Extrait de l'arrêt n° 49/2018 du 26 avril 2018 Numéro du rôle : 6556 En cause : le recours en annulation de l'article 2, 3°, de la loi du 26 mai 2016Documents pertinents retrouvés type loi prom. 26/05/2016 pub. 07/06/2016 numac 2016003181 source service public federal finances Loi modifiant l'article 194ter du Code des impôts sur les revenus 1992 relatif au régime de Tax Shelter pour la production audiovisuelle type loi prom. 26/05/2016 pub. 16/12/2016 numac 2016000754 source service public federal interieur Loi modifiant l'article 194ter du Code des impôts sur les revenus 1992 relatif au régime de Tax Shelter pour la production audiovisuelle. - Traduction allemande fermer modifiant l'article 194ter du Code des impôts sur les revenus 1992 relatif au régime de Tax Shelter pour la production audiovisuelle, introduit par la SA « Woestijnvis ».

La Cour constitutionnelle, composée des présidents A. Alen et J. Spreutels, des juges L. Lavrysen, J.-P. Snappe, J.-P. Moerman, E. Derycke, T. Merckx-Van Goey, P. Nihoul, F. Daoût, T. Giet et R. Leysen, et, conformément à l'article 60bis de la loi spéciale du 6 janvier 1989 sur la Cour constitutionnelle, du président émérite E. De Groot, assistée du greffier F. Meersschaut, présidée par le président émérite E. De Groot, après en avoir délibéré, rend l'arrêt suivant : I. Objet du recours et procédure Par requête adressée à la Cour par lettre recommandée à la poste le 6 décembre 2016 et parvenue au greffe le 8 décembre 2016, la SA « Woestijnvis », assistée et représentée par Me P. Smet et Me I. Panis, avocats au barreau de Bruxelles, a introduit un recours en annulation de l'article 2, 3°, de la loi du 26 mai 2016Documents pertinents retrouvés type loi prom. 26/05/2016 pub. 07/06/2016 numac 2016003181 source service public federal finances Loi modifiant l'article 194ter du Code des impôts sur les revenus 1992 relatif au régime de Tax Shelter pour la production audiovisuelle type loi prom. 26/05/2016 pub. 16/12/2016 numac 2016000754 source service public federal interieur Loi modifiant l'article 194ter du Code des impôts sur les revenus 1992 relatif au régime de Tax Shelter pour la production audiovisuelle. - Traduction allemande fermer modifiant l'article 194ter du Code des impôts sur les revenus 1992 relatif au régime de Tax Shelter pour la production audiovisuelle (publiée au Moniteur belge du 7 juin 2016). (...) II. En droit (...) Quant à la disposition attaquée et à son contexte B.1.1. La partie requérante, la SA « Woestijnvis », demande l'annulation de l'article 2, 3°, de la loi du 26 mai 2016Documents pertinents retrouvés type loi prom. 26/05/2016 pub. 07/06/2016 numac 2016003181 source service public federal finances Loi modifiant l'article 194ter du Code des impôts sur les revenus 1992 relatif au régime de Tax Shelter pour la production audiovisuelle type loi prom. 26/05/2016 pub. 16/12/2016 numac 2016000754 source service public federal interieur Loi modifiant l'article 194ter du Code des impôts sur les revenus 1992 relatif au régime de Tax Shelter pour la production audiovisuelle. - Traduction allemande fermer « modifiant l'article 194ter du Code des impôts sur les revenus 1992 relatif au régime de Tax Shelter pour la production audiovisuelle ».

