SERVICE PUBLIC FEDERAL CHANCELLERIE DU PREMIER MINISTRE

22 JUILLET 2014. - Circulaire marchés publics - Responsabilité solidaire pour les dettes salariales d'un adjudicataire ou d'un sous-traitant - Responsabilité solidaire pour les dettes salariales d'un adjudicataire ou d'un sous-traitant qui occupe des ressortissants de pays tiers en séjour illégal - Extension de la responsabilité solidaire pour les dettes fiscales et sociales à certains secteurs sensibles à la fraude

A l'attention des pouvoirs adjudicateurs, des entreprises publiques et des entités adjudicatrices, tels que visés dans la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services ou la loi du 13 août 2011 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services dans les domaines de la défense et de la sécurité. Toutes ces personnes sont désignées ci-après par la dénomination générale « autorités adjudicatrices ».

TABLE DES MATIERES Chapitre I. Introduction Chapitre II. Obligation de retenue et responsabilité solidaire pour les dettes sociales et fiscales II.1. Le régime de l'obligation de retenue et de la responsabilité solidaire pour les dettes fiscales et sociales tel qu'il était en vigueur au début de l'année 2012 II.1.a. Dettes sociales II.1.b. Dettes fiscales II.2 Adaptations du régime de l'obligation de retenue et de la responsabilité solidaire pour les dettes fiscales et sociales II.2.a Introduction de la responsabilité solidaire subsidiaire pour les dettes fiscales et sociales II.2.b. Extension de l'obligation de retenue sur facture et de la responsabilité solidaire au secteur de gardiennage (et au secteur de la transformation de la viande) Chapitre III. Responsabilité solidaire pour les dettes salariales et mesures à l'encontre de l'occupation de ressortissants de pays tiers en séjour illégal III.1. Régime de responsabilité solidaire salariale dans certains secteurs (régime classique) - Introduction - Article 88 de l'arrêté royal du 14 janvier 2013 établissant les règles générales d'exécution des marchés publics et des concessions de travaux publics - Principe - Champ d'application - Obligation d'affichage - Modalités spécifiques dans certains secteurs III.2. Responsabilité solidaire en matière salariale dans le cadre de l'exécution de la Directive européenne « sanctions » - Principe - Responsabilité solidaire de l'autorité adjudicatrice en tant que donneur d'ordre pour la rémunération encore due - Obligation d'affichage - Sanction pénale pour l'autorité adjudicatrice en tant que donneur d'ordre - Indemnité pour les frais de rapatriement et indemnité forfaitaire pour les frais d'hébergement, de séjour et de soins de santé - Assimilation à l'employeur Chapitre IV. Conséquences de l'application des mesures présentées aux Chapitres précédents sur l'exécution des marchés IV.1. Incidence générale IV.2. Moyens de réaction prévus par la législation relative aux marchés publics IV.3. Possibilité d'insérer des clauses dans les documents du marché afin de limiter davantage les risques encourues par l'autorité adjudicatrice IV.4. Manquement à l'article 42 de la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer - Mesures d'office, à savoir la résiliation unilatérale ou l'exécution en régie ou encore la conclusion d'un nouveau marché - Généralités - Clause dérogatoire - Résiliation unilatérale du marché ou non? - Modalités spéciales dans le secteur du nettoyage (et le secteur de la transformation de la viande) - l'exigence selon laquelle la résiliation est impossible si les travailleurs concernés ont effectivement été payés dans le délai de 14 jours ouvrables IV.5. Résiliation du marché en application de l'article 62 de l'arrêté royal du 14 janvier 2013 - faute professionnelle grave - liquidation du marché dans l'état dans lequel il se trouve IV.6. Ordonner la suspension de l'exécution du marché, du moins de la partie du marché concernée par le manquement IV.7. L'exclusion des marchés futurs et sanction conformément à l'article 19 de la loi du 21 mars 1991Documents pertinents retrouvés type loi prom. 21/03/1991 pub. 09/01/2013 numac 2012000673 source service public federal interieur Loi portant réforme de certaines entreprises publiques économiques. - Coordination officieuse en langue allemande type loi prom. 21/03/1991 pub. 18/01/2016 numac 2015000792 source service public federal interieur Loi portant réforme de certaines entreprises publiques économiques. - Traduction allemande de dispositions modificatives fermer organisant l'agréation d'entrepreneurs de travaux IV. 8. Suspension et récupération des avances IV. 9. Articulation entre l'article 88 de l'arrêté royal du 14 janvier 2013 et les dispositions en matière de responsabilité solidaire salariale prévues par la loi du 12 avril 1965Documents pertinents retrouvés type loi prom. 12/04/1965 pub. 08/03/2007 numac 2007000126 source service public federal interieur Loi concernant la protection de la rémunération des travailleurs fermer Chapitre V. Mesures préventives contre les infractions sociales Chapitre VI. Mesures correctrices Annexe 1 : Clause type interdisant l'accès au lieu d'exécution du marché à un adjudicataire ou à un sous-traitant et l'empêchant de poursuivre l'exécution du marché, lorsqu'une notification de l'inspection du travail révèle qu'il occupe un ressortissant d'un pays tiers en séjour illégal Annexe 2 : Clause type interdisant l'accès au lieu d'exécution du marché à un adjudicataire ou à un sous-traitant et l'empêchant de poursuivre l'exécution du marché, lorsqu'une notification de l'inspection du travail révèle qu'il manque gravement à son obligation de payer dans les délais, à ses travailleurs, la rémunération à laquelle ceux-ci ont droit Annexe 3 : Exemple de clause dérogatoire en ce qui concerne le délai dont dispose l'adjudicataire pour faire valoir ses moyens de défense : Annexe 4 : Exemple d'une clause dérogatoire en ce qui concerne le délai dont dispose l'adjudicataire pour faire valoir ses moyens de défense dans le secteur du nettoyage : Annexe 5 : Exemple d'une clause dérogatoire selon laquelle une suspension accompagnée d'une notification conformément aux articles 49/1 ou 49/2 du Code pénal social n'ouvre le droit à aucun dédommagement

CHAPITRE I. - Introduction L'objet de la présente circulaire est de dresser un aperçu des différentes mesures adoptées récemment par le Gouvernement fédéral pour lutter contre diverses formes de fraudes sociale et fiscale et de veiller à leur articulation avec la législation relative aux marchés publics.

Il convient tout d'abord d'attirer l'attention sur le fait que le régime de l'obligation de retenue sur facture et de la responsabilité solidaire des donneurs d'ordre et des entrepreneurs pour les dettes sociales et fiscales de leur(s) co-contractants(s) a subi une profonde réforme. En effet, ce régime qui, il y a peu de temps encore, ne s'appliquait qu'aux travaux dits « immobiliers », vise aussi désormais certains secteurs de services sensibles à la fraude (services de gardiennage et de surveillance, et services de transformation de la viande) et s'accompagne d'un régime de responsabilité solidaire subsidiaire, permettant notamment d'intervenir à l'encontre de sociétés qualifiées de « coquilles vides ».

A côté de ces mesures, le législateur a également instauré pour la première fois, un régime de responsabilité solidaire pour certaines dettes salariales, applicable à certains secteurs spécifiques.

Succinctement, ce nouveau régime prévoit que les donneurs d'ordre (dont les autorités adjudicatrices), les entrepreneurs et les sous-traitants qui sont informés par écrit par l'inspection du travail qu'un entrepreneur ou un sous-traitant qui se trouve en-dessous d'eux dans la chaîne de sous-traitance manque gravement à son obligation de payer la rémunération, peuvent, sous certaines conditions, être tenus solidairement responsables du paiement de certaines dettes salariales.

Le législateur a par ailleurs également prévu un régime spécifique de responsabilité solidaire pour les dettes salariales en cas d'occupation illégale de ressortissants de pays tiers, lequel est, contrairement au régime « classique » de responsabilité solidaire pour les dettes salariales (voir supra), applicable à tous les secteurs.

S'il convient d'utiliser ce régime spécifique suite à l'occupation de ressortissants de pays tiers en séjour illégal, le régime « classique » ne peut être appliqué. Ceci n'empêche pas que les principes en matière d'obligation de retenue et de responsabilité solidaire pour les dettes sociales et fiscales restent d'application. Ce faisant, il convient enfin de souligner que ce régime spécifique permet en outre d'engager la responsabilité pénale des donneurs d'ordre - et donc aussi des autorités adjudicatrices - (pour autant que leur responsabilité pénale puisse être engagée, voir ci-dessous), lorsque ceux-ci ont connaissance de l'occupation de ressortissants de pays tiers en séjour illégal et que les infractions liées à cette occupation persistent.

Les mesures ainsi mises en place visent à protéger non seulement les travailleurs mais aussi les entreprises qui sont confrontées à une concurrence déloyale en raison d'infractions sociales commises par d'autres entreprises.

Ces mesures s'appliquent non seulement aux entrepreneurs et aux prestataires de services, mais aussi aux donneurs d'ordre, et donc également aux autorités adjudicatrices.

La suite de la présente circulaire entend particulièrement attirer l'attention des autorités adjudicatrices sur les conséquences engendrées par les nouvelles mesures. Ces mesures sont dès lors principalement envisagées selon la perspective de l'autorité adjudicatrice (sauf s'il est indispensable, pour des raisons techniques, de prendre également en considération le point de vue de l'adjudicataire ou du sous-traitant).

Par "autorité adjudicatrice", l'on entend pour l'application de la présente circulaire, le pouvoir adjudicateur, l'entreprise publique ou l'entité adjudicatrice, tels que visés dans la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services ou la loi du 13 août 2011 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services dans les domaines de la défense et de la sécurité.

La circulaire se compose de cinq chapitres. Le chapitre Ier, est consacré à l'introduction. Le chapitre II traite du régime de responsabilité solidaire pour les dettes sociales et fiscales. Il expose le régime tel qu'il était en vigueur au début de l'année 2012 ainsi que les nouvelles dispositions introduites récemment.

Le chapitre III aborde ensuite le régime de responsabilité solidaire pour les dettes salariales. Ce chapitre traite en outre des mesures relatives à l'occupation de ressortissants de pays tiers en séjour illégal (régime spécifique de responsabilité solidaire en cas d'occupation de ressortissants de pays tiers en séjour illégal, ainsi que des sanctions pénales).

Au chapitre IV, sont exposées les conséquences de ces nouvelles mesures dans le cadre de l'exécution du marché ainsi que les possibilités dont disposent les autorités adjudicatrices pour combattre les infractions visées. En outre, sont également proposées dans ce chapitre, une série de clauses standards que les autorités adjudicatrices peuvent insérer dans les documents du marché afin d'éviter toute difficulté ou complication.

Au chapitre V, un certain nombre de mesures préventives importantes sont énumérées afin d'éviter autant que possible, les problèmes liés aux différentes formes de fraude sociale dans l'exécution du marché.

L'examen des prix anormaux est sans doute le volet le plus important de cette approche préventive. Les autorités adjudicatrices sont tenues d'examiner la régularité des offres, dont l'un des éléments est que l'offre ne peut comporter de prix anormaux. Dans certains secteurs sensibles à la fraude, la vérification des prix mérite une attention particulière.

La circulaire se termine par un résumé de l'attitude à adopter par l'autorité adjudicatrice lorsqu'elle se trouve confrontée, malgré les mesures préventives, à des infractions sociales graves commises dans l'exécution du marché, telles que l'occupation illégale de travailleurs, d'une part, et la grave sous-rémunération de ceux-ci, d'autre part (Chapitre VI. Mesures correctrices).

Les nouvelles mesures introduites, qui seront précisées dans les chapitres II et III, ne s'appliquent pas uniquement aux marchés relevant du champ d'application des lois précitées des 15 juin 2006 et 13 août 2011, mais également aux marchés passés sous le régime de la loi du 24 décembre 1993 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services. Dans les lignes qui suivent, seules les références à la législation en vigueur sont mentionnées. Cependant, il y a lieu de supposer que les mesures auxquelles les autorités adjudicatrices peuvent avoir recours dans le cadre du régime en vigueur, peuvent, sauf indication contraire, également être prises pour les marchés tombant sous le coup de l'ancien régime. Au demeurant, pour tous les marchés en cours, l'occasion peut également être saisie, notamment suite à une prolongation ou à une révision du marché, pour insérer dans les documents du marché les clauses proposées au Chapitre IV. CHAPITRE II. - Obligation de retenue et responsabilité solidaire pour les dettes sociales et fiscales II.1. Le régime de l'obligation de retenue et de la responsabilité solidaire pour les dettes fiscales et sociales tel qu'il était en vigueur au début de l'année 2012 En guise d'introduction, rappelons d'abord le régime de l'obligation de retenue et de la responsabilité solidaire pour les dettes fiscales et sociales, tel qu'il était en vigueur au début de l'année 2012.

L'autorité adjudicatrice (donneur d'ordre) qui a désigné un adjudicataire pour réaliser des travaux immobiliers (au sens de l'arrêté royal n° 1 du 29 décembre 1992 relatif aux mesures tendant à assurer le paiement de la taxe sur la valeur ajoutée) est soumise à différentes obligations vis-à-vis de l'Office National de la Sécurité Sociale (ci-après ONSS) et du SPF Finances.

Il y a lieu de rappeler que depuis le 1er janvier 2008, suite à la suppression de l'obligation d'enregistrement des entrepreneurs, l'enregistrement de l'adjudicataire au moment de l'attribution du marché ne prémunit plus l'autorité adjudicatrice contre la responsabilité solidaire pour le paiement des dettes sociales ou fiscales de son co-contractant.

L'obligation de retenue et les sanctions pour les dettes sociales et fiscales sont traitées successivement ci-après.

II.1.a. Dettes sociales Obligation de retenue L'article 30bis de la loi du 27 juin 1969Documents pertinents retrouvés type loi prom. 27/06/1969 pub. 24/01/2011 numac 2010000730 source service public federal interieur Loi révisant l'arrêté-loi du 28 décembre 1944 concernant la sécurité sociale des travailleurs. - Coordination officieuse en langue allemande fermer révisant l'arrêté-loi du 28 décembre 1944 concernant la sécurité sociale des travailleurs et l'arrêté d'exécution du 27 décembre 2007 déterminent les principes applicables pour les dettes sociales. L'article 30bis précité instaure une obligation de retenue sur facture lorsqu'au moment du paiement d'une facture, le site internet www.socialsecurity.be indique que l'entreprise qui lui soumet sa facture est en obligation de retenues.

L'autorité adjudicatrice, lorsqu'elle effectue le paiement de tout ou partie des travaux visés par l'article 30bis, à un adjudicataire qui, au moment du paiement a des dettes sociales, est tenue, lors du paiement, de retenir et verser à l'ONSS, 35 % du montant de la facture hors TVA. Les retenues sur facture s'effectuent de la manière suivante: - soit le montant de la facture est supérieur à 7.143,00 euros : l'entrepreneur doit fournir une attestation mentionnant le montant de sa dette : o si la dette est supérieure à 35 % du montant de la facture, hors TVA, la retenue est limitée à 35 % du montant de la facture, hors TVA ; o si la dette est inférieure à 35 % du montant de la facture hors TVA, la retenue est limitée au montant de la dette ONSS ; o si l'entrepreneur ne fournit pas d'attestation, la retenue doit être effectuée à concurrence de 35 % du montant de la facture hors TVA ; - soit le montant de la facture est inférieur à 7.143 euros : l'entrepreneur n'a pas l'obligation de fournir une attestation et la retenue doit être égale à 35 % du montant de la facture hors TVA. Si l'adjudicataire a obtenu, auprès de l'ONSS, des délais de paiement sans procédure judiciaire ou par une décision judiciaire coulée en force de chose jugée et fait preuve d'un respect strict des délais imposés, il est dispensé des retenues à effectuer sur les factures qu'il présente pour l'exécution de travaux relevant du champ d'application de l'article 30bis.

Sanction Le défaut de retenue sur facture peut être sanctionné. L'ONSS réclame alors à l'autorité adjudicatrice le montant de la retenue, soit (max.) 35 % du montant hors TVA de la facture, majoré d'une sanction de (max.) 35 % du montant hors TVA de la facture.

L'autorité adjudicatrice qui fait appel à un adjudicataire qui avait déjà des dettes sociales au moment de la conclusion du marché ( selon le site internet www.socialsecurity.be ), peut en outre être tenue solidairement responsable du paiement des dettes sociales dont l'adjudicataire est redevable vis-à-vis de l'ONSS. (1) Distinction entre l'attestation disponible sur le site www.socialsecurity.be et l'attestation demandée par l'autorité adjudicatrice dans le cadre de l'examen du droit d'accès L'attestation susmentionnée, disponible via le site internet www.socialsecurity.be, ne peut être confondue avec l'attestation ONSS demandée par l'autorité adjudicatrice dans le cadre de l'examen du droit d'accès (article 62 de l'arrêté royal du 15 juillet 2011 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques et dispositions analogues des autres arrêtés « passation ») (2). Les deux attestations revêtent chacune une finalité propre et les paramètres utilisés pour ces attestations diffèrent également.

Ainsi, sur l'attestation de l'ONSS destinée à l'examen du droit d'accès, la présence d'une dette potentielle est seulement signalée si le candidat ou le soumissionnaire a accumulé une dette de cotisations supérieure à 3.000 euros (pour l'attestation disponible sur le site internet www.socialsecurity.be, ce montant est de 2.500 euros).

Par ailleurs, cette attestation qui est utilisée dans le cadre de l'examen du droit d'accès, ne tient pas compte des montants dus au Fonds de sécurité d'existence, par un employeur relevant de la commission paritaire de la construction, alors que c'est le cas pour l'attestation utilisée dans le cadre de la responsabilité solidaire, disponible sur le site web www.socialsecurity.be. A noter, dès que la dette impayée vis-à-vis du fonds de sécurité d'existence atteint 70 euros, une obligation de retenue sera signalée.

En outre, l'attestation destinée à l'examen du droit d'accès porte sur l'avant-dernier trimestre civil écoulé avant la date limite de réception des demandes de participation ou des offres, selon le cas (article 62, § 1er, alinéa 1er, deuxième phrase, de l'arrêté royal du 15 juillet 2011 relatif à la passation dans les secteurs classiques et dispositions analogues des autres arrêtés "passation"). En revanche, l'attestation disponible sur le site internet www.socialsecurity.be présente toujours la situation actuelle.

