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28 JUIN 2022. - Circulaire précisant les modalités pratiques de la passation et de l'exécution de l'accord-cadre dans le contexte des achats fédéraux

Table de matières I. INTRODUCTION ET OBJECTIFS II. CHAMP D'APPLICATION ET DEFINITIONS Champ d'application Lexique III. CLARIFICATION DU REGIME DE L'ACCORD-CADRE 1. Définition et caractéristiques de l'accord-cadre 2.Application des principes généraux mentionnés au chapitre 2 du titre 1er de la loi 3. Objet de l'accord-cadre 4.Durée de l'accord-cadre 5. Désignation des parties et des utilisateurs éventuels 6.Classification des accords-cadres 6.1 Les accords-cadres mono-attributaires 6.2 Les accords-cadres multi-attributaires 7. Particularités de la procédure de passation de l'accord-cadre 7.1 Procédure et compétence 7.2 Incidence de la procédure utilisée sur les marchés subséquents 7.3 Sélection 8. Exécution de l'accord-cadre 9.Résiliation de l'accord-cadre 10. Passation des marchés subséquents 10.1 Régime général 10.2 Attribution directe du marché 10.3 Procédure de la mini-compétition 11. Règles spécifiques relatives à la mini-compétition 11.1 Moyens électroniques 11.2 Introduction du DUME 11.3 Motivation, information et recours 12. Exécution des marchés subséquents IV.LA TECHNIQUE DE L'ACCORD-CADRE EN COMBINAISON AVEC LES TECHNIQUES DE MUTUALISATION DES ACHATS DE DIFFERENTS POUVOIRS AJUDICATEURS 13. Marchés conjoints occasionnels 14.Activités d'achats centralisées et centrales d'achat 14.1 Centrale d'achats : un terme pour deux concepts 14.2 Le pouvoir adjudicateur agissant comme centrale d'achat dans la forme passation 14.3 Obligations du service dirigeant 15. Les activité d'achats auxiliaires 16.La mise en oeuvre d'un accord-cadre dans le contexte de l'AR politique fédérale d'achats Madame la Ministre, Monsieur le Ministre, I. I. INTRODUCTION ET OBJECTIFS Le régime de l'accord-cadre a été globalement maintenu et précisé dans la loi du 17 juin 2016Documents pertinents retrouvés type loi prom. 17/06/2016 pub. 14/07/2016 numac 2016021053 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics type loi prom. 17/06/2016 pub. 14/07/2016 numac 2016021052 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux contrats de concession fermer en comparaison avec la loi du 15 juin 2006.

Dans la nouvelle loi, l'accord-cadre a été classé dans le chapitre 3 du titre 1er intitulé « Techniques et instruments pour les marchés électroniques et agrégés ».

Au considérant 59 de la directive 2014/24, le législateur européen explique la classification de cette façon : « On observe, dans l'ensemble des marchés publics de l'Union, que les acheteurs publics ont une forte tendance à regrouper leurs demandes afin d'obtenir des économies d'échelle, notamment une réduction des prix et des frais de transaction, et d'améliorer et de professionnaliser la gestion de la passation de marchés. Cette concentration des achats peut se faire en jouant soit sur le nombre de pouvoirs adjudicateurs concernés, soit sur le volume et la valeur des achats dans le temps. » L'objectif de l'accord-cadre consiste donc à regrouper dans un contrat global une série de marchés à passer ultérieurement. Les conditions d'exécution des marchés à passer auront soit déjà été intégralement spécifiées dans cet accord-cadre, soit elles ne l'auront été que partiellement, auquel cas elles seront établies lors de la passation des marchés subséquents.

Dans un premier temps, l'attribution de l'accord-cadre lui-même doit faire l'objet d'une procédure de mise en concurrence conformément aux règles de concurrence applicables à la procédure de passation. La conclusion de l'accord-cadre permet la passation des marchés subséquents, soit au moyen d'une commande formelle du pouvoir adjudicateur auprès du participant choisi, soit à l'issue d'un trajet de passation relativement simple.

En fonction des termes et conditions de l'accord-cadre, différents objectifs peuvent être poursuivis : - une approche standardisée des achats sur une période donnée, qui permet d'atteindre une certaine uniformité dans la définition des besoins malgré les caractéristiques spécifiques de certains achats; - la faculté de conserver une certaine souplesse quant à la diversité des produits et services disponibles et quant aux quantités réelles commandées; - une méthode pour une meilleure gestion des stocks : les accords-cadres permettent de garder un aperçu des achats standards; - le saucissonnage peut être évité en regroupant les achats dans un accord-cadre; - une réduction des coûts de transaction: le pouvoir adjudicateur peut répartir ces coûts sur un volume d'achats plus important; - un volume d'achats plus important peut générer des économies d'échelle dans le chef du fournisseur, lesquelles lui permettent d'offrir de meilleures conditions. Ces conditions devraient être encore meilleures si l'achat de quantités minimales est garanti; - la faculté d'anticiper des situations qui nécessiteraient une intervention immédiate impliquant, en principe, l'utilisation d'une procédure d'urgence; - l'établissement d'une collaboration durable entre les opérateurs économiques et les pouvoirs adjudicateurs; - une assurance contre les éventuelles ruptures de la chaîne d'approvisionnement lorsque l'accord-cadre est conclu avec plusieurs participants.

La technique de l'accord-cadre et la souplesse qui en découle pour les procédures de passation des marchés subséquents, ne devraient pas être utilisée de façon abusive ou de manière à empêcher, restreindre ou fausser la concurrence. La présente circulaire a pour objectifs de clarifier le régime de l'accord-cadre et de garantir une application plus uniforme des accords-cadres par les acheteurs fédéraux.

La passation d'un accord-cadre peut être accompagnée de la centralisation des achats de plusieurs pouvoirs adjudicateurs (voir à ce sujet les considérants 59 et 60 de la directive). La mutualisation des achats peut être opérée par différentes techniques qui peuvent ou non être combinées à l'accord-cadre.

L'accord-cadre doit être distingué de la centrale d'achat. Bien que pouvant être combinées, il s'agit de deux techniques ayant des finalités différentes. Alors que l'accord-cadre a pour but de créer un cadre en vue de la conclusion de marchés subséquents, la technique de la centrale d'achat vise à permettre à plusieurs pouvoirs adjudicateurs d'acquérir des fournitures ou de services, ou de passer des marchés de travaux, de fournitures ou de services. Les conditions relatives à la combinaison des deux techniques sont traitées dans la partie IV. II. CHAMP D'APPLICATION ET DEFINITIONS Champ d'application Les pouvoirs adjudicateurs fédéraux suivants sont tenus de se conformer à la présente circulaire : - les SPF, en ce compris la Police fédérale; - les SPP; - le Ministère de la Défense; - les services administratifs à comptabilité autonome.

Tous les autres pouvoirs adjudicateurs fédéraux relevant de l'autorité ou de la tutelle du ministre compétent sont néanmoins priés d'appliquer cette circulaire de manière identique. Les commissaires de gouvernement ou les mandataires exerçant une fonction de contrôle à l'égard des décisions ayant une incidence budgétaire ou financière, désignés à cet effet par le ministre chargé du budget, sont invités à veiller à l'application de la présente circulaire dans le respect de la législation qui encadre leur mission.