L'article 2, 3°, de la loi du 26 mai 2016Documents pertinents retrouvés type loi prom. 26/05/2016 pub. 07/06/2016 numac 2016003181 source service public federal finances Loi modifiant l'article 194ter du Code des impôts sur les revenus 1992 relatif au régime de Tax Shelter pour la production audiovisuelle type loi prom. 26/05/2016 pub. 16/12/2016 numac 2016000754 source service public federal interieur Loi modifiant l'article 194ter du Code des impôts sur les revenus 1992 relatif au régime de Tax Shelter pour la production audiovisuelle. - Traduction allemande fermer dispose : « A l'article 194ter du Code des impôts sur les revenus 1992, remplacé par la loi du 12 mai 2014, les modifications suivantes sont apportées : [...] 3° le paragraphe 1er, alinéa 1er, 2°, est complété par un alinéa rédigé comme suit : ' Pour l'application du présent article, n'est pas considérée comme entreprise liée à des entreprises de télédiffusion belges ou étrangères, l'entreprise qui est liée à des entreprises de télédiffusion belges ou étrangères, mais qui s'engage à ne pas signer de convention-cadre relative au régime de Tax Shelter pour la production d'une oeuvre éligible pour laquelle ces entreprises de télédiffusion retirent des avantages directement liés à la production ou à l'exploitation de l'oeuvre éligible.Cette condition est présumée remplie si la société de production éligible s'y est engagée par écrit, tant envers l'investisseur éligible qu'envers l'autorité fédérale; ' ».

B.1.2. L'article 194ter, § 1er, alinéa 1er, 2°, du Code des impôts sur les revenus 1992 (ci-après : « CIR 1992 »), dispose : « société de production éligible : la société résidente ou l'établissement belge d'un contribuable visé à l'article 227, 2°, autre qu'une entreprise de télédiffusion ou qu'une entreprise liée au sens de l'article 11 du Code des sociétés à des entreprises de télédiffusion belges ou étrangères, dont l'objet principal est le développement et la production d'oeuvres audiovisuelles et qui a été agréé en tant que tel par le ministre qui a les Finances dans ses attributions suivant une procédure simplifiée dont les modalités et conditions sont déterminées par le Roi.

Pour l'application du présent article, n'est pas considérée comme entreprise liée à des entreprises de télédiffusion belges ou étrangères, l'entreprise qui est liée à des entreprises de télédiffusion belges ou étrangères, mais qui s'engage à ne pas signer de convention-cadre relative au régime de Tax Shelter pour la production d'une oeuvre éligible pour laquelle ces entreprises de télédiffusion retirent des avantages directement liés à la production ou à l'exploitation de l'oeuvre éligible. Cette condition est présumée remplie si la société de production éligible s'y est engagée par écrit, tant envers l'investisseur éligible qu'envers l'autorité fédérale ».

Ces sociétés de production sont donc désormais considérées comme des sociétés de production pouvant faire l'objet d'investissements conformément aux principes du régime de Tax Shelter.

B.2.1. Le régime de Tax Shelter a été inséré par l'article 128 de la loi-programme du 2 août 2002Documents pertinents retrouvés type loi-programme prom. 02/08/2002 pub. 29/08/2002 numac 2002003381 source ministere des finances Loi-programme fermer dans le titre III (« Impôt des sociétés »), chapitre II (« Assiette de l'impôt »), section III (« Revenus exonérés ») du CIR 1992, dans une sous-section IV (« Entreprises investissant dans une convention-cadre destinée à la production audiovisuelle »).

Selon les travaux préparatoires, le but poursuivi par l'instauration du régime de Tax Shelter était « l'encouragement à la production belge des oeuvres audiovisuelles et cinématographiques ainsi que la réalisation du potentiel créatif qui existe en Belgique » (Doc. parl., Chambre, 2001-2002, DOC 50-1823/001, p. 57) : « [L]'activité de production d'oeuvres audiovisuelles et cinématographiques est un secteur qu'il est important de développer car il est créateur d'emplois. Le développement du secteur de la réalisation audiovisuelle et cinématographique peut donc concrètement entraîner des répercussions positives directes en termes de création d'emplois dans différents secteurs d'activités » (ibid.).

Le régime de Tax Shelter est un système exonérant fiscalement les bénéfices d'entreprises investissant dans la production d'une oeuvre audiovisuelle par le biais d'une convention-cadre conclue avec une société de production agréée (ibid.).