Pour de plus amples informations sur la méthode de calcul des attestations disponibles sur le site internet www.socialsecurity.be, il est renvoyé à la note informative de l'ONSS en ce qui concerne les obligations en exécution des articles 30bis et 30ter de la loi du 27 juin 1969Documents pertinents retrouvés type loi prom. 27/06/1969 pub. 24/01/2011 numac 2010000730 source service public federal interieur Loi révisant l'arrêté-loi du 28 décembre 1944 concernant la sécurité sociale des travailleurs. - Coordination officieuse en langue allemande fermer, qui est disponible sur le site i suivant : https://www.socialsecurity.be/site_fr/employer/applics/30bis/ general/avis.htm Il se peut dès lors, suite aux différences expliquées ci-dessus, qu'une autorité adjudicatrice constate, lors de la vérification de la situation sociale d'un candidat ou d'un soumissionnaire dans le cadre de l'examen du droit d'accès, qu'il n'y a aucun problème en la matière alors que le site internet www.socialsecurity.be révèle bel et bien l'existence de dettes sociales. Le cas échéant, l'autorité adjudicatrice devra néanmoins permettre l'accès à la procédure au candidat/soumissionnaire concerné (conformément à l'article 62 de l'arrêté royal du 15 juillet 2011 relatif à la passation dans les secteurs classiques et aux dispositions analogues des arrêtés royaux « passation »), même si cela signifie qu'elle peut être tenue solidairement responsable des dettes sociales de ce candidat/soumissionnaire. Une telle situation pourrait plus particulièrement se présenter si des dettes sociales subsistent au moment de la conclusion du marché (selon l'attestation disponible sur www.socialsecurity.be) et si l'autorité adjudicatrice ne respecte pas correctement l'obligation de retenue sur facture qui lui incombe dans le cadre de l'exécution du marché. (3) Par définition, il est, en l'espèce capital que l'autorité adjudicatrice respecte à la lettre l'obligation de retenue sur factures, si celle-ci devait être d'application, conformément à l'article 30bis de la loi du 27 juin 1969Documents pertinents retrouvés type loi prom. 27/06/1969 pub. 24/01/2011 numac 2010000730 source service public federal interieur Loi révisant l'arrêté-loi du 28 décembre 1944 concernant la sécurité sociale des travailleurs. - Coordination officieuse en langue allemande fermer. Le fait d'effectuer correctement ces retenues lors du paiement sur factures permet à l'autorité adjudicatrice d'échapper à sa responsabilité solidaire.

II.1.b. Dettes fiscales Le régime fiscal contient des dispositions similaires aux dispositions sociales précitées. Il est défini aux articles 400 et suivants du Code des impôts sur les revenus de 1992 (ci-après CIR 92).

Obligation de retenue L'autorité adjudicatrice, lorsqu'elle effectue le paiement de tout ou partie des travaux visés par l'article 400, 1°, CIR 92 (à l'origine seuls les travaux immobiliers étaient visés mais le régime a ensuite été élargi à d'autres activités, cf. infra), à un adjudicataire qui, au moment du paiement a des dettes fiscales, est tenue, lors de ce paiement, de retenir et verser à l'Administration fiscale, 15 % du montant de la facture hors TVA. La vérification de la situation de l'adjudicataire afin de déterminer s'il est ou non en ordre vis-à-vis de ses dettes fiscales s'effectue à l'aide du site internet « Minfin » consultable à l'adresse : https://eservices.minfin.fgov.be/portal/fr/public/citizen/services/ attests Lorsqu'une facture est d'un montant égal ou supérieur à 7.143 euros hors TVA et qu'une retenue sur facture doit être effectuée, l'autorité adjudicatrice invite l'adjudicataire à lui produire une attestation établissant le montant précis de sa dette fiscale (4). De cette façon, si la dette est inférieure à la retenue qui est, en principe, à effectuer, le versement doit être limité au montant de la dette. En revanche, si la dette reprise sur l'attestation est supérieure à la retenue à effectuer ou si l'attestation n'est pas produite par l'adjudicataire dans le mois de la demande, le versement de 15 % du montant de la facture, hors TVA, doit être effectué, par l'autorité adjudicatrice, à l'Administration fiscale.

Sanction Lorsque les retenues sur factures n'ont pas été versées à l'Administration fiscale, le montant dû est doublé et enrôlé à charge de l'autorité adjudicatrice, à titre d'amende administrative. (5) L'autorité adjudicatrice qui, pour les travaux ou activités visés, fait appel à un adjudicataire qui avait déjà des dettes fiscales au moment de la conclusion du marché ( selon « Minfin » cf. infra), peut - par analogie avec ce qui est prévu pour les dettes sociales- être tenue solidairement responsable du paiement des dettes fiscales de l'adjudicataire. Elle peut également être tenue solidairement responsable des dettes fiscales de l'adjudicataire qui surgissent au cours de l'exécution du marché. La responsabilité solidaire est limitée à 35 % du montant total hors TVA des travaux confiés. (6) Distinction entre l'attestation disponible sur le site internet www.myminfin.be et l'attestation demandée par l'autorité adjudicatrice dans le cadre de l'examen du droit d'accès A l'instar de ce qui est prévu pour les dettes sociales, il convient de rappeler que l'attestation susmentionnée disponible via « Myminfin » ne peut être confondue avec l'attestation fiscale réclamée par l'autorité adjudicatrice en vue de l'examen du droit d'accès (article 62 de l'arrêté royal du 15 juillet 2011 relatif à la passation et dispositions analogues et dispositions analogues des autres arrêtés « passation »). Les deux attestations revêtent une finalité propre et les paramètres utilisés pour ces attestations diffèrent également.

A l'heure actuelle, les impôts suivants figurent sur l'attestation fiscale réclamée en vue de l'examen du droit d'accès (7) (l'éventail de ces impôts est décrit de manière fonctionnelle par le SPF Finances comme étant le « bilan fiscal ») : 1° Les impôts directs, à savoir : a) les différents impôts sur les revenus (l'impôt sur les personnes physiques, l'impôt des sociétés, l'impôt des non-résidents et l'impôt des personnes morales) ;b) les précomptes (le précompte immobilier, le précompte mobilier et le précompte professionnel) ;c) les taxes assimilées aux impôts sur les revenus (la taxe de circulation sur les véhicules automoteurs, la taxe de mise en circulation, l'eurovignette, la taxe sur les jeux et paris, la taxe sur les appareils automatiques de divertissement) ;d) les amendes administratives ;2° La taxe sur la valeur ajoutée et les amendes fiscales. L'on considère qu'un candidat ou soumissionnaire est en règle lorsqu'il n'a pas de dette supérieure à 3.000 euros, ou qu'il a obtenu pour cette dette des délais de paiement qu'il respecte strictement (article 63, § 2, de l'arrêté royal du 15 juillet 2011 relatif à la passation et dispositions analogues des autres arrêtés « passation ») (8).

Pour l'établissement de l'attestation disponible via Myminfin, utilisée dans le cadre de la responsabilité solidaire et de l'obligation de retenue, il n'est toutefois pas tenu compte de la taxe sur la valeur ajoutée. Le seuil des 3.000 euros n'est pas non plus applicable.

Il se peut dès lors qu'une autorité adjudicatrice constate, lors de la vérification du statut fiscal d'un candidat ou d'un soumissionnaire dans le cadre de l'examen du droit d'accès, qu'il n'y a aucun problème en la matière alors que l'attestation disponible via Myminfin révèle bel et bien l'existence de dettes fiscales. Le cas échéant, l'autorité adjudicatrice devra néanmoins permettre l'accès à la procédure au candidat/soumissionnaire (conformément à l'article 63 de l'arrêté royal du 15 juillet 2011 et dispositions analogues), même si cela signifie qu'elle peut être tenue solidairement responsable des dettes fiscales de ce candidat/soumissionnaire (par exemple un co-contractant direct potentiel). Une telle situation pourrait plus particulièrement se présenter si des dettes fiscales subsistent au moment de la conclusion du marché (selon l'attestation disponible sur Myminfin) et si l'autorité adjudicatrice ne respecte pas correctement l'obligation de retenue sur facture qui lui incombe dans le cadre de l'exécution du marché. (9) II.2 Adaptations du régime de l'obligation de retenue et de la responsabilité solidaire pour les dettes fiscales et sociales II.2.a Introduction de la responsabilité solidaire subsidiaire pour les dettes fiscales et sociales La loi-programme du 29 mars 2012Documents pertinents retrouvés type loi-programme prom. 29/03/2012 pub. 06/04/2012 numac 2012021063 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi-programme (1) fermer (Moniteur belge du 6 avril 2012) a introduit à l'article 30bis de la loi du 27 juin 1969Documents pertinents retrouvés type loi prom. 27/06/1969 pub. 24/01/2011 numac 2010000730 source service public federal interieur Loi révisant l'arrêté-loi du 28 décembre 1944 concernant la sécurité sociale des travailleurs. - Coordination officieuse en langue allemande fermer révisant l'arrêté-loi du 28 décembre 1944 concernant la sécurité sociale des travailleurs, une responsabilité solidaire « subsidiaire ».

Avant les réformes entamées à partir de 2012, l'adjudicataire pouvait uniquement être tenu solidairement responsable (si les conditions étaient remplies) pour les dettes sociales et fiscales de son propre sous-traitant et non pour celles des autres sous-traitants intervenant dans la chaîne. Il en était de même pour un sous-traitant : celui-ci ne pouvait être tenu solidairement responsable que pour les dettes sociales et fiscales de son sous-traitant direct et non pour celles des autres sous-traitants intervenant dans la chaîne.

Dorénavant, l'adjudicataire ou le sous-traitant peut être tenu solidairement responsable de manière subsidiaire, selon le mécanisme décrit ci-dessous, qui est illustré par un exemple pratique où A est l'autorité adjudicatrice, B l'adjudicataire, C le sous-traitant de B et D le sous-traitant de C. La responsabilité solidaire directe de C sera actionnée lorsque D a des dettes sociales au moment de la conclusion du contrat, qu'il a également des dettes sociales au moment où C paie la facture, et ce dernier omet de faire les retenues et de les verser à l'ONSS. Si le montant à payer, découlant de la responsabilité solidaire de C, n'est pas, en pareil cas, versé à l'ONSS par C (10), celui-ci sera soumis par B à une retenue sur facture. Dans le cas où le montant dû ne serait pas acquitté (entres autres par B) au moyen de la retenue sur facture ainsi organisée, l'ONSS pourra alors invoquer la responsabilité solidaire subsidiaire et à ce titre, remonter dans la chaîne des co-contractants et actionner la responsabilité solidaire subsidiaire de B. Si B ne paie pas non plus le montant réclamé de la responsabilité solidaire, il sera également soumis à une retenue sur facture sur la base de cette dette, de sorte que l'autorité adjudicatrice sera tenue d'effectuer ses retenues.

Le mécanisme décrit à l'aide de l'exemple précité s'appliquera également si la chaîne de sous-traitance est plus longue. En cas d'application du système, on remonte graduellement plus en amont dans la chaîne de sous-traitance, si nécessaire jusqu'à l'adjudicataire.

Un mécanisme similaire a été inséré en matière fiscale dans l'article 402 du CIR/92. Cette disposition qui comprenait 7 paragraphes, a été complétée par un paragraphe 8 par la loi-programme du 29 mars 2012Documents pertinents retrouvés type loi-programme prom. 29/03/2012 pub. 06/04/2012 numac 2012021063 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi-programme (1) fermer (Moniteur belge du 6 avril 2012). En application de cette nouvelle disposition, si à la suite de la réception de la signification d'un commandement de payer émanant de l'Administration fiscale dans le cadre de la responsabilité solidaire directe, un sous-traitant s'abstient d'acquitter les sommes qui lui sont réclamées dans les trente jours de la signification du commandement, cette administration peut alors avoir recours à la responsabilité solidaire subsidiaire et à ce titre, remonter dans la chaîne des co-contractants (étape par étape).

L'autorité adjudicatrice ne peut, elle-même, être tenue solidairement responsable de manière subsidiaire. En effet, la mesure prévue est uniquement applicable à l'adjudicataire et aux sous-traitants.

Cependant, cette mesure pourrait également avoir des conséquences pour l'autorité adjudicatrice : grâce à la possibilité pour l'ONSS et pour l'Administration fiscale, d'obtenir le paiement des dettes sociales et fiscales, par le biais de la responsabilité solidaire subsidiaire, (graduellement) plus en amont dans la chaîne, la responsabilité de l'adjudicataire (c.-à-d. le co-contractant direct de l'autorité adjudicatrice) pourrait finalement aussi être engagée. Si l'adjudicataire devait aussi rester en défaut de satisfaire à ses obligations sociales et fiscales, cela signifierait pour l'autorité adjudicatrice que l'obligation de retenue sur facture à l'égard de l'adjudicataire devrait être appliquée.

II.2.b. Extension de l'obligation de retenue sur facture et de la responsabilité solidaire au secteur du gardiennage (et au secteur de la transformation de la viande) La loi-programme du 29 mars 2012Documents pertinents retrouvés type loi-programme prom. 29/03/2012 pub. 06/04/2012 numac 2012021063 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi-programme (1) fermer a créé la possibilité d'étendre à d'autres secteurs sensibles à la fraude, le régime de l'obligation de retenue sur facture pour les dettes sociales et fiscales et de la responsabilité solidaire qui caractérise cette obligation, en cas de non-respect de celle-ci.

A ce jour deux secteurs sont concernés : celui des activités de gardiennage et de surveillance et celui de la transformation de la viande.

L'extension a été réalisée à l'aide des arrêtés royaux ci-dessous : 1° Concernant les services de gardiennage et/ou de surveillance, l'arrêté royal du 17 juillet 2013 modifiant l'arrêté royal du 27 décembre 2007 portant exécution des articles 400, 401, 403, 404 et 406 du Code des impôts sur les revenus 1992 et de l'article 30bis de la loi du 27 juin 1969Documents pertinents retrouvés type loi prom. 27/06/1969 pub. 24/01/2011 numac 2010000730 source service public federal interieur Loi révisant l'arrêté-loi du 28 décembre 1944 concernant la sécurité sociale des travailleurs. - Coordination officieuse en langue allemande fermer révisant l'arrêté-loi du 28 décembre 1944 concernant la sécurité sociale des travailleurs, entré en vigueur le 1er septembre 2013 (Moniteur belge du 1er août 2013) ;2° Concernant le secteur de la transformation de la viande, l'arrêté royal du 22 octobre 2013 modifiant l'arrêté royal du 27 décembre 2007 portant exécution des articles 400, 403, 404 et 406 du Code des impôts sur les revenus 1992 et des articles 12, 30bis et 30ter de la loi du 27 juin 1969Documents pertinents retrouvés type loi prom. 27/06/1969 pub. 24/01/2011 numac 2010000730 source service public federal interieur Loi révisant l'arrêté-loi du 28 décembre 1944 concernant la sécurité sociale des travailleurs. - Coordination officieuse en langue allemande fermer révisant l'arrêté-loi du 28 décembre 1944 concernant la sécurité sociale des travailleurs, entré en vigueur le 1er novembre 2013 (Moniteur belge du 29 octobre 2013). Le régime de l'obligation de retenue et de la responsabilité solidaire pour les dettes fiscales et sociales est donc applicable dans les deux secteurs susmentionnés. Néanmoins, les autorités adjudicatrices n'y seront vraisemblablement que rarement confrontées dans le secteur de la transformation de la viande pour la simple et bonne raison que, contrairement au secteur du gardiennage, les autorités adjudicatrices de ce secteur ne lancent que très peu de marchés.

CHAPITRE III. - Responsabilité solidaire pour les dettes salariales et mesures à l'encontre de l'occupation de ressortissants de pays tiers en séjour illégal III.1. Régime de responsabilité solidaire salariale dans certains secteurs (régime classique) Introduction En insérant les articles 35/1 à 35/6 dans la loi du 12 avril 1965Documents pertinents retrouvés type loi prom. 12/04/1965 pub. 08/03/2007 numac 2007000126 source service public federal interieur Loi concernant la protection de la rémunération des travailleurs fermer concernant la protection de la rémunération des travailleurs, ci-après appelée « la loi du 12 avril 1965Documents pertinents retrouvés type loi prom. 12/04/1965 pub. 08/03/2007 numac 2007000126 source service public federal interieur Loi concernant la protection de la rémunération des travailleurs fermer », la loi-programme (I) du 29 mars 2012 (11) a mis en place, pour la première fois et pour certains secteurs seulement (cf. infra), un régime de responsabilité solidaire salariale à charge des autorités adjudicatrices, des adjudicataires et des sous-traitants (12).

Il importe de noter que ce régime ne sera pas applicable en cas d'occupation en Belgique de ressortissants de pays tiers en séjour illégal. Dans cette hypothèse particulière, par dérogation au régime décrit dans le présent point III.1, seul le régime spécifique de responsabilité solidaire prévu par les articles 35/7 à 35/13 de la loi du 12 avril 1965Documents pertinents retrouvés type loi prom. 12/04/1965 pub. 08/03/2007 numac 2007000126 source service public federal interieur Loi concernant la protection de la rémunération des travailleurs fermer et présenté ci-après au point III.2, sera applicable.

Le régime de responsabilité solidaire salariale (dit « classique ») introduit diffère sur un certain nombre de points importants du régime de responsabilité solidaire pour les dettes sociales et fiscales, présenté au chapitre II. En effet, les autorités adjudicatrices pourront non seulement ici être tenues solidairement responsables des dettes salariales de l'adjudicataire auquel elles ont fait directement appel, mais également des dettes salariales des sous-traitants auxquels elles ont fait indirectement appel par le biais d'une chaîne de sous-traitants. De la sorte, le régime introduit se distingue du régime de responsabilité solidaire subsidiaire tel qu'applicable aux dettes sociales et fiscales.

