7 JUIN 2021. - Arrêté royal portant exécution de la loi portant des dispositions fiscales diverses et de lutte contre la fraude urgentes

RAPPORT AU ROI Sire, Dans une procédure d'infraction du 2 juillet 2020 de la Commission européenne à l'encontre de la Belgique relative à la potentielle incompatibilité de la transposition en droit Belge de la Directive (UE) 2016/1164 du 12 juillet 2016 établissant des règles pour lutter contre les pratiques d'évasion fiscale qui ont une incidence directe sur le fonctionnement du marché intérieur, la Commission avait remarqué que sont mentionnés à l'article 198/1, § 2, alinéa 2, deuxième tiret, CIR 92, des projets de partenariat public-privé, tandis que l'article 4, paragraphe 4, b), de la directive 2016/1164 se rapporte aux projets d'infrastructure publique à long terme.

Suite à cette procédure d'infraction, le législateur a remplacé la référence à un projet de partenariat public-privé dans l'article 198/1 du Code des impôts sur les revenus 1992 (CIR 92) par une référence à un projet d'infrastructure publique à long terme, au moyen de la loi du 20 décembre 2020Documents pertinents retrouvés type loi prom. 20/12/2020 pub. 30/12/2020 numac 2020044502 source service public federal finances Loi portant des dispositions fiscales diverses et de lutte contre la fraude urgentes fermer portant des dispositions fiscales diverses et de lutte contre la fraude urgentes. Dans l'exposé des motifs, le législateur déclarait que l'intention était de revenir à la définition tirée de la directive 2016/1164.

Etant donné que Vous déterminez les modalités auxquelles doit satisfaire le contribuable qui souhaite l'application de l'article 198/1, § 2, alinéa 2, CIR 92, il est nécessaire de revoir également l'article 734/10, de l'AR/CIR 92, en application de la modification souhaitée par le législateur, vu que les modalités qui concernaient les contribuables souhaitant que les coûts d'emprunt des emprunts relatifs à un projet de partenariat public-privé n'entrent pas en ligne de compte, avaient été déterminées dans cet article. En effet, les modalités qui sont applicables aux contribuables souhaitant que les coûts d'emprunt des emprunts relatifs à un projet d'infrastructure publique à long terme n'entrent pas en ligne de compte seront désormais déterminées dans cet article.

Ensuite, la loi du 20 décembre 2020Documents pertinents retrouvés type loi prom. 20/12/2020 pub. 30/12/2020 numac 2020044502 source service public federal finances Loi portant des dispositions fiscales diverses et de lutte contre la fraude urgentes fermer précitée avait pour but de créer des conditions de concurrence identiques entre d'une part les sociétés qui, hormis les projets d'infrastructure publique à long terme, réalisent également d'autres projets et qui se prévalent de l'exclusion qui est prévue à l'article 198/1, § 2, alinéa 2, deuxième tiret, CIR 92, et pour laquelle Vous disposez déjà de la compétence requise afin de déterminer les modalités nécessaires, et d'autre part les sociétés dont l'activité unique consiste en l'exécution d'un projet d'infrastructure publique à long terme, et qui se prévalent de l'exclusion prévue à l'article 198/1, § 6, alinéa 1er, 13°, CIR 92, et pour laquelle Vous ne disposez pas encore de la compétence requise pour déterminer les modalités nécessaires. Ayant également prévu dans l'article 198/1, § 6, alinéa 2, CIR 92, une délégation pour cette deuxième catégorie, il est possible de garantir que les modalités visées à l'article 734/10, AR/CIR 92, sont désormais applicables aux deux catégories de sociétés.

Le présent projet n'a en aucun cas pour but d'énoncer à l'égard de ces contribuables des conditions supplémentaires à celles qui ont été déterminées par la loi ou dans la directive 2016/1164. Le présent projet a donc pour objectif unique de préciser les conditions auxquelles doivent satisfaire les contribuables à l'occasion de la fourniture de la preuve qu'un ou plusieurs emprunts ont été conclus en exécution d'un projet d'infrastructure publique à long terme, lorsque l'opérateur du projet, les coûts d'emprunt, les actifs et les bénéfices se situent tous dans l'Union européenne.

La preuve est fournie en deux étapes. L'information nécessaire à propos de l'emprunt et du projet d'infrastructure publique à long terme est transmise au moyen d'un relevé joint à la déclaration, relevé dont il n'existe aucun modèle et dont la forme peut être déterminée par le contribuable lui-même. En outre, le contribuable réunit les pièces probantes qui doivent justifier les données transmises via le relevé. Ces pièces probantes doivent être tenues à disposition de l'administration et présentées sur simple demande.

