COMMISSION COMMUNAUTAIRE COMMUNE DE BRUXELLES-CAPITALE

14 FEVRIER 2019. - Arrêté du Collège réuni de la Commission communautaire commune relatif à l'organisation du télétravail. - Erratum

Conseil d'Etat. - Section de législation AVIS 64.334/4 DU 22 OCTOBRE 2018 DU CONSEIL D'ETAT, SECTION DE LEGISLATION, SUR UN PROJET D'ARRETE DU COLLEGE REUNI DE LA COMMISSION COMMUNAUTAIRE COMMUNE `RELATIF A L'ORGANISATION DU TELETRAVAIL' Le 28 septembre 2018, le Conseil d'Etat, section de législation, a été invité par les Ministres, Membres du Collège réuni de la Commission communautaire commune, compétents pour la politique de la Santé, la Fonction publique, les Finances, le Budget, le Patrimoine et les Relations extérieures à communiquer un avis, dans un délai de trente jours, sur un projet d'arrêté du Collège réuni de la Commission communautaire commune `relatif à l'organisation du télétravail'.

Le projet a été examiné par la quatrième chambre le 22 octobre 2018.

La chambre était composée de Martine BAGUET, président de chambre, Bernard BLERO et Wanda VOGEL, conseillers d'Etat, Christian BEHRENDT et Marianne DONY, assesseurs, et Anne Catherine VAN GEERSDAELE, greffier.

Le rapport a été présenté par Stéphane TELLIER, auditeur.

La concordance entre la version française et la version néerlandaise a été vérifiée sous le contrôle de Wanda VOGEL. L'avis, dont le texte suit, a été donné le 22 octobre 2018.

Comme la demande d'avis est introduite sur la base de l'article 84, § 1er, alinéa 1er, 2°, des lois `sur le Conseil d'Etat', coordonnées le 12 janvier 1973, la section de législation limite son examen au fondement juridique du projet, à la compétence de l'auteur de l'acte ainsi qu'à l'accomplissement des formalités préalables, conformément à l'article 84, § 3, des lois coordonnées précitées.

Sur ces trois points, le projet appelle les observations suivantes.

Formalité préalable Les annexes au projet ne contiennent aucun élément relatif à l'accomplissement du « handistreaming », conformément à l'article 4, § 3, de l' ordonnance du 23 décembre 2016Documents pertinents retrouvés type ordonnance prom. 23/12/2016 pub. 02/02/2017 numac 2016031908 source commission communautaire commune de bruxelles-capitale Ordonnance portant intégration de la dimension du handicap dans les lignes politiques de la Commission communautaire commune fermer `portant intégration de la dimension du handicap dans les lignes politiques de la Commission communautaire commune'.

Interrogée à ce propos, la déléguée des membres du Collège réuni a indiqué ce qui suit : « S'agissant des tests [...] handicap, le projet soumis à la Section de législation n'aura ni un impact sur la situation du personnel souffrant d'un handicap [...]. Cette évaluation n'a, cependant, pas fait l'objet d'un écrit. Si néanmoins cette formalité devait être accomplie, nous la joindrons au dossier lors du passage en 2ème lecture, au Collège réuni ».

L'auteur du projet veillera effectivement au bon accomplissement de cette formalité. Il en sera fait mention dans le préambule de l'arrêté examiné.

Examen du projet Préambule 1. L'alinéa 2 sera omis.2. Les alinéas 4 et 5 seront omis, les arrêtés visés étant des textes qui ne constituent pas le fondement juridique de l'arrêté examiné et qui ne sont ni modifiés ni abrogés par celui-ci.3. L'avis du Conseil de direction, visé à l'alinéa 7, ne constitue pas une formalité préalable obligatoire.Il sera dès lors fait état de cet avis sous la forme d'un considérant, à placer en fin de préambule. 4. Le préambule sera complété par un visa relatif au protocole 2018/5 de négociation avec les organisations syndicales, établi le 30 mai 2018.5. A l'alinéa 9, les mots « les Finances et » seront omis. 6. L'alinéa 10 relatif à l'avis du Conseil d'Etat doit être rédigé comme suit : « Vu l'avis n° 64.334/4 du Conseil d'Etat donné le 22 octobre 2018, en application de l'article 84, § 1er, alinéa 1er, 2, des lois sur le Conseil d'Etat, coordonnées le 12 janvier 1973; ». 7. Afin de ne pas alourdir le préambule et d'en préserver la lisibilité, les considérants exposés par l'auteur du projet feront l'objet d'un Rapport au Collège réuni. Article 2 1. Interrogée sur la prise en compte des membres du personnel mobiles dans l'organisation envisagée du télétravail à la Commission communautaire commune, eu égard au fait que la définition de « télétravail » au 3°, ne semble envisager que le travail « dans les locaux de l'employeur » ou le travail « au domicile du télétravailleur », la déléguée des membres du Collège réuni a répondu ce qui suit : « Les télétravailleurs mobiles n'entrent pas dans le champ d'application de l'arrêté en projet.L'évaluation visée à l'article 15 abordera notamment ce point et plus particulièrement, la question de savoir si la situation doit faire l'objet d'un cadre, compte tenu des évolutions ».