La responsabilité solidaire ne s'applique toutefois pas automatiquement. A cet effet, une notification formelle spécifique de l'inspection du travail est requise. Cette dernière va ensuite activer un mécanisme déterminé, décrit ci-dessous, qui consiste grosso modo à permettre aux personnes concernées, de prendre, le cas échéant, les mesures nécessaires. Dans certains cas, ce mécanisme permettra de conclure à la responsabilité solidaire pour certaines dettes salariales Lors de l'appréciation de l'opportunité de prendre des mesures, l'autorité adjudicatrice vérifie s'il convient de tenir compte des mesures qui auraient, le cas échéant, déjà été prises en aval de la chaîne de sous-traitance, et dont elle a été informées (voir ci-dessous).

L'inspection du travail a la compétence d'envoyer la notification non seulement à l'employeur qui manque à son obligation de payer la rémunération, mais aussi aux autres entrepreneurs de la chaîne de sous-traitance, ainsi qu'au donneur d'ordre (dans ce cas l'autorité adjudicatrice) (article 49/1 du Code pénal social).

L'inspection du travail apprécie de manière autonome à qui elle transfère la notification écrite, et dès lors pour qui des conséquences peuvent éventuellement survenir en matière de responsabilité solidaire, selon le mécanisme décrit ci-dessous.

L'inspection du travail peut, par exemple, choisir d'informer formellement l'ensemble de la chaîne, en ce compris l'autorité adjudicatrice.

En cas de marchés de travaux, les autorités adjudicatrices auxquelles la notification est envoyée, sont déjà toutefois tenues à une obligation de retenue pour les dettes salariales et les dettes sociales et fiscales y afférentes sur la base de l'article 88 de l'arrêté royal du 14 janvier 2013 établissant les règles générales d'exécution des marchés publics et des concessions de travaux publics, ci-après appelé l'arrêté royal du 14 janvier 2013. Contrairement à l'obligation de retenue pour les dettes sociales et fiscales (en exécution des articles 30bis et 30ter de la loi du 27 juin 1969Documents pertinents retrouvés type loi prom. 27/06/1969 pub. 24/01/2011 numac 2010000730 source service public federal interieur Loi révisant l'arrêté-loi du 28 décembre 1944 concernant la sécurité sociale des travailleurs. - Coordination officieuse en langue allemande fermer et du CIR), les autorités adjudicatrices ne pourront ici cependant pas totalement échapper à leur responsabilité solidaire en se limitant à exécuter correctement l'obligation de retenue sur facture. Les retenues contribueront toutefois en pratique soit à acquitter, soit à faire diminuer les dettes salariales. Néanmoins, les autorités adjudicatrices devront, également en cas de marchés de travaux, vérifier l'opportunité d'autres mesures.

Le régime instauré par la loi du 12 avril 1965Documents pertinents retrouvés type loi prom. 12/04/1965 pub. 08/03/2007 numac 2007000126 source service public federal interieur Loi concernant la protection de la rémunération des travailleurs fermer est non seulement applicable (dans les secteurs concernés cf. infra) dans le cadre de marchés publics mais également entre entreprises. Ce régime ne s'applique néanmoins pas aux donneurs d'ordres/personnes physiques qui font effectuer les activités concernées à des fins exclusivement privées.

Article 88 de l'arrêté royal du 14 janvier 2013 établissant les règles générales d'exécution des marchés publics et des concessions de travaux publics La législation relative aux marchés publics prévoit aussi un certain nombre de mesures qui ont également pour objet d'assurer le paiement des salaires si l'employeur reste en défaut. Comme déjà mentionné ci-dessus, conformément à l'article 88 de l'arrêté royal du 14 janvier 2013, qui rappelons-le, est uniquement applicable aux marchés de travaux, les autorités adjudicatrices soumises à cet arrêté royal sont tenues à une obligation de retenue sur facture s'il s'avère qu'une rémunération est due pour le personnel qui est ou a été occupé sur le chantier. Cette disposition était déjà contenue dans l'arrêté royal du 26 septembre 1996 établissant les règles générales d'exécution des marchés publics et des concessions de travaux publics, aujourd'hui abrogé. S'il s'avère que le personnel n'est pas payé, l'autorité adjudicatrice doit, suivant l'article 88 précité, retenir d'office le montant brut des salaires impayés sur les montants dus à l'entrepreneur.

L'autorité adjudicatrice doit, conformément à la disposition précitée, retenir le salaire brut et transférer les montants concernés (rémunérations, cotisations de sécurité sociale et retenues pour impôts sur les revenus) à qui de droit. L'application de cette obligation n'est pas subordonnée à l'existence d'une notification émanant de l'Inspection du travail. Il suffit que l'autorité adjudicatrice soit informée, par exemple par l'intermédiaire d'un membre du personnel de l'entrepreneur, du fait que le personnel occupé pour l'exécution du marché reste impayé. Dans ce cas, l'autorité adjudicatrice devra cependant s'assurer que l'affirmation du membre du personnel est fondée. A cet effet, elle peut s'informer auprès de l'entrepreneur ou de l'inspection du travail. Si les infractions sont reconnues ou confirmées par l'inspection du travail, l'autorité adjudicatrice devra procéder aux retenues nécessaires.

Le régime de l'obligation de retenue organisé par l'article 88 de l'arrêté royal du 14 janvier 2013 doit être envisagé distinctement par rapport au régime de responsabilité solidaire pour les dettes salariales qui a récemment été introduit par le législateur. En effet, ce dernier régime diffère en termes de champ d'application (également applicable dans certains domaines du secteur tertiaire sensibles à la fraude), est soumis à davantage de formalités (notification spécifique de l'Inspection du travail, délais, mode de calcul spécifique du montant dû pour lequel l'on est responsable solidairement, etc.) et ne se limite en aucun cas à une obligation de retenue sur les sommes dues. Si de part et d'autre, les conditions d'application sont remplies en ce sens, les deux régimes devront être appliqués simultanément. Le mode opératoire précis est expliqué ci-dessous, sous le point IV.7.

Principe Le principe général de la responsabilité solidaire est énoncé par l'article 35/2, § 1er, 1°, de la loi du 12 avril 1965Documents pertinents retrouvés type loi prom. 12/04/1965 pub. 08/03/2007 numac 2007000126 source service public federal interieur Loi concernant la protection de la rémunération des travailleurs fermer. Cette disposition est libellée comme suit : « Les donneurs d'ordre (les autorités adjudicatrices), les entrepreneurs (les adjudicataires) et les sous-traitants qui, pour les activités définies à l'article 35/1, § 1er, 1°, font appel à un ou plusieurs entrepreneurs ou sous-traitants et qui, conformément à l'article 49/1 du Code pénal social, sont informés par écrit par l'inspection de ce que leurs entrepreneurs ou les sous-traitants succédant à ceux-ci manquent gravement à leur obligation de payer dans les délais, à leurs travailleurs, la rémunération à laquelle ceux-ci ont droit, sont, dans la mesure et durant la période définie à l'article 35/3, solidairement responsables du paiement de la rémunération aux travailleurs. ».

Dans la pratique, l'inspection du travail utilisera un envoi recommandé pour la notification.

Par « manquer gravement à leur obligation de payer dans les délais, à leurs travailleurs, la rémunération à laquelle ceux-ci ont droit », on entend le paiement d'une rémunération inférieure au barème salarial le plus bas applicable dans le secteur concerné.

Champ d'application Les activités concernées par cette nouvelle mesure sont notamment celles relevant de la notion de « travaux immobiliers » au sens du Code de la taxe sur la valeur ajoutée et de l'arrêté royal n° 1 du 29 décembre 1992, relatif aux mesures tendant à assurer le paiement de la taxe sur la valeur ajoutée. Elles concernent donc essentiellement, mais pas uniquement, les marchés de travaux.

Interrogés sur la définition du champ d'application de cette mesure, les Commissions paritaires ont, en effet, choisi de ne pas limiter la portée de la mesure à certaines activités mais bien d'envisager l'ensemble des activités relevant de la définition précitée de travaux immobiliers et de l'étendre à d'autres catégories de travaux et de services.

Le dispositif légal en matière de responsabilité solidaire salariale a été exécuté à travers différents arrêtés royaux (13) qui concernent les secteurs suivants : - activités en matière de gardiennage et/ou de surveillance ; - activités exercées dans le secteur de la construction ; - certaines activités en matière d'électricité qui constituent des travaux immobiliers au sens de l'article 20, § 2, de l'arrêté royal n° 1 du 29 décembre 1992 relatif aux mesures tendant à assurer le paiement de la taxe sur la valeur ajoutée ; - certaines activités de l'ameublement et de l'industrie transformatrice du bois qui constituent des travaux immobiliers au sens de l'article 20, § 2, de l'arrêté royal n° 1 du 29 décembre 1992 relatif aux mesures tendant à assurer le paiement de la taxe sur la valeur ajoutée ; - certaines activités exercées en matière de constructions métallique, mécanique et électrique qui constituent des travaux immobiliers au sens de l'article 20, § 2, de l'arrêté royal n° 1 du 29 décembre 1992 relatif aux mesures tendant à assurer le paiement de la taxe sur la valeur ajoutée ; - activités exercées dans le secteur de l'agriculture ; - activités exercées dans le secteur de l'horticulture ; - activités exercées dans le secteur du nettoyage ; - certaines activités exercées dans l'industrie alimentaire et dans le commerce alimentaire (transformation de la viande) ; - certaines activités de transport.

Aspects procéduraux - Délai de 14 jours ouvrables Le constat du manquement est effectué par l'Inspection du travail (la direction générale du Contrôle des lois sociales du SPF Emploi, Travail et Concertation sociale). Comme déjà mentionné ci-dessus, la responsabilité solidaire pour les dettes salariales ne s'applique pas automatiquement, mais dépend d'une notification formelle spécifique de l'inspection du travail, conformément à l'article 49/1 du Code pénal social. L'inspection du travail joue à cet égard un rôle prépondérant dans le fonctionnement du régime de responsabilité solidaire vu qu'elle détermine quels seront les destinataires de cette notification. En effet, elle peut décider d'adresser celle-ci non seulement au co-contractant direct de la personne en défaut de paiement des salaires, mais aussi à tous ceux qui se situent en amont de la chaîne de sous-traitance, y compris à l'autorité adjudicatrice.

La notification peut ainsi intervenir de façon échelonnée ou par tranches, de sorte que l'autorité adjudicatrice ne court pas nécessairement le risque d'être tenue solidairement responsable des dettes salariales.

Un point de contact a d'ailleurs été créé auprès de la direction générale Contrôle des lois sociales précitée du SPF Emploi, Travail et Concertation sociale, auquel les autorités adjudicatrices peuvent adresser toute question pratique.

Ce point de contact est accessible par : 1° téléphone : 02-233 48 15 ; 2° courriel : cls@emploi.belgique.be Conformément à l'article 35/3, § 4, de la loi précitée du 12 avril 1965, la responsabilité solidaire prend cours après l'expiration d'un délai de 14 jours ouvrables qui suit la notification par l'Inspection du travail et ne peut excéder un an.

En pratique, cela signifie pour l'autorité adjudicatrice ayant reçu une notification de la part de l'Inspection du travail, qu'elle dispose d'un délai de 14 jours ouvrables pour prendre les mesures appropriées qu'elle juge utiles et qui sont proportionnelles aux risques susceptibles d'être encourus. L'inspection du travail indiquera dans la notification la date de départ de la période de responsabilité solidaire (article 49/1, 7°, du Code pénal social). (14) L'autorité adjudicatrice a tout intérêt à prendre les mesures qui s'indiquent à l'égard de l'adjudicataire dans ce délai de 14 jours ouvrables, en tenant compte de la situation concrète et des éventuels moyens de défense auxquels celui-ci recourt. Au point IV.2 ci-après, il sera exposé que le délai de 15 jours de calendrier suivant la date d'envoi par l'autorité adjudicatrice du procès-verbal de manquement - délai fixé par l'article 44, § 2, de l'arrêté royal du 14 janvier 2013 établissant les règles générales d'exécution - pour permettre à l'adjudicataire de faire valoir ses moyens de défense, entraînera, dans la pratique, bien souvent un dépassement du délai susmentionné de 14 jours ouvrables. Les autorités adjudicatrices ont dès lors tout intérêt à prévoir dans les documents du marché, les dérogations nécessaires aux règles de l'arrêté royal du 14 janvier 2013 concernées (voir infra).

L'autorité adjudicatrice doit plus particulièrement tenir compte des éléments de preuve apportés par l'adjudicataire qui démontrent que des mesures appropriées ont déjà été prises en aval de la chaîne de sous-traitance pour mettre fin aux infractions constatées.

La preuve de la résiliation du marché, par exemple, plus précisément à l'égard du sous-traitant auprès duquel l'infraction est constatée, a pour effet que ce dernier et les éventuels sous-traitants intervenant plus en aval de la chaîne, se détachent de celle-ci, permettant ainsi à ceux intervenant plus en amont d'échapper à la responsabilité solidaire pour les dettes salariales.

La responsabilité solidaire en matière salariale ne s'applique qu'à la rémunération qui devient exigible à l'expiration du délai de 14 jours ouvrables précité.

Néanmoins, même si le délai de 14 jours ouvrables est dépassé, l'autorité adjudicatrice peut encore prendre des mesures préventives.

Dans ce cas, elle ne pourra cependant plus échapper systématiquement à sa responsabilité solidaire. En effet, dans certains cas, l'autorité adjudicatrice pourra être mise en demeure soit par les travailleurs concernés, soit par l'inspection du travail.

Obligation d'affichage L'autorité adjudicatrice qui, conformément à l'article 49/1 du Code pénal social, reçoit une notification de l'inspection du travail l'informant de la grave sous-rémunération du personnel intervenant dans le cadre de l'exécution du marché, est toujours tenue d'afficher une copie de cette notification à l'endroit de la réalisation des activités qu'elle fait effectuer (article 35/4, alinéa 2, de la loi du 12 avril 1965Documents pertinents retrouvés type loi prom. 12/04/1965 pub. 08/03/2007 numac 2007000126 source service public federal interieur Loi concernant la protection de la rémunération des travailleurs fermer relative à la protection de la rémunération). Une sanction de niveau 2 est prévue par l'article 171/3 du Code pénal social, en cas de non-respect de cette obligation d'affichage (15).

Modalités spécifiques dans certains secteurs L'article 35/2, § 2, de la loi précitée du 12 avril 1965 permet aussi au Roi de déterminer, pour les secteurs visés, à quoi doivent satisfaire les accords contractuels entre les donneurs d'ordre (les autorités adjudicatrices), les entrepreneurs (les adjudicataires) et les divers sous-traitants qui règlent dans leurs rapports juridiques entre eux, les conséquences de la réception d'une notification émanant de l'Inspection du travail (16). Le Roi a utilisé cette faculté de sorte que dans certains secteurs, des modalités spécifiques s'appliquent.

Les différentes Commissions paritaires concernées ont été interrogées à ce sujet et il en résulte qu'en ce qui concerne les travaux immobiliers, aucun souhait n'a été émis de restreindre les possibilités d'accord entre les parties.

Par contre, pour les secteurs du nettoyage et de la transformation de la viande ainsi que le secteur agricole et horticole, il a été décidé de retenir des modalités spécifiques. Celles-ci doivent être respectées par les autorités adjudicatrices.

Pour les activités relevant du secteur du nettoyage, il est plus particulièrement prévu que la rupture immédiate de la relation contractuelle sans indemnisation ne peut avoir lieu : 1° si les travailleurs mentionnés dans la notification envoyée par l'Inspection du travail ont reçu, dans les quatorze jours ouvrables après la notification, la part de la rémunération encore due, ou 2° si la convention intervenue entre la partie qui se prévaut de la rupture et la partie contre laquelle la rupture est invoquée, a été conclue à des conditions financières qui rendaient manifestement impossible le paiement de la rémunération à laquelle ont droit les travailleurs des entrepreneurs ou sous-traitants. En pratique, ces modalités limiteront souvent la possibilité pour l'autorité adjudicatrice de résilier le marché (unilatéralement à titre de mesure d'office, ou pour faute professionnelle ; cf. infra).

Les modalités relatives aux secteurs de la transformation de la viande, et aux secteurs agricole et horticole, ne peuvent pas être traitées en détail dans cette circulaire. Il est probable que celles-ci seront moins fréquemment appliquées par les autorités adjudicatrices, en tout cas pour ce qui concerne le secteur de la transformation de la viande. Pour de plus amples informations, il est renvoyé aux arrêtés royaux d'exécution concernés (voir note de bas de page 13 pour les références).

III.2. Responsabilité solidaire en matière salariale dans le cadre de l'exécution de la Directive européenne « sanctions » (17) Principe La loi du 11 février 2013Documents pertinents retrouvés type loi prom. 11/02/2013 pub. 22/02/2013 numac 2013200528 source service public federal emploi, travail et concertation sociale Loi prévoyant des sanctions et des mesures à l'encontre des employeurs de ressortissants de pays tiers en séjour illégal fermer prévoyant des sanctions et des mesures à l'encontre des employeurs de ressortissants de pays tiers en séjour illégal a transposé en droit belge la directive 2009/52/CE du Parlement européen et du Conseil du 18 juin 2009 prévoyant des normes minimales concernant les sanctions et mesures à l'encontre des employeurs de ressortissants de pays tiers en séjour illégal. Cette loi a pour objectif principal l'interdiction générale de l'emploi de ressortissants de pays tiers qui n'ont pas d'autorisation de séjour en Belgique.

La loi introduit un régime de responsabilité en cas d'occupation de ressortissants de pays tiers en séjour illégal. Le régime instauré consiste d'une part, en une responsabilité solidaire pour la rémunération encore due et d'autre part, en une sanction pénale supplémentaire prévue à l'article 175 du Code pénal social. Cette problématique sera détaillée ci-après.

Responsabilité solidaire de l'autorité adjudicatrice en tant que donneur d'ordre pour la rémunération encore due Un régime de responsabilité solidaire salariale spécifique en cas d'occupation en Belgique de ressortissants de pays tiers en séjour illégal a été inséré par la loi du 11 février 2013Documents pertinents retrouvés type loi prom. 11/02/2013 pub. 22/02/2013 numac 2013200528 source service public federal emploi, travail et concertation sociale Loi prévoyant des sanctions et des mesures à l'encontre des employeurs de ressortissants de pays tiers en séjour illégal fermer aux articles 35/7 à 35/13 de la loi du 12 avril 1965Documents pertinents retrouvés type loi prom. 12/04/1965 pub. 08/03/2007 numac 2007000126 source service public federal interieur Loi concernant la protection de la rémunération des travailleurs fermer.

