20 DECEMBER 2018. - Koninklijk besluit houdende de berekening van de nettokosten van de universeledienstverplichtingen van de aanbieder van de universele postdienst en houdende vaststelling van de regels met betrekking tot de betaling van de staatstussenkomst

VERSLAG AAN DE KONING Sire, Het ontwerp van besluit dat wij de eer hebben U ter ondertekening voor te leggen voorziet in de uitvoering van artikel 23, § 1, laatste lid, van de wet van 26 januari 2018Relevante gevonden documenten type wet prom. 26/01/2018 pub. 09/02/2018 numac 2018010510 bron federale overheidsdienst economie, k.m.o., middenstand en energie Wet betreffende de postdiensten sluiten betreffende de postdiensten, dat de Koning machtigt de methode voor de berekening van de nettokosten van de postale universeledienstverplichtingen en de procedureregels voor de verificatie van deze berekening te bepalen, alsook van artikel 24, vijfde lid, van dezelfde wet, dat de Koning machtigt om de concrete regels te bepalen voor de betaling door de Staat van de vergoeding voor de eventuele onredelijke last voortvloeiende uit de universeledienstverplichtingen.

Algemene toelichting Artikel 7 van Richtlijn 97/67/EG van het Europese Parlement en de Raad van 15 december 1997 betreffende gemeenschappelijke regels voor de ontwikkeling van de interne markt voor postdiensten in de Gemeenschap en de verbetering van de kwaliteit van de dienst, vervangen bij Richtlijn 2008/6/EG van 20 februari 2008 van het Europees Parlement en de Raad tot wijziging van Richtlijn 97/67/EG wat betreft de volledige voltooiing van de interne markt voor postdiensten in de Gemeenschap, voorziet in de mogelijkheid voor de Lidstaten om de universele postdienst te financieren voor zover deze een onredelijke financiële last vormt voor de aanbieder(s) van de universele dienst. Deze financiering moet gebaseerd zijn op de nettokosten van de universeledienstverplichtingen, berekend rekening houden met de bepalingen van Bijlage I bij voornoemde richtlijn. In deze bijlage wordt gepreciseerd dat de nettokosten van de universeledienstverplichtingen alle kosten zijn in verband met en noodzakelijk voor het aanbieden van de universele dienst. De nettokosten van de universeledienstverplichtingen zijn te berekenen als het verschil in de nettokosten van een aangewezen aanbieder van de universele dienst die zich wel en die zich niet aan de universeledienstverplichtingen moet houden.

Overeenkomstig Bijlage I van Richtlijn 2008/6/EG, houdt de berekening rekening met alle andere pertinente elementen, met inbegrip van de immateriële en marktvoordelen die een als aanbieder van de universele dienst aangewezen aanbieder van postdiensten geniet, het recht op een redelijke winst en maatregelen ter bevordering van kostenefficiëntie.

Voornoemde richtlijn werd laatst omgezet door de wet van 26 januari 2018Relevante gevonden documenten type wet prom. 26/01/2018 pub. 09/02/2018 numac 2018010510 bron federale overheidsdienst economie, k.m.o., middenstand en energie Wet betreffende de postdiensten sluiten betreffende de postdiensten (hierna aangeduid als de "wet").

Artikel 23 van de wet bevat de grondbeginselen die dienen gevolgd te worden bij de berekening van de nettokosten van de universeledienstverplichtingen en machtigt de Koning om een concrete methode uit te werken, alsook om de procedureregels voor de verificatie van deze berekening te bepalen.

Dit besluit stelt een methode vast overeenkomstig de ter zake geldende aanbevelingen van de Europese Commissie, om de berekening van de nettokosten van de universeledienstverplichtingen te concretiseren.

Zoals bepaald in artikel 23 van de wet berekent de aanbieder van de universele dienst jaarlijks de nettokosten van de universeledienstverplichtingen. Deze berekening wordt vervolgens geverifieerd door het Belgisch Instituut voor postdiensten en telecommunicatie (hierna aangeduid als het "Instituut"). Bij de berekening van de nettokosten respecteert de aanbieder van de universele dienst de bepalingen van artikel 23 van de wet alsook de gedetailleerde regels van dit besluit.

Indien de aanbieder van de universele dienst bovendien een verzoek indient voor de vergoeding van een onredelijke last die voortvloeit uit de universeledienstverplichtingen overeenkomstig artikel 24 van de wet, brengt het Instituut hierover een gemotiveerd advies uit bij de minister die bevoegd is voor de postsector (hierna aangeduid als de "minister") binnen de termijnen en op de wijze vastgesteld door dit besluit. Indien het Instituut geen advies of een laattijdig advies uitbrengt verloopt de procedure verder.

Artikel 24, vijfde lid, van de wet, machtigt de Koning bovendien om de concrete regels voor de betaling door de Staat te bepalen indien de minister het verzoek tot vergoeding van een onredelijke last goedkeurt. Dit besluit stelt dan ook de wijze en de termijnen vast waarbinnen de betaling dient te gebeuren.

Artikelsgewijze bespreking Artikel 1 Deze bepaling definieert een aantal begrippen die nodig zijn voor de toepassing van het besluit en behoeft geen bijzondere commentaar.

Artikel 2 Zoals bepaald in Bijlage I bij voornoemde richtlijn en artikel 23 van de wet, zijn de nettokosten van de universeledienstverplichtingen te berekenen als het verschil in de nettokosten van de aanbieder van de universele dienst die zich wel en die zich niet aan de universeledienstverplichtingen moet houden.

Artikel 2 voorziet dat deze berekening dient te gebeuren aan de hand van een vergelijking tussen twee scenario's: 1° Het eerste scenario (referentiesituatie) beoogt de nettokosten te bepalen die gedragen worden door de aanbieder van postdiensten die belast is met de universeledienstverplichtingen.2° Het tweede scenario (tegenfeitelijk scenario) beoogt de nettokosten te bepalen die gedragen worden door dezelfde aanbieder van postdiensten in de hypothese dat deze niet belast is met enige universeledienstverplichtingen en dit in een de context van een concurrentiële markt, rekening houdende onder meer van het fenomeen van e-substitutie. De nettokosten van de universeledienstverplichtingen worden berekend op basis van het verschil in bedrijfswinst, d.w.z. winst vóór belastingen en interest (EBIT), die dezelfde aanbieder van postdiensten zou hebben in het tegenfeitelijk scenario en in de referentiesituatie. Deze berekeningsmethode wordt door de Europese Commissie omschreven als de "profitability cost approach" en wordt door haar beschouwd als de meest geschikte methode voor de berekening van de nettokosten van de universeledienstverplichtingen (zie de bijlage Annex on the calculation of the net cost of the postal universal service obligation bij het Commission Staff Working Document accompanying the document Report from the Commission to the European Parliament and the Council on the application of the Postal Services Directive, 17 november 2015, SWD(2015) 207 final). Deze methode is bovendien ook in overeenstemming met het Europees kader voor de vergoeding door de Staat van diensten van algemeen economisch belang (DAEB).