Si l'auteur du projet souhaite maintenir cette exclusion, il la justifiera au regard du principe d'égalité et des articles 10 et 11 de la Constitution et mentionnera ces justifications dans le rapport au Collège réuni qu'il rédigera. 2. La déléguée des membres du Collège réuni a précisé à propos du « Fonctionnaire dirigeant » dont il est à de nombreuses reprises question dans le projet : « Le Fonctionnaire dirigeant est, au sein des Services du Collège réuni, le fonctionnaire de rang A5 (article 11, § 3, de l'arrêté du Collège réuni de la Commission communautaire commune du 5 juin 2008 portant le statut administratif et pécuniaire des fonctionnaires et stagiaires des Services du Collège réuni de la Commission communautaire commune de Bruxelles Capitale) qui : `1° dirige, sous l'autorité du Collège réuni, les Services du Collège réuni et assure leur bon fonctionnement et la coordination de l'ensemble des directions et services et de leurs activités;2° exerce la haute autorité sur tout le personnel et veille en particulier au respect de la discipline et de l'ordre;3° décide de la répartition des moyens de fonctionnement des Services du Collège réuni;4° dirige et coordonne l'élaboration des budgets et en surveille l'exécution;5° coordonne les activités des directions et services, visés à l'article 4;6° veille à l'exécution des décisions du Collège réuni et de ses Membres.A cet[te] fin, il transmet aux services compétents les dossiers et instructions ministérielles, accompagnés, le cas échéant, des informations nécessaires.

Il vise les dossiers transmis aux Membres du Collège réuni et y joint, le cas échéant, ses observations; 7° exécute les missions et tâches qui lui sont déléguées par le Collège réuni;8° participe, avec le Conseil consultatif de la Santé et de l'Aide aux personnes, créé par l'ordonnance du 17 juillet 1991, modifiée par les ordonnances des 8 décembre 1994 et 5 juin 2008, à l'élaboration de propositions visant à définir la politique de la santé et de l'aide aux personnes arrêtée par le Collège réuni' (article 13 de l'arrêté du Collège réuni de la Commission communautaire commune du 5 juin 2008 précité). Au sein de l'Office bicommunautaire de la santé, de l'aide aux personnes et des prestations familiales, le Fonctionnaire dirigeant est le fonctionnaire de rang A5 (article 9, § 3, de l'arrêté du Collège réuni du 21 mars 2018 portant le statut administratif et pécuniaire des fonctionnaires et stagiaires de l'Office bicommunautaire de la santé, de l'aide aux personnes et des prestations `Sans préjudice des missions et tâches que lui confie le présent arrêté, et en conformité avec l'Ordonnance, le fonctionnaire dirigeant : 1° dirige l'Office, sous l'autorité et le contrôle du Comité général de gestion, et assure son bon fonctionnement et la coordination de l'ensemble des directions et services et de leurs activités;2° exerce la haute autorité sur tout le personnel et veille en particulier au respect de la discipline et de l'ordre;3° exerce les pouvoirs de gestion journalière définis par le règlement d'ordre intérieur;4° coordonne l'élaboration des budgets et en surveille l'exécution;5° coordonne les activités des directions et services;6° exécute les missions et tâches qui lui sont déléguées par le Comité général de gestion' (article 10 de l'arrêté du Collège réuni du 21 mars 2018 précité). Les termes étant définis dans les statuts susmentionnés, il n'a pas été estimé utile de les définir dans l'arrêté en projet ».