La présente circulaire s'applique aux accords-cadres qui relèvent du titre 2 de la loi du 17 juin 2016Documents pertinents retrouvés type loi prom. 17/06/2016 pub. 14/07/2016 numac 2016021053 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics type loi prom. 17/06/2016 pub. 14/07/2016 numac 2016021052 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux contrats de concession fermer relative aux marchés publics. La circulaire s'applique également mutatis mutandis aux accords-cadres et marchés spécifiques relevant du titre 3 de la même loi ainsi qu'aux accords-cadres et marchés spécifiques relevant de la loi du 13 août 2011Documents pertinents retrouvés type loi prom. 13/08/2011 pub. 01/02/2012 numac 2011021082 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services dans les domaines de la défense et de la sécurité fermer relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services dans les domaines de la défense et de la sécurité, dans la mesure où les dispositions de la législation applicable ne sont pas incompatibles avec elle.

Toutefois, les accords-cadres et les marchés publics relevant de l'article 3/1 de la loi du 13 août 2011Documents pertinents retrouvés type loi prom. 13/08/2011 pub. 01/02/2012 numac 2011021082 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services dans les domaines de la défense et de la sécurité fermer précitée ainsi que ceux relevant des concessions sont exclus du champ d'application de la présente circulaire.

Lexique Pour l'application de la présente circulaire, on entend par : - directive: la directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE; - loi: la loi du 17 juin 2016Documents pertinents retrouvés type loi prom. 17/06/2016 pub. 14/07/2016 numac 2016021053 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics type loi prom. 17/06/2016 pub. 14/07/2016 numac 2016021052 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux contrats de concession fermer relative aux marchés publics; - loi recours: la loi du 17 juin 2013Documents pertinents retrouvés type loi prom. 17/06/2013 pub. 21/06/2013 numac 2013203640 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative à la motivation, à l'information et aux voies de recours en matière de marchés publics et de certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer relative à la motivation, à l'information et aux voies de recours en matière de marchés publics, de certains marchés de travaux, de fournitures et de services et de concessions; - AR passation: l'arrêté royal du 18 avril 2017 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques; - AR exécution: l'arrêté royal du 14 janvier 2013 établissant les règles générales d'exécution des marchés publics; - AR intervention du Conseil des ministres: l'arrêté royal du 3 avril 2013 relatif à l'intervention du Conseil des ministres, aux délégations de pouvoir et aux habilitations en matière de passation et d'exécution des marchés publics, des concours et des concessions au niveau fédéral; - AR politique fédérale d'achats : l'arrêté royal du 22 décembre 2017 relatif aux marchés publics fédéraux centralisés dans le cadre de la politique fédérale d'achats; - parties à l'accord-cadre: les personnes juridiquement distinctes entre lesquelles l'accord-cadre est conclu ; - le participant (au sens de la partie III de la circulaire): l'opérateur économique partie à l'accord-cadre; - marché subséquent: le marché passé sur la base de l'accord-cadre ; - participant choisi: le participant qui se voit attribuer un marché subséquent; - service dirigeant : le pouvoir adjudicateur qui est chargé de la passation et/ou de la conclusion de l'accord-cadre et qui en contrôle l'exécution; - utilisateurs: les pouvoirs adjudicateurs qui ont été préalablement identifiés comme étant en droit de passer des marchés subséquents; - procédure d'exception: la procédure de passation qui autorise des négociations et ne peut être utilisée que dans les cas énumérés dans la loi. Il s'agit de la procédure concurrentielle avec négociation, de la procédure négociée directe avec publication préalable, de la procédure négociée sans publication préalable, du dialogue compétitif et du partenariat d'innovation III. CLARIFICATION DU REGIME DE L'ACCORD-CADRE 1. Définition et caractéristiques de l'accord-cadre L'accord-cadre est un accord conclu entre un ou plusieurs adjudicateurs et un ou plusieurs opérateurs économiques ayant pour objet d'établir les termes régissant les marchés à passer au cours d'une période donnée, notamment en ce qui concerne les prix et, le cas échéant, les quantités envisagées (art.2, 35°, de la loi).

L'exposé des motifs de l'article 43 de la loi décrit la caractéristique principale de l'accord-cadre comme suit : « Celui-ci a en effet toujours pour objectif de fixer le cadre des conditions propres à un marché public dont l'objet a été déterminé par le pouvoir adjudicateur mais dont tous les termes peuvent ne pas avoir été fixés à ce moment. Ils le seront dès que le pouvoir adjudicateur décidera de conclure un marché fondé sur cet accord-cadre. » Il résulte de ce qui précède que : a) l'accord-cadre détermine l'objet des marchés subséquents;b) l'accord-cadre est conclu pour une période déterminée ou déterminable;c) l'accord peut être conclu entre plusieurs parties, aussi bien du côté des opérateurs économiques que de celui des pouvoirs adjudicateurs;d) l'accord-cadre établit les termes régissant les marchés encore à passer.Sauf mention contraire dans les documents du marché, la conclusion d'un accord-cadre ne crée pas de droit d'exclusivité dans le chef du ou des participants. Autrement dit, la conclusion d'un accord-cadre ne fait pas naître d'obligation de commander auprès du ou des participant(s) ni d'une obligation d'accepter la commande dans le chef du participant sauf si les document du marché en disposent autrement. Par ailleurs, il est à noter que les marchés subséquents sont passés, conclus et exécutés indépendamment les uns des autres ; e) les termes fixés concernent notamment les prix et, le cas échéant, les quantités envisagées.Certains éléments peuvent être spécifiés lors de l'attribution des marchés subséquents (par ex. les quantités concrètes à exécuter à ce moment). L'accord-cadre offre donc une certaine flexibilité, qui permet de préciser ou de compléter certaines conditions après sa conclusion. 2. Application des principes généraux mentionnés au chapitre 2 du titre 1er de la loi Les principes généraux énoncés au titre 1er, chapitre 2, de la loi, s'appliquent à la passation de l'accord-cadre (art.3 de la loi).

Le principe d'égalité est le principe directeur tant pour l'interprétation des dispositions que pour l'application des conditions à suivre lors de la mise en oeuvre de la procédure de passation. Le principe de transparence est un corolaire au principe d'égalité. Cela implique également que : « ces offres soient soumises aux mêmes conditions pour tous les soumissionnaires. D'autre part, l'obligation de transparence, qui en constitue le corollaire, a pour but de garantir l'absence de risque de favoritisme et d'arbitraire de la part du pouvoir adjudicateur. Cette obligation implique que toutes les conditions et les modalités de la procédure d'attribution soient formulées de manière claire, précise et univoque dans l'avis de marché ou dans le cahier des charges, de façon, premièrement, à permettre à tous les soumissionnaires raisonnablement informés et normalement diligents d'en comprendre la portée exacte et de les interpréter de la même manière et, deuxièmement, à mettre le pouvoir adjudicateur en mesure de vérifier effectivement si les offres des soumissionnaires correspondent aux critères régissant le marché en cause". (CJUE 2 juin 2016, C 27/15, Pizzo, point 36).