Artikel 3 Het doel van de berekening van de nettokosten van de universeledienstverplichtingen is om te verifiëren of er voor de aanbieder van de universele dienst een onredelijke last bestaat in de zin van artikel 23, § 2, van de wet, d.w.z. of de nettokosten van de universeledienstverplichtingen meer dan drie procent bedragen van de omzet van de universele dienst.

Daartoe maakt de aanbieder de berekening in vijf fasen: 1° In een eerste fase stelt de aanbieder van de universele dienst een tegenfeitelijk scenario op waarin hij niet onderworpen is aan de universeledienstverplichtingen.Het dient hierbij te gaan om een realistisch en geloofwaardig scenario. Het tegenfeitelijk scenario wordt opgesteld overeenkomstig de volgende principes: a) De configuratie van het netwerk van de aanbieder van de universele dienst (zoals het aantal operationele eenheden en de mate van technologische vordering) is dezelfde als in de referentiesituatie. Het tegenfeitelijk scenario is gebaseerd op een aannemelijke alternatieve strategie, zijnde de commercieel optimale strategie die de aanbieder van de universele dienst zou volgen indien deze aanbieder niet langer aan de universeledienstverplichtingen onderworpen zou zijn, en dit in een de context van een concurrentiële markt, rekening houdende onder meer van het fenomeen van e-substitutie. Deze strategie omvat ook een alternatieve prijzenstrategie. Dit tegenfeitelijk scenario kan van jaar tot jaar verschillen naarmate het volume en de inkomsten met betrekking tot de activiteiten van de universele dienst afnemen. b) Het commercieel optimale tegenfeitelijk scenario voor de universeledienstverplichtingen vindt zijn oorsprong in de commerciële realiteit van de aanbieder van de universele dienst voor het jaar waarvoor de nettokosten van de universeledienstverplichtingen worden berekend.Indien de universeledienstverplichtingen zouden worden opgeheven, zou de aanbieder van de universele dienst dan zowel de kenmerken (met inbegrip van de frequentie en de kwaliteit) van de verschillende diensten als de prijs van de verschillende producten die daarvoor onderworpen waren aan de reglementering van de universeledienstverplichtingen kunnen aanpassen, of zelfs bepaalde diensten kunnen stopzetten. c) Bij het definiëren van de commercieel optimale strategie zal de aanbieder van de universele dienst de strategie selecteren die naar de redelijke mening van de aanbieder van de universele dienst het meest logisch is vanuit een zakelijk en economisch perspectief.Deze strategie dient een strategie te zijn die redelijkerwijze door de leiding van de onderneming zou kunnen goedgekeurd worden als alternatief businessplan in de hypothese dat de aanbieder van de universele dienst niet meer onderworpen zou zijn aan de universeledienstverplichtingen in een concurrentiële markt. d) Bij het ontwikkelen van het tegenfeitelijk scenario en de alternatieve strategie gaat het niet om het ontwikkelen van een volledig nieuw businessplan met een ander type onderneming.Er wordt verondersteld dat in het tegenfeitelijk scenario de netwerktopologie, het aantal operationele eenheden en het niveau van technologische ontwikkeling van de aanbieder van de universele dienst dezelfde zijn als in de referentiesituatie (de zogenaamde "scorched node" benadering). Bepaalde macro- en micro-economische parameters die in de referentiesituatie aan de basis liggen van de berekening van de nettokosten kunnen variëren in het tegenfeitelijk scenario om te voldoen aan de hypothese van een concurrentiële markt, onder meer die betreffende de impact van prijs- en dienstwijzigingen op de volumes betreffende de verschillende betrokken diensten. e) Wat betreft de impact van de opheffing van de universeledienstverplichtingen en van de alternatieve strategie op de vraag naar (en dus op de volumes en de inkomsten van) de door de aanbieder van de universele dienst in het tegenfeitelijk scenario aangeboden diensten en producten, wordt gebruik gemaakt van de schattingen naar best vermogen van de aanbieder van de universele dienst, gebaseerd op redelijke en objectieve aannames, met betrekking tot de impact van een wijziging van de prijzen en de diensten op de volumes voor de verschillende betrokken diensten en dit in de context van een concurrentiële markt, rekening houdende onder meer met het fenomeen van e-substitutie.Deze hypothese van een concurrentiële markt zal een impact hebben op het niveau van prijselasticiteit aan de vraagzijde voor de verschillende diensten voor dewelke een afwezigheid van effectieve concurrentie wordt waargenomen. Deze schattingen baseren zich waar mogelijk op feitelijke gegevens (bijvoorbeeld, de impact die vastgesteld wordt in landen voor dewelke een bepaald niveau van effectieve concurrentie wordt waargenomen zoals bijvoorbeeld in Nederland, marktstudies betreffende de voorkeuren inzake het dienstniveau, historische gegevens van de aanbieder van de universele dienst, enz.). 2° In een tweede fase berekent de aanbieder van de universele dienst de nettokosten van de universeledienstverplichtingen conform de onderstaande principes: a) De aanbieder berekent de nettokosten in verband met de universeledienstverplichtingen als het verschil tussen de bedrijfswinst, d.w.z. winst vóór belastingen en interest (EBIT) die gerealiseerd zou worden in het tegenfeitelijk scenario waarin de aanbieder van de universele dienst niet meer onderworpen zou zijn aan de universeledienstverplichtingen en de bedrijfswinst gerealiseerd in de referentiesituatie waarin de aanbieder er wel aan onderworpen is ("profitability cost approach"); b) De methode houdt rekening met alle kruiseffecten zoals voorgeschreven door artikel 4, inclusief de effecten van de universeledienstverplichtingen op de commerciële producten.Dit principe zorgt voor het allesomvattende karakter van de methode en voorkomt dubbeltellingen zoals voorgeschreven door artikel 4; c) De berekening van de nettokost wordt gemaakt op basis van de LRIC ("Long Run Incrimental Cost") bottom-up kostenallocatiemethodologie. Deze komt overeen met de vermeden kosten (zoals bedoeld in Richtlijn 97/67/EG van het Europees Parlement en de Raad van 15 december 1997 betreffende gemeenschappelijke regels voor de ontwikkeling van de interne markt voor postdiensten in de Gemeenschap en de verbetering van de kwaliteit van de dienst). De LRIC bottom-up zorgt voor een objectievere link naar de kosten en een grotere transparantie. Een dergelijk model staat de leverancier van de universele dienst toe een fijnere estimatie te maken van de effecten van de operationele veranderingen op de kosten.