A l'article 4, paragraphe 4, deuxième alinéa, de la directive 2016/1164, il est précisé qu'il y a lieu d'entendre par un projet d'infrastructure publique à long terme, un projet visant à fournir, à améliorer, à exploiter et/ou à conserver un actif de grande ampleur, considéré comme étant d'intérêt public par un Etat membre.

Le relevé à établir par le contribuable a donc également en premier lieu pour but d'identifier et de décrire cet actif de grande ampleur qui est fourni, amélioré, exploité ou conservé par ce projet d'infrastructure publique à long terme.

Ensuite, le caractère public de ce projet d'infrastructure doit être démontré dans ce relevé. En cela, il n'est pas nécessaire que le projet d'infrastructure soit financé par des ressources publiques pour satisfaire à cette condition, bien que la présence d'un financement public puisse déjà constituer un élément d'appréciation de son caractère public. L'appréciation du caractère public est en principe une question de faits qui devra être appréciée par d'administration fiscale au cas par cas.

La mention dans le relevé d'une référence à une notification officielle d'un pouvoir public fédéral, régional, communautaire, provincial ou communal ou d'un pouvoir public équivalent à l'étranger desquels l'intérêt général du projet d'infrastructure apparaît peut également constituer un élément d'appréciation de son caractère public. Le simple fait que les autorisations nécessaires aient été délivrées pour le projet d'infrastructure n'est évidemment pas pertinent pour l'appréciation du caractère public du projet d'infrastructure.

Sans être exhaustif, il peut être mentionné que l'infrastructure de transport (routes, ponts, tunnels, voies, canaux,...) qui se situe dans un lieu accessible au public, l'infrastructure qui a pour but la production et de la distribution d'énergie, l'infrastructure énergétique visé à l'article 2, point 130, du règlement (UE) N° 651/2014 de la Commission du 17 juin 2014 déclarant certaines catégories d'aides compatibles avec le marché intérieur en application des articles 107 et 108 du traité, ou l'infrastructure qui vise à avoir un effet positif sur l'environnement ou la biodiversité et qui va plus loin que ce que prescrit au minimum la réglementation applicable, sont des actifs constitutifs d'un intérêt général.

Si le projet d'infrastructure ne peut pas être rangé sous une des catégories reprises plus haut, l'administration fiscale examinera l'actif à l'aune des critères suivants : l'accessibilité, la plus-value pour l'environnement et la société, dans quelle mesure d'autres usagers - en dehors de l'investisseur - peuvent en faire usage. L'argument que le projet d'infrastructure contribue à une augmentation de l'offre d'emploi dans une région déterminée n'est pas pertinent pour l'appréciation de son caractère public.

Il est en outre demandé de mentionner dans le relevé la durée estimée ou réelle des travaux effectivement réalisés dans le cadre du projet d'infrastructure visé à l'alinéa 1er, premier tiret. Cela a pour but de permettre à l'administration d'apprécier le caractère à long terme du projet. Bien que cela ne soit pas demandé, le contribuable est libre de soutenir le caractère de longue durée du projet à l'aide d'éléments spécifiques.

Afin de permettre à l'administration fiscale d'apprécier si l'actif se situe dans l'Union européenne, le lieu dans lequel se situent le projet visé à l'alinéa 1er, premier tiret, et l'actif qui a été réalisé à la suite de ce projet au cours de la période imposable concernée doivent être mentionnés dans le relevé.

Pour l'application du présent article, les bénéfices du projet d'infrastructure sont censés se trouver chez l'investisseur de ce projet. Dans le cas où le projet d'infrastructure est financé par des ressources publiques, le pouvoir public est censé être l'investisseur et l'identité de l'investisseur ne doit pas être mentionnée dans le relevé. Dans le cas où le projet d'investissement n'est pas financé par des ressources publiques, par exemple en cas d'un projet de partenariat public-privé, l'investisseur est censé être la personne ou les personnes qui supportent le risque économique du projet. Dans ce cas, le nom et le lieu d'établissement de ces personnes doivent être mentionnés dans le relevé.

Afin de permettre à l'administration fiscale d'apprécier si les coûts d'emprunt se situe dans l'Union européenne, doivent également être mentionnés dans le relevé le nom et le lieu d'établissement de la personne ou des personnes qui, en exécution du projet visé à l'alinéa 1er, premier tiret, recueillent des intérêts ou des coûts qui conformément à l'article 734/8 sont économiquement similaires à des intérêts.