Ce régime particulier déroge au régime classique prévu par les articles 35/1 à 35/6 de la loi du 12 avril 1965Documents pertinents retrouvés type loi prom. 12/04/1965 pub. 08/03/2007 numac 2007000126 source service public federal interieur Loi concernant la protection de la rémunération des travailleurs fermer. Il est néanmoins applicable à tous les secteurs, sans qu'un arrêté royal d'exécution soit nécessaire pour en déterminer la portée.

Seules les conséquences de ces dispositions légales sur l'autorité adjudicatrice sont exposées ci-après. Il est renvoyé au site internet du SPF Emploi (18) pour de plus amples informations au sujet de la responsabilité des entrepreneurs (adjudicataires) et des sous-traitants. La loi distingue les cas de sous-traitance directe et indirecte pour déterminer la responsabilité des entrepreneurs (adjudicataires) et des sous-traitants.

L'autorité adjudicatrice, qui a connaissance de l'occupation par l'adjudicataire ou par le sous-traitant intervenant directement ou indirectement (comme co-contractant d'un sous-traitant) auprès de l'adjudicataire, d'un ou de plusieurs ressortissants de pays tiers en séjour illégal, est solidairement responsable pour le paiement de la rémunération encore due par l'adjudicataire ou le sous-traitant précité.

Pour l'autorité adjudicatrice, cette solidarité ne s'exerce toutefois que pour les prestations effectuées à son bénéfice, après la prise de connaissance de l'occupation (article 35/11, § 1er, de la loi du 12 avril 1965Documents pertinents retrouvés type loi prom. 12/04/1965 pub. 08/03/2007 numac 2007000126 source service public federal interieur Loi concernant la protection de la rémunération des travailleurs fermer).

Une telle connaissance est prouvée, par exemple, lorsque l'autorité adjudicatrice est avertie, par notification effectuée par l'Inspection du travail conformément à l'article 49/2 du Code pénal social, de l'occupation d'un ou plusieurs ressortissants de pays tiers en séjour illégal.

La preuve de cette connaissance peut cependant également être apportée par toutes autres voies de droit.

Ceci peut avoir un impact considérable pour l'autorité adjudicatrice car sa responsabilité solidaire pourra être engagée sans limitation de durée (contrairement à une durée maximale d'un an pour le régime classique) dans tous les secteurs, dès qu'elle a connaissance (et non plus à l'expiration d'un délai de 14 jours ouvrables comme pour le régime classique) de l'occupation de ressortissants de pays tiers en séjour illégal par l'adjudicataire ou un sous-traitant pour des prestations effectuées dans le cadre de l'exécution du marché.

Obligation d'affichage L'autorité adjudicatrice qui reçoit de l'inspection du travail une notification pour occupation illégale, est tenue d'afficher une copie de cette notification au lieu où les ressortissants de pays tiers en séjour illégal ont fourni les prestations concernées, lorsque l'employeur concerné n'aurait pas déjà effectué l'affichage (article 35/12, alinéa 2, de la loi concernant la protection de la rémunération). Une sanction de niveau 2 est prévue par l'article 171/3 du Code pénal social, en cas de non-respect de cette obligation d'affichage.

Sanction pénale pour l'autorité adjudicatrice en tant que donneur d'ordre Une sanction complémentaire, de nature pénale, est prévue à l'article 175 du Code pénal social en cas de violation de l'interdiction d'occuper des ressortissants de pays tiers en séjour illégal. Il est opté pour une sanction de niveau 4 (19).

Seules les sanctions prévues à l'égard de l'autorité adjudicatrice, en sa qualité de donneur d'ordre, sont explicitées ci-dessous (20).

Le mécanisme est simple : l'autorité adjudicatrice pourra être sanctionnée à partir du moment où elle a connaissance du fait de l'occupation de ressortissants d'un pays tiers en séjour illégal, et que l'infraction commise persiste après cette connaissance. Bien entendu, pour que cette sanction soit applicable, les travailleurs doivent effectuer des prestations de travail au profit de l'autorité adjudicatrice (21).

Il convient de noter que certaines autorités adjudicatrices bénéficient d'une immunité pénale (22), mais une certaine jurisprudence admet la responsabilité pénale des mandataires et des fonctionnaires dirigeants à défaut de responsabilité pénale de la personne morale.

Indemnité pour les frais de rapatriement et indemnité forfaitaire pour les frais d'hébergement, de séjour et de soins de santé Conformément à l'article 13 de la loi du 30 avril 1999Documents pertinents retrouvés type loi prom. 30/04/1999 pub. 21/05/1999 numac 1999012338 source ministere de l'emploi et du travail Loi relative à l'occupation des travailleurs étrangers fermer relative à l'occupation des travailleurs étrangers, les autorités adjudicatrices ayant commis une infraction visée à l'article 175, § 3/3, du Code pénal social sont en outre tenues solidairement responsables du paiement des frais de rapatriement, ainsi que d'une indemnité forfaitaire pour les frais d'hébergement, de séjour et de soins de santé des travailleurs étrangers concernés et des membres de leur famille qui séjournent illégalement en Belgique (en 2013, il s'agissait d'un montant forfaitaire de 190 euros par personne et par jour).

Assimilation à l'employeur Les autorités adjudicatrices considérées comme solidairement responsables de l'occupation de ressortissants de pays tiers en séjour illégal sont assimilées à l'employeur pour l'application de certains articles de la loi du 12 avril 1965Documents pertinents retrouvés type loi prom. 12/04/1965 pub. 08/03/2007 numac 2007000126 source service public federal interieur Loi concernant la protection de la rémunération des travailleurs fermer (article 35/8, alinéa 3, de la loi du 12 avril 1965Documents pertinents retrouvés type loi prom. 12/04/1965 pub. 08/03/2007 numac 2007000126 source service public federal interieur Loi concernant la protection de la rémunération des travailleurs fermer). Il s'agit notamment d'une assimilation pour l'application des articles 3 à 6, 10, 13 à 16, 18 et 23 de la loi précitée. Par conséquent, les autorités adjudicatrices devront par exemple, lors de chaque paiement au travailleur concerné, remettre un décompte (fiche de salaire), soit sous format papier, soit sous format électronique, conformément à l'article 15 de la loi du 12 avril 1965Documents pertinents retrouvés type loi prom. 12/04/1965 pub. 08/03/2007 numac 2007000126 source service public federal interieur Loi concernant la protection de la rémunération des travailleurs fermer.

CHAPITRE IV. - Conséquences de l'application des mesures présentées aux Chapitres précédents sur l'exécution des marchés IV.1. Incidence générale Les récentes modifications du droit du travail entraînent les conséquences suivantes pour les autorités adjudicatrices : 1° une obligation de retenue sur facture est également imposée aux autorités adjudicatrices pour les services de surveillance et de gardiennage ainsi que pour les services dans le secteur de la transformation de la viande, du moins s'il apparaît que l'adjudicataire a des dettes sociales ou fiscales ;2° les autorités adjudicatrices devront donner une suite utile aux notifications qu'elles reçoivent de l'Inspection du travail, si elles souhaitent éviter de voir leur responsabilité solidaire engagée pour les dettes salariales d'adjudicataires et/ou de sous-traitants dans les secteurs concernés, en tenant compte des mesures appropriées prises en aval de la chaîne de sous-traitance ;3° les autorités adjudicatrices devront réagir de manière appropriée lorsqu'elles sont informées du fait que des ressortissants de pays tiers en séjour illégal sont occupés dans le cadre de l'exécution d'un marché.Dès qu'elles disposent de cette information, elles deviennent en effet solidairement responsables pour les dettes salariales des travailleurs occupés illégalement. Par ailleurs, celles d'entre elles qui ne bénéficient pas d'une immunité pénale, pourront être poursuivies. En principe, elles devront donc résilier le marché, à moins qu'il puisse être établi que le contrat ait déjà été résilié en aval de la chaîne de sous-traitance.

Attention : dans le cadre des points 2° et 3°, l'autorité adjudicatrice doit éviter de prendre, dans les cas mentionnés ci-après, d'autres sanctions, lorsque les moyens de défense invoqués prouvent que l'adjudicataire ou un sous-traitant intervenant plus en aval de la chaîne de sous-traitance a déjà utilement résilié le contrat, rendant ainsi impossible toute nouvelle infraction (non-paiement grave de la rémunération ou occupation de ressortissants de pays tiers en séjour illégal), du moins pour autant qu'il puisse être démontré qu'il s'agit d'une résiliation réelle et légitime.

En effet, toute résiliation du contrat dans la chaîne de sous-traitance avec le sous-traitant responsable de l'occupation illégale ou de la grave sous-rémunération protégera de facto l'ensemble de la chaîne restante, y compris l'autorité adjudicatrice, vu qu'il est également exclu dans ce cas que l'infraction persiste ou que de nouvelles infractions soient constatées à l'égard du même sous-traitant. Si ce même sous-traitant continue toutefois à travailler malgré la prétendue résiliation, qui n'est étayée par aucun moyen de preuve, l'autorité adjudicatrice risque évidemment encore de voir sa responsabilité engagée. C'est pourquoi celle-ci a tout intérêt à demander et à contrôler toutes les preuves de la résiliation du contrat. Si elle obtient de cette manière la preuve attestant la résiliation effective du contrat, il serait probablement excessif de procéder néanmoins à une mesure d'office ou à la résiliation du marché pour faute professionnelle. Il n'est pas exclu que la mise en oeuvre de ces mesures soit sanctionnée par les tribunaux.

L'autorité adjudicatrice peut aussi choisir de ne pas prendre d'autres mesures, lorsqu'il est prouvé que les manquements ont été réparés dans le délai accordé à l'adjudicataire pour faire valoir ses moyens de défense, et plus précisément que les travailleurs concernés ont été payés. Dans ce cas, elle n'échappera toutefois pas totalement au risque d'être tenue solidairement responsable des dettes salariales.

Plus précisément, l'autorité adjudicatrice pourrait être sommée de payer certaines dettes salariales selon le mécanisme décrit ci-dessus.

Néanmoins, en vertu de l'article 12 de l'arrêté royal du 14 janvier 2013, elle pourra toutefois retenir les dettes salariales éventuellement payées sur les factures exigibles.

Afin d'éviter que la responsabilité solidaire ne soit mise à mal, l'inspection du travail continuera probablement à suivre et à contrôler le chantier concerné. Le cas échéant, elle pourra à nouveau envoyer des notifications (23).

IV.2. Moyens de réaction prévus par la législation relative aux marchés publics Ci-dessous seront précisées les possibilités de réaction concrètes prévues par la législation relative aux marchés publics pour les autorités adjudicatrices - sous réserve des quatre derniers alinéas du point IV.1 - en cas de manquement grave par l'adjudicataire à son obligation de payer la rémunération du personnel occupé dans le cadre de l'exécution du marché, ou en cas d'occupation de travailleurs illégaux. Il s'agit plus précisément des possibilités suivantes : 1° constatation d'un manquement aux obligations de l'article 42 de la loi du 15 juillet 2006 et, si nécessaire, recours aux mesures d'office prévues par l'article 47 de l'arrêté royal du 14 janvier 2013 établissant les règles générales d'exécution des marchés publics et des concessions de travaux publics, après que l'adjudicataire ait eu la possibilité de faire valoir ses moyens de défense (voir article 44, § 2, arrêté royal du 14 janvier 2013) ;2° résiliation du marché pour faute professionnelle grave en exécution de l'article 62, 1°, de l'arrêté royal du 14 janvier 2013, disposition qui se réfère aux situations d'exclusion en matière de droit d'accès telles que prévues par les arrêtés royaux relatifs à la passation des marchés publics (dans ce cas, le marché est liquidé dans l'état dans lequel il se trouve), du moins si une telle faute grave peut être retenue dans le chef de l'adjudicataire ;3° ordonner la suspension de l'exécution du marché, ou du moins, de la partie du marché concernée par le manquement ;4° exclusion de ses propres marchés, pour une durée déterminée, conformément à l'article 48 de l'arrêté royal du 14 janvier 2013 et/ou si cela concerne un entrepreneur de travaux, une proposition de sanction conformément à l'article 19 de la loi du 20 mars 1991 organisant l'agréation d'entrepreneurs de travaux. Par ailleurs, il se peut que l'autorité adjudicatrice décide, sur la base des moyens de défense invoqués, qu'il n'y a pas lieu de prendre de mesure car il s'avère que l'adjudicataire, ou une entreprise intervenant en aval de la chaîne de sous-traitance, a déjà résilié le contrat (avec un sous-traitant), rendant ainsi impossible toute reproduction ou persistance de l'infraction (non-paiement grave de la rémunération ou occupation de ressortissants de pays tiers en séjour illégal).

Il est également possible que les manquements soient réparés durant le délai dont dispose l'adjudicataire pour faire valoir ses moyens de défense et plus précisément que les travailleurs en cause aient été payés correctement. Dans ce cas également, l'autorité adjudicatrice peut estimer inopportun de prendre une mesure (en l'espèce, il ne faut cependant pas exclure que l'autorité adjudicatrice puisse devenir solidairement responsable des dettes salariales ultérieures qui resteraient à nouveau impayées, selon le mécanisme déjà évoqué).

S'agissant de l'occupation de ressortissants de pays tiers en séjour illégal, l'autorité adjudicatrice devra faire preuve d'une approche très prudente, vu le risque d'être tenue pénalement responsable (pour autant qu'elle ne bénéficie pas d'une immunité pénale, cf. note de bas de page 22).

Ces différentes possibilités ainsi que les conditions applicables en la matière pour l'autorité adjudicatrice sont abordées plus en détail aux points IV.4 à IV.9, sous réserve des cas mentionnés ci-avant où il n'est pas opportun pour l'autorité adjudicatrice de prendre des mesures.

IV.3. Possibilité d'insérer des clauses dans les documents du marché afin de limiter davantage les risques encourus par l'autorité adjudicatrice Certaines clauses peuvent être introduites dans les cahiers spéciaux des charges afin de permettre aux autorités adjudicatrices de limiter au maximum les risques encourus, et ce, également dans les cas où le contrat n'est pas résilié (l'approche la plus radicale reste néanmoins la rupture pure et simple de la convention liant l'autorité adjudicatrice à son adjudicataire via une résiliation unilatérale en tant que mesure d'office ou une résiliation du marché pour faute professionnelle grave).

Comme précisé ci-dessus, il n'est pas indiqué, dans certains cas, de résilier le marché, par exemple lorsque certaines mesures correctrices ont déjà été prises en aval de la chaîne de sous-traitance. Ces mesures correctrices peuvent, par exemple, consister en la résiliation du contrat avec le sous-traitant qui a manqué à son obligation de payer la rémunération, en l'accomplissement de formalités relatives à l'occupation de main-d'oeuvre étrangère, ou encore en la régularisation de la situation (paiement des arriérés de salaires).

L'insertion de telles clauses permet aux autorités adjudicatrices de limiter l'impact de certaines conséquences, lorsque la responsabilité solidaire ne peut pas être totalement évitée malgré l'adoption de mesures correctrices.

Premièrement, l'autorité adjudicatrice peut veiller à ce que les différentes conventions liant l'adjudicataire avec un sous-traitant et les sous-traitants entre eux prévoient des clauses conservatoires interdisant l'accès au chantier (ou l'endroit où le marché est exécuté) aux entreprises ayant reçu une notification émanant de l'inspection du travail en application des articles 49/1 ou 49/2 du Code pénal social.

Des exemples de telles clauses sont reproduits dans les annexes 1 et 2. L'annexe 1 contient un exemple de clause qui, le cas échéant moyennant quelques adaptations selon les besoins du marché, peut être insérée dans les documents du marché pour interdire l'accès au lieu d'exécution du marché et empêcher la poursuite de celui-ci, dès qu'il s'avère que l'employeur concerné (adjudicataire ou sous-traitant) occupe un ressortissant de pays tiers en séjour illégal. L'annexe 2 donne un exemple de clause interdisant l'accès au lieu d'exécution du marché et empêchant la poursuite de celui-ci, dès qu'il s'avère que l'employeur concerné manque gravement à son obligation de payer dans les délais, à ses travailleurs, la rémunération à laquelle ceux-ci ont droit.

Par ailleurs, les deux clauses précitées auront pour effet que l'autorité adjudicatrice sera moins fréquemment contrainte d'ordonner la suspension totale de l'exécution du marché, ou de la partie concernée de celui-ci.

Les documents du marché peuvent également prévoir que l'adjudicataire assure un suivi et un contrôle permanents du sous-traitant en défaut d'exécution, y compris l'obligation d'adresser un rapport mensuel au donneur d'ordre.

De même, il peut être utile pour la relation juridique avec l'adjudicataire, de prévoir une clause de responsabilité contractuelle sur base de laquelle ce dernier peut être tenu responsable de tous les montants qui seraient réclamés à l'autorité adjudicatrice dans le cadre de l'application des règlementations concernant la responsabilité solidaire.

Ces clauses peuvent prendre plusieurs formes, selon que le cautionnement a ou non été prévu/doit ou non être prévu, mais aussi selon le choix opéré entre les différentes formes de responsabilité solidaire. Le cadre de cette circulaire ne permet toutefois pas d'élaborer une clause pour tous les cas d'application possibles.

Enfin, il peut être indiqué d'inclure dans les documents du marché, une disposition obligeant l'adjudicataire à insérer, dans les éventuels contrats de sous-traitance, une clause stipulant que ce contrat avec le sous-traitant concerné peut être résilié unilatéralement, s'il devait apparaître que ce sous-traitant a fait l'objet d'une notification en exécution des articles 49/1 ou 49/2 du Code pénal social en raison d'un manquement à ses obligations (grave sous-rémunération ou occupation de ressortissants de pays tiers en séjour illégal). Il s'agit d'une variation par rapport aux clauses types figurant aux annexes 1 et 2.