Les pouvoirs adjudicateurs doivent veiller à ce que l'avis de marché ou les documents du marché pour autant que le pouvoir adjudicateur accorde un accès gratuit, direct et complet aux documents du marché par des moyens électroniques contiennent une valeur ou quantité maximale des travaux, fournitures ou services à livrer. L'absence de cette mention serait manifestement contraire au principe d'égalité de traitement et de transparence. Au point 61 de son arrêt du 17 juin 2021 dans l'affaire C-23/20 (Simonsen & Weel), la Cour a rappelé : « Or, tant les principes d'égalité de traitement et de non-discrimination que le principe de transparence qui en découle impliquent que toutes les conditions et modalités de la procédure d'attribution soient formulées de manière claire, précise et univoque dans l'avis de marché ou dans le cahier des charges, de façon, premièrement, à permettre à tous les soumissionnaires raisonnablement informés et normalement diligents d'en comprendre la portée exacte et de les interpréter de la même manière et, deuxièmement, à mettre le pouvoir adjudicateur en mesure de vérifier effectivement si les offres des soumissionnaires correspondent aux critères régissant le marché en cause (voir, en ce sens, arrêt du 19 décembre 2018, Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato - Antitrust et Coopservice,C[00e2][0080][0091]216/17, EU:C:2018:1034, point 63) ».

La mention de la quantité maximale ou de la valeur maximale suppose une estimation des marchés envisagés qui seront conclus sur la base de l'accord-cadre. Le législateur reconnaît l'obligation d'estimer le montant du marché comme un principe général pour la passation des marchés publics (article 16 de la loi).

Le calcul de la valeur totale estimée d'un accord-cadre doit être basé sur la valeur maximale estimée, hors T.V.A., de l'ensemble des marchés envisagés pendant la durée totale de l'accord-cadre (article 7, § 5, de l'AR passation). Le cas échéant, l'estimation tient compte de l'impact des clauses de réexamen, c'est-à-dire pour autant que cet impact est quantifiable au moment du lancement du marché. (art. 7 § 1 de l'AR passation). L'estimation ainsi établie constitue la valeur maximale, sauf disposition contraire dans les documents de marché.

Elle détermine si les seuils pour la publication européenne sont atteints. Cette valeur peut également être exprimée en quantité maximale.

La quantité ou la valeur maximale font partie du contenu de l'accord-cadre. Plus particulièrement lorsqu'il existe une obligation d'exécution en vertu de l'accord-cadre, l'indication de ces éléments revêt une grande importance pour l'adjudicataire, compte tenu de sa responsabilité contractuelle potentielle. Mais plus généralement aussi, indépendamment des obligations de l'adjudicataire, l'absence de toute mention de ces informations viderait de son sens l'interdiction fondamentale des modifications substantielles et pourrait conduire à une utilisation abusive de l'accord-cadre ou à une utilisation visant à empêcher, restreindre ou fausser la concurrence telle que visée au considérant 61 de la directive (voir, en ce sens, arrêt du 17 juin 2021, Simonson & Weel A/S, C 23/20, EU:C:2021:490, point 66).

La valeur ou la quantité maximale peut être mentionnée tant dans l'avis de marché, ou dans l'invitation à introduire une offre que dans le cahier spécial des charges, pour autant que le pouvoir adjudicateur accorde un accès gratuit, direct et complet aux documents du marché par des moyens électroniques.

Cependant, la communication d'informations partielles, comme les réalisations antérieures de certains utilisateurs, n'est pas suffisante. L'indication de la quantité ou de la valeur dans sa globalité est une condition suffisante et nécessaire. Des exigences supplémentaires pourraient être fixées afin de garantir une information optimale, notamment la ventilation de cette quantité ou valeur totale par utilisateur, ou groupe d'utilisateurs.

Lorsqu'un accord-cadre est divisé en lots, le pouvoir adjudicateur est tenu de mentionner dans les documents du marché une quantité ou valeur maximale par lots. 3. Objet de l'accord-cadre La transparence concernant le contenu de l'accord-cadre ne peut évidemment pas se limiter à son estimation et à la mention de sa valeur ou quantité maximale.L'application de ce principe de transparence implique également que les documents du marché définissent l'objet du marché avec précision. Le socle commun des besoins, qui sert de base aux marchés subséquents, doit également être décrit de manière précise et non équivoque dans les documents du marché de l'accord-cadre. Les opérateurs économiques potentiels doivent pouvoir déterminer si l'objet relève de leur domaine d'activité et s'ils ont une chance de devenir participants à l'accord-cadre et adjudicataires des marchés subséquents.

La définition de l'objet comprend le ou les codes CPV applicables et la mention des spécifications techniques principales. En revanche, cela ne veut pas dire que tous les termes des marchés subséquents doivent être connus (CJUE, 28 janvier 2016, C-50/14, CASTA, considérant 44). 4. Durée de l'accord-cadre La durée de l'accord-cadre doit être comprise comme étant la période durant laquelle il est possible de passer des marchés subséquents. L'effet dans le temps de l'accord-cadre prend fin à l'expiration de l'exécution du dernier marché subséquent.

En principe, la durée d'un accord-cadre est de quatre ans. Toutefois, dans des cas exceptionnels dûment motivés, sa durée peut excéder quatre ans. L'avis de marché doit contenir les raisons justifiant une durée supérieure à quatre ans (point 10 a) de l'annexe 4 de l'AR passation). Pour des exemples concrets d'acceptation de la motivation par le Conseil d'Etat : voir CE (6e Ch.), 31 août 2017, n° 238.988, SA Ethias, CE (12e Ch.), 12 juin 2018, n° 241.768, nv Ricoh Belgium et CE 27 juin 2014, n° 227.924, s.a. Instrumentation Laboratory Belgium.

Les marchés subséquents doivent obligatoirement être attribués pendant la durée de validité de l'accord-cadre. Le fait que l'exécution de ces marchés excède la durée de validité de l'accord-cadre ne pose aucun problème. Il en va de même lorsque l'exécution ne débute qu'après l'expiration du délai de validité de l'accord-cadre (pour autant que l'attribution du marché subséquent ait eu lieu pendant la durée de validité de l'accord-cadre) et pour autant que cela n'ait pas pour objet de restreindre la concurrence. (par exemple, en passant encore juste avant la fin de la durée de validité de l'accord-cadre un marché subséquent qui ne devra être exécuté que plusieurs mois plus tard).

Dès que la valeur ou la quantité cumulée des marchés subséquents atteint la quantité ou la valeur maximale de l'accord-cadre, celui-ci aura épuisé ses effets (voir, en ce sens, arrêt du 19 décembre 2018, Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato - Antitrust et Coopservice, C-216/17, EU:C:2018:1034, point 61). Aucun marché subséquent ne pourra plus être attribué sur la base de l'accord-cadre.

Les pouvoirs adjudicateurs sont donc tenus d'inclure les dispositions nécessaires dans les documents du marché afin de régler les conséquences de l'atteinte de cette valeur ou quantité maximale, par exemple en prévoyant un délai de préavis raccourci ou une résiliation automatique de la durée de validité de l'accord-cadre. En tout état de cause, les modifications du plafond de la valeur ou de la quantité maximale ne sont possibles que dans le respect des dispositions des articles 37 à 38/19 de l'AR d'exécution.

Après l'expiration de la durée de l'accord-cadre, aucun marchés subséquents ne pourra plus être attribué sur la base de l'accord-cadre expiré, même si la quantité ou la valeur maximale de l'accord-cadre n'a pas encore été atteinte. 5. Désignation des parties et des utilisateurs éventuels Un accord-cadre peut être conclu entre deux parties ou plusieurs parties.Sans préjudice de l'art. 47, § 2, alinéa 1er, 2° et 3°, de l'AR exécution, les opérateurs économiques doivent être parties à l'accord-cadre et ne peuvent être remplacés que dans les conditions de l'art. 38 ou de l'art. 38/3 du même arrêté.

Le nombre d'opérateurs économiques ou, le cas échéant, le nombre maximum d'opérateurs économiques qui peuvent être parties à l'accord-cadre, doit être indiqué dans l'avis de marché de l'accord-cadre (annexe 4, point 10 a) de l'A.R. passation) ainsi que dans les autres documents applicables au marché.

Au moins un pouvoir adjudicateur doit être partie à l'accord-cadre.

Celui-ci peut conclure un accord-cadre pour ses propres besoins, tout comme il peut agir en centrale d'achat pour les besoins d'autres pouvoirs adjudicateurs., auquel cas il est tenu de les désigner dans l'appel à la concurrence ou dans l'invitation à confirmer leur intérêt. La phase de la passation de l'accord-cadre relève de la responsabilité de la centrale d'achat tandis que les utilisateurs sont responsables de la conclusion et de l'exécution des marchés subséquents qu'ils concluent pour leur propres besoins (art. 47, § 2, de la loi). C'est la raison pour laquelle les utilisateurs doivent pouvoir identifier clairement, à partir des documents du marché, la procédure à suivre pour la passation des marchés subséquents ainsi que les obligations qui leur incombent lors de la passation de ces marchés.

Les pouvoirs adjudicateurs parties à l'accord-cadre ainsi que les utilisateurs doivent être désignés sans équivoque. Les utilisateurs peuvent être identifiés par leur nom ou par d'autres moyens, par exemple par référence à une catégorie particulière de pouvoirs adjudicateurs dans une zone géographique clairement identifiée (voir considérant 60 de la directive) La date de prise d'effet de l'adhésion doit également être mentionnée, lorsque celle-ci ne coïncide pas avec la conclusion de l'accord-cadre. 6. Classification des accords-cadres En fonction du nombre de parties du côté de l'offre, les accords-cadres sont répartis comme suit : 1) Les accords-cadres mono-attributaires Ce type d'accord-cadre peut prendre deux formes différentes : a) L'accord-cadre mono-attributaire sans demande de compléter l'offre : L'accord-cadre peut être décrit de façon tellement précise que le pouvoir adjudicateur doit tout simplement passer une commande formelle auprès de l'unique participant.Dans cette configuration, toutes les conditions d'exécution des travaux, fournitures ou services sont déjà fixées, comme le prix, le délai d'exécution, le mode de paiement, etc. b) L'accord-cadre mono-attributaire avec demande de compléter l'offre : L'art.43, § 4, alinéa 2, de la loi permet en effet une certaine flexibilité. Le pouvoir adjudicateur peut demander par écrit au participant de compléter, si besoin est, son offre, par exemple par rapport au délai d'exécution nécessaire à un prestataire de services pour mener à bien un projet.

Dès lors, un marché subséquent est conclu sur base des conditions fixées dans l'accord-cadre lui-même en combinaison avec les termes proposés pour compléter l'offre en ce qui concerne les termes n'ayant pas été fixés dans celui-ci. 2) Les accords-cadres multi-attributaires Ce type d'accord-cadre peut prendre trois formes différentes : a) L'accord-cadre multi-attributaire sans remise en concurrence lors des marchés subséquents Dans ce cas de figure, l'accord-cadre définit déjà toutes les conditions relatives à l'exécution des travaux, fournitures ou services, ainsi que les conditions objectives permettant de déterminer le participant auquel les marchés subséquents seront attribués (art. 43, § 5, 1°, de la loi).

Un exemple de ce cas de figure est le système en cascade. Il consiste à attribuer les marchés subséquents au premier classé, sauf par exemple si ce dernier indique qu'il n'a pas la capacité suffisante pour réaliser la prestation demandée, auquel cas le pouvoir adjudicateur devra consulter le second, et ainsi de suite.

Dans des cas exceptionnels, il est également à noter qu'un système de rotation peut parfois être proposé. Selon ce système, les marchés subséquents sont attribués alternativement aux participants concernés.

Un tel système de rotation n'est acceptable que si des circonstances spéciales justifient son utilisation, par exemple lorsque le prix ou l'élément de coût prend la forme d'un prix fixe ou de coûts fixes ou dans une situation bien spécifique de très petit marché et si, sans rotation, il y a un risque d'assèchement du marché. b) L'accord-cadre multi-attributaire avec une remise en concurrence lors des marchés subséquents Dans ce type d'accord-cadre, certains éléments sont expressément définis comme devant être complétés au moment de la passation des marchés subséquents.Les coûts de transaction sont plus élevés compte tenu de l'organisation de la concurrence dans la seconde phase. Les raisons pour lesquelles certaines conditions restent indéterminées dans la première phase peuvent être l'hétérogénéité de la demande (préférences spécifiques de différents services) ou l'évolution rapide des travaux, fournitures ou services pour des raisons technologiques ou autres. La mise en concurrence qui se déroule lors de cette seconde phase est nommée mini-compétition, car la concurrence est limitée aux participants de l'accord-cadre et aux conditions qui peuvent encore être précisées ou complétées.

Les critères d'attribution sur la base desquels sera attribué l'accord-cadre peuvent être les mêmes tant pour l'accord-cadre que pour la mini-compétition. Il est également possible de conserver les mêmes critères d'attribution pour l'attribution de l'accord-cadre et l'attribution des marchés subséquents, mais de prévoir une pondération différente. Le pouvoir adjudicateur peut néanmoins fixer des critères d'attribution différents pour la mini-compétition. Dans tous les cas, les critères ainsi que leur pondération doivent être stipulés de manière non équivoque dans les documents du marché.

En outre, le pouvoir adjudicateur est attentif à la méthode d'évaluation, tant pour l'application des critères d'attribution lors de la passation de l'accord-cadre que pour l'application de ces critères lors de la passation des marchés subséquents. c) L'accord-cadre avec plusieurs participants, dans lequel le choix du participant est déterminé avec ou sans remise en concurrence lors des marchés subséquents Une forme intermédiaire est possible, dans laquelle les marchés subséquents sont en partie attribués directement selon les conditions de l'accord-cadre et en partie après une remise en concurrence (mini-compétition) (art.43, § 5, 2,° de la loi). L'accord-cadre précise les modalités d'exécution des marchés subséquents en fonction du type de procédure. Il en va de même pour le modalités de passation.

A titre d'exemple, l'accord-cadre apporte des précisions sur le déroulement du système de cascade, les modalités de la remise en concurrence, notamment les critères d'attribution. A Afin de garantir le respect des principes généraux, le pouvoir adjudicateur doit inclure dans les documents du marché les critères objectifs qui déterminent le choix de l'un ou l'autre type. Il peut s'agir soit : - d'établir le classement des participants dans le cadre d'un système en cascade par intervalle de temps, par exemple trimestriel ; - d'organiser une mini-compétition, si la valeur estimée du marché subséquent atteint un certain montant ou si la quantité commandée atteint un nombre prédéterminé ; - d'organiser uniquement une mini-compétition pour des travaux, fournitures ou services présentant certaines caractéristiques, comme la nécessité d'un meilleur service ou d'un niveau de sécurité plus élevé. Le considérant 61 de la directive ne fournit pas d'exemple concret pour préciser ce critère, mais l'exemple suivant pourrait servir. Le pouvoir adjudicateur dispose d'un grand parc de photocopieurs qui ont atteint différents stades de leur cycle de vie.

L'accord-cadre pourrait couvrir les services de maintenance mais aussi le remplacement des anciennes machines. Les marchés de remplacement des anciennes machines seront attribués à la suite d'une mini-compétition et les services de maintenance habituels seront attribués conformément au système en cascade.

Comme mentionné précédemment au point 5, la passation des marchés subséquents est en principe de la responsabilité des utilisateurs finaux, tout comme l'organisation de la mini-compétition. Toutefois, lorsqu'un accord-cadre est passé par une centrale d'achat, cette dernière peut prévoir dans les documents du marché que l'organisation de la mini-compétition sera réglée par elle. Dans ce cas, les documents du marché doivent contenir les conditions dans lesquelles la mini-compétition peut ou sera organisée par elle. Cette mini-compétition peut par exemple être organisée à intervalles fixes ou en fonction des stocks disponibles ou de la nécessité de renouveler la gamme des travaux, des fournitures ou des services ou des catalogues. D'autres formes d'organisation sont également envisageables. 7. Particularités de la procédure de passation de l'accord-cadre 7.1. Procédure et compétence Un pouvoir adjudicateur peut conclure des accords-cadres pour autant qu'il applique les procédures prévues à l'art. 35 et l'art. 89, § 1 de la loi. La procédure de passation de l'accord-cadre suit, dès lors, les règles communément appliquées concernant la publicité, la sélection qualitative, la régularité et l'attribution en fonction de la procédure choisie. L'art. 169 de la loi et, le cas échéant, les actes de délégation s'appliquent au pouvoir adjudicateur qui passe l'accord-cadre.

La valeur estimée du marché lors du lancement de la procédure détermine les règles qui lui sont applicables pendant tout son déroulement, pour autant que l'application de ces règles dépende de la valeur estimée du marché ou découle de l'obligation d'assurer une publication européenne préalable (art. 6 AR passation).

Les mêmes règles d'estimation sont applicables pour déterminer si l'accord-cadre est soumis à l'intervention préalable du Conseil des ministres en exécution de l'AR « Intervention du Conseil des ministres ».

L'intervention du Conseil des Ministres et requise : - avant d'entamer la procédure, lorsque le montant estimé est égal ou supérieur aux montants mentionnés à l'art. 3, § 1er, de l'AR intervention du Conseil des ministres ; - avant l'attribution de l'accord-cadre, lorsque le montant estimé est inférieur aux montants mentionnés à l'art. 3, § 1er, de l'AR intervention du Conseil des ministres, mais que le montant de l'offre à accepter dépasse les montants applicables de plus de 15 %. 7.2. Incidence de la procédure utilisée sur les marchés subséquents Lors du choix de la procédure de passation de l'accord-cadre, le pouvoir adjudicateur tient compte du fait que ce choix est déterminant pour déterminer si des négociations sont autorisées lors de la passation des marchés subséquents.

Lorsqu'un accord-cadre a été passé par procédure ouverte ou restreinte, les marchés subséquents ne peuvent pas faire l'objet de négociations. Le recours aux procédures permettant des négociations est uniquement régi par l'art. 35 et 89 de la loi.

Hormis, lorsque l'objet de l'accord-cadre concernent des services sociaux ou spécifiques, des négociations lors de la mini-compétition dans la seconde phase ne sont possibles que pour autant que l'accord-cadre a été passé au moyen de l'une des procédures d'exception et à condition que l'accord-cadre prévoie expressément cette possibilité. Ce n'est que si l'accord-cadre a été passé au moyen de l'une de ces procédures d'exception que des négociations lors de la seconde phase sont possibles, à condition que l'accord-cadre prévoie expressément cette possibilité. La commande effective n'a lieu qu'au moment de la conclusion des marchés subséquents. Permettre l'attribution de ces marchés par négociations dans les cas où les conditions énoncées à l'article 35 lu en combinaison avec les articles 38 à 42 de la loi ne sont pas remplies reviendrait tout simplement à contourner ces conditions.

En cas d'accords-cadres attribués en application de l'article 89 de la loi, des négociations sont possible lors de second phase d'une mini-compétition, si les documents de marché le prévoient expressément. 7.3. Sélection En ce qui concerne plus particulièrement la sélection, l'attention est attirée sur l'art. 67, § 3, alinéa 3, de l'AR passation. L'exigence du chiffre d'affaires en fonction de l'exécution simultanée de marchés subséquents est une garantie d'accès à l'accord-cadre pour les PME. Cependant, cette disposition n'est applicable qu'aux accords-cadres dont les marchés subséquents seront attribués après une remise en concurrence Dans le cadre d'un marché de travaux, les critères de sélection ainsi que le niveau requis peuvent être déterminés sur la base des catégories et des classes, telles que prévues dans la loi du 20 mars 1991 organisant l'agréation d'entrepreneurs de travaux. Pour ce qui concerne l'art. 3, § 2, de l'arrêté royal du 26 septembre 1991 fixant certaines mesures d'application de la loi du 20 mars 1991 organisant l'agréation d'entrepreneurs de travaux, la classe d'agréation est déterminée en fonction du montant à agréer pour chaque marché subséquent et non en fonction du montant total estimé de l'accord-cadre (Conseil d'Etat (12e ch.), 25 janvier 2011, n° 210.675, bvba aannemersbedrijf Buytaert). Il importe de vérifier au stade de l'attribution de l'accord-cadre si celui-ci pourra avoir un effet utile ou, en d'autres termes, si les marchés subséquents pourront être attribués. Cette vérification implique de contrôler si l'on peut raisonnablement considérer que l'attributaire de l'accord-cadre disposera de l'agréation requise dans la classe et la catégorie correspondantes lors de l'attribution des marchés subséquents (Conseil d'Etat (6e ch.), 19 novembre 2015, n° 232.964, sa Sotrelco). 8. Exécution de l'accord-cadre Etant donné que l'accord-cadre fixe les termes et conditions des marchés à passer, la conclusion de l'accord-cadre ne signifie pas nécessairement que les prestations seront effectivement commandées et exécutées.Le corps de règles spécifiques à la phase d'exécution est donc plus limité dans le cas des accords-cadres que dans celui des marchés publics sensu stricto. L'art. 7 de l'AR exécution dispose que seul le chapitre 1er et les articles 12, § 4, 37 à 38/19 et 61 à 63 sont applicables à l'accord-cadre.

Néanmoins, dans certains cas, l'accord-cadre peut déjà contenir des obligations spécifiques qui sont imposées aux participants. Il s'agit par exemple, dans le cas d'une centrale d'achat, d'exiger du participant qu'il fournisse, à intervalles réguliers, des informations sur l'exécution des marchés subséquents (quantités déjà réalisées, prévision des marchés subséquents à réaliser, etc.). Les documents du marché peuvent également imposer un cautionnement global et déterminer la méthode de calcul dans le cas d'un accord-cadre mono-attributaire (art. 25, § 2, alinéa 3, de l'AR exécution).