Ensuite, l'article 734/9, AR/CIR 92, est adapté, en exécution de la loi du 20 décembre 2020Documents pertinents retrouvés type loi prom. 20/12/2020 pub. 30/12/2020 numac 2020044502 source service public federal finances Loi portant des dispositions fiscales diverses et de lutte contre la fraude urgentes fermer précitée qui a modifié la phrase introductive de l'article 198/1, § 2, alinéa 2, CIR 92, de sorte qu'il est précisé que l'exclusion visée dans cet alinéa ne se rapporte pas uniquement aux intérêts mais également aux coûts et produits qui sont économiquement similaires à des intérêts.

En raison du fait que les modifications aux articles 734/9 et 734/10, AR/CIR 92, ne font qu'exécuter la loi du 20 décembre 2020Documents pertinents retrouvés type loi prom. 20/12/2020 pub. 30/12/2020 numac 2020044502 source service public federal finances Loi portant des dispositions fiscales diverses et de lutte contre la fraude urgentes fermer qui est entrée en vigueur le 31 décembre 2020, les présents articles sont applicables à partir de l'exercice d'imposition 2021, même si celui-ci se rapporte à une période imposable qui a été clôturée le jour ou entre le 31 décembre 2020 et le jour de la publication du présent arrêté au Moniteur belge, ou à une période imposable qui est clôturée ultérieurement.

Enfin, une correction est encore effectuée à l'article 734/11, § 1er, AR/CIR 92. Cet article vise à ce que les coûts ou produits qui sont dus à, ou par, une société résidente ou un établissement belge qui fait partie d'un groupe de sociétés pendant toute la période imposable et qui n'est pas exclu de l'application de l'article 198/1 CIR 92, ne soient pas pris en compte pour la détermination de l'EBITDA du contribuable. L'article 734/11, § 1er, alinéas 2 et 3, AR/CIR 92, n'est pas du tout adapté à cette approche, parce qu'il n'y est apporté qu'une seule correction pour les coûts intra-groupe et les produits intra-groupe qui ne sont pas des coûts d'emprunt intra-groupe ou des produits d'emprunt intra-groupe.

Compte tenu de la volonté du législateur de parvenir au même résultat pour l'ensemble du groupe que si le résultat du groupe était abordé dans une perspective consolidée, il est donc nécessaire de corriger toutes les transactions intra-groupe de façon correcte. La distinction qui est faite à l'article 734/11, § 1er, alinéas 2 et 3, AR/CIR 92, entre d'une part les coûts intra-groupe et les produits intra-groupe qui ne sont pas des coûts d'emprunt intra-groupe ou des produits d'emprunt intra-groupe et, d'autre part, les coûts d'emprunt intra-groupe ou les produits d'emprunt intra-groupe fait que les transactions intra-groupe ne sont pas correctement neutralisées. Pour aboutir à un résultat correct et neutre dans lequel toutes les transactions intra-groupe sont neutralisées, tous les coûts intra-groupe et produits intra-groupe doivent être corrigés, même si ces coûts ou produits sont des coûts d'emprunt intra-groupe ou des produits d'emprunt intra-groupe. Les modifications reprises à l'article 5, a et b, du présent projet visent à obtenir ce résultat.

Afin de garantir que l'application des dispositions de l'article 734/11, § 1er, AR/CIR 92, reste neutre dans l'ensemble du groupe, il est en outre désormais prévu explicitement qu'une société ou un établissement qui fait partie du groupe belge ne peut augmenter son EBITDA en vertu de l'alinéa 2 que si cette augmentation est compensée de manière identique en l'application de l'alinéa 3 dans le chef d'une autre société ou d'un autre établissement faisant partie de ce groupe.

Cette dernière modification entrera en vigueur à partir de l'exercice d'imposition 2022.

J'ai l'honneur d'être, Sire, de Votre Majesté le très respectueux et très fidèle serviteur, Le ministre des Finances, V. VAN PETEGHEM AVIS 69.264/3 DU 18 MAI 2021 SUR UN PROJET D'ARRETE ROYAL "PORTANT EXECUTION DE LA LOI PORTANT DES DISPOSITIONS FISCALES DIVERSES ET DE LUTTE CONTRE LA FRAUDE URGENTES" Le 22 avril 2021, le Conseil d'Etat, section de législation, a été invité par le ministre des Finances à communiquer un avis, dans un délai de trente jours, sur un projet d'arrêté royal "portant exécution de la loi portant des dispositions fiscales diverses et de lutte contre la fraude urgentes" Le projet a été examiné par la troisième chambre le 18 mai 2021 . La chambre était composée de Wilfried Van Vaerenbergh, président de chambre, Jeroen Van Nieuwenhove et Koen Muylle, conseillers d'Etat, Bruno Peeters, assesseur, et Astrid Truyens, greffier.