De berekeningen baseren zich in principe op de gegevens komende van de gedetailleerde analytische boekhouding van de universele dienstverlener, mits enige aanpassing teneinde de kosten die niet worden geimpacteerd in het counterfactual scenario te verwijderen. Het betreft meer bepaald kosten, met inbegrip van de unitaire kosten, en kosteninductoren komende van de analytische boekhouding. Er kan niettemin van deze aanpak worden afgeweken in gerechtvaardigde gevallen, bijvoorbeeld indien het niveau van detail in de analytische boekhouding niet in staat stelt de impacten van het counterfactual scenario af te leiden. d) Aangezien eventuele inefficiënte kosten zowel in de referentiesituatie als in het tegenfeitelijk scenario zijn opgenomen, zou men kunnen beschouwen dat deze elkaar neutraliseren en er geen verdere correctie voor inefficiënte kosten noodzakelijk is (zie de voornoemde bijlage bij het Commission Staff Working Document accompanying the document Report from the Commission to the European Parliament and the Council on the application of the Postal Services Directive, 17 november 2015, SWD(2015) 207 final, p.87: "In the event that the Profitability Cost Approach uses real cost data for the calculation, as any inefficiencies are already included in both the baseline and the counterfactual scenario, then the impact of the existence of any inefficiencies might be considered to have a second order effect to the result of the calculation"); Overeenkomstig de Bijlage I bij de Richtlijn 2008/6/EC, dient de berekening rekening te houden met de maatregelen die aanzetten tot economische efficiëntie. e) Kosten geëlimineerd per kostencategorie worden sequentieel geanalyseerd.Inderdaad, om dubbeltellingen te vermijden zoals voorgeschreven door artikel 4 worden de nettokosten die uit elke component van de universeledienstverplichtingen voortvloeien afzonderlijk berekend. Daarbij wordt een sequentiële integratie toegepast van de impact van alle veranderingen in het tegenfeitelijk scenario. 3° Daaropvolgend, in een derde fase, gebeurt een evaluatie van de immateriële en marktvoordelen die de aanbieder van de universele dienst zouden genoten hebben ten gevolge van de aanbieding van producten en diensten die binnen de universeledienstverplichtingen vallen. De immateriële en marktvoordelen waarvan sprake is in Bijlage I bij voornoemde richtlijn betreffen de op objectieve en ondubbelzinnige wijze in geld waardeerbare voordelen, die de aangeduide aanbieder van de universele dienst aan die hoedanigheid ontleent, zoals de bekendheid en/of de reputatie die hij aan deze hoedanigheid dankt. Het betreft hier enkel voordelen die de aanbieder van de universele dienst geniet ten opzichte van zijn concurrent, waarbij de voordelen bovendien een causaal verband dienen te vertonen met de universeledienstverplichtingen.

Het Instituut kan op regelmatige tijdstippen studies verrichten die grondig onderzoeken welke de immateriële en marktvoordelen die de aanbieder van de universele dienst geniet en deze valoriseren. Indien het Instituut dergelijke studies heeft verricht, baseert de aanbieder zich op deze studies in de berekening. De aanbieder van de universele dienst kan een actualisering van de waarderingen van het Instituut in rekening brengen waarbij een eventueel verschil gemotiveerd wordt op basis van een fluctuatie van de waarde van de immateriële en marktvoordelen in de tijd. Bepaalde waarderingen van de immateriële en marktvoordelen die kunnen variëren in functie van de de definiëring van het tegenfeitelijk scenario zullen tevens aangepast kunnen worden door de aanbieder van de univesrele dienst op basis het gekozen tegenfeitelijk scenario.

Een correctie voor deze voordelen kan enkel worden toegepast in de mate dat hun impact nog niet in rekening is genomen in de definitie van het tegenfeitelijk scenario (zie voornoemde bijlage bij het Commission Staff Working Document accompanying the document Report from the Commission to the European Parliament and the Council on the application of the Postal Services Directive, 17 november 2015, SWD(2015) 207 final, p. 87: "In accordance with the Profitability Cost Approach intangible and market benefits should only be incorporated in the net cost calculation through an ex-post adjustment to the net result, if and only if, following a reasoned justification, their effect has not already been taken into account in the definition of the counterfactual scenario"). Immers, de in artikel 4 uitgedrukte algemene regel dat dubbeltellingen moeten vermeden worden, geldt uiteraard ook voor de berekening van de waarde van de voordelen. 4° Teneinde rekening te houden met het recht van de aanbieder van de universele dienst op een redelijke winst (zie Bijlage I bij voornoemde richtlijn: "Bij de berekening dient met alle overige relevante aspecten rekening te worden gehouden, zoals [...] het recht op een redelijke winst"), wordt in een vierde fase van de bedrijfswinst in de referentiesituatie en van de bedrijfswinst in het tegenfeitelijk scenario de kapitaalkost van het aangewend kapitaal (in principe berekend op basis van de Weighted Average Cost of Capital methode ("WACC") afgetrokken. Indien er echter geen significant verschil is in aangewend kapitaal tussen de referentiesituatie en het tegenfeitelijk scenario, is het mogelijk dat de impact van het verschil in kapitaalkost tussen de twee scenario's verwaarloosbaar is (zie de voornoemde bijlage bij het Commission Staff Working Document accompanying the document Report from the Commission to the European Parliament and the Council on the application of the Postal Services Directive, 17 november 2015, SWD(2015) 207 final, p. 87: "In certain cases, in particular when the capital employed does not vary significantly between the two scenarios, the impact of the difference in capital costs when moving from the baseline to the counterfactual scenario [...] might not be considered substantial or material"). Dit hangt met name af van de definitie van het tegenfeitelijk scenario. 5° Ten slotte zal in een vijfde fase het saldo worden vergeleken met de omzet die de aanbieder van de universele dienst realiseert in het segment van de verplichte universeledienstverlening.Zoals bepaald bij artikel 23, § 2, van de wet zullen de nettokosten een door de Staat te vergoeden onredelijke last uitmaken indien het resultaat groter is dan drie percent van de vermelde omzet.