Dans le cas où l'accord-cadre impose des obligations au(x) participant(s) et ceci, indépendamment des marchés subséquents à attribuer, le pouvoir adjudicateur doit examiner les dispositions qu'il souhaite rendre applicables sur la base de l'article 6, § 5, de l'AR exécution. Il est évident que lors d'un cautionnement global, les articles 25 à 33 sont également rendus applicables ainsi que les articles 44 et 47 de l'AR exécution. 9. Résiliation de l'accord-cadre Lorsque l'accord-cadre est résilié sur la base des articles 61 à 62/1 de l'AR exécution, le pouvoir adjudicateur peut décider que la résiliation n'aura pas d'effets sur les marchés subséquents en cours (art.63 de l'AR exécution). Afin de donner un effet utile à cette disposition dans un accord-cadre conclu par une centrale d'achat, il convient de stipuler dans les documents du marché que ce seront les utilisateurs qui décideront du sort des marchés subséquents en cas de résiliation de l'accord-cadre par la centrale d'achat. 10. Passation des marchés subséquents 10.1. Régime général L'attribution des marchés subséquents est moins formaliste que l'attribution de l'accord-cadre lui-même, au sujet duquel l'art. 43. de la loi stipule expressément que les procédures prévues par la loi doivent être appliquées. Toutefois, la passation de marchés subséquents de manière moins formelle ne permet pas d'apporter des modifications substantielles aux conditions fixées dans l'accord-cadre.

Un avis de marché n'est pas requis pour les marchés basés sur un accord-cadre (art. 61, alinéa 1er, 3°, de la loi). Un avis d'attribution de marché concernant les résultats de la procédure de passation de chaque marché subséquent n'est pas requis non plus (art. 62, alinéa 2, de la loi). 10.2. Attribution directe Il existe une « attribution directe » lorsque le choix du participant ne dépend pas d'une remise en concurrence. C'est le cas des accords-cadres mono- et multi-attributaires, dans lesquels l'identification du participant résulte de l'application des dispositions objectives de l'accord-cadre et dans lesquels les marchés subséquents sont ensuite passés conformément aux termes et conditions de l'accord-cadre.

Dans un accord-cadre mono-attributaire, avec demande d'une offre complémentaire, l'attribution « directe » sera précédée d'une consultation écrite du participant en vue de compléter l'offre, et de l'acceptation de l'offre complétée par le pouvoir adjudicateur ou les utilisateurs éventuels.

Les communications et les échanges d'informations entre, d'une part, le pouvoir adjudicateur ou l'utilisateur et, d'autre part, le participant doivent être réalisés par des moyens électroniques conformément l'art. 14, § 1er, de la loi. 10.3. Procédure de la mini-compétition Pour les marchés subséquents qui sont passés à la suite d'une remise en concurrence, le législateur a précisé dans l'exposé des motifs de la loi que cette mini-compétition n'est pas soumise aux règles formelles de la procédure choisie pour la passation de l'accord-cadre (sauf si les documents du marché en dispose autrement).

Bien que les règles relatives à la régularité des offres telles qu'elles découlent de l'article 76 de l'AR passation soient pleinement d'application lors de l'attribution de l'accord-cadre, il en va autrement des marchés conclus sur la base de l'accord-cadre. Pour ces derniers, le pouvoir adjudicateur doit prévoir des dispositions précises relatives au traitement des irrégularités, dans les documents régissant l'accord-cadre. Dans tous les cas, le pouvoir adjudicateur est tenu de vérifier la comparabilité des offres sur le plan de la conformité aux exigences minimales initiales, de la validité de l'engagement du soumissionnaire et du respect du droit environnemental, social ou du travail.

Il convient de noter que le déroulement de cette mini-compétition devra toujours obéir aux conditions prévues au paragraphe 6 de l'art. 43 de la loi, à savoir: 1. que pour chaque marché à passer, les pouvoirs adjudicateurs, ou les éventuels utilisateurs, consultent par écrit les opérateurs économiques capables d'exécuter le marché;2. que les pouvoirs adjudicateurs ou les éventuels utilisateurs fixent un délai suffisamment long pour permettre la présentation des offres pour chaque marché subséquent, tout en tenant compte des facteurs tels que la complexité de l'objet du marché et le temps nécessaire pour la remise des offres;3. que les offres soient présentées par écrit et que leur contenu ne soit pas divulgué avant l'expiration du délai d'introduction des offres;et 4. que les pouvoirs adjudicateurs ou les éventuels utilisateurs attribuent chaque marché subséquent au participant ayant présenté l'offre économiquement la plus avantageuse sur la base des critères d'attribution fixés dans les documents du marché relatif à l'accord-cadre, à l'exclusionn des marchés visés à l'art.92. de la loi. 11. Règles spécifiques relatives à la mini-compétition 11.1. Moyens électroniques Les communications et les échanges d'information, lors de l'attribution des marchés subséquents, entre le pouvoir adjudicateur et le participant et entre l'utilisateur et le participant, sont soumis à l'application de l'art. 14 de la loi tout comme c'est le cas lors de l'attribution directe. Par conséquent, le pouvoir adjudicateur ou l'utilisateur devra effectuer cette communication par des moyens électroniques.

De la même manière, toute précision ou ajout apportés à une offre ainsi que les offres présentées dans le cadre d'une remise en concurrence doivent être soumis et reçus par des moyens électroniques.

Toutefois, cela ne signifie pas nécessairement que cette soumission et cette réception électroniques doivent être soumises aux mêmes exigences que celles applicables aux plates-formes électroniques visées à l'art. 14, § 7, de la loi et dont l'utilisation est en principe obligatoire pour la réception des offres introduites dans le cadre de la procédure qui a mené à la passation de l'accord-cadre lui-même.

Dans le rapport au Roi, les commentaires relatifs au chapitre 7, qui paraphrasent le considérant 57 de la directive, précisent que l'évaluation de la proportionnalité (entre les exigences visant à assurer l'identification des expéditeurs de la communication concernée et l'intégrité du contenu de celle-ci, d'une part, et le risque que des problèmes surviennent, d'autre part) peut conduire à exiger un niveau de sécurité inférieur pour la soumission des offres dans le cadre de la mini-compétition (Rapport au Roi, MB 9 mai 2017, p. 55360). Dès lors,, dans cette hypothèse le pouvoir adjudicateur peut accepter l'utilisation du courrier électronique, dans le respect de l'intégrité et de la confidentialité de l'offre.

Si, lors de la participation à l'accord-cadre, les offres ont été présentées sous la forme de catalogues électroniques, la mini-compétition peut avoir lieu sur la base de catalogues actualisés, sous réserve du respect des exigences des articles 114-115 de l'AR passation.

Dans la mesure où le marché répond aux conditions de l'art. 45 de la loi et de l'art. 102 de l'AR passation, la mini-compétition peut également avoir lieu sous la forme d'une enchère électronique. 11.2. Introduction du DUME Si la valeur estimée du marché subséquent qui est remis en concurrence est égale ou supérieure aux seuils fixés pour la publicité européenne, les participants sont tenus, conformément à l'art. 73, § 1er et § 3, alinéa 2 de la loi, de réintroduire le DUME en même temps que l'offre.

Le pouvoir adjudicateur ou les éventuels utilisateurs doivent ensuite demander au participant auquel ils ont décidé d'attribuer le marché de fournir les documents justificatifs à l'appui du DUME (art. 73, § 3, de la loi).