Le rapport a été présenté par Frédéric Vanneste, premier auditeur.

L'avis a été donné le 18 mai 2021 .

En application de l'article 84, § 3, alinéa 1er, des lois sur le Conseil d'Etat, coordonnées le 12 janvier 1973, la section de législation s'est limitée à l'examen de la compétence de l'auteur de l'acte, du fondement juridique et de l'accomplissement des formalités prescrites.

Cet examen ne donne lieu à aucune observation.

Le greffier, Le président, A. Truyens W. Van Vaerenbergh 7 JUIN 2021. - Arrêté royal portant exécution de la loi portant des dispositions fiscales diverses et de lutte contre la fraude urgentes PHILIPPE, Roi des Belges, A tous, présents et à venir, Salut.

Vu le Code des impôts sur les revenus 1992 : - l'article 198/1, § 2, alinéa 2, inséré par la loi du 25 décembre 2017Documents pertinents retrouvés type loi prom. 25/12/2017 pub. 29/12/2017 numac 2017014381 source service public federal finances Loi portant des dispositions fiscales diverses IV type loi prom. 25/12/2017 pub. 29/12/2017 numac 2017014380 source service public federal finances Loi portant des dispositions fiscales diverses III type loi prom. 25/12/2017 pub. 29/12/2017 numac 2017014414 source service public federal finances Loi portant réforme de l'impôt des sociétés fermer, modifié par la loi du 20 décembre 2020Documents pertinents retrouvés type loi prom. 20/12/2020 pub. 30/12/2020 numac 2020044502 source service public federal finances Loi portant des dispositions fiscales diverses et de lutte contre la fraude urgentes fermer; - l'article 198/1, § 3, alinéa 4, inséré par la loi du 2 mai 2019Documents pertinents retrouvés type loi prom. 02/05/2019 pub. 15/05/2019 numac 2019012436 source service public federal finances Loi portant des dispositions fiscales diverses 2019-I. fermer; - l'article 198/1, § 6, alinéa 2, inséré par la loi du 20 décembre 2020Documents pertinents retrouvés type loi prom. 20/12/2020 pub. 30/12/2020 numac 2020044502 source service public federal finances Loi portant des dispositions fiscales diverses et de lutte contre la fraude urgentes fermer;

Vu l'AR/CIR 92;

Considérant la directive (UE) 2016/1164 du Conseil du 12 juillet 2016 établissant des règles pour lutter contre les pratiques d'évasion fiscale qui ont une incidence directe sur le fonctionnement du marché intérieur;

Vu l'avis de l'Inspecteur des Finances, donné le 7 mars 2021;

Vu l'accord du Ministre du Budget, donné le 19 avril 2021;

Vu l'avis n° 69.264/3 du Conseil d'Etat, donné le 18 mai 2021 en application de l'article 84, § 1er, alinéa 1er, 2°, des lois sur le Conseil d'Etat, coordonnées le 12 janvier 1973;

Sur la proposition du ministre des Finances, Nous avons arrêté et arrêtons :

Article 1er.Le présent arrêté royal a pour objet de transposer partiellement la directive (UE) 2016/1164 du Conseil du 12 juillet 2016 établissant des règles pour lutter contre les pratiques d'évasion fiscale qui ont une incidence directe sur le fonctionnement du marché intérieur.

Art. 2.Dans le titre de la sous-section 2 de la section XXVIIbis/2 du chapitre Ier de l'AR/CIR 92, inséré par l'arrêté royal du 20 décembre 2019, les mots "d'un projet de partenariat public-privé" sont remplacés par les mots "d'un projet d'infrastructure publique à long terme".

Art. 3.A l'article 734/9, alinéa 1er, du même arrêté, inséré par l'arrêté royal du 20 décembre 2019, les mots "les intérêts de ces emprunts" sont remplacés par les mots "les intérêts ou les coûts, ou produits qui sont économiquement similaires aux intérêts de ces emprunts conformément à l'article 734/8".