B.2.2. A la demande des sociétés de production, il a d'abord été décidé de n'octroyer cette exonération d'impôt qu'aux sociétés résidentes qui ne sont ni des entreprises de télédiffusion ni des sociétés liées à une entreprise de télédiffusion. La raison de cette décision tenait au fait que « les télédiffuseurs [participaient] déjà largement au financement de la production d'oeuvres audiovisuelles en vertu de leurs quotas nationaux et européens d'investissement en production européenne et indépendante » (Doc. parl., Chambre, 2003-2004, DOC 51-0730/001, p. 5).

L'article 194ter du CIR 1992 a toutefois été modifié par l'article 2 de la loi du 17 mai 2004Documents pertinents retrouvés type loi prom. 17/05/2004 pub. 04/06/2004 numac 2004003236 source service public federal finances Loi modifiant l'article 194ter du Code des impôts sur les revenus 1992 relatif au régime de tax shelter pour la production audiovisuelle fermer « modifiant l'article 194ter du Code des impôts sur les revenus 1992 relatif au régime de tax shelter pour la production audiovisuelle », afin de « supprimer dans le texte l'exclusion [en tant qu'investisseurs] des sociétés liées aux télédiffuseurs » (ibid.). Cette exclusion des sociétés liées à des entreprises de télédiffusion avait en effet eu pour conséquence d'exclure automatiquement du régime de Tax Shelter une partie importante des investisseurs.

B.2.3. Même si les sociétés de production liées aux télédiffuseurs pouvaient être prises en considération en tant qu'investisseurs à la suite de la modification législative précitée du 17 mai 2004, elles sont toutefois restées exclues en tant que sociétés de production éligibles pour l'investissement, de sorte qu'elles ne pouvaient pas bénéficier d'un financement dans le cadre du régime de Tax Shelter.

L'article 2, 3°, de la loi du 26 mai 2016Documents pertinents retrouvés type loi prom. 26/05/2016 pub. 07/06/2016 numac 2016003181 source service public federal finances Loi modifiant l'article 194ter du Code des impôts sur les revenus 1992 relatif au régime de Tax Shelter pour la production audiovisuelle type loi prom. 26/05/2016 pub. 16/12/2016 numac 2016000754 source service public federal interieur Loi modifiant l'article 194ter du Code des impôts sur les revenus 1992 relatif au régime de Tax Shelter pour la production audiovisuelle. - Traduction allemande fermer met fin à cette exclusion : « Dans l'évolution du secteur de l'audiovisuel vers un plus grand professionnalisme (ce qui est certainement encouragé par le régime de Tax Shelter), des sociétés de production sont amenées à intégrer un groupe dans lequel peuvent également se trouver des entreprises de télédiffusion belges ou étrangères. Maintenir cette exclusion irait donc à l'encontre de cette évolution et inciterait ces sociétés de production à se retirer de ces groupes. Il est dès lors proposé [...] d'admettre comme éligibles les sociétés de productions qui s'engagent à ne pas signer de convention-cadre relative au régime de Tax Shelter pour la production d'une oeuvre éligible pour laquelle les entreprises de télédiffusion auxquelles elles seraient liées obtiennent des avantages directement liés à la production ou à l'exploitation de l'oeuvre éligible » (Doc. parl., Chambre, 2015-2016, DOC 54-1737/001, pp. 5-6).

Par conséquent, les « sociétés de production qui sont liées à une société de télédiffusion sont uniquement exclues de la mesure si la société de télédiffusion bénéficie directement d'avantages issus de la production fournie par la société de production » (Doc. parl., Chambre, 2015-2016, DOC 54-1737/004, pp. 3-4).

L'article 194ter, précité, du CIR 1992 s'applique à toutes les conventions-cadres signées à partir du 1er juillet 2016.

Quant à l'intérêt B.3. La partie intervenante conteste la recevabilité du recours, faute d'intérêt. Etant donné que la partie requérante ne pouvait pas prétendre non plus à une application du régime de Tax Shelter avant l'entrée en vigueur de la disposition législative attaquée, elle ne pourrait retirer aucun avantage d'une éventuelle annulation.

B.4.1. La partie requérante est une société de production agréée, au sens du régime de Tax Shelter, qui pourrait être éligible pour des investissements par le biais d'une convention-cadre pour la production audiovisuelle. Elle fait également partie d'un groupe de sociétés auquel appartient aussi une entreprise de télédiffusion, de sorte qu'elle doit être qualifiée de « société de production liée ».