Cependant, ce dernier n'est pas tenu de fournir les documents s'ils sont déjà en possession du pouvoir adjudicateur du fait de l'accord-cadre précédemment conclu. Toutefois cela n'est possible qu'à condition que le participant identifie clairement dans son offre la procédure au cours de laquelle ces documents ont déjà été fournis et pour autant que les renseignements et documents répondent encore aux exigences requises (article 73, § 4 de la loi). 11.3. Motivation, information et recours Les marchés attribués à l'issue d'une mini-compétition sont des marchés au sens de l'art. 4, 8°, et de l'art. 29/1, § 1er, 2°, de la loi recours. Le pouvoir adjudicateur rédige par conséquent une décision motivée lorsqu'il attribue le marché, quelle que soit la procédure.

Le pouvoir adjudicateur notifie sa décision au participant conformément aux dispositions concernées de la loi recours, tout en tenant compte du fait que le délai d'attente n'est pas obligatoire (art. 12, 3°, de la loi recours). La communication ne contient pas, le cas échéant, les mentions de l'art. 8, § 1er, alinéa 2, 1°, de cette même loi.

Les moyens de recours usuels en matière de marchés publics sont d'application contre la décision d'attribution motivée (articles 14 à 16 et art. 31 de la loi recours). 12. Exécution des marchés subséquents Sauf si l'AR exécution n'est pas applicable en totalité ou en partie, l'art.7, alinéa 2, prévoit un régime spécifique, qui consiste en une liste limitée mais - conformément à l'art. 7 de l'AR du 22 juin 2017 modifiant l'AR exécution - étendue de règles obligatoires (articles clés) applicables aux marchés subséquents : « L'alinéa 2 précise que les marchés conclus sur la base d'un accord-cadre sont soumis à toutes les dispositions, sauf disposition contraire dans les documents du marché. Cette approche permet de continuer à assurer la souplesse nécessaire. La liste des articles clés dont il ne peut néanmoins jamais être dérogé a toutefois été étendue. Plus précisément, on y a ajouté les articles 12/1, 37 à 38/6, 38/8, 38/9, § 4, 38/10, § 4, 38/11 à 38/19, 62, alinéa 1er, 1°, et alinéa 2, ainsi que l'article 62/1. Il s'agit des dispositions portant sur la modification du marché et sur certaines règles relatives à la fin du marché d'une part et concernant la sous-traitance d'autre part. » (Rapport au Roi, M.B. 27 juin 2017, p. 68315).

Il n'est pas non plus permis de déroger aux dispositions suivantes en ce qui concerne les marchés subséquents : - l'art. 9, § 2, relatif à l'interdiction d'allonger les délais de vérification et de paiement; - l'art. 9, § 3, relatif à l'interdiction des clauses abusives; - l'art. 69 relatif aux intérêts dus en cas de retard de paiement et à l'indemnisation des frais de recouvrement.

Il est à noter que l'art. 9, § 4, de l'AR exécution ne relève pas de la liste des articles auxquels il ne peut pas être dérogé dans le cadre de l'exécution des marchés subséquents. Cela permet donc aux pouvoirs adjudicateurs de tirer pleinement profit de la flexibilité offerte concernant les dispositions obligatoires et les dérogations.

IV. LA TECHNIQUE DE L'ACCORD-CADRE EN COMBINAISON AVEC LES TECHNIQUES DE MUTUALISATION DES ACHATS DE DIFFERENTS POUVOIRS ADJUDICATEURS 13. Marchés conjoints occasionnels Dans le respect de l'art.48 de la loi, deux ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs peuvent convenir, de manière occasionnelle, de passer conjointement certains marchés spécifiques.

Le marché conjoint occasionnel est à différencier de l'accord-cadre.

Le premier aboutit immédiatement à la conclusion d'un marché public, alors que dans le cas de l'accord-cadre, les marchés subséquents sont généralement attribués après la conclusion de l'accord-cadre Il est conseillé aux pouvoirs adjudicateurs concernés d'établir une convention qui devra contenir au moins les éléments suivants et qui sera signée par le représentant de chaque pouvoir adjudicateur partie au marché conjoint: - l'identité des pouvoirs adjudicateurs ; - l'objet du marché; - les obligations des pouvoirs adjudicateurs parties au marché; - le mode de passation; - le cas échéant, l'identification du pouvoir adjudicateur qui intervient au nom des autres pouvoirs adjudicateurs et en son nom propre; - la responsabilité de chaque partie ; - les modalités de paiement des factures individuelles; - les modalités d'intervention des différentes parties pendant la phase de l'exécution. 14. Activités d'achats centralisées et centrales d'achat 14.1. Centrale d'achats : un terme pour deux concepts Bien que le législateur utilise une terminologie unique, deux situations juridiques différentes sont visées. La première concerne l'acquisition de fournitures et/ou de services, tandis que la seconde permet la passation d'un marché public ou d'un accord-cadre et concerne aussi bien les travaux que les fournitures et les services.

L'avantage des deux situations est que la centrale d'achat se trouve davantage en position dominante pour obtenir les conditions d'achat les plus avantageuses qu'un pouvoir adjudicateur qui effectue individuellement des achats par le biais d'un marché public ou d'un accord-cadre.

Toutefois, dans sa forme acquisition, la centrale d'achat qui acquiert des fournitures ou des services court un risque réel. Lorsque des marchés sont passés et conclus, seule la centrale d'achat est responsable vis-à-vis de l'adjudicataire. Dès lors, le défaut de paiement d'un utilisateur final retombera sur la centrale d'achat.

Sans préjudice de l'AR politique fédérale d'achats, les pouvoirs adjudicateurs ont la faculté de recourir à des activités d'achats centralisées d'un pouvoir adjudicateur agissant en tant que centrale d'achat. Le pouvoir adjudicateur qui agit en tant que centrale d'achat peut être ou non un pouvoir adjudicateur tel que visé dans la partie II de la présente circulaire.

Toutefois, cette faculté d'agir comme centrale d'achat doit se faire dans le respect des missions pour lesquelles le pouvoir adjudicateur concerné a été créé. Les pouvoirs adjudicateurs sont tenus de présenter une proposition préalable à l'Inspection des finances ou à tout autre organe ayant des prérogatives identiques à celles prévues dans l'arrêté royal du 16 novembre 1994 relatif au contrôle administratif et budgétaire.

Les pouvoirs adjudicateurs sont tenus d'expliquer soit le choix entre la forme acquisition et la forme passation, soit le choix de combiner les deux dans la note à l'Inspection des finances ou à tout autre organe ayant un pouvoir équivalent. Le pouvoir adjudicateur qui agit en tant que centrale d'achat dans la forme acquisition est tenu de présenter au préalable une convention conclue avec les utilisateurs finaux reprenant au minimum les informations suivantes: - l'identité de la centrale d'achat; - l'identité des parties utilisatrices ; - le mécanisme de paiement; - l'objet du marché. 14.2. Le pouvoir adjudicateur agissant comme centrale d'achat dans la forme passation Le pouvoir adjudicateur qui opte pour la forme passation est tenu de prendre en charge toute la procédure de passation. Etant service dirigeant, ce pouvoir adjudicateur est également chargé d'assurer le bon déroulement de l'accord-cadre et le respect de ses conditions par les participants et les utilisateurs en endossant le rôle de service dirigeant.

Par ailleurs, il est également tenu de présenter une note à l'Inspection des finances ou à tout autre organe ayant un pouvoir équivalent, reprenant les informations suivantes : - la valeur estimée du marché conformément à l'art. 7 de l'AR passation (avec une attention particulière au cas où la technique de l'accord-cadre est utilisée : la valeur ou la quantité maximale de l'ensemble des marchés envisagés pendant la durée totale de l'accord-cadre); - l'identité du service dirigeant; - les parties utilisatrices ; - les modalités de passation des marchés subséquents; - les modalités de conclusion des marchés subséquents. 14.3 Obligations du service dirigeant Le service dirigeant de la centrale d'achat est responsable du monitoring de l'utilisation de l'accord-cadre. A cet effet, lors de la rédaction des documents du marché, il est tenu de prévoir des dispositions précises qui vont lui permettre d'assurer le contrôle de l'exécution de l'accord-cadre. Dans ce cadre, il lui incombe de fixer une quantité ou une valeur maximale qu'il devra veiller à ne pas dépasser. Pour ce faire, les documents du marché doivent au moins prévoir les dispositions suivantes : - l'identification du système ou de la personne chargée du monitoring ; - les modalités de contrôle des quantités ou valeurs utilisées ; - les obligations statistiques dans le chef du ou des participants et les utilisateurs 15. Les activités d'achats auxiliaires Les activités d'achats auxiliaires sont toutes les activités proposées par des personnes de droit public ou privé et qui peuvent consister notamment à: - mettre à disposition des infrastructures techniques permettant aux acheteurs de passer des marchés publics ou des accords-cadres; - apporter des conseils dans le cadre d'une procédure de passation; - préparer et gérer des procédures de passation au nom et pour le compte d'un pouvoir adjudicateur.

Les pouvoirs adjudicateurs peuvent attribuer des marchés publics de services portant sur des activités d'achat auxiliaires à un autre pouvoir adjudicateur qui agit comme centrale d'achat sans appliquer les procédures prévues par la loi. 16. La mise en oeuvre d'un accord-cadre dans le contexte de l'AR politique fédérale d'achats L'AR politique fédérale d'achats crée un modèle de coopération au niveau fédéral pour la gestion de contrats communs.Par contrats communs, on entend les marchés publics coordonnés de manière centralisée et réalisés par le biais de ce modèle de coopération au nom et pour le compte des pouvoirs adjudicateurs désignés comme participants au modèle de coopération.

Deux types de pouvoirs adjudicateurs sont à distinguer : les participants pour lesquels le modèle de coopération est obligatoire (les participants actifs), et ceux qui peuvent adhérer librement à un contrat commun qui sera réalisé dans le cadre de la coopération (les participants passifs).

Le champ d'application matériel de l'AR politique fédérale d'achats est limité aux marchés publics de fournitures et de services relevant du titre 2 de la loi relative aux marchés publics. Sont toutefois exclus explicitement du modèle de coopération : les marchés publics qualifiés de stratégiques ou de confidentiels ainsi que ceux déclarés secrets ou dont l'exécution doit s'accompagner de mesures particulières de sécurité, conformément à des dispositions législatives, réglementaires ou administratives en vigueur, ou lorsque la protection des intérêts essentiels du pays l'exige. Il en va de même pour les marchés publics dont les spécificités justifient leur passation sur un territoire étranger par des représentations diplomatiques et consulaires.

Bien que l'art. 3 de l'AR politique fédérale d'achats ne soit applicable qu'aux marchés publics, le commentaire du rapport au Roi y relatif précise que la définition de marchés publics inclut également les accords-cadres et les concours. Dans la pratique, les contrats communs seront généralement conclus sous la forme d'un accord-cadre en ce sens qu'ils fixent les conditions dans lesquelles les participants au contrat commun peuvent passer des marchés au cours d'une période déterminée.

Toutefois, cela ne fait pas obstacle à ce qu'un contrat commun soit déjà conclu à titre onéreux lors de la conclusion lorsque, par exemple, il conduit immédiatement à l'exécution effective d'un ou de plusieurs marchés subséquents ou lorsque les documents du marché déterminent des quantités fixes ou minimales à livrer et/ou des services fixes ou minimaux à fournir par un ou plusieurs participants. 17. La particularité des accords-cadres conclus dans le cadre du modèle de coopération En application de l'art.43, § 1er, de la loi, l'art. 9, alinéa 1er, 7°, de l'AR politique fédérale d'achats dispose que les participants à un contrat commun doivent être clairement identifiés au moment du lancement de la procédure de passation.

Toutefois, le groupe de participants potentiels à un contrat commun est limité aux pouvoirs adjudicateurs qui, dans l'art. 2 de l'AR politique fédérale d'achats, appartiennent à la catégorie des participants actifs ou des participants passifs au modèle de coopération.

Les participants actifs, c'est-à-dire les pouvoirs adjudicateurs qui sont tenus de participer au modèle de coopération, sont toujours présumés participer à un contrat commun. Le participant actif qui ne souhaite pas participer à un contrat commun doit l'exprimer de manière explicite (opt-out).

Un principe inverse s'applique aux participants passifs. Ces pouvoirs adjudicateurs ne pourront participer à un contrat commun que s'ils ont explicitement déclaré leur intention de le faire et signé une convention d'adhésion (opt-in).

La signature de la convention d'adhésion par les participants passifs est la condition sine qua non pour pouvoir adhérer à un contrat commun conclu en vertu de l'AR politique fédérale d'achats. La signature de cette convention garantit l'autonomie et la légalité des actes de la plupart des pouvoirs adjudicateurs visés.

Bien que le législateur souligne dans l'exposé des motifs portant sur l'art. 43 de la loi que les accords-cadres ne créent pas de droits exclusifs dans le chef du ou des adjudicataires, il convient de nuancer quelque peu cette affirmation pour les accords-cadres conclus dans le cadre du modèle de coopération. Dès la conclusion du contrat commun, tous les participants identifiés dans les documents du marché sont tenus de donner systématiquement la priorité au contrat commun (art. 9, alinéa 1er, 1°, de l'AR politique fédérale d'achats).

Ils ne peuvent donc pas décider d'organiser leur propre procédure de passation pour des fournitures et services similaires à ceux du contrat commun pour lequel ils se sont identifiés comme participants.

Toute décision de révision de la participation à un contrat commun doit être motivée et communiquée au réseau de concertation stratégique des achats fédéraux. La motivation ne peut consister qu'en la démonstration que l'exécution du contrat commun pose un problème pour le fonctionnement du service (art. 9, alinéa 1er, 7°, de l'AR politique fédérale d'achats). Le rapport au Roi mentionne également comme autre motivation admise, sans être exhaustif, un caractère d'urgence pressante, le caractère manifestement inconciliable des spécifications techniques malgré l'utilisation de mesures qui devraient permettre de surmonter ces différences,...

Les participants actifs ayant refusé de participer à un contrat commun doivent, avant le lancement de leur propre marché public de fournitures et de services dont l'objet est similaire au contrat commun auquel ils ne participent pas, motiver cette décision auprès du réseau de concertation stratégique des achats fédéraux (art. 9, alinéa 1er, 4°, de l'AR politique fédérale d'achats).

Bruxelles, le 28 juin 2022.

Le Premier Ministre, A. DE CROO La Ministre de la Fonction publique, P. DE SUTTER La Secrétaire d'Etat au Budget, E. DE BLEEKER