Artikel 4 Zoals bepaald bij artikel 23, § 1, zesde lid, van de wet moeten dubbeltellingen worden vermeden. De nettokosten die uit elke component van de universeledienstverplichtingen voortvloeien, worden immers afzonderlijk berekend. Er wordt een sequentiële integratie toegepast van de impact van alle veranderingen in de alternatieve ondernemingsrealiteit van het tegenfeitelijk scenario zoals volume-effecten, impact op tewerkstelling (aantal VTE's), operationele kosten en impact van prijsaanpassingen (inkomsten en volume).

Artikel 5 De berekening van de nettokosten van de universeledienstverplichtingen door de aanbieder van de universele dienst gebeurt onder het toezicht van het Instituut. Overweging 29 van Richtlijn 2008/6/EG en Bijlage I bij deze richtlijn, bepalen immers dat voor het verifiëren van de nettokosten door de nationale regelgevende instantie, de aanbieder van de universele dienst samenwerkt met de nationale regelgevende instantie, zijnde het Instituut.

Met het oog daarop preciseert artikel 5 de minimale informatie die jaarlijks door de aanbieder van de universele dienst verstrekt moet worden aan het Instituut om de jaarlijkse verificatie van de nettokosten van de universeledienstverplichtingen door het Instituut mogelijk te maken.

Artikel 5 voorziet in de implicatie van het Instituut van in het begin van het proces tot berekening van de nettokost, met de definiëring van het tegenfactueel scenario, dat aan de regulator wordt gecommuniceerd voor 1 juni van het jaar dat volgt op het referentiejaar. De aanbieder van de universele dienst rechtvaardigt en documenteert het gedefinieerde tegenfactueel scenario en communiceert deze aan het Instituut. Het Instituut kan bijkomende informaties opvragen.

Artikel 5 bepaalt tevens de termijn waarbinnen de aanbieder van de universele dienst de vereiste informatie moet verstrekken aan het Instituut. Er wordt bepaald dat het dossier uiterlijk op 31 augustus moet worden ingediend. Indien de aanbieder van de universele dienst een verzoek tot staatstussenkomst indient zoals voorzien in artikel 24 van de wet, moet dit verzoek binnen dezelfde termijn ingediend worden bij de minister en moet de aanbieder van de universele dienst tegelijkertijd een kopie van dit verzoek toevoegen aan het dossier dat hij indient bij het Instituut.

Het Instituut kan bij gemotiveerd verzoek bijkomende inlichtingen vragen tot 30 september.

De informatie waarvan sprake in artikel 5 wordt in elektronische vorm overgemaakt.

Artikel 6 Dit artikel legt de procedure vast voor de verificatie door het Instituut van de nettokostberekening van de aanbieder van de universele dienst, in uitvoering van artikel 24 van de wet. Binnen een termijn van twee maanden vanaf het indienen van het dossier door de aanbieder van de universele dienst, brengt het Instituut over zijn verificatie van deze berekening een gemotiveerd schriftelijk verslag uit aan de minister. Een kopie van dit verslag wordt tegelijkertijd bezorgd aan de aanbieder van de universele dienst. Ingeval het Instituut bij gemotiveerd verzoek bijkomende inlichtingen heeft gevraagd binnen de termijn bepaald in artikel 5, § 3, dan wordt de termijn voor het verslag van het Instituut aan de minister opgeschort tot de dag van ontvangst van de ontbrekende informatie.

Het verslag vermeldt de berekening van de nettokosten door de aanbieder van de universele dienst en motiveert desgevallend waarom het Instituut tot een afwijkend resultaat komt. Het verslag bevat de opmerkingen en conclusies van het Instituut betreffende de door de aanbieder van de universele dienst gehanteerde methodologie.

Wanneer de aanbieder van de universele dienst om een vergoeding door de Staat verzoekt, brengt het Instituut binnen dezelfde termijnen eveneens advies uit over dit verzoek. Dit advies kan eventueel opgenomen worden in hetzelfde document als voornoemd schriftelijk verslag. Een kopie van dit advies wordt eveneens bezorgd aan de aanbieder van de universele dienst.

Indien het advies niet uitgebracht wordt binnen de bovenvermelde termijn van twee maanden, dan wordt de procedure voortgezet zonder dit advies af te wachten.

Artikel 7 Artikel 7 betreft de beslissing over een verzoek tot staatstussenkomst door de aanbieder van de universele dienst. Na de ontvangst van het advies van het Instituut, informeert de minister de Ministerraad binnen de maand volgend op de ontvangst van het advies van het Instituut. (of indien het Instituut geen advies uitbrengt binnen de termijn van twee maanden bedoeld in artikel 6, na het verstrijken van deze termijn).

De Koning beslist bij besluit vastgesteld na overleg in de Ministerraad binnen een termijn van zes maanden over het verzoek tot staatstussenkomst, rekening houdend met het advies van het Instituut, zonder evenwel door dit advies gebonden te zijn.

In het geval dat de Koning gevolg geeft aan het verzoek van de aanbieder van de universele dienst, kan krachtens de regels inzake staatssteun echter geen enkele betaling gebeuren totdat de Commissie, naar aanleiding van een aanmelding van de maatregel, beslist dat de vergoeding ofwel geen staatssteun is, ofwel een met de interne markt verenigbare steun vormt.

Overeenkomstig artikel 24, laatste lid, van de wet legt dit artikel bovendien de concrete regels vast voor de betaling door de Staat van de vergoeding voor de nettokosten van de universeledienstverplichtingen.

Artikelen 8 en 9 Deze artikelen behoeven geen bijzondere commentaar.