Etant donné le rôle majeur qu'est appelé à jouer le « Fonctionnaire dirigeant » dans l'organisation du télétravail envisagée par le projet, il y a lieu de le définir à l'article 2, en se référant aux dispositions mentionnées par la déléguée des membres du Collège réuni.

Article 7 Le paragraphe 1er exclut la possibilité, pour les membres du personnel bénéficiant d'un régime de travail à temps partiel inférieur à 80 %, de recourir au télétravail structurel.

Le préambule du projet contient de nombreux considérants justifiant cette exclusion au regard des articles 10 et 11 de la Constitution et du principe d'égalité.

Or, dans un arrêt, la section du contentieux administratif du Conseil d'Etat a écarté, sur la base de l'article 159 de la Constitution, une disposition similaire d'un arrêté du Gouvernement de la Région de Bruxelles-Capitale organisant le télétravail « en raison du caractère discriminatoire de l'exclusion du régime de télétravail des agents prestant un temps partiel à concurrence de moins de 80 % de l'horaire complet ».

A la lumière de cet arrêt, l'article 7, § 1er, tel qu'envisagé, en ce qu'il exclut à priori tout télétravail structurel pour les membres du personnel ayant un temps de travail inférieur à 80 %, pose problème au regard du principe garanti par les articles 10 et 11 de la Constitution. Il appartient à l'auteur du projet d'envisager une solution qui soit plus respectueuse de ce principe étant entendu que lorsque l'autorité examinera la demande en faisant application de l'article 9, alinéa 3 du projet, elle jugera de la compatibilité de la demande avec le principe de continuité du service public.

Le paragraphe 1er sera réexaminé en conséquence.

Article 8 1. Au paragraphe 1er, alinéa 1er, les mots « du présent arrêté » seront omis.2. Le paragraphe 1er, alinéa 1er, indique que « le membre du personnel peut introduire sa candidature pour le télétravail à partir du moment où il remplit les conditions mentionnées à l'article 6 ».Parmi ces conditions figure celle prévue à l'article 6, 3°, selon laquelle le supérieur hiérarchique de l'agent demandeur doit avoir estimé que celui-ci dispose d'un degré d'autonomie suffisant. Or, le paragraphe 1er, alinéa 3, dispose que ce n'est qu'après l'introduction de la demande de télétravail que le supérieur hiérarchique apprécie le degré d'autonomie de l'agent demandeur.

La question se pose alors de déterminer à quel moment l'agent demandeur doit disposer de l'estimation de son supérieur hiérarchique quant à son degré d'autonomie. Interrogée à ce propos, la déléguée des membres du Collège réuni a indiqué ce qui suit : « L'article 6 du projet fixe les conditions d'accès au télétravail.

Contrairement à ce que précise l'article 8, § 1er, alinéa 1er, in fine, du projet (`[...] à partir du moment où il remplit les conditions mentionnées à l'article 6'), l'article 6 ne fixe pas des conditions préalables, mais bien des conditions générales d'accès. En effet, ce n'est qu'au moment de l'analyse de la demande de télétravail que le supérieur hiérarchique se prononcera sur le degré d'autonomie du membre du personnel.

L'article 8, § 1er, alinéas 1 et 2, du projet sera modifié de la manière suivante : Le membre du personnel introduit sa candidature pour le télétravail, au moyen d'un formulaire ad hoc, auprès de son supérieur hiérarchique qui la traite et l'envoie au service chargé des ressources humaines ».

Les alinéas 1er et 2 seront modifiés de la manière indiquée par la déléguée des membres du Collège réuni. 3. Dans la version française, au paragraphe 3, alinéa 1er, il est question d'un « accord » signé par le Fonctionnaire dirigeant. Interrogée sur la question de savoir si l'utilisation du mot « accord » implique qu'il soit également signé par le membre du personnel concerné, signature par laquelle il marquerait son accord sur les modalités du télétravail, la déléguée des membres du Collège réuni a précisé : « Le terme `accord' vise, en l'espèce, l'autorisation que reçoit le membre du personnel, du Fonctionnaire dirigeant, de pouvoir télétravailler. Ce terme a été préféré à `décision' en ce qu'il englobe, de manière générique, la décision unilatérale applicable aux membres du personnel statutaire et l'avenant au contrat nécessaire pour les membres du personnel contractuel ».