Avant la modification législative attaquée, les sociétés de production liées étaient toujours exclues de la possibilité de bénéficier d'un financement dans le cadre du régime de Tax Shelter.

La disposition attaquée fait désormais naître un avantage fiscal pour les investisseurs qui souhaitent investir dans des sociétés de production liées qui réalisent des productions pour une entreprise de télédiffusion avec laquelle elles ne sont pas liées au sens de l'article 11 du Code des sociétés. La partie requérante estime dès lors être affectée directement et défavorablement par la disposition attaquée, en ce que celle-ci aurait une influence négative sur sa compétitivité.

B.4.2. La partie requérante est une société de production liée qui est exclue de l'application du régime de Tax Shelter si elle réalise une production pour une entreprise de télédiffusion avec laquelle elle est liée au sens de l'article 11 du Code des sociétés.

Il n'est pas requis qu'une éventuelle annulation lui procure un avantage immédiat. La circonstance que la partie requérante a une chance de voir sa situation réglée de manière plus avantageuse du fait de l'annulation de la disposition attaquée suffit pour justifier son intérêt à l'annulation de cette disposition.

B.4.3. Le recours est dès lors recevable.

Quant au premier moyen B.5. La partie requérante prend un premier moyen de la violation des articles 10, 11 et 172 de la Constitution par l'article 2, 3°, de la loi du 26 mai 2016Documents pertinents retrouvés type loi prom. 26/05/2016 pub. 07/06/2016 numac 2016003181 source service public federal finances Loi modifiant l'article 194ter du Code des impôts sur les revenus 1992 relatif au régime de Tax Shelter pour la production audiovisuelle type loi prom. 26/05/2016 pub. 16/12/2016 numac 2016000754 source service public federal interieur Loi modifiant l'article 194ter du Code des impôts sur les revenus 1992 relatif au régime de Tax Shelter pour la production audiovisuelle. - Traduction allemande fermer, en ce que celui-ci ferait naître une différence de traitement en matière fiscale entre les sociétés de production, selon que les oeuvres audiovisuelles créées par celles-ci sont diffusées par une entreprise de télédiffusion qui leur est liée ou par une entreprise de télédiffusion qui ne leur est pas liée, la société de production étant considérée comme une société de production liée dans la première situation et comme une société de production non liée dans la seconde. La différence de traitement, fondée sur la liaison ou non avec une entreprise de télédiffusion, ne serait pas raisonnablement justifiée eu égard au but poursuivi par le législateur et aux effets visés par la mesure.

B.6.1. Le Conseil des ministres et la partie intervenante font valoir que, dans ces situations différentes, les statuts juridiques des sociétés de production liées ne sont pas comparables.

B.6.2. Une société de production qui est « liée » à une entreprise de télédiffusion, au sens de l'article 11 du Code des sociétés, constitue avec celle-ci un ensemble indissociable sur le plan économique et connaît une réalité économique différente de celle que connaît une société de production indépendante.

Les raisons qui ont poussé le législateur à prévoir que le régime de Tax Shelter ne peut s'appliquer à des investissements réalisés au profit d'entreprises de télédiffusion et des sociétés de production qui leur sont liées découlent du fait que ces sociétés connaissent des réalités économiques différentes et que les règles du droit de l'Union européenne relatives aux aides d'Etat sont différentes.

B.6.3. Il ne faut toutefois pas confondre différence et non-comparabilité. Les réalités économiques différentes qui sont propres à une société de production liée et à une société de production non liée peuvent certes constituer un critère dans l'appréciation du caractère raisonnable et proportionné de la différence de traitement, mais elles ne sauraient suffire pour conclure à leur non-comparabilité.

Des réalités économiques différentes n'excluent pas que la société de production liée et la société de production non liée entrent en concurrence et puissent donc être comparées l'une à l'autre en ce qui concerne la possibilité de bénéficier du régime de Tax Shelter.