Ik heb de eer te zijn, Sire, Van Uwe Majesteit, de zeer eerbiedige en zeer getrouwe dienaar, De Minister van Post, Ph. DE BACKER

Raad van State afdeling Wetgeving Advies 64.496/4 van 21 november 2018 over een ontwerp van koninklijk besluit `houdende de berekening van de nettokosten van de universeledienstverplichtingen van de aanbieder van de universele postdienst en houdende vaststelling van de regels met betrekking tot de bepaling van de staatstussenkomst' Op 22 oktober 2018 is de Raad van State, afdeling Wetgeving, door de Vice Eersteminister en Minister van Ontwikkelingssamenwerking, Digitale Agenda, Telecommunicatie en Post verzocht binnen een termijn van dertig dagen een advies te verstrekken over een ontwerp van koninklijk besluit `houdende de berekening van de nettokosten van de universeledienstverplichtingen van de aanbieder van de universele postdienst en houdende vaststelling van de regels met betrekking tot de bepaling van de staatstussenkomst'.

Het ontwerp is door de vierde kamer onderzocht op 21 november 2018. De kamer was samengesteld uit Martine BAGUET, kamervoorzitter, Bernard BLERO en Wanda VOGEL, staatsraden, Marianne DONY, assessor, en Anne-Catherine VAN GEERSDAELE, griffier.

Het verslag is uitgebracht door Laurence VANCRAYEBECK, eerste auditeur.

De overeenstemming tussen de Franse en de Nederlandse tekst van het advies is nagezien onder toezicht van Wanda VOGEL. Het advies, waarvan de tekst hierna volgt, is gegeven op 21 november 2018.

Aangezien de adviesaanvraag ingediend is op basis van artikel 84, § 1, eerste lid, 2°, van de wetten `op de Raad van State', gecoördineerd op 12 januari 1973, beperkt de afdeling Wetgeving overeenkomstig artikel 84, § 3, van de voornoemde gecoördineerde wetten haar onderzoek tot de rechtsgrond van het ontwerp, de bevoegdheid van de steller van de handeling en de te vervullen voorafgaande vormvereisten.

Wat die drie punten betreft, geeft het ontwerp aanleiding tot de volgende opmerkingen.

ONDERZOEK VAN HET ONTWERP AANHEF Er dient een lid toegevoegd te worden teneinde melding te maken van de impactanalyse die uitgevoerd is.

DISPOSITIEF Artikel 1 Paragraaf 1 strekt ertoe te verduidelijken dat, "tenzij anders is bepaald", de uitdrukkingen die in het ontworpen besluit gebruikt worden dezelfde betekenis hebben als die welke eraan gegeven wordt bij artikel 2 van de wet van 26 januari 2018Relevante gevonden documenten type wet prom. 26/01/2018 pub. 09/02/2018 numac 2018010510 bron federale overheidsdienst economie, k.m.o., middenstand en energie Wet betreffende de postdiensten sluiten `betreffende de postdiensten'. Er kan echter niet aanvaard worden dat bij een besluit aan sommige termen of uitdrukkingen een andere betekenis gegeven wordt dan die welke er bij wet aan gegeven zou zijn.

Paragraaf 1 moet bijgevolg geschrapt worden.

Artikel 3 In de voorliggende bepaling wordt aangegeven van welke veronderstellingen uitgegaan wordt om het tegenfeitelijk scenario te bepalen.

De eerste veronderstelling betreft de configuratie van het netwerk van de aanbieder van de universele dienst, welke configuratie dezelfde moet zijn als in de referentiesituatie en noemt als voorbeelden "het aantal operationele eenheden en de graad van technologische ontwikkeling". Dergelijke voorbeelden zouden in het verslag aan de Koning opgenomen moeten worden. Hoe dan ook hoort het niet dat ze in een normatieve regeling, en bovendien tussen ronde haakjes, als voorbeelden worden gegeven. Die manier van werken schept geen rechtszekerheid, zelfs al dient dat tegenfeitelijk scenario om de hypothetische situatie te schetsen waarin de aanbieder niet aan de universeledienstverplichtingen onderworpen is.

De bepaling moet dienovereenkomstig herzien worden.

Artikel 7 1. Volgens de paragrafen 2 en 3 moet de Ministerraad de beslissingen nemen inzake de staatstussenkomst ten gunste van de aanbieder van de universele dienst. Uit artikel 24 van de wet van 26 januari 2018Relevante gevonden documenten type wet prom. 26/01/2018 pub. 09/02/2018 numac 2018010510 bron federale overheidsdienst economie, k.m.o., middenstand en energie Wet betreffende de postdiensten sluiten blijkt niet dat de beslissingen ter zake door de "Ministerraad" genomen zouden moeten worden en met toepassing van artikel 37 van de Grondwet berust de federale uitvoerende macht hoe dan ook bij de Koning, en niet bij de Ministerraad. (1) Als het de bedoeling is erin te voorzien dat de beslissing van de Koning genomen moet worden na overleg in de Ministerraad, zou in casu artikel 7 in die zin gewijzigd moeten worden. 2. Paragraaf 3 luidt als volgt: "Het verzoek tot staatstussenkomst wordt geacht te zijn goedgekeurd indien de Ministerraad niet beslist binnen de termijn vermeld in § 2". Een dergelijke bepaling kan niet steunen op artikel 23, § 1, zevende lid, van de wet van 26 januari 2018Relevante gevonden documenten type wet prom. 26/01/2018 pub. 09/02/2018 numac 2018010510 bron federale overheidsdienst economie, k.m.o., middenstand en energie Wet betreffende de postdiensten sluiten waarbij aan de Koning de taak opgedragen wordt om "de methode voor de berekening van de nettokosten van de universele dienstverplichtingen (...), alsook de procedureregels voor de verificatie bedoeld in het eerste lid" te bepalen, dat wil zeggen het nazien door het Belgisch Instituut voor postdiensten en telecommunicatie of "de berekening van de nettokosten van de universeledienstverplichtingen van de aanbieder van de universele dienst, zoals uitgevoerd door de aanbieder, overeenkomt met de methode bepaald" in diezelfde bepaling.

Paragraaf 3 past evenmin in het kader van de machtiging vervat in artikel 24, vijfde lid, van de wet van 26 januari 2018Relevante gevonden documenten type wet prom. 26/01/2018 pub. 09/02/2018 numac 2018010510 bron federale overheidsdienst economie, k.m.o., middenstand en energie Wet betreffende de postdiensten sluiten, welke machtiging erin bestaat dat de Koning "de concrete regels voor de betaling door de Staat" bepaalt. Bij de voorliggende bepaling worden immers de nadere regels vastgesteld volgens welke de beslissing inzake het verzoek tot staatstussenkomst genomen wordt, en niet de "concrete regels voor de betaling door de Staat", waarbij gevolg wordt gegeven aan de inwilliging van het verzoek tot staatstussenkomst van de aanbieder van de universele dienst, die na de afsluiting van het boekjaar van mening is dat de universeledienstverlening aanleiding gegeven heeft tot een onredelijke last.

Een dergelijke regeling van impliciete beslissing kan ook niet steunen op de algemene uitvoeringsbevoegdheid die krachtens artikel 108 van de Grondwet bij de Koning berust.

Daaruit vloeit voort dat paragraaf 3 geschrapt moet worden. 3. Paragraaf 4 bepaalt de nadere regels volgens welke het bedrag van de vergoeding voor de onredelijke last aan de aanbieder van de universele dienst gestort wordt en daarbij wordt gepreciseerd dat, indien de vergoedingsmaatregel wordt aangemeld "bij de Europese Commissie met het oog op de controle bedoeld in artikel 108 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie" (VWEU), de toekenning van de vergoeding afhangt van de gunstige afloop van die procedure. In advies 61.918/2/V, dat op 11 september 2017 gegeven is over een voorontwerp dat geleid heeft tot de wet van 26 januari 2018Relevante gevonden documenten type wet prom. 26/01/2018 pub. 09/02/2018 numac 2018010510 bron federale overheidsdienst economie, k.m.o., middenstand en energie Wet betreffende de postdiensten sluiten, (2) heeft de afdeling Wetgeving het volgende opgemerkt: "Volgens de Altmark-rechtspraak, (3) vormt de compensatie van een DAEB alleen dan geen staatssteun indien de verstrekker van de DAEB aangewezen is via een overheidsopdracht of indien, bij gebrek daaraan, de compensatie is vastgesteld op basis van een analyse van de kosten die een gemiddelde, goed beheerde onderneming zou hebben gemaakt. In de rechtspraak is in dat verband nog gepreciseerd dat een daadwerkelijke vergelijking met andere operatoren onontbeerlijk is.

Uit geen enkel stuk blijkt dat de steller van het voorontwerp een dergelijke vergelijking gemaakt heeft of voornemens is om een dergelijke vergelijking te maken. De onredelijke last die voor vergoeding in aanmerking komt, moet beschouwd worden als een vorm van staatssteun waarvan de Europese Commissie overeenkomstig artikel 108, lid 3, VWEU vooraf op de hoogte moet worden gebracht." Doordat artikel 7, § 4, van het ontworpen besluit er niet systematisch in voorziet dat de Europese Commissie van de vergoedingsmaatregel op de hoogte gebracht moet worden, lijkt het af te wijken van die analyse.

De bespreking van het artikel die in het verslag aan de Koning opgenomen is, lijkt evenwel in de lijn te liggen van die analyse.

Daarin staat immers het volgende te lezen: "In het geval de Ministerraad gevolg geeft aan het verzoek van de aanbieder van de universele dienst, kan krachtens de regels inzake staatssteun echter geen enkele betaling gebeuren totdat de Commissie, naar aanleiding van een aanmelding van de maatregel, beslist dat de vergoeding ofwel geen staatssteun is, ofwel een met de interne markt verenigbare steun vormt." Het dispositief moet in die zin herzien worden, aangezien die vergoeding niet toegekend zal kunnen worden zolang de Europese Commissie, nadat ze op de hoogte is gebracht van de maatregel met het oog op de in artikel 108 VWEU bedoelde controle, niet beslist heeft, of geacht moet worden beslist te hebben, dat de vergoeding ofwel geen staatssteun is, ofwel een met de interne markt verenigbare steun vormt.

DE GRIFFIER, Anne-Catherine VAN GEERSDAELE DE VOORZITTER, Martine BAGUET _______ Nota's (1) Zie inzonderheid advies 60.359/1, op 2 december 2016 gegeven over een voorontwerp dat geleid heeft tot de wet van 18 april 2017Relevante gevonden documenten type wet prom. 18/04/2017 pub. 28/04/2017 numac 2017202167 bron federale overheidsdienst sociale zekerheid Wet houdende hervorming van de fianciering van de sociale zekerheid type wet prom. 18/04/2017 pub. 10/10/2017 numac 2017031303 bron federale overheidsdienst binnenlandse zaken Wet houdende hervorming van de financiering van de sociale zekerheid. - Duitse vertaling van uittreksels sluiten `houdende hervorming van de financiering van de sociale zekerheid', Parl.St. Kamer 2016-17, nr. 2229/1, 54-63, http://www.raadvst-consetat.be/dbx/adviezen/60359.pdf. (2) Parl.St. Kamer 2017-18, nr. 2694/1, 71-82, http://www.raadvst-consetat.be/dbx/adviezen/61918.pdf. (3) Voetnoot 13 van het geciteerde advies: HvJ 24 juli 2003, C-280/00, (Altmark Trans GmbH en Regierungspräsidium Magdeburg t. Nahverkehrsgesellschaft Altmark), Jur., 2003 I-07747, ECLI:EU:C:2003:415.

20 DECEMBER 2018. - Koninklijk besluit houdende de berekening van de nettokosten van de universeledienstverplichtingen van de aanbieder van de universele postdienst en houdende vaststelling van de regels met betrekking tot de betaling van de staatstussenkomst FILIP, Koning der Belgen, Aan allen die nu zijn en hierna wezen zullen, Onze Groet.

Gelet op de wet van 26 januari 2018Relevante gevonden documenten type wet prom. 26/01/2018 pub. 09/02/2018 numac 2018010510 bron federale overheidsdienst economie, k.m.o., middenstand en energie Wet betreffende de postdiensten sluiten betreffende de postdiensten, de artikelen 23, § 1, laatste lid, en 24, laatste lid;

Gelet op het advies van het Belgisch Instituut voor postdiensten en telecommunicatie, gegeven op 19 mei 2018;

Gelet op de impactanalyse van de regelgeving, uitgevoerd overeenkomstig de artikelen 6 en 7 van de wet van 15 december 2013Relevante gevonden documenten type wet prom. 15/12/2013 pub. 31/12/2013 numac 2013021138 bron federale overheidsdienst kanselarij van de eerste minister Wet houdende diverse bepalingen inzake administratieve vereenvoudiging type wet prom. 15/12/2013 pub. 13/02/2014 numac 2014000088 bron federale overheidsdienst binnenlandse zaken Wet houdende diverse bepalingen inzake administratieve vereenvoudiging. - Duitse vertaling van uittreksels sluiten houdende diverse bepalingen inzake administratieve vereenvoudiging;

Gelet op het advies van de inspecteur van Financiën, gegeven op 30 mei en 1 juni 2018;

Gelet op de akkoordbevinding van de Minister van Begroting, d.d. 12 oktober 2018;

Gelet op advies 64.496/4 van de Raad van State gegeven op 21 november 2018 met toepassing van artikel 84, § 1, eerste lid, 2°, van de wetten op de Raad van State, gecoördineerd op 12 januari 1973;

Op de voordracht van de Minister van Post en op het advies van de in Raad vergaderde Ministers, Hebben Wij besloten en besluiten Wij: HOOFDSTUK I. - Definities

Artikel 1.Voor de toepassing van dit besluit wordt verstaan onder: 1° "wet": de wet van 26 januari 2018Relevante gevonden documenten type wet prom. 26/01/2018 pub. 09/02/2018 numac 2018010510 bron federale overheidsdienst economie, k.m.o., middenstand en energie Wet betreffende de postdiensten sluiten betreffende de postdiensten;2° "nettokosten van de universeledienstverplichtingen": de nettokosten zoals bedoeld door artikel 23 van de wet. HOOFDSTUK II. - Berekening van de nettokosten van de universeledienstverplichtingen

Art. 2.De jaarlijkse berekening van de nettokosten van de universeledienstverplichtingen heeft betrekking op het boekjaar voorafgaand aan het jaar waarin de berekening wordt uitgevoerd.

De nettokosten van de universeledienstverplichtingen van de aanbieder van de universele dienst worden berekend aan de hand van een methode die gebaseerd is op een vergelijking tussen twee scenario's: 1° de referentiesituatie waarin de aanbieder van de universele dienst de universele dienst bedoeld in artikel 16 van de wet aanbiedt, met inbegrip van alle daaruit voortvloeiende verplichtingen;2° een tegenfeitelijk scenario dat beantwoordt aan een concurrentiële markt, waarin dezelfde aanbieder de universele dienst niet aanbiedt en geen van de daaruit voortvloeiende verplichtingen draagt. De nettokosten worden berekend als het verschil tussen de bedrijfswinst van de aanbieder van de universele dienst in het tegenfeitelijk scenario in vergelijking met de referentiesituatie.

Art. 3.De aanbieder van de universele dienst berekent de nettokosten van de universeledienstverplichtingen als volgt: 1° De aanbieder stelt een tegenfeitelijk scenario op dat de hypothetische situatie beschrijft waarin hij niet onderworpen is aan de universeledienstverplichtingen.Het tegenfeitelijk scenario betreft een aannemelijke alternatieve commerciële strategie die de aanbieder van de universele dienst zou kunnen nastreven in de hypothese dat hij niet onderworpen was aan de universeledienstverplichtingen en dit in een concurrentiële markt. Dit scenario houdt rekening met de economische context en de commerciële realiteit van de aanbieder van de universele dienst in de loop van het jaar waarvoor de nettokosten worden berekend.

Bij het bepalen van het tegenfeitelijk scenario gaat de aanbieder van de universele dienst inzonderheid uit van de volgende veronderstellingen: a) de configuratie van het netwerk van de aanbieder van de universele dienst is dezelfde als in de referentiesituatie;b) de economische conjunctuur is dezelfde als in de referentiesituatie;c) de toepasselijke wettelijke verplichtingen zijn dezelfde als in de referentiesituatie, met uitzondering van de wettelijke verplichtingen die voortvloeien uit de universeledienstverplichtingen;d) er wordt abstractie gemaakt van de normaal nodige herstructureringstijd en -kosten om tot de alternatieve werkelijkheid van het tegenfeitelijk scenario te komen;e) wat betreft het effect van de alternatieve commerciële strategie van de aanbieder van de universele dienst op de volumes, dienen de gemaakte schattingen rekening te houden met de hypothese van een concurrentiële markt in het tegenfeitelijk scenario.Er wordt gebruik gemaakt van de schattingen van de aanbieder van de universele dienst naar diens beste vermogen; 2° De nettokosten worden berekend als het verschil in bedrijfswinst vóór belastingen en interest die dezelfde aanbieder van postdiensten als aanbieder van de universele dienst zou hebben in het tegenfeitelijk scenario tegenover de referentiesituatie. De berekening van de nettokosten wordt gemaakt op basis van de LRIC ("Long Run Incremental Cost") bottom-up kostenallocatiemethodologie.

De kosten en kostenfactoren van de uitvoerige analytische boekhouding van de aanbieder van de universele dienst dienen als basis voor de berekening van de nettokosten, na enige aanpassing teneinde de kosten die niet worden beïnvloed in het tegenfeitelijk scenario te verwijderen. Er kan van deze aanpak worden afgeweken in gerechtvaardigde gevallen, bijvoorbeeld indien het niveau van detail in de analytische boekhouding het niet mogelijk maakt de impact van het tegenfeitelijk scenario af te leiden.

Om de impact te schatten van de opheffing van de universeledienstverplichtingen op de vraag in het tegenfeitelijk scenario baseert de aanbieder van de universele dienst zich op redelijke en objectief onderbouwde aannames; 3° Daaropvolgend gebeurt een evaluatie van de immateriële en marktvoordelen die de aanbieder van de universele dienst geniet als gevolg van zijn statuut van aanbieder van de universele dienst.Het bedrag dat overeenstemt met deze evaluatie wordt afgetrokken van de nettokosten zoals die overeenkomstig de bepaling onder 2° berekend zijn, voor zover dit bedrag nog niet impliciet verrekend werd bij de berekening van het verschil in marge vóór interesten en belastingen.