Dans la mesure où il est question d'une décision unilatérale prise par l'autorité, l'utilisation du mot « accord » n'apparait pas adéquate et est source de confusion. Au paragraphe 3, alinéa 1er, première phrase, le mot « écrit » sera remplacé par le mot « accord » et les mots « L'accord » par les mots « La décision ».

Dans le texte néerlandais il y a lieu d'écrire « Deze beslissing » au lieu de « Dit besluit ».

Aux alinéas 2, 4 et 5, le concept d'accord pourrait être maintenu dès lors qu'une fois l'étape de la décision dépassée, les modalités définies à l'alinéa 5 feront l'objet d'un accord entre l'employeur et le travailleur constaté dans l'avenant au contrat de travail s'il s'agit d'un contractuel, et dans la décision dont question à l'alinéa 3, s'il s'agit d'un statutaire.

Article 9 A l'alinéa 3, les mots « précédents du présent article » seront remplacés par les mots « 1er et 2 ».

Article 10 Il y a lieu de faire correspondre les versions française et néerlandaise de l'alinéa 3.

Article 11 L'alinéa 2 impose au travailleur d'appliquer des mesures de sécurité.

L'alinéa 3 permet aux services internes de prévention d'accéder au domicile du télétravailleur afin de contrôler cette application.

Or, de telles dispositions concernent la matière du bien-être au travail et doivent être omises en ce qu'elles relèvent des compétences de l'autorité fédérale.

Elles seront donc omises du projet.

Article 12 A l'alinéa 2, la concordance entre les versions française et néerlandaise sera vérifiée.

Article 14 Au paragraphe 2, il y a lieu d'écrire « visée à l'article 8, § 3 ».

Cette observation vaut également pour l'article 14, § 4, alinéa 2.

Article 15 Interrogée sur la question de savoir si l'alinéa 1er, doit être compris en ce sens que le Fonctionnaire dirigeant proposera au Conseil de Direction de procéder à une évaluation, la déléguée des membres du Collège réuni a indiqué : « Non, l'évaluation sera effectuée par le Fonctionnaire dirigeant ou à sa demande. Cette évaluation sera, par la suite, soumise, pour discussion et finalisation, au Conseil de Direction ».

L'alinéa 1er sera revu de manière à faire apparaitre le rôle exact, tant du Fonctionnaire dirigeant que du Conseil de Direction, dans l'évaluation.

Le greffier, A.-C. Van Geersdaele.

Le Président, M. BAGUET _______ Notes (1) Principes de technique législative - Guide de rédaction des textes législatifs et réglementaires, www.raadvst-consetat.be, onglet « Technique législative », recommandation n 36.1 et formule F 3-5-2. (2) Comparer avec l'arrêté du Gouvernement de la Région de Bruxelles-Capitale du 26 janvier 2017 `relatif au télétravail' et l'arrêté du Gouvernement de la Communauté française du 15 novembre 2017 `relatif au télétravail' qui définit le télétravail comme étant « toute forme d'organisation et/ou de réalisation du travail, utilisant les technologies de l'information, dans laquelle un travail qui peut être réalisé dans les locaux de l'employeur est effectué de façon régulière au domicile du télétravailleur ou en tout autre lieu choisi par lui situé en dehors des locaux de l'employeur, moyennant l'accord de ce dernier ». (3) C.E., n° 230.699, 31 mars 2015, De Norre. (4) La nuance étant que le projet examiné autorise le télétravail occasionnel alors que l'arrêté du Gouvernement de la Région de Bruxelles-Capitale excluait toute forme de télétravail pour les agents prestant à temps partiel à concurrence de moins de 80 %.(5) Ce constat ayant entrainé l'annulation de l'acte attaqué en l'espèce.(6) Voir la loi du 4 aout 1996 `relative au bien-être des travailleurs lors de l'exécution de leur travail'. (7) Voir en ce sens l'avis n° 61.473/4 donné le 6 juin 2017 sur un projet devenu l'arrêté 2016/1043 du Collège de la Commission communautaire française du 13 juin 2017 `relatif au télétravail'.