wijziging van de Richtlijnen 85/611/EEG en 93/6/EEG van de Raad en van Richtlijn 2000/12/EG van het Europees Parlement en de Raad en houdende intrekking van Richtlijn 93/22/EEG van de Raad 004/39/EG, die slaat op het verlenen van beleggingsdiensten en geen productreglementering is.

Het reglement viseert niet de instellingen voor collectieve belegging die worden geregeld door de Richtlijn 2009/65/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 juli 2009 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende bepaalde instellingen voor collectieve belegging in effecten (ICBE).

Het reglement bevindt zich buiten het toepassingsgebied van de Richtlijn 2011/61/EU van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2011 inzake beheerders van alternatieve beleggingsinstellingen en tot wijziging van de Richtlijnen 2003/41/EG en 2009/65/EG en van de Verordeningen (EG) nr. 1060/2009 en (EU) nr. 1095/2010 betreft. Het door deze Richtlijn uitgewerkte regelgevingskader betreft enkel de beheerders en niet de instellingen voor collectieve belegging zelf (en in het bijzonder hun beleggingspolitiek). Bovendien kan men opmerken dat het paspoortregime ingesteld door deze Richtlijn enkel van toepassing is op de commercialisering bij professionele beleggers en niet bij niet-professionele beleggers. Tot slot kan men vaststellen dat, in het actuele stadium (zie hierboven), het reglement in elk geval niet van toepassing is op de rechtsteekse commercialisering van alternatieve beleggingsfondsen.

Het reglement viseert tevens enkele verzekeringsproducten. In dit kader is het zo dat de Richtlijn 2009/138/EG van het Europees Parlement en de Raad van 25 november 2009 betreffende de toegang tot en uitoefening van het verzekerings- en herverzekeringsbedrijf in een paspoortregime voorziet, krachtens welk de verzekeringsondernemingen die in een lidstaat gevestigd zijn hun activiteiten kunnen uitoefenen op het volledige grondgebied van de Europese Unie. Hierbij moet wel onderlijnd worden dat artikel 180 van de Richtlijn 2009/138/EG de lidstaten toelaat om de commercialisering van verzekeringscontracten te onderwerpen aan de naleving van bepalingen van algemeen belang naar nationaal recht, zelfs indien de betrokken verzekeringsonderneming afkomstig is uit een andere lidstaat. Het is op die bepaling dat het regime rust dat in deze wordt ingesteld. 3° Zelfs indien de lidstaten maatrgelen nemen - zoals in deze - in domeinen die niet zijn geharmoniseerd door de Europese richtlijnen, dan blijven ze gehouden om de algemene rechtsbeginselen van de Unie te respecteren.Beperkende maatregelen op het vrije verkeer van kapitaal of het vrije verkeer van financiële diensten zijn enkel toegelaten op voorwaarden dat ze niet discriminerend zijn, beantwoorden aan dwingende redenen van algemeen belang, in staat zijn om de realisatie van het vooropgestelde doel te bereiken en niet verder gaan dan het vooropgestelde doel.

Wat dit betreft kan in de eerste plaats onderlijnd worden dat de genomen maatregelen in dezelfde mate van toepassing zijn op actoren die in België gevestigd zijn als op actoren die zijn gevestigd in een andere lidstaat. Ze hebben dus geen discriminerend karakter.

Zoals toegelicht in de gedetailleerde uiteenzetting van het ingestelde regime die hierboven is opgenomen, zijn de producten die geviseerd worden door onderhavig reglement, omwille van hun intrinsieke kenmerken, ongeschikt voor commercialisering bij niet-professionele cliënten. Het is dus gerechtvaardigd om de commercialisering ervan te verbieden bij dergelijke cliënten, in een optiek van bescherming van die categorie personen en om bij te dragen tot de goede werking en de reputatie van de markten en de financiële sector. Een dergelijk objectief beantwoordt aan de kwalificatie van dwingende reden van algemeen belang.

Gelet op het probleem dat zich in deze stelt en de objectieven die worden nagestreefd door dit reglement, blijkt het verder dat er geen minder verregaande techniek voorhanden is om een voldoende bescherming te bieden aan de niet-professionele cliënten. Zoals hierboven onderlijnd, verbiedt onderhavig reglement inderdaad de commercialisering van bepaalde producten bij niet-professionele cliënten omwille van hun intrinsieke kenmerken, waardoor ze ongeschikt zijn voor een dergelijke commercialisering. Daarom zouden alternatieve maatregelen, zoals het opleggen van bijkomende informatieverplichtingen, niet pertinent zijn in het licht van het door het reglement nagestreefde doel.

De beperkingen gaan bovendien niet verder dan nodig. Zij hebben geen impact op de commercialisering van de geviseerde producten ten aanzien van professionele cliënten en grijpen enkel in ten aanzien van de categorie van niet-professionele cliënten.