Art. 4.L'article 734/10, du même arrêté, inséré par l'arrêté royal du 20 décembre 2019, est remplacé comme suit : "Lorsque le contribuable demande que les intérêts ou les coûts ou produits des emprunts visés à l'article 198/1, § 2, alinéa 2, deuxième tiret, du même Code, qui sont économiquement similaires à des intérêts conformément à l'article 734/8, n'entrent pas en ligne de compte pour la détermination des surcoûts d'emprunt, ou lorsqu'il demande l'application de l'article 198/1, § 6, 13°, du même Code, celui-ci-joint à la déclaration un relevé se rapportant à ces emprunts et dans lequel, par contrat d'emprunt, les données suivantes sont mentionnées : - l'identification et la description de l'actif de grande ampleur qui est fourni, amélioré, exploité, ou conservé par le projet d'infrastructure publique visé à l'article 198/1, § 2, alinéa 2, deuxième tiret, du même Code; - une description du caractère public et/ou une ou plusieurs références à des notes, décisions ou autres documents d'un pouvoir public desquels l'intérêt général ou le caractère public du projet d'infrastructure publique visé au premier tiret apparaît; - la durée estimée ou réelle des travaux effectivement réalisés dans le cadre du projet d'infrastructure visé au premier tiret; - le lieu dans lequel se situent le projet visé au premier tiret et les actifs qui ont été réalisés à la suite de ce projet; - sauf lorsque l'investisseur du projet est un pouvoir public, le nom et le lieu d'établissement de la personne ou des personnes qui supportent le risque économique du projet; - le nom et le lieu d'établissement de la personne ou des personnes qui en vertu d'un contrat conclu avec l'investisseur sont responsables de l'exécution du projet visé au premier tiret; - le nom et le lieu d'établissement de la personne ou des personnes qui en vertu de l'exécution du projet visé au premier tiret recueillent des intérêts ou des produits qui sont économiquement similaires à des intérêts conformément à l'article 734/8; - sauf lorsque le contribuable demande l'application de l'article 198/1, § 6, 13°, du même Code, le montant des intérêts et des coûts visés à l'article 198/1, § 2, alinéa 1er, du même Code qui sont économiquement similaires à des intérêts conformément à l'article 734/8, qui ont été recueillis ou payés par le contribuable au cours de la période imposable en exécution de ce contrat.

L'application de l'article 198/1, § 6, 13°, du même Code, ne peut être demandée que lorsqu'une déclaration sur l'honneur est jointe à la déclaration dans laquelle il est certifié que le contribuable n'exerce aucune activité qui ne soit pas liée au projet d'infrastructure visé à l'alinéa 1er, premier tiret.

Le contribuable tient à disposition de l'administration tous contrats ou autres pièces probantes qui sont relatifs à ces emprunts et, le cas échéant, ceux qui sont relatifs aux modifications dont ces emprunts ont fait l'objet et fournit ceux-ci sur simple demande.

Le contribuable réunit également les pièces justificatives suivantes, les tient à disposition de l'administration et fournit celles-ci sur simple demande : - le cas échéant, une copie des notes, décisions ou autres documents d'un pouvoir public visés à l'alinéa 1er, deuxième tiret, desquels le caractère public ou l'intérêt général du projet d'infrastructure visé à l'alinéa 1er, premier tiret, apparaît; - les documents qui peuvent confirmer la localisation du projet visé à l'alinéa 1er, premier tiret et des actifs qui ont été réalisés à la suite de ce projet; - les documents qui présentent le cadre économique et juridique du projet d'infrastructure publique et dans lesquels toutes les parties concernées par la réalisation de ce projet sont identifiées.".

Art. 5.A l'article 734/11, § 1er, du même arrêté, inséré par l'arrêté royal du 20 décembre 2019, les modifications suivantes sont apportées : a) dans l'alinéa 2, les mots "qui ne sont pas des intérêts ou des coûts économiquement similaires à des intérêts visés à l'article 198/1, § 2, du même Code" sont remplacés par les mots "dans la mesure où le contribuable a démontré que ces coûts sont considérés dans le chef du bénéficiaire comme des revenus qui sont neutralisés de l'EBITDA en application de l'alinéa 3";b) dans l'alinéa 3, les mots "et que ces revenus ne soient pas des intérêts ou des produits économiquement similaires à des intérêts visés à l'article 198/1, § 2, du même Code" sont abrogés;c) dans l'alinéa 4, deuxième tiret, les mots "en exécution d'un projet de partenariat public-privé attribué à la suite d'une mise en concurrence conformément à la législation en matière de marchés publics" sont remplacés par les mots "en exécution d'un projet d'infrastructure publique à long terme".

Art. 6.Les articles 3, 4 et 5, c, sont applicables à partir de l'exercice d'imposition 2021.

Art. 7.Les autres dispositions de l'article 5 sont applicables à partir de l'exercice d'imposition 2022.

Art. 8.Le ministre qui a les Finances dans ses attributions est chargé de l'exécution du présent arrêté.

Donné à Bruxelles, le 7 juin 2021.

PHILIPPE Par le Roi : Le Ministre des Finances, V. VAN PETEGHEM