De voornaamste immateriële voordelen die in rekening moeten genomen worden zijn enerzijds de waarde van het merk en anderzijds de grotere doeltreffendheid van de reclame van de aanbieder van de universele dienst, in de mate dat deze het gevolg zijn van zijn grotere bekendheid en zichtbaarheid als gevolg van de uitvoering van zijn opdrachten van universele dienst. De aanbieder van de universele dienst baseert zich bij deze evaluatie op de onderzoeken en publicaties die het Instituut heeft uitgevoerd aangaande de in rekening te nemen immateriële en marktvoordelen en de waardering ervan; 4° Van de bedrijfswinst in de referentiesituatie en van de bedrijfswinst in het tegenfeitelijk scenario worden telkens de kapitaalkosten van het aangewende kapitaal afgetrokken;5° Ten slotte wordt het saldo vergeleken met de omzet die de aanbieder van de universele dienst heeft gerealiseerd in het segment van de verplichte universeledienstverlening om te bepalen of de nettokosten een onredelijke last vormen in de zin van artikel 23, § 2 van de wet.

Art. 4.Bij de berekening van de nettokosten houdt de aanbieder van de universele dienst rekening met eventuele kruiseffecten en waakt hij erover dubbeltellingen te vermijden. HOOFDSTUK III. - Controle van de berekening door het Instituut

Art. 5.§ 1. De aanbieder van de universele dienst werkt samen met het Instituut van in het begin van het proces tot berekening van de nettokosten. De definiëring van het tegenfeitelijk scenario wordt aan het Instituut gecommuniceerd op 1 juni van het jaar volgend op het jaar waar de berekening betrekking op heeft. De aanbieder van de universele dienst rechtvaardigt en documenteert het gedefinieerde tegenfeitelijk scenario en communiceert dit aan het Instituut. Het Instituut kan bijkomende informatie opvragen. § 2. De aanbieder van de universele dienst deelt ten laatste op 31 augustus van het jaar volgend op het jaar waarop de berekening betrekking heeft aan het Instituut het detail mee van zijn berekening van de nettokosten overeenkomstig de artikelen 2 tot en met 4.

De aan het Instituut meegedeelde gegevens omvatten de parameters en variabelen die het Instituut nodig heeft om de berekening te kunnen controleren.

De gegevens worden in de vorm van elektronische bestanden aan het Instituut verstrekt. § 3. Ingeval het Instituut van mening is dat de door de aanbieder van de universele dienst verstrekte gegevens niet volstaan om de berekening van de nettokosten door de aanbieder van de universele dienst te kunnen verifiëren, heeft het tot 30 september om op gemotiveerde wijze overeenkomstig artikel 14, § 2, 2° van de wet van 17 januari 2003Relevante gevonden documenten type wet prom. 17/01/2003 pub. 24/01/2003 numac 2003014010 bron federale overheidsdienst kanselarij van de eerste minister Wet betreffende de rechtsmiddelen en de geschillenbehandeling naar aanleiding van de wet van 17 januari 2003 met betrekking tot het statuut van de regulator van de Belgische post- en telecommunicatiesector type wet prom. 17/01/2003 pub. 24/01/2003 numac 2003014009 bron federale overheidsdienst kanselarij van de eerste minister Wet met betrekking tot het statuut van de regulator van de Belgische post- en telecommunicatiesector sluiten met betrekking tot het statuut van de regulator van de Belgische post- en telecommunicatiesector alle noodzakelijke bijkomende informatie te vragen. § 4. Indien de aanbieder van de universele dienst bij de minister een gemotiveerd verzoek tot staatstussenkomst indient conform artikel 24 van de wet, stuurt hij binnen de termijn bepaald in § 2, enerzijds zijn gemotiveerd verzoek tot staatstussenkomst aan de minister, en anderzijds een kopie van dit verzoek samen met het detail van de berekening van de nettokosten aan het Instituut.

Het verzoek tot staatstussenkomst wordt in de vorm van een elektronisch bestand aan de minister en aan het Instituut verstrekt.

Art. 6.§ 1. Conform artikel 23, § 1, eerste lid, van de wet, brengt het Instituut binnen de twee maanden volgend op de ontvangst van het detail van de berekening van de nettokosten door de aanbieder van de universele dienst zoals bepaald in artikel 5 bij de minister schriftelijk verslag uit over de berekening van de nettokosten. Indien het Instituut om bijkomende inlichtingen verzoekt overeenkomstig artikel 5, § 3, wordt deze termijn opgeschort tot de dag van ontvangst van deze inlichtingen door het Instituut. § 2. Indien de aanbieder van de universele dienst eveneens een gemotiveerd verzoek tot staatstussenkomst indient overeenkomstig artikel 24 van de wet, brengt het Instituut binnen dezelfde termijn tevens een gemotiveerd advies uit over het bestaan en de omvang van een onredelijke last in de zin van artikel 23, § 2, van de wet. § 3. Het Instituut stuurt een kopie van zijn verslag en desgevallend van zijn gemotiveerde advies in de vorm van een elektronisch bestand naar de aanbieder van de universele dienst op hetzelfde ogenblik dat deze documenten worden toegezonden aan de minister. HOOFDSTUK IV. - Staatstussenkomst

Art. 7.§ 1. De minister informeert de Ministerraad binnen de maand volgend op de ontvangst van het advies van het Instituut. § 2. Binnen de zes maanden volgend op de ontvangst van het advies van het Instituut bedoeld in artikel 6 of bij ontstentenis van dit advies, na afloop van de termijn vermeld in artikel 6, § 1, neemt de Koning bij besluit vastgesteld na overleg in de Ministerraad een beslissing over het verzoek tot staatstussenkomst van de aanbieder van de universele dienst, rekening houdend met het advies van het Instituut. § 3. Indien de beslissing bedoeld in § 2, het verzoek om staatstussenkomst goedkeurt, wordt ze aangemeld bij de Europese Commissie met het oog op de controle bedoeld in artikel 108 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie. De vergoeding kan niet worden toegekend zolang de Commissie niet beslist heeft, of geacht moet worden beslist te hebben, dat de vergoeding ofwel geen steun is, ofwel met de interne markt verenigbare steun vormt. De Staat vergoedt de onredelijke last bedoeld in artikel 24 van de wet uiterlijk 60 werkdagen na de beslissing van de Europese Commissie of uiterlijk 60 dagen nadat de Commissie geacht wordt te hebben beslist, door storting van het bedrag van de onredelijke last op een rekening geopend op naam van de aanbieder van de universele dienst. HOOFDSTUK V. - Slotbepalingen

Art. 8.Dit besluit treedt in werking op 1 januari 2019.

Art. 9.De minister bevoegd voor Post, is belast met de uitvoering van dit besluit.

Brussel, 20 december 2018.

FILIP Van Koningswege : De Minister van Post, Ph. DE BACKER