IV.4. Manquement à l'article 42 de la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer - Mesures d'office, à savoir la résiliation unilatérale ou l'exécution en régie ou encore la conclusion d'un nouveau marché Généralités L'article 42 de la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer traite des obligations sociales et fiscales de l'adjudicataire. Il est ainsi prévu à l'article 42, § 1er, 1°, à lire conjointement avec l'article 42, § 2, que l'adjudicataire est tenu de respecter et de faire respecter par toute personne agissant en qualité de sous-traitant à quelque stade que ce soit, toutes dispositions légales, réglementaires ou conventionnelles aussi bien en matière de bien-être des travailleurs lors de l'exécution de leur travail qu'en ce qui concerne les conditions générales de travail. Le paiement de la rémunération étant soumis à ces conditions générales de travail, un adjudicataire qui ne respecte pas son obligation de payer la rémunération à son personnel, commet un manquement aux obligations imposées par l'article 42 de la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer. De même, un adjudicataire qui rémunère correctement ses travailleurs mais qui ne parvient pas à faire respecter par son sous-traitant ou un sous-traitant intervenant plus en aval de la chaîne (et ainsi de suite) l'obligation légale de payer la rémunération, commettra dans certains cas un manquement, plus particulièrement lorsqu'il peut être démontré qu'il a omis de prendre les mesures nécessaires pour mettre fin à l'infraction, dans l'hypothèse où il peut être démontré qu'il était au courant de l'infraction concernée.

Un adjudicataire qui, conformément à l'article 49/1 du Code pénal social, est informé par l'inspection du travail de ce qu'un sous-traitant intervenant dans la chaîne de sous-traitance a manqué gravement à son obligation de payer la rémunération, est, par définition, censé avoir été au courant, du moins à partir de ce moment. Il en va de même lorsqu'un adjudicataire reçoit un procès-verbal dans lequel le manquement à l'obligation de payer la rémunération est constaté par l'autorité adjudicatrice, et qui renvoie par exemple à une notification que l'inspection du travail aurait transmise à cette dernière (24).

L'article 42, § 1er, 3°, qui n'est applicable que pour les seuls marchés de travaux, prévoit encore l'obligation pour l'entrepreneur (adjudicataire) de payer le salaire du personnel des sous-traitants occupés sur le chantier ainsi que les cotisations de sécurité sociale et le précompte professionnel pour le personnel dans la mesure où il reste des arriérés de salaire à payer et des dettes sociales et fiscales non acquittées.

On peut conclure que, si une autorité adjudicatrice reçoit une notification de l'Inspection du travail, conformément à l'article 49/1 du Code pénal social, qui atteste que son adjudicataire ou le sous-traitant intervenant après ce dernier a manqué gravement à son obligation de payer la rémunération, cela constitue également une infraction à l'article 42 de la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer, du moins si l'adjudicataire omet de prendre ou de faire prendre les mesures nécessaires.

Conformément à l'article 44, § 2, alinéa 1er, de l'arrêté royal du 14 janvier 2013, l'autorité adjudicatrice est, dès lors, en droit de dresser un procès-verbal constatant le manquement, pour lequel elle pourra évidemment s'appuyer sur la notification transmise par l'inspection du travail (et ainsi y faire référence).

L'autorité adjudicatrice a tout intérêt à rédiger sans délai ce procès-verbal et à en envoyer une copie à l'adjudicataire par envoi recommandé et en même temps par des moyens électroniques (le délai de 14 jours ouvrables est en effet toujours applicable à l'égard de l'autorité adjudicatrice).

Le même procédé doit être suivi si l'autorité adjudicatrice est informée du fait que l'adjudicataire ou le sous-traitant intervenant après lui occupe des illégaux.

L'adjudicataire qui omet de prendre ou de faire prendre les mesures nécessaires peut faire l'objet des mesures prévues en cas d'infractions aux dispositions relatives aux marchés publics (l'article 42, § 5, de la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer et l'article 41, § 5, de la loi défense et sécurité du 13 août 2011). Dans la mesure où aucune mesure appropriée n'a été prise en aval de la chaîne de sous-traitance, l'article 47, § 2, de l'arrêté royal du 14 janvier 2013 peut notamment être appliqué. Cet article énumère les mesures d'office que peut prendre l'autorité adjudicatrice. Elles ont en premier lieu trait à la résiliation unilatérale du marché. Dans ce cas, la totalité du cautionnement (ou à défaut de constitution de celui-ci, un montant équivalent), est acquise de plein droit par l'autorité adjudicatrice à titre de dommages et intérêts forfaitaires.

Une autre mesure d'office consiste en l'exécution en régie de tout ou partie du marché non exécuté.

Enfin, l'autorité adjudicatrice peut également conclure un ou plusieurs marchés pour compte avec un ou plusieurs tiers.

L'exécution en régie et l'attribution du marché à un nouvel adjudicataire ont lieu aux frais et risques de l'adjudicataire en défaut d'exécution. Lorsque le prix de l'exécution en régie ou du marché pour compte dépasse le prix du marché initial, l'adjudicataire en défaut d'exécution en supporte le coût supplémentaire. Dans le cas inverse, la différence est acquise à l'autorité adjudicatrice (article 47, § 4, arrêté royal du 14 janvier 2013). Il convient de noter que certaines mesures d'office sont cumulables (il s'agit de l'exécution en régie d'une part et de la conclusion d'un marché pour compte d'autre part, lesquelles peuvent toutes les deux s'appliquer à des parties distinctes du marché).

Il convient de souligner que, pour pouvoir recourir aux mesures d'office, l'autorité adjudicatrice doit d'abord attendre l'expiration du délai mentionné à l'article 44, § 2, alinéa 2, de l'arrêté royal du 14 janvier 2013 (il s'agit du délai dont dispose l'adjudicataire pour faire valoir ses moyens de défense, délai qui - sauf s'il y est dérogé - est fixé à 15 jours calendrier). On peut supposer que cette disposition est également applicable si une autorité adjudicatrice souhaite recourir à une mesure d'office en exécution de l'article 42 de la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer.

Bien souvent, le délai de 15 jours calendrier prévu - sauf dérogation (cf. supra) - par l'article 44, § 2, de l'arrêté royal du 14 janvier 2013 pour permettre à l'adjudicataire en défaut, de présenter ses moyens de défense ne permettra pas à l'autorité adjudicatrice de résilier le marché dans les 14 jours ouvrables suivant la notification de l'Inspection du travail, d'autant plus que ce dernier délai prend déjà cours le lendemain de l'envoi de la notification et que le samedi est de surcroît considéré comme un jour ouvrable, comme c'est généralement le cas dans le droit du travail. De plus, le délai de 15 jours calendrier s'avèrera fâcheusement long si l'autorité adjudicatrice constate ou est informée de l'occupation de ressortissants de pays tiers en séjour illégal.

Conformément à l'article 9, § 4, de l'arrêté royal du 14 janvier 2013, il est possible de modifier, par le biais d'une dérogation dans les documents du marché, le délai laissé à l'adjudicataire pour faire valoir ses moyens de défense mais à condition de le motiver expressément dans les documents du marché (si ce n'est pas le cas, la dérogation en question est réputée non écrite ). Les dérogations dont il peut être question ici, concernent les articles 44, § 2 et 47, § 1er, de l'arrêté royal du 14 janvier 2013.

Clause dérogatoire Il est recommandé de prévoir dans les documents du marché, la dérogation proposée à l'annexe 3 (et la motivation y afférente) ou une dérogation similaire et ce, afin de s'assurer que l'autorité adjudicatrice soit encore en mesure de résilier le marché dans les délais prévus, à titre de mesure d'office. Les articles auxquels il est dérogé (articles 44, § 2, et 47, § 1er) doivent être mentionnés au début du cahier spécial des charges et en outre faire l'objet d'une motivation formelle, conformément à l'article 9, § 4, de l'arrêté royal du 14 janvier 2013.

Résiliation unilatérale du marché ou non ? L'autorité adjudicatrice peut, dans certains cas, décider de ne pas résilier unilatéralement le marché même si elle a reçu, dans le cadre de l'application de la loi du 12 avril 1965Documents pertinents retrouvés type loi prom. 12/04/1965 pub. 08/03/2007 numac 2007000126 source service public federal interieur Loi concernant la protection de la rémunération des travailleurs fermer relative à la protection de la rémunération des travailleurs, une notification émanant de l'Inspection du travail qui révèle que l'adjudicataire ou son sous-traitant manque gravement à son obligation de payer la rémunération, et même si l'adjudicataire ne remédie pas à ces situations dans le délai éventuellement raccourci (cf. supra) pour faire valoir ses moyens de défense (lire, payer ou faire payer correctement les travailleurs concernés). Si la résiliation du marché ou le recours à d'autres mesures d'office (exécution en régie ou marché pour compte) devaient générer des difficultés spécifiques d'ordre pratique, cela pourrait par exemple amener l'autorité adjudicatrice à ne pas faire usage de mesures de ce type. En pareil cas, l'autorité adjudicatrice ne pourra pas totalement échapper à sa responsabilité solidaire, celle-ci restant toutefois limitée. Ainsi, la responsabilité solidaire de l'autorité adjudicatrice pour le règlement des dettes salariales ne portera que sur les dettes devenues exigibles après le quatorzième jour ouvrable suivant l'envoi de la notification de l'Inspection du travail, et uniquement pour la partie de la rémunération due pour les prestations fournies dans le cadre du marché concerné et restée impayée (application de l'article 35/3, §§ 2 et 3 de la loi concernant la protection de la rémunération, qui prévoit une méthode différente de recouvrement des dettes salariales selon que l'Inspection du travail ou un travailleur préjudicié somme l'autorité adjudicatrice de procéder au paiement).

La responsabilité solidaire s'inscrit donc dans certaines limites. Si l'autorité adjudicatrice résilie tardivement le marché (l'on entend par là à l'issue de l'expiration du délai de 14 jours ouvrables après l'envoi de la notification de l'Inspection du travail), il est d'autant plus évident qu'aucune prestation s'intégrant dans le cadre du marché ne sera plus fournie après la résiliation de sorte qu'après un, voire deux mois, aucune nouvelle dette salariale ne devrait normalement plus pouvoir être réclamée.

Il est rappelé que le mécanisme de la responsabilité solidaire pour les dettes salariales ne peut être mis en oeuvre que pour ceux ayant reçu une notification de la part de l'inspection du travail conformément à l'article 49/1 du code pénal social. De plus, seuls ceux qui sont sommés par l'inspection du travail ou par un travailleur concerné de procéder au paiement, doivent effectivement payer.

S'agissant de la sommation, l'inspection du travail joue également un rôle prépondérant, vu qu'elle ne peut sommer toutes les personnes informées en même temps.

L'occupation de ressortissants de pays tiers en séjour illégal constitue néanmoins une infraction particulièrement grave susceptible de déclencher la responsabilité pénale de l'autorité adjudicatrice (pour autant qu'elle ne bénéficie pas d'une immunité pénale), dès lors qu'elle a connaissance de cette occupation illégale (ceci concernant les infractions commises à partir du moment où elle dispose de cette information ; article 175, § 3/3, du Code pénal social). En outre, il appert qu'en pareil cas, un moins grand nombre de moyens de défense pourront être présentés par l'adjudicataire. L'autorité adjudicatrice devra donc de facto presque systématiquement résilier le marché à moins que l'adjudicataire ne lui assure que lui ou une entreprise intervenant plus en aval de la chaîne de sous-traitance, a déjà résilié un contrat, excluant ainsi que d'autres infractions puissent être commises.

Modalités spéciales dans le secteur du nettoyage (et le secteur de la transformation de la viande) - l'exigence selon laquelle la résiliation est impossible si les travailleurs concernés ont effectivement été payés dans le délai de 14 jours ouvrables Dans le secteur des services de nettoyage et celui de la transformation de la viande, la règle est la suivante : lorsque les donneurs d'ordre ont prévu conventionnellement la rupture immédiate sans indemnité de leur relation contractuelle en cas de notification au sens de l'article 49/1 du Code pénal social, pareille rupture ne peut cependant avoir lieu si les travailleurs concernés ont effectivement reçu, dans les 14 jours ouvrables qui suivent la notification, la part de la rémunération concernée. Une telle résiliation ne peut pas non plus avoir lieu s'il apparait que le marché a été conclu à des conditions financières qui rendent le paiement de la rémunération à laquelle les employés des entrepreneurs ou des sous-traitants ont droit manifestement impossible. Si le contrat n'a pas été conclu à des conditions financières qui rendent le paiement de la rémunération manifestement impossible, l'autorité adjudicatrice pourra encore, pendant ce délai de 14 jours ouvrables, résilier le marché en exécution de l'article 47 de l'arrêté royal du 14 janvier 2013 (ou recourir à une autre mesure d'office) mais uniquement à la condition que les travailleurs concernés n'aient pas reçu la rémunération concernée dans le délai de 14 jours ouvrables suivant la notification de l'Inspection du travail. Ce n'est que si les travailleurs n'ont pas été payés au terme de cette période que la résiliation pourra produire ses effets. Dans les secteurs concernés, il conviendra dès lors de prévoir une dérogation spécifique à l'article 47 de l'arrêté royal du 14 janvier 2013 dans les documents du marché. L'annexe 4 de cette circulaire contient une clause type en ce sens.

IV.5. Résiliation du marché en application de l'article 62 de l'arrêté royal du 14 janvier 2013 - faute professionnelle grave - liquidation du marché dans l'état dans lequel il se trouve Outre les mesures d'office évoquées ci-dessus, l'autorité adjudicatrice dispose encore d'une autre possibilité de résilier le marché si elle reçoit une notification de l'Inspection du travail qui révèle que l'adjudicataire manque gravement à son obligation de payer la rémunération ou occupe des travailleurs illégaux. En effet, le manquement grave à l'obligation de payer la rémunération des travailleurs ou l'occupation de personnes en séjour illégal constituent une faute grave en matière professionnelle. Il s'agit d'un des cas visés à l'article 61 de l'arrêté royal du 15 juillet 2011 (ou par les dispositions analogues des autres arrêtés royaux relatifs à la passation des marchés publics), sur la base desquels le candidat ou le soumissionnaire peut être exclu du marché, à quelque stade que ce soit de la procédure de passation. En application de l'article 62, 1°, de l'arrêté royal du 14 janvier 2013, l'autorité adjudicatrice peut également résilier le marché en cours d'exécution. Le cas échéant, le marché est liquidé dans l'état dans lequel il se trouve sur la base des prestations effectuées à la date de la résiliation.

A l'inverse de la résiliation prévue à titre de « sanction », traitée plus haut dans le texte, le cautionnement ne sera pas acquis de plein droit à l'autorité adjudicatrice à titre de dommages et intérêts forfaitaires. La résiliation unilatérale à titre de mesure d'office (et les autres mesures d'office), d'une part, et la résiliation pour faute professionnelle grave, d'autre part, répondent à des règles juridiques différentes et ne peuvent être appliquées de manière cumulative. La résiliation pour faute professionnelle grave (et la liquidation consécutive, dans l'état dans lequel le marché se trouve) est peut-être moins avantageuse pour l'autorité adjudicatrice et ne sera normalement utilisée que si un problème devait se poser, par exemple au niveau du respect du délai de 15 jours dont dispose l'adjudicataire (du moins s'il n'était pas dérogé à cette disposition) pour faire valoir ses moyens de défense.

Pour que la résiliation pour faute professionnelle grave puisse être appliquée sur la base de l'article 62 de l'arrêté royal du 14 janvier 2013, il doit être manifeste que l'adjudicataire a commis une faute professionnelle grave. La commission d'une telle faute professionnelle doit pouvoir être démontrée dans son chef. Si les irrégularités (initiales) sont imputables au sous-traitant, il devra être déterminé au cas par cas si une faute professionnelle grave peut également être démontrée dans le chef de l'adjudicataire (par exemple parce qu'il était au courant des irrégularités mais n'a pas pris les mesures nécessaires pour y pour mettre fin ; voir article 44, § 1er, 3°, de la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer, uniquement applicables aux travaux).

La possibilité de résilier le marché unilatéralement en cours d'exécution pour faute professionnelle grave dans le chef de l'adjudicataire n'était pas prévue dans la précédente législation relative aux marchés publics, encore applicable aux marchés passés sous le régime de la loi du 24 décembre 1993. Cette mesure ne pourra donc pas s'appliquer à ces marchés.

IV.6. Ordonner la suspension de l'exécution du marché, du moins de la partie du marché concernée par le manquement L'autorité adjudicatrice peut toujours décider de suspendre l'exécution du marché ou la partie concernée de celui-ci. On peut ainsi par exemple éviter que de nouveaux manquements soient commis, pendant le délai prévu pour permettre à l'adjudicataire de présenter ses moyens de défense, dans le cas d'occupation de ressortissants de pays tiers en séjour illégal. Conformément à l'article 44, § 1er, 3°, de l'arrêté royal du 14 janvier 2013, l'ordre doit en principe être donné par écrit.

L'autorité adjudicatrice a intérêt à mentionner dans les documents du marché que cette suspension ordonnée par l'autorité adjudicatrice, par dérogation à l'article 55 de l'arrêté royal du 14 janvier 2013, n'ouvre le droit à aucun dédommagement pour l'adjudicataire. Cette dérogation doit faire l'objet d'une motivation expresse. Un renvoi à l'article 55 dans la liste des dispositions auxquelles il est dérogé devra figurer au début du cahier spécial des charges.

L'annexe 5 contient un exemple de clause dérogatoire en ce sens ainsi que la motivation y afférente.

La suspension de l'exécution peut également s'avérer utile lorsqu'un adjudicataire a introduit un recours contre la notification de l'inspecteur social près le Président du tribunal du travail, conformément à l'article 2 de la loi du 2 juin 2010Documents pertinents retrouvés type loi prom. 02/06/2010 pub. 01/07/2010 numac 2010009590 source service public federal justice Loi comportant des dispositions de droit pénal social type loi prom. 02/06/2010 pub. 05/02/2014 numac 2014000031 source service public federal interieur Loi comportant des dispositions de droit pénal social fermer comportant des dispositions de droit pénal social (procédure comme en référé), et que l'autorité adjudicatrice souhaite attendre le résultat de cette procédure.

IV. 7. L'exclusion des marchés futurs et sanction conformément à l'article 19 de la loi du 21 mars 1991Documents pertinents retrouvés type loi prom. 21/03/1991 pub. 09/01/2013 numac 2012000673 source service public federal interieur Loi portant réforme de certaines entreprises publiques économiques. - Coordination officieuse en langue allemande type loi prom. 21/03/1991 pub. 18/01/2016 numac 2015000792 source service public federal interieur Loi portant réforme de certaines entreprises publiques économiques. - Traduction allemande de dispositions modificatives fermer organisant l'agréation d'entrepreneurs de travaux Les autorités adjudicatrices peuvent également invoquer l'article 48 de l'arrêté royal du 14 janvier 2013. Sur la base de cette disposition, l'adjudicataire en défaut d'exécution peut être exclu par l'autorité adjudicatrice de ses marchés pour une durée déterminée.

L'adjudicataire doit être préalablement entendu à cet effet.

L'autorité adjudicatrice peut soit prendre cette mesure individuellement, soit la combiner avec une autre mesure (par exemple la résiliation unilatérale ou la résiliation pour faute professionnelle).

L'exclusion des marchés futurs sur la base précitée sera surtout à l'ordre du jour dans les cas de sous-rémunération grave. Pour ce qui concerne l'occupation de ressortissants de pays tiers en séjour illégal, une cause d'exclusion obligatoire spécifique - transposant de la directive 2009/52/CE du 18 juin 2009 prévoyant des normes minimales concernant les sanctions et les mesures à l'encontre des employeurs de ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier - est prévue. Cette cause d'exclusion sera toujours appliquée à l'égard d'un candidat ou d'un soumissionnaire pour lequel il est constaté qu'il a en tant qu'employeur occupé des ressortissants de pays tiers en séjour illégal. Ladite cause d'exclusion obligatoire figure plus précisément à l'article 20 de la loi relative aux marchés publics du 15 juin 2006 telle que modifiée par la loi du mai 2014 (M.B. 15 mai 2014).

Enfin, une sanction conformément à l'article 19 de la loi du 21 mars 1991Documents pertinents retrouvés type loi prom. 21/03/1991 pub. 09/01/2013 numac 2012000673 source service public federal interieur Loi portant réforme de certaines entreprises publiques économiques. - Coordination officieuse en langue allemande type loi prom. 21/03/1991 pub. 18/01/2016 numac 2015000792 source service public federal interieur Loi portant réforme de certaines entreprises publiques économiques. - Traduction allemande de dispositions modificatives fermer organisant l'agréation d'entrepreneurs de travaux est également possible.

IV. 8. Suspension et récupération des avances En cas de non-respect des obligations sociales et fiscales, le paiement des avances éventuelles peut être suspendu (article 67, § 2, de l'arrêté royal du 14 janvier 2013). En outre, les avances déjà payées peuvent être récupérées sur les acomptes, par dérogation au régime ordinaire qui ne prévoit que des prélèvements sur les acomptes.

IV. 9. Articulation entre l'article 88 de l'arrêté royal du 14 janvier 2013 et les dispositions en matière de responsabilité solidaire salariale prévues par la loi du 12 avril 1965Documents pertinents retrouvés type loi prom. 12/04/1965 pub. 08/03/2007 numac 2007000126 source service public federal interieur Loi concernant la protection de la rémunération des travailleurs fermer En sommant l'autorité adjudicatrice de retenir d'office sur les sommes dues à l'adjudicataire, le montant brut des arriérés de salaires et de cotisations sociales qui n'ont pas été payés par l'adjudicataire ou un de ses sous-traitants, aux personnes ayant effectué des prestations dans le cadre de l'exécution du marché, l'article 88 de l'arrêté royal du 14 janvier 2013 est en quelque sorte le précurseur des nouvelles règles en matière de responsabilité solidaire salariale.

Néanmoins, l'article 88 précité, bien que poursuivant un objectif similaire, n'a pas le même champ d'application et n'exige pas les mêmes obligations que les nouvelles règles en matière de responsabilité solidaire salariale. Cette disposition n'est applicable que pour les marchés publics de travaux alors que la loi du 12 avril 1965Documents pertinents retrouvés type loi prom. 12/04/1965 pub. 08/03/2007 numac 2007000126 source service public federal interieur Loi concernant la protection de la rémunération des travailleurs fermer étend la responsabilité solidaire salariale à certains secteurs frauduleux de services. De plus, son application ne requiert pas une notification de l'Inspection du travail, contrairement à la responsabilité solidaire salariale.

Les deux régimes doivent donc être distingués et, dans la mesure où les conditions prévues par ces derniers sont remplies, être appliqués de manière cumulative.

Ainsi, lorsqu'une autorité adjudicatrice reçoit une notification de l'Inspection du travail telle que visée à l'article 49/1 du Code pénal social et décide ensuite de ne pas (encore) résilier le marché, et qu'ultérieurement, elle est effectivement sommée (par envoi recommandé) par un travailleur concerné ou l'Inspection du travail de procéder au paiement de la rémunération dans le cadre de la responsabilité solidaire, elle doit d'abord appliquer les principes de la responsabilité solidaire salariale.

L'autorité adjudicatrice est tenue de procéder sans délai au paiement, aux travailleurs concernés, de la rémunération calculée conformément à l'article 35/3, §§ 2 à 4, de la loi du 12 avril 1965Documents pertinents retrouvés type loi prom. 12/04/1965 pub. 08/03/2007 numac 2007000126 source service public federal interieur Loi concernant la protection de la rémunération des travailleurs fermer. Il convient de rappeler que la période de responsabilité solidaire ne commence à courir qu'après l'expiration d'un délai de 14 jours ouvrables après la notification. Ainsi, l'autorité adjudicatrice ne peut, par le biais de la responsabilité solidaire, être tenue uniquement responsable pour une partie des salaires devenus exigibles à l'expiration de ce délai.

Une distinction doit toutefois être faite selon que la sommation de payer émane de l'Inspection du travail ou d'un travailleur individuel.

Lorsque l'autorité adjudicatrice est sommée de s'exécuter par l'Inspection du travail, sa responsabilité solidaire ne concerne que la partie impayée de la rémunération due (exigible à l'expiration du délai précité de 14 jours ouvrables) correspondant aux prestations fournies dans le cadre de l'exécution du marché. Si les prestations effectuées par les travailleurs concernés ne peuvent être déterminées, la responsabilité solidaire concerne le paiement d'un pourcentage du salaire minimum applicable dans les secteurs concernés (25) à chaque travailleur concerné figurant sur la liste transmise par l'Inspection du travail en même temps que la sommation. Ce pourcentage correspond à la part que représentent, dans le chiffre d'affaires de l'employeur concerné, les activités effectuées par ce même employeur dans le cadre de l'exécution du marché, pendant une période de référence. Cette période de référence prend cours dès que le contrat prend effet et ne peut excéder un an (26). Le salaire minimum applicable et le pourcentage précité sont mentionnés dans la notification de l'Inspection du travail (article 49/1 du Code pénal social).

Lorsque l'autorité adjudicatrice est sommée directement par un des travailleurs concernés et peut prouver que le temps de travail presté par ce travailleur dans le cadre de l'exécution du marché est limité à un nombre d'heures bien déterminé, la responsabilité solidaire ne concerne que la partie impayée de la rémunération due (exigible à l'expiration du délai précité de 14 jours ouvrables) correspondant à ces prestations effectuées. A défaut, la part impayée de l'ensemble des salaires dus devra être versée.

Si l'autorité adjudicatrice prouve que le travailleur concerné n'a pas fourni de prestations dans le cadre du marché, il n'est pas solidairement responsable du paiement de la rémunération du travailleur concerné.

Les deux régimes (sommation, d'une part, par l'inspection du travail et, d'autre part, par un travailleur) ont en commun que l'autorité adjudicatrice ne sera pas souvent tenue, du moins dans le cadre de la responsabilité solidaire, de s'acquitter du paiement de tous les salaires impayés aux travailleurs préjudiciés. Si des salaires ou des cotisations de sécurité sociale ainsi que des impôts y afférents restent impayés après qu'il ait été donné suite à la sommation, l'autorité adjudicatrice devra, dans le cadre de l'exécution de travaux, faire application de l'article 88 de l'arrêté royal du 14 janvier 2013 à ces salaires. L'autorité adjudicatrice sera plus particulièrement tenue de retenir ces salaires, cotisations sociales et impôts y afférents sur les montants dont elle est redevable à l'adjudicataire et de les transférer à qui de droit.

Cette application conjointe de la responsabilité solidaire salariale et de l'obligation de retenue telle que résultant de l'article 88 de l'arrêté royal du 14 janvier 2013, peut se répéter à plusieurs reprises. Aussi longtemps que des prestations sont effectuées dans le cadre de l'exécution du marché, l'Inspection du travail et le travailleur concerné réitèreront vraisemblablement les sommations mensuellement, et des factures et des décomptes seront également, fréquemment exigibles. Il appert que la responsabilité solidaire doit être appliquée après réception de chaque sommation alors que l'obligation de retenue des sommes dues(pour les travaux) doit être appliquée pour chaque facture émise et due.

CHAPITRE V. - Mesures préventives contre les infractions sociales Il n'est assurément pas toujours aisé pour l'autorité adjudicatrice d'appliquer les dispositions présentées aux Chapitres précédents en matière de responsabilité solidaire et de lutter ainsi contre les violations de la législation sociale. Il va de soi que la prévention des manquements doit avoir lieu le plus tôt possible. Les mesures préventives suivantes peuvent se révéler utiles à l'autorité adjudicatrice : 1° intégrer les clauses types ou dérogatoires proposées au Chapitre IV (voir les annexes 1 à 5) (ou d'autres dispositions similaires) dans les documents du marché (le cahier spécial des charges) ;2° mentionner dans les documents du marché que le soumissionnaire est tenu d'indiquer dans son offre la part du marché qu'il entend sous-traiter et l'identité des sous-traitants potentiels auxquels il fera appel, afin que l'autorité adjudicatrice puisse également vérifier la situation fiscale et sociale de ces sous-traitants (articles 12 et 74 de l'arrêté royal du 15 juillet 2011 et dispositions analogues des autres arrêtés royaux relatifs à la passation des marchés publics) ;3° effectuer un examen approfondi du droit d'accès pour notamment vérifier si les candidats ou le ou les soumissionnaires, et dans la mesure du possible également les sous-traitants (cf.plus haut), ont satisfait à leurs obligations en matière de paiement des cotisations de sécurité sociale et sont en ordre de paiement de leurs impôts (article 61 et suivants de l'arrêté royal du 15 juillet 2011 et dispositions analogues des autres arrêtés royaux relatifs à la passation des marchés publics). S'agissant du système de la déclaration implicite sur l'honneur, ayant pour effet que l'autorité adjudicatrice ne vérifie, dans certains cas, que la situation d'un seul candidat ou soumissionnaire, avant de prendre la décision de sélection ou d'attribution, il est renvoyé au commentaire dans le rapport au Roi de l'arrêté royal du 7 février 2014 modifiant plusieurs arrêtés royaux d'exécution de la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services ainsi que de la loi du 13 août 2011 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services dans les domaines de la défense et de la sécurité. 4° procéder à la vérification approfondie des prix selon les prescriptions en vigueur en la matière ( notamment l'article 21 de l'arrêté royal du 15 juillet 2011 et les dispositions analogues des autres arrêtés relatifs à la passation des marchés publics), et le cas échéant, les dispositions spécifiques dans les documents de marché, afin de pouvoir rejeter les offres anormalement basses. CHAPITRE VI. - Mesures correctrices Si, malgré le respect des mesures préventives précitées, une infraction grave à la législation sociale devait quand même être commise, il sera en général recommandé de suivre les directives suivantes.

Si l'autorité adjudicatrice a connaissance de graves infractions à la législation sociale commises au cours de l'exécution du marché, elle a tout intérêt à en informer l'Inspection du travail et l'auditorat du travail. Pour les pouvoirs publics et les fonctionnaires qui les représentent, il s'agit là d'une obligation dès que l'infraction constatée est un délit, ce qui est le cas, par exemple, pour les infractions liées à l'occupation de ressortissants de pays tiers en séjour illégal. L'article 29 du Code d'instruction criminelle prévoit en effet une obligation de signalement (au Procureur du Roi territorialement compétent), dans le chef de toute autorité constituée, de tout fonctionnaire ou officier public qui, dans l'exercice de ses fonctions, acquerra la connaissance d'un crime ou d'un délit (27).

Une différence doit être faite entre d'une part les cas d'occupation de ressortissants de pays tiers en séjour illégal (point A. ci-après) et d'autre part, les cas de grave sous-rémunération (point B. ci-après).

A. S'il s'avère dans un premier temps que des ressortissants de pays tiers en séjour illégal sont occupés, l'autorité adjudicatrice sera tenue de : 1° rédiger et de transmettre sans délai à l'adjudicataire le procès-verbal de constat prévu à l'article 44, § 2, de l'arrêté royal du 14 janvier 2013, procès-verbal faisant, le cas échéant, référence à la notification reçue de l'Inspection du travail;2° ordonner, sans délai, la suspension du marché ou du moins, la partie de celui-ci concernée par l'infraction.Il y a en effet lieu de rappeler que l'autorité adjudicatrice peut être tenue pénalement responsable (pour autant qu'elle ne bénéficie pas d'une immunité pénale), des infractions liées à l'occupation de ressortissants de pays tiers en séjour illégal, pour les infractions qui ont été commises dès lors qu'elle avait connaissance du fait de l'occupation par son adjudicataire ou un sous-traitant d'un ou plusieurs ressortissants de pays tiers en séjour illégal (article 175, § 3/3, Code pénal social). L'autorité adjudicatrice a tout intérêt à bien contrôler si l'exécution du marché a effectivement été suspendue. Si l'autorité adjudicatrice a prévu une clause type telle que visée à l'annexe 1 ou une clause analogue, il ne sera pas nécessaire, dans certains cas et notamment si l'infraction est due à un sous-traitant, de suspendre totalement la partie concernée du marché, pour autant que l'adjudicataire prenne ou fasse prendre les mesures nécessaires pour interdire l'accès au lieu d'exécution du marché au sous-traitant concerné, et ce en exécution de la clause concernée prévue par les documents du marché ; 3° afficher une copie de la notification pour occupation illégale reçue au lieu où les ressortissants de pays tiers en séjour illégal ont fourni les prestations concernées, pour autant que l'employeur concerné n'ait pas déjà effectué l'affichage;4° de recourir, si nécessaire, aux mesures d'office qui s'imposent ; et de préférence à l'expiration du délai raccourci par une dérogation inscrite dans le cahier spécial des charges, par rapport au délai prévu par l'arrêté royal du 14 janvier 2013, pour permettre à l'adjudicataire de présenter ses moyens de défense. S'agissant d'une infraction particulièrement grave, l'autorité adjudicatrice n'aura pas d'autre choix que de résilier le marché, à moins que l'adjudicataire ne lui assure que lui ou l'une des autres entreprises intervenant dans la chaîne de sous-traitance, a déjà résilié un contrat, excluant ainsi que d'autres infractions puissent être commises.

B. S'il s'avère que le personnel occupé pour exécuter le marché n'a pas été correctement rémunéré, voire a perçu une rémunération inférieure au barème minimum imposé (sauf dans le cas de l'occupation illégale), l'autorité adjudicatrice sera tenue de : 1° rédiger et transmettre sans délai à l'adjudicataire le procès-verbal de constat prévu à l'article 44, § 2, de l'arrêté royal du 14 janvier 2013, en faisant, le cas échéant, référence à la notification reçue de l'Inspection du travail.Au moment de recourir aux mesures qu'elle a l'intention de prendre, elle devra avant tout vérifier si des dispositions spécifiques ne s'appliquent pas au secteur concerné, conformément à l'article 35/2, § 2, de la loi relative à la protection de la rémunération des travailleurs. En pareil cas, en effet, l'autorité adjudicatrice est tenue de faire application de ces dispositions, lesquelles limitent en pratique la possibilité dont elle dispose de résilier unilatéralement le marché ; 2° afficher une copie de la notification à l'endroit de la réalisation des activités qu'elle fait effectuer ; 3° vérifier dans quelle mesure des mesures appropriées ont déjà été prises en aval de la chaîne de sous-traitance (résiliation du contrat pour éviter de nouvelles infractions, paiement correct de la rémunération, ...). Le cas échéant, il n'est pas nécessaire de prendre d'autres mesures (voir ci-avant) ; 4° prendre (si nécessaire) les mesures appropriées ci-après décrites. L'autorité adjudicatrice a tout intérêt à recourir dans le délai de 14 jours ouvrables à la mesure appropriée (si nécessaire). C'est pourquoi, il est conseillé d'inscrire dans les cahiers spéciaux des charges une dérogation au délai de 15 jours calendrier prévu par l'article 44, § 2, de l'arrêté royal du 14 janvier 2013, pour permettre à l'adjudicataire en défaut de présenter ses moyens de défense.

En fonction de ses besoins propres et de la gravité de l'infraction, l'autorité adjudicatrice pourra, si nécessaire, recourir à l'une des (ou parfois plusieurs) mesures suivantes : a) le recours aux mesures d'office visées à l'article 47, § 2, de l'arrêté royal du 14 janvier 2013, lesquelles doivent être précédées de l'établissement d'un procès-verbal de constat et de la possibilité pour l'adjudicataire de présenter ses moyens de défense dans le délai prévu par l'article 44, § 2, du même arrêté royal ou, en cas de dérogation motivée, par le cahier spécial des charges ; b) lorsque la faute professionnelle grave dans le chef de l'adjudicataire est avérée (voir supra, point IV.5), la résiliation du marché telle que visée à l'article 62 de l'arrêté royal du 14 janvier 2013. Dans ce cas, aucun délai ne devra en principe être consenti pour permettre à l'adjudicataire de présenter ses moyens de défense.Le marché sera liquidé « dans l'état dans lequel il se trouve » (ce qui s'avère moins favorable pour l'autorité adjudicatrice que la résiliation unilatérale) ; c) l'exclusion des marchés futurs de l'autorité adjudicatrice pour une durée déterminée, conformément à l'article 48 de l'arrêté royal du 14 janvier 2013, ou la soumission d'une proposition de sanction conformément à l'article 19 de la loi du 20 mars 1991 organisant l'agréation d'entrepreneurs de travaux.L'autorité adjudicatrice devra être consciente du fait que si, éventuellement, elle recourt exclusivement à cette mesure, elle pourra malgré tout être tenue solidairement responsable (selon le mécanisme expliqué dans la présente circulaire) pour les dettes salariales qui resteraient à nouveau impayées et qui seraient exigibles à compter de l'expiration du délai de 14 jours ouvrables suivant la notification de l'Inspection du travail, conformément à la loi relative à la protection de la rémunération des travailleurs.

S'il s'agit d'un marché où des avances sont accordées, les sanctions précitées de l'article 67, § 2, de l'arrêté royal du 14 janvier 2013 peuvent être appliquées outre les mesures énumérées ci-dessus.

Il est également possible que l'autorité adjudicatrice décide, sur la base des moyens de défense invoqués par l'adjudicataire, qu'aucune mesure ne doit être prise, par exemple parce qu'il apparaît que cet adjudicataire ou une entreprise intervenant plus en aval de la chaîne de sous-traitance, a déjà procédé à une résiliation du contrat, rendant ainsi impossible toute nouvelle infraction ou parce qu'il apparaît que les manquements ont été réparés durant le délai accordé à l'adjudicataire pour faire valoir ses moyens de défense (donc, lorsque les travailleurs concernés ont été correctement payés). Ici aussi, il convient de préciser que l'autorité adjudicatrice pourra malgré tout être tenue solidairement responsable (selon le mécanisme expliqué dans la présente circulaire) pour les dettes salariales qui resteraient à nouveau impayées et seraient exigibles à l'expiration du délai de 14 jours ouvrables suivant la notification de l'Inspection du travail, conformément à la loi relative à la protection de la rémunération des travailleurs. S'il apparaît toutefois clairement que l'accès au lieu d'exécution du marché a été interdit au sous-traitant en défaut d'exécution, par exemple en exécution d'une clause type figurant dans les documents du marché (et d'une clause analogue prévue par le contrat de sous-traitance concerné), le montant de la responsabilité solidaire restera limité. En effet, vu que les travailleurs concernés sont incapables de continuer à travailler, de nouvelles dettes salariales pour lesquelles l'autorité adjudicatrice serait solidairement responsable ne devraient plus pouvoir être réclamées après un certain temps.

Toute question pratique concernant la responsabilité solidaire pour les dettes salariales et l'occupation de ressortissants de pays tiers en séjour illégal peut être adressée au point de contact créé auprès de la direction générale Contrôle des lois sociales du SPF Emploi, Travail et Concertation sociale (Rue Ernest Blérot 1, 1070 Bruxelles).

Ce point de contact est accessible par : 1° téléphone : 02 - 233 48 15 ; 2° courriel : cls@emploi.belgique.be Donné le 22 juillet 2014.

Le Premier Ministre, E. DI RUPO La Ministre de l'Emploi, Mme M. DE CONINCK Le Secrétaire d'Etat pour la Lutte contre la Fraude sociale et fiscale, J. CROMBEZ _______ Note 1. En matière sociale, la responsabilité solidaire s'élève à 100 % du montant total des travaux confiés.2. Lorsque c'est possible via l'application Télémarc.L'application Télémarc permet aux autorités adjudicatrices de consulter de manière électronique les bases de données fédérales détenant des renseignements sur la situation du candidat ou du soumissionnaire (ONSS, BNB, BCE, Finances) et ce, en vue de l'examen du droit d'accès.

A l'heure actuelle, non seulement les autorités fédérales et régionales, mais également un certain nombre d'autorités locales ont déjà accès à Telemarc. 3. Le raisonnement sera naturellement différent si, dans le cadre de la procédure de passation (après que l'examen du droit d'accès ait eu lieu), il devait apparaitre qu'il reste non seulement des dettes sociales selon le site internet www.socialsecurity.be, mais aussi selon les attestations de sécurité sociale demandées dans le cadre de l'examen du droit d'accès. Dans ce cas, le candidat ou soumissionnaire concerné devra être exclu. 4. Cette attestation est valable pendant les 20 jours qui suivent sa délivrance par le receveur compétent.5. Cette amende peut sous certaines conditions être réduite (article 210 de l'arrêté royal d'exécution du Code des impôts sur les revenus 1992).6. Les réglementations sociales et fiscales précisent que le total des deux responsabilités solidaires ne peut excéder 100 % du montant total des travaux confiés de sorte que si la responsabilité solidaire sociale est exercée en premier lieu, la responsabilité solidaire fiscale ne le sera pas et si la responsabilité solidaire fiscale est exercée en premier lieu, la responsabilité solidaire sociale sera limitée à 65 % du montant des travaux.7. Cette attestation sera également disponible via l'application Télémarc (voir supra). 8. De même, si l'attestation fiscale indique que les dettes sont supérieures à 3.000 €, l'autorité adjudicatrice devra néanmoins permettre l'accès à la procédure au candidat/soumissionnaire dans certains cas, plus particulièrement lorsque le candidat ou le soumissionnaire établit (avant la décision de sélection ou d'attribution, selon le cas) qu'il possède, selon le cas, à la fin de l'exercice fiscal venant de s'écouler avant la date de clôture pour la réception des demandes de participation ou des offres, une créance certaine, exigible et libre de tout engagement à l'égard de tiers pour un montant au moins égal, à 3.000 euros près, à celui pour lequel il est en retard de paiement de ses dettes fiscales. 9. Le raisonnement sera naturellement différent si, dans le cadre de la procédure de passation (après que l'examen du droit d'accès ait eu lieu), il devait apparaitre qu'il reste non seulement des dettes fiscales selon le site www.myminfin.be, mais aussi selon les attestations fiscales demandées dans le cadre de l'examen du droit d'accès. Dans ce cas, le candidat ou soumissionnaire concerné devra être exclu. 10. Par exemple parce qu'il fait faillite ou encore parce que C intervient dans la chaîne des entreprises comme une entreprise "boîte vide".11. Articles 66 et suivants de la loi-programme (I) du 29 mars 2012 publiée au Moniteur belge du 6 avril 2012.12. Il convient de préciser que le régime de responsabilité solidaire salariale est un mécanisme de solidarité légale auquel l'article 12 de l'arrêté royal du 14 janvier 2013 ne peut porter préjudice et ce, même si ce dernier stipule que : « Le fait que l'adjudicataire confie tout ou partie de ses engagements à des sous-traitants ne dégage pas sa responsabilité envers le pouvoir adjudicateur.Celui-ci ne se reconnaît aucun lien contractuel avec ces tiers. ». La disposition précitée ne permet, en aucun cas, à une autorité adjudicatrice de s'exonérer de la responsabilité qui lui incombe en vertu de la loi. 13. Les arrêtés en question sont publiés au Moniteur belge du 28 août 2013, du 19 septembre 2013 et du 6 mai 2014. Il s'agit plus en particulier des arrêtés suivants : - l'arrêté royal du 17 août 2013 portant exécution des articles 35/1 et 35/3 de la loi du 12 avril 1965Documents pertinents retrouvés type loi prom. 12/04/1965 pub. 08/03/2007 numac 2007000126 source service public federal interieur Loi concernant la protection de la rémunération des travailleurs fermer concernant la protection de la rémunération des travailleurs et relatifs à la responsabilité solidaire pour le paiement de la rémunération dans le cadre de certaines activités en matière de gardiennage et/ou de surveillance ; - l'arrêté royal du 17 août 2013 portant exécution des articles 35/1 et 35/3 de la loi du 12 avril 1965Documents pertinents retrouvés type loi prom. 12/04/1965 pub. 08/03/2007 numac 2007000126 source service public federal interieur Loi concernant la protection de la rémunération des travailleurs fermer concernant la protection de la rémunération des travailleurs et relatifs à la responsabilité solidaire pour le paiement de la rémunération dans le cadre de certaines activités exercées dans le secteur de la construction ; - l'arrêté royal du 17 août 2013 portant exécution des articles 35/1 et 35/3 de la loi du 12 avril 1965Documents pertinents retrouvés type loi prom. 12/04/1965 pub. 08/03/2007 numac 2007000126 source service public federal interieur Loi concernant la protection de la rémunération des travailleurs fermer concernant la protection de la rémunération des travailleurs et relatifs à la responsabilité solidaire pour le paiement de la rémunération dans le cadre de certaines activités en matière d'électricité ; - l'arrêté royal du 17 août 2013 portant exécution des articles 35/1 et 35/3 de la loi du 12 avril 1965Documents pertinents retrouvés type loi prom. 12/04/1965 pub. 08/03/2007 numac 2007000126 source service public federal interieur Loi concernant la protection de la rémunération des travailleurs fermer concernant la protection de la rémunération des travailleurs et relatifs à la responsabilité solidaire pour le paiement de la rémunération dans le cadre de certaines activités de l'ameublement et de l'industrie transformatrice du bois ; - l'arrêté royal du 17 août 2013 portant exécution des articles 35/1 et 35/3 de la loi du 12 avril 1965Documents pertinents retrouvés type loi prom. 12/04/1965 pub. 08/03/2007 numac 2007000126 source service public federal interieur Loi concernant la protection de la rémunération des travailleurs fermer concernant la protection de la rémunération des travailleurs, relatifs à la responsabilité solidaire pour le paiement de la rémunération dans le cadre de certaines activités exercées en matière de constructions métallique, mécanique et électrique ; - l'arrêté royal du 17 août 2013 portant exécution des articles 35/1, 35/2 et 35/3 de la loi du 12 avril 1965Documents pertinents retrouvés type loi prom. 12/04/1965 pub. 08/03/2007 numac 2007000126 source service public federal interieur Loi concernant la protection de la rémunération des travailleurs fermer concernant la protection de la rémunération des travailleurs et relatifs à la responsabilité solidaire pour le paiement de la rémunération dans le cadre de certaines activités d'agriculture ; - l'arrêté royal du 17 août 2013 portant exécution des articles 35/1, 35/2 et 35/3 de la loi du 12 avril 1965Documents pertinents retrouvés type loi prom. 12/04/1965 pub. 08/03/2007 numac 2007000126 source service public federal interieur Loi concernant la protection de la rémunération des travailleurs fermer concernant la protection de la rémunération des travailleurs et relatifs à la responsabilité solidaire pour le paiement de la rémunération dans le cadre de certaines activités de nettoyage ; - l'arrêté royal du 17 août 2013 portant exécution des articles 35/1, 35/2 et 35/3 de la loi du 12 avril 1965Documents pertinents retrouvés type loi prom. 12/04/1965 pub. 08/03/2007 numac 2007000126 source service public federal interieur Loi concernant la protection de la rémunération des travailleurs fermer concernant la protection de la rémunération des travailleurs et relatifs à la responsabilité solidaire pour le paiement de la rémunération dans le cadre de certaines activités horticoles ; - l'arrêté royal du 17 août 2013 portant exécution des articles 35/1, 35/2 et 35/3 de la loi du 12 avril 1965Documents pertinents retrouvés type loi prom. 12/04/1965 pub. 08/03/2007 numac 2007000126 source service public federal interieur Loi concernant la protection de la rémunération des travailleurs fermer concernant la protection de la rémunération des travailleurs et relatifs à la responsabilité solidaire pour le paiement de la rémunération dans le cadre de certaines activités exercées dans l'industrie alimentaire et dans le commerce alimentaire ; - l'arrêté royal du 11 septembre 2013 modifiant l'arrêté royal du 17 août 2013 portant exécution des articles 35/1, 35/2 et 35/3 de la loi du 12 avril 1965Documents pertinents retrouvés type loi prom. 12/04/1965 pub. 08/03/2007 numac 2007000126 source service public federal interieur Loi concernant la protection de la rémunération des travailleurs fermer concernant la protection de la rémunération des travailleurs et relatifs à la responsabilité solidaire pour le paiement de la rémunération dans le cadre de certaines activités exercées dans l'industrie alimentaire et dans le commerce alimentaire ; - l'arrêté royal du 24 avril 2014 portant exécution des articles 35/1 et 35/3 de la loi du 12 avril 1965Documents pertinents retrouvés type loi prom. 12/04/1965 pub. 08/03/2007 numac 2007000126 source service public federal interieur Loi concernant la protection de la rémunération des travailleurs fermer concernant la protection de la rémunération des travailleurs et relatifs à la responsabilité solidaire pour le paiement de la rémunération dans le cadre de certaines activités de transport. 14. Pour le calcul de ce délai de 14 jours ouvrables, comme c'est généralement le cas dans le droit du travail, le samedi est également considéré comme un jour ouvrable, à moins qu'il ne s'agisse d'un jour férié légal.Par ailleurs, le délai de 14 jours ouvrables prendra cours le premier jour ouvrable qui suit la date d'envoi de la notification (article 35/3, § 4, de la loi du 12 avril 1965Documents pertinents retrouvés type loi prom. 12/04/1965 pub. 08/03/2007 numac 2007000126 source service public federal interieur Loi concernant la protection de la rémunération des travailleurs fermer). 15. Soit, tenant compte de l'application des décimes additionnels, une amende pénale de 300 à 3.000 euros, soit d'une amende administrative de 150 à 1.500 euros. 16. Il s'agit d'une notification dans laquelle les autorités adjudicatrices sont informées de ce que leurs entrepreneurs ou les sous-traitants succédant à ceux-ci manquent gravement à leur obligation de payer la rémunération à leurs travailleurs.17. Directive 2009/52/CE du Parlement Européen et du Conseil du 18 juin 2009 prévoyant des normes minimales concernant les sanctions et les mesures à l'encontre des employeurs de ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier. 18. http://www.emploi.belgique.be/defaultTab.aspx?id=442 19. Conformément à l'article 101 du Code pénal social, une sanction de niveau 4 consiste soit en un emprisonnement de six mois à trois ans et une amende pénale de 600 à 6.000 euros ou en une de ces peines seulement, soit en une amende administrative de 300 à 3.000 euros. Ces montants doivent être majorés des décimes additionnels qui s'appliquent aussi bien à l'amende pénale qu'à l'amende administrative. Actuellement les décimes impliquent une multiplication desdits montants par 6. Il convient de préciser que l'amende précitée (tant pénale qu'administrative) est multipliée par le nombre de travailleurs concernés avec un maximum de cent. 20. S'agissant des sanctions prévues à l'égard des entrepreneurs (adjudicataires) et des sous-traitants, il est renvoyé aux travaux parlementaires de la loi du 11 février 2013Documents pertinents retrouvés type loi prom. 11/02/2013 pub. 22/02/2013 numac 2013200528 source service public federal emploi, travail et concertation sociale Loi prévoyant des sanctions et des mesures à l'encontre des employeurs de ressortissants de pays tiers en séjour illégal fermer (http://www.lachambre.be/FLWB/pdf/53/2466/53K2466001.pdf). 21. Il peut également s'agir en ce sens d'employés intervenant plus en aval de la chaine de sous-traitance.22. Conformément à l'article 5 du Code pénal, ne peuvent être considérés comme des personnes morales responsables pénalement : l'Etat fédéral, les régions, les communautés, les provinces, les zones de secours, les prézones, l'agglomération bruxelloise, les communes, les zones pluricommunales, les organes territoriaux intra-communaux, la Commission communautaire française, la Commission communautaire flamande, la Commission communautaire commune et enfin les centres publics d'action sociale.Il s'agit d'une liste limitative. 23. P.43 Exposé des Motifs. 24. Cette dernière hypothèse ne se produira probablement pas souvent. Il peut en effet être admis que l'inspection du travail aura, en règle générale, également envoyé la notification à l'adjudicataire. 25. Le Roi fixe ce salaire minimum.Dans la pratique, il a été opté pour le salaire auquel le travailleur a droit sur la base des conventions collectives de travail arrêtées au sein de la commission paritaire ou de la sous-commission paritaire dont il relève. 26. Le Roi détermine cette période de référence.Dans la pratique, la période de référence prend cours dès que le contrat prend effet, sans que ce dé lai ne puisse excéder 1 an. 27. Ils seront tenus d'en donner avis sur le champ au procureur du Roi près le tribunal dans le ressort duquel ce crime ou ce délit aura été commis ou dans lequel l'inculpé pourrait être trouvé, et de transmettre à ce magistrat tous les renseignements, procès-verbaux et actes qui y sont relatifs. Annexe 1 Clause type interdisant l'accès au lieu d'exécution du marché à un adjudicataire ou à un sous-traitant et l'empêchant de poursuivre l'exécution du marché, lorsqu'une notification de l'inspection du travail révèle qu'il occupe un ressortissant d'un pays tiers en séjour illégal : « Lorsque l'adjudicataire ou sous-traitant, ci-après dénommé « l'entreprise », reçoit copie de la notification visée à l'article 49/2, alinéa 4, du Code pénal social, dans laquelle il est informé qu'il occupe en Belgique un ou plusieurs ressortissants d'un pays tiers en séjour illégal, cet adjudicataire ou sous-traitant s'abstient, avec effet immédiat, de se rendre encore au lieu d'exécution du marché ou de poursuivre l'exécution du marché, et ce jusqu'à ce que l'autorité adjudicatrice donne un ordre contraire.

Il en va de même lorsque cette entreprise est informée, - soit par l'adjudicataire ou par l'autorité adjudicatrice selon le cas de ce qu'ils ont reçu la notification, visée à l'article 49/2, alinéa 1er et 2, du Code pénal social, concernant cette entreprise ; - soit via l'affichage prévu par l'article 35/12 de la loi du 12 avril 1965Documents pertinents retrouvés type loi prom. 12/04/1965 pub. 08/03/2007 numac 2007000126 source service public federal interieur Loi concernant la protection de la rémunération des travailleurs fermer relative à la protection de la rémunération des travailleurs, qu'elle occupe en Belgique un ou plusieurs ressortissants d'un pays tiers en séjour illégal.

Par ailleurs, l'entreprise est tenue d'insérer, dans les contrats de sous-traitance qu'elle conclurait éventuellement, une clause stipulant que : 1° le sous-traitant s'abstient de se rendre encore au lieu d'exécution du marché ou de poursuivre l'exécution du marché, lorsqu'une notification établie en exécution de l'article 49/2 du Code pénal social révèle que ce sous-traitant occupe un ressortissant d'un pays tiers en séjour illégal ;2° le non-respect de l'obligation visée au point 1° est considéré comme un manquement grave dans le chef du sous-traitant, à la suite duquel l'entreprise est habilitée à résilier le contrat;3° le sous-traitant est tenu d'insérer, dans les contrats de sous-traitance, une clause analogue à celle visée aux points 1° et 2° et d'assurer que de telles clauses soient également insérées dans les contrats de sous-traitance ultérieurs.».

Annexe 2 Clause type interdisant l'accès au lieu d'exécution du marché à un adjudicataire ou à un sous-traitant et l'empêchant de poursuivre l'exécution du marché, lorsqu'une notification de l'inspection du travail révèle qu'il manque gravement à son obligation de payer dans les délais, à ses travailleurs, la rémunération à laquelle ceux-ci ont droit: « Lorsque l'adjudicataire ou sous-traitant, ci-après dénommé « l'entreprise », reçoit copie de la notification visée à l'article 49/1, alinéa 3, du Code pénal social, par laquelle il est informé d'un manquement grave à son obligation de payer dans les délais, à ses travailleurs la rémunération à laquelle ceux-ci ont droit, cet adjudicataire ou sous-traitant s'abstient, avec effet immédiat, de se rendre encore au lieu d'exécution du marché ou de poursuivre l'exécution du marché, et ce jusqu'à ce qu'il présente la preuve à l'autorité adjudicatrice que les travailleurs concernés ont reçu l'intégralité de leur rémunération.

Il en va de même lorsque cette entreprise est informée, - soit par l'adjudicataire ou par l'autorité adjudicatrice selon le cas de ce qu'ils ont reçu la notification visée à l'article 49/1, alinéa 1er, du Code pénal social, concernant cette entreprise ; - soit via l'affichage prévu par l'article 35/4 de la loi du 12 avril 1965Documents pertinents retrouvés type loi prom. 12/04/1965 pub. 08/03/2007 numac 2007000126 source service public federal interieur Loi concernant la protection de la rémunération des travailleurs fermer relative à la protection de la rémunération des travailleurs.

Par ailleurs, l'entreprise est tenue d'insérer, dans les contrats de sous-traitance qu'elle conclurait éventuellement, une clause stipulant que : 1° le sous-traitant s'abstient de se rendre encore au lieu d'exécution du marché ou de poursuivre l'exécution du marché, lorsqu'une notification établie en exécution de l'article 49/1 du Code pénal social révèle que ce sous-traitant manque gravement à son obligation de payer dans les délais, à ses travailleurs, la rémunération à laquelle ceux-ci ont droit;2° le non-respect de l'obligation visée au point 1° est considéré comme un manquement grave dans le chef du sous-traitant, à la suite duquel l'adjudicataire est habilité à résilier le contrat;3° le sous-traitant est tenu d'insérer, dans les contrats de sous-traitance, une clause analogue à celle visée aux points 1° et 2° et d'assurer que de telles clauses soient également insérées dans les contrats de sous-traitance ultérieurs.».

Annexe 3 Exemple de clause dérogatoire en ce qui concerne le délai dont dispose l'adjudicataire pour faire valoir ses moyens de défense : « Sans préjudice de la possibilité dont dispose l'autorité adjudicatrice de résilier le marché sans tenir compte d'un quelconque délai pour la présentation par l'adjudicataire de ses moyens de défense en exécution de l'article 62 de l'arrêté royal du 14 janvier 2013 établissant les règles générales d'exécution des marchés publics et des concessions de travaux publics, l'autorité adjudicatrice peut recourir aux mesures d'office dans les cas suivants, sans attendre l'expiration du délai visé à l'article 44, § 2, de l'arrêté royal précité du 14 janvier 2013, lorsque : 1° cette autorité adjudicatrice est informée, conformément à l'article 49/1 du Code pénal social, que l'adjudicataire ou son sous-traitant ou le sous-traitant de ce dernier et ainsi de suite, a gravement manqué à son obligation de payer dans les délais, à ses travailleurs, la rémunération à laquelle ceux-ci ont droit;ou 2° cette autorité adjudicatrice constate ou est informée que l'adjudicataire ou son sous-traitant ou le sous-traitant de ce dernier et ainsi de suite, occupe un ou plusieurs ressortissants de pays tiers en séjour illégal. Dans ce cas, l'autorité adjudicatrice informe, par envoi recommandé et, en même temps, par des moyens électroniques (courriel ou fax), l'adjudicataire du délai dont il dispose pour faire valoir ses moyens de défense, délai qui ne peut être inférieur à 5 jours ouvrables s'il s'agit d'un manquement grave à l'obligation de paiement de la rémunération et à 2 jours ouvrables s'il s'agit de l'occupation de ressortissants de pays tiers en séjour illégal. Les délais courent le premier jour ouvrable suivant la date de l'envoi recommandé de la notification de la réduction du délai.

Pour l'application de cette disposition, il convient de noter qu'un samedi n'est pas considéré comme un jour ouvrable (conformément à l'article 72bis de la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services, par référence au règlement n° 1182/71 du Conseil, du 3 juin 1971, portant détermination des règles applicables aux délais, aux dates et aux termes). ».

Lors du calcul du délai de cinq ou de deux jours ouvrables, garanti pour les moyens de défense suite à la clause précitée, le samedi n'est effectivement pas considéré, conformément à la législation relative aux marchés publics mais contrairement à ce qui est généralement le cas dans le droit du travail, comme un jour ouvrable. Vu que le délai minimum garanti de 5 et surtout de 2 jours ouvrables dont dispose l'adjudicataire pour faire valoir ses moyens de défense est très court, la notification doit se faire non seulement par envoi recommandé, mais également par le biais de moyens électroniques. Ceci afin de permettre à l'adjudicataire d'utiliser effectivement et le plus rapidement possible le bref délai dont il dispose pour la présentation de ses moyens de défense, même s'il devait apparaître que les services postaux ont par exemple accumulé du retard.

La dérogation aux articles 44, § 2, et 47, § 1er, de l'arrêté royal précité du 14 janvier 2013 peut être motivée comme suit : « Le délai de 15 jours calendrier dont dispose l'adjudicataire conformément à l'article 44, § 2, de l'arrêté royal précité du 14 janvier 2013, pour faire valoir ses moyens de défense devrait mener, dans de nombreux cas, à un dépassement du délai de 14 jours ouvrables suivant la notification émanant de l'Inspection du travail (en vertu de l'article 35/3, § 4, de la loi du 12 avril 1965Documents pertinents retrouvés type loi prom. 12/04/1965 pub. 08/03/2007 numac 2007000126 source service public federal interieur Loi concernant la protection de la rémunération des travailleurs fermer concernant la protection de la rémunération des travailleurs), délai dont dispose l'autorité adjudicatrice pour pouvoir encore, le cas échéant, résilier le marché et ainsi être pleinement déchargée de la responsabilité solidaire. L'autorité adjudicatrice doit, dans ce cas, pouvoir réduire le délai dont dispose l'adjudicataire pour faire valoir ses moyens de défense.

Une réduction supplémentaire du délai dont dispose l'adjudicataire pour faire valoir ses moyens de défense est nécessaire lorsque l'autorité adjudicatrice est informée que cette entreprise ou son sous-traitant ou le sous-traitant de ce dernier et ainsi de suite, occupe un ou plusieurs ressortissants de pays tiers en séjour illégal.

En effet, à partir du moment où l'autorité adjudicatrice est informée du fait que son adjudicataire occupe un ou plusieurs ressortissants de pays tiers en séjour illégal, elle sera en principe solidairement responsable du paiement de la rémunération encore due par son adjudicataire pour les prestations de travail effectuées dès lors qu'elle est informée du fait précité et que ces prestations s'inscrivent dans le cadre du marché public (article 35/11 de la loi du 12 avril 1965Documents pertinents retrouvés type loi prom. 12/04/1965 pub. 08/03/2007 numac 2007000126 source service public federal interieur Loi concernant la protection de la rémunération des travailleurs fermer concernant la protection de la rémunération des travailleurs).

En outre, l'autorité adjudicatrice peut avoir sa responsabilité pénale engagée pour des infractions commises dans le cours de l'exécution du marché à partir du moment où elle est informée de l'occupation de ressortissants en séjour illégal.

L'obligation pour l'autorité adjudicatrice d'attendre, dans les cas précités, l'expiration d'un délai de 15 jours calendrier pour permettre à l'adjudicataire de présenter ses moyens de défense, pèserait lourdement sur sa propre responsabilité solidaire. ».

L'application de cette disposition est toutefois soumise à la condition qu'aucune mesure adéquate n'a été prise en aval de la chaîne de sous-traitance.

La phrase relative à la responsabilité pénale de l'autorité adjudicatrice ne doit évidemment pas être insérée si l'autorité adjudicatrice bénéficie de l'immunité pénale.

Annexe 4 Exemple d'une clause dérogatoire en ce qui concerne le délai dont dispose l'adjudicataire pour faire valoir ses moyens de défense dans le secteur du nettoyage « Sans préjudice de la possibilité dont dispose l'autorité adjudicatrice de résilier le marché sans tenir compte d'un quelconque délai pour la présentation par l'adjudicataire de ses moyens de défense, en exécution de l'article 62 de l'arrêté royal du 14 janvier 2013 établissant les règles générales d'exécution des marchés publics et des concessions de travaux publics, l'autorité adjudicatrice peut recourir aux mesures d'office dans les cas suivants, sans attendre l'expiration du délai visé à l'article 44, § 2, de l'arrêté royal précité du 14 janvier 2013, lorsque : 1° cette autorité adjudicatrice est informée, conformément à l'article 49/1 du Code pénal social, que l'adjudicataire ou son sous-traitant ou le sous-traitant de ce dernier et ainsi de suite, a gravement manqué à son obligation de payer dans les délais, à ses travailleurs, la rémunération à laquelle ceux-ci ont droit;ou 2° cette autorité adjudicatrice constate ou est informée que l'adjudicataire ou son sous-traitant ou le sous-traitant de ce dernier et ainsi de suite, occupe un ou plusieurs ressortissants de pays tiers en séjour illégal. Dans ce cas, l'autorité adjudicatrice informe, par envoi recommandé et, en même temps, par des moyens électroniques (courriel ou fax), l'adjudicataire du délai dont il dispose pour faire valoir ses moyens de défense, délai qui ne peut être inférieur à 5 jours ouvrables s'il s'agit d'un manquement grave à l'obligation de paiement de la rémunération et à 2 jours ouvrables s'il s'agit de l'occupation de ressortissants de pays tiers en séjour illégal. Les délais prennent cours le premier jour ouvrable qui suit la date de l'envoi [recommandé] de la notification de la réduction du délai.

Dans le cas visé au point 1°, la mesure d'office ne produira ses effets que si les travailleurs concernés n'ont pas reçu la part concernée de la rémunération dans les 14 jours ouvrables qui suivent la réception de la notification.

Pour l'application de cette disposition, il convient de noter qu'un samedi n'est pas considéré comme un jour ouvrable (conformément à l'article 72bis de la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services, par référence au règlement n° 1182/71 du Conseil, du 3 juin 1971, portant détermination des règles applicables aux délais, aux dates et aux termes). ».

Lors du calcul du délai de cinq ou de deux jours ouvrables, garanti pour les moyens de défense suite à la clause précitée, le samedi n'est effectivement pas considéré, conformément à la législation relative aux marchés publics mais contrairement à ce qui est généralement le cas dans le droit du travail, comme un jour ouvrable. Vu que le délai minimum garanti de 5 et surtout de 2 jours ouvrables dont dispose l'adjudicataire pour faire valoir ses moyens de défense est très court, la notification doit se faire non seulement par envoi recommandé, mais également par le biais de moyens électroniques. Ceci afin de permettre à l'adjudicataire d'utiliser effectivement et le plus rapidement possible le bref délai dont il dispose pour la présentation de ses moyens de défense, même s'il devait apparaître que les services postaux ont par exemple accumulé du retard.

Cette dérogation aux articles 44, § 2, et 47, § 1er, de l'arrêté royal précité du 14 janvier 2013 peut être motivée comme suit : « Le délai de 15 jours calendrier dont dispose l'adjudicataire conformément à l'article 44, § 2, de l'arrêté royal précité du 14 janvier 2013, pour faire valoir ses moyens de défense devrait mener, dans de nombreux cas, à un dépassement du délai de 14 jours ouvrables suivant la notification de l'Inspection du travail (article 35/3, § 4, de la loi du 12 avril 1965Documents pertinents retrouvés type loi prom. 12/04/1965 pub. 08/03/2007 numac 2007000126 source service public federal interieur Loi concernant la protection de la rémunération des travailleurs fermer concernant la protection de la rémunération des travailleurs), délai dont dispose l'autorité adjudicatrice pour encore, le cas échéant, résilier le marché et ainsi être pleinement déchargée de la responsabilité solidaire. L'autorité adjudicatrice doit, dans ce cas, pouvoir réduire le délai prévu pour permettre à l'adjudicataire de présenter ses moyens de défense.

Une réduction supplémentaire du délai dont dispose l'adjudicataire pour faire valoir ses moyens de défense est nécessaire lorsque l'autorité adjudicatrice est informée du fait que l'adjudicataire ou son sous-traitant ou le sous-traitant de ce dernier et ainsi de suite, occupe un ou plusieurs ressortissants de pays tiers en séjour illégal.

En effet, à partir du moment où l'autorité adjudicatrice est informée du fait que son adjudicataire occupe un ou plusieurs ressortissants de pays tiers en séjour illégal, elle sera en principe solidairement responsable du paiement de la rémunération encore due par son adjudicataire pour les prestations de travail effectuées dès lors qu'elle est informée du fait précité et que ces prestations s'inscrivent dans le cadre du marché public en cours d'exécution (article 35/11 de la loi du 12 avril 1965Documents pertinents retrouvés type loi prom. 12/04/1965 pub. 08/03/2007 numac 2007000126 source service public federal interieur Loi concernant la protection de la rémunération des travailleurs fermer concernant la protection de la rémunération des travailleurs).

En outre, l'autorité adjudicatrice peut voir sa responsabilité pénale engagée pour des infractions commises dès lors qu'elle est informée de l'occupation de ressortissants en séjour illégal.

L'obligation d'attendre, dans les cas précités, l'expiration du délai de 15 jours calendrier pour la présentation par l'adjudicataire de ses moyens de défense pèserait lourdement sur sa responsabilité solidaire propre et éventuellement également sur la responsabilité pénale de ses mandataires et de ses fonctionnaires dirigeants.

Le recours à une mesure d'office en raison de la réception d'une notification sur la base de l'article 49/1 du Code pénal social ne peut être que conditionnel étant donné que, dans le secteur concerné, conformément à l'arrêté royal du ...xxx... (mentionner ici l'arrêté royal concerné soit pour le secteur de la transformation de la viande, soit pour le secteur du nettoyage), lorsqu'une résiliation sans indemnité du marché public est prévue en cas de notification au sens de l'article précité du Code pénal social, les donneurs d'ordre ne peuvent procéder à cette résiliation si les travailleurs ont perçu, dans les 14 jours ouvrables suivant la notification, la part de la rémunération concernée. Par définition, la résiliation ne pourra donc être que conditionnelle dans le secteur visé. ».

L'application de cette disposition est toutefois soumise à la condition qu'aucune mesure adéquate n'a été prise en aval de la chaîne de sous-traitance.

La phrase relative à la responsabilité pénale de l'autorité adjudicatrice ne doit évidemment pas être insérée si l'autorité adjudicatrice bénéficie de l'immunité pénale.

Annexe 5 Exemple d'une clause dérogatoire selon laquelle une suspension accompagnée d'une notification conformément aux articles 49/1 ou 49/2 du Code pénal social n'ouvre le droit à aucun dédommagement : « Par dérogation à l'article 55 de l'arrêté royal du 14 janvier 2013, la suspension ordonnée par l'autorité adjudicatrice n'ouvre le droit, dans les cas suivants, à aucun dédommagement pour l'adjudicataire, lorsque : 1° cette autorité adjudicatrice est informée, conformément à l'article 49/1 du Code pénal social, que l'adjudicataire ou son sous-traitant ou le sous-traitant de ce dernier et ainsi de suite, a gravement manqué à son obligation de payer dans les délais, à ses travailleurs, la rémunération à laquelle ceux-ci ont droit;ou 2° cette autorité adjudicatrice est informée, conformément à l'article 49/2 du Code pénal social, que l'adjudicataire ou son sous-traitant ou le sous-traitant de ce dernier et ainsi de suite, occupe un ou plusieurs ressortissants de pays tiers en séjour illégal.».

Cette dérogation peut être motivée comme suit : « Il ne serait pas équitable, dans les cas où l'infraction grave est avérée, que l'autorité adjudicatrice soit redevable de dommages et intérêts en raison d'une suspension qu'il aurait ordonnée conformément à l'article 55 de l'arrêté royal du 14 janvier 2013, parce qu'il a donné à l'adjudicataire la possibilité de faire valoir ses moyens de défense, mais entend éviter que de nouvelles infractions graves soient commises pendant ce délai. ».

Vue pour être annexé (en tant qu'annexe 1 à 5) à la circulaire du 22 juillet 2014 intitulé « Circulaire marchés publics - Responsabilité solidaire pour les dettes salariales d'un adjudicataire ou d'un sous-traitant - Responsabilité solidaire pour les dettes salariales d'un adjudicataire ou d'un sous-traitant qui occupe des ressortissants de pays tiers en séjour illégal - Extension de la responsabilité solidaire pour les dettes fiscales et sociales à certains secteurs sensibles à la fraude ».

Le Premier Ministre, E. DI RUPO La Ministre de l'Emploi, Mme M. DE CONINCK Le Secrétaire d'Etat pour la Lutte contre la Fraude sociale et fiscale, J. CROMBEZ