B.7. Les articles 10 et 11 de la Constitution garantissent le principe d'égalité et de non-discrimination. L'article 172 de la Constitution est une application particulière de ce principe en matière fiscale.

Le principe d'égalité en matière fiscale n'interdit pas au législateur d'octroyer un avantage fiscal à certains contribuables, pour autant que la différence de traitement ainsi créée puisse se justifier raisonnablement.

B.8. L'article 194ter du CIR 1992 fait partie des dispositions qui concernent les revenus exonérés à l'impôt des sociétés. Il appartient au législateur de fixer les exonérations portant sur les revenus imposables. Il dispose en la matière d'une marge d'appréciation étendue. Il appartient en outre au législateur d'apprécier si un régime d'immunisation fiscale instauré par lui doit être modifié ou non et, ce faisant, de déterminer pour quelle période, dans quelles conditions et selon quelles modalités cette modification est applicable.

Les choix sociaux qui doivent être réalisés lors de la collecte et de l'affectation des ressources relèvent par conséquent du pouvoir d'appréciation du législateur. Lorsqu'une différence de traitement apparaît à l'occasion de ces choix, en l'espèce s'agissant plus précisément des modalités relatives à une exonération des revenus imposables, la Cour se doit toutefois d'examiner si cette différence repose sur une justification raisonnable.

B.9. Comme il est dit en B.2.3, l'article 194ter, § 1er, alinéa 1er, 2°, du CIR 1992, tel qu'il a été inséré par l'article 2, 3°, attaqué, de la loi du 26 mai 2016Documents pertinents retrouvés type loi prom. 26/05/2016 pub. 07/06/2016 numac 2016003181 source service public federal finances Loi modifiant l'article 194ter du Code des impôts sur les revenus 1992 relatif au régime de Tax Shelter pour la production audiovisuelle type loi prom. 26/05/2016 pub. 16/12/2016 numac 2016000754 source service public federal interieur Loi modifiant l'article 194ter du Code des impôts sur les revenus 1992 relatif au régime de Tax Shelter pour la production audiovisuelle. - Traduction allemande fermer, prévoit une extension du champ d'application du régime de Tax Shelter aux sociétés de production liées qui s'engagent à ne pas signer de convention-cadre relative au régime de Tax Shelter pour la production d'une oeuvre éligible pour laquelle l'entreprise de télédiffusion avec laquelle elles sont liées retire des avantages directement liés à la production ou à l'exploitation de l'oeuvre éligible. Les productions qui sont destinées à être diffusées ou exploitées par une entreprise de télédiffusion qui est liée, au sens de l'article 11 du Code des sociétés, à la société de production, restent exclues du système de Tax Shelter : « Si [les sociétés de télédiffusion appartenant au même groupe que la société de production] n'ont aucun lien avec la maison de production ou la production concernée, il n'aurait pas été équitable de maintenir une interdiction d'éligibilité au régime du Tax Shelter dans le chef de la maison de production » (Doc. parl., Chambre, 2015-2016, DOC 54-1737/004, p. 8).

B.10. Cette différence de traitement repose sur un critère objectif et plus précisément sur le fait que la production audiovisuelle est réalisée par la société de production pour une entreprise de télédiffusion à laquelle elle est liée ou pour une autre entreprise de télédiffusion.

B.11.1. Il ressort des travaux préparatoires cités en B.2.2 que l'exclusion des sociétés de production liées est fondée sur le fait que les entreprises de télédiffusion auxquelles elles sont liées sont déjà financées dans une large mesure en vertu des quotas nationaux et européens d'investissement en production européenne et indépendante.

En outre, il y a lieu de constater que les sociétés de production liées et les sociétés de production non liées connaissent des réalités économiques différentes, de sorte que seules les sociétés de production de la seconde catégorie sont soumises aux règles économiques de l'offre et de la demande.

B.11.2. Le critère de distinction utilisé est pertinent au regard de l'objectif poursuivi par le législateur. En permettant tout de même aux sociétés de production intégrées dans un groupe de sociétés de bénéficier, sous certaines conditions, du régime de Tax Shelter, le législateur a étendu au maximum la catégorie des sociétés de production qui peuvent avoir recours au Tax Shelter pour financer leurs productions, sans toutefois permettre aux télédiffuseurs, qui reçoivent déjà suffisamment d'autres aides, de bénéficier du même régime.

B.11.3. L'exonération de certains bénéfices d'entreprises de l'impôt des sociétés ne constitue pas la règle, mais l'exception. L'intention du législateur est d'étendre la catégorie des sociétés de production liées pouvant lever des fonds en ayant recours au Tax Shelter lorsqu'elles réalisent une production qui n'est pas destinée à une entreprise de télédiffusion du même groupe de sociétés.

Les sociétés de production liées sont en effet libres de réaliser des productions qui ne sont pas destinées aux entreprises de télédiffusion de leur propre groupe de sociétés; dans ce cas, elles ont aussi la possibilité d'attirer des investissements au moyen du Tax Shelter.

Enfin, il n'est pas porté une atteinte disproportionnée aux droits des sociétés de production concernées, étant donné que l'avantage qui leur est offert ou non résulte du choix qu'elles font. Le législateur a raisonnablement pu estimer que les sociétés de production qui choisissent de réaliser des productions pour les entreprises de télédiffusion qui leur sont liées acceptent les avantages et les inconvénients ainsi que les effets juridiques de leur choix.

B.12. Le premier moyen n'est pas fondé.

Quant au second moyen B.13. La partie requérante prend un second moyen de la violation, par l'article 2, 3°, de la loi du 26 mai 2016Documents pertinents retrouvés type loi prom. 26/05/2016 pub. 07/06/2016 numac 2016003181 source service public federal finances Loi modifiant l'article 194ter du Code des impôts sur les revenus 1992 relatif au régime de Tax Shelter pour la production audiovisuelle type loi prom. 26/05/2016 pub. 16/12/2016 numac 2016000754 source service public federal interieur Loi modifiant l'article 194ter du Code des impôts sur les revenus 1992 relatif au régime de Tax Shelter pour la production audiovisuelle. - Traduction allemande fermer, des articles 10 et 11 de la Constitution, combinés avec les articles 107, paragraphe 1, et 108, paragraphe 3, du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, en ce que la disposition attaquée constitue la mise à exécution d'une aide d'Etat qui n'a pas fait l'objet d'une notification préalable à la Commission européenne et qui devrait donc être considérée comme illégale.

B.14. Les articles 107, paragraphe 1, et 108, paragraphe 3, du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne disposent : «

Art. 107.1. Sauf dérogations prévues par les traités, sont incompatibles avec le marché intérieur, dans la mesure où elles affectent les échanges entre Etats membres, les aides accordées par les Etats ou au moyen de ressources d'Etat sous quelque forme que ce soit, qui faussent ou qui menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions ». «

Art. 108.3. La Commission est informée, en temps utile pour présenter ses observations, des projets tendant à instituer ou à modifier des aides. Si elle estime qu'un projet n'est pas compatible avec le marché intérieur, aux termes de l'article 107, elle ouvre sans délai la procédure prévue au paragraphe précédent. L'Etat membre intéressé ne peut mettre à exécution les mesures projetées avant que cette procédure ait abouti à une décision finale ».

B.15.1. Les articles 107 et 108, précités, du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne exposent les règles qui doivent être suivies lors de l'octroi d'aides d'Etat. Le respect de ces règles garantit qu'aucune mesure ne fausse ou ne menace de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions. Dans son examen de la compatibilité de la disposition attaquée avec les articles 10 et 11 de la Constitution, la Cour peut dès lors être amenée à examiner s'il est porté atteinte de manière discriminatoire à cette garantie.

Dès lors que le second moyen porte sur le défaut de notification de la disposition attaquée à la Commission européenne en violation de l'article 108, paragraphe 3, du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, la Cour doit examiner si la modification du régime de Tax Shelter doit être qualifiée de « modification d'une aide d'Etat existante » (article 1, c), du règlement (UE) 2015/1589 du 13 juillet 2015 du Conseil portant modalités d'application de l'article 108 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne) et, dans l'affirmative, si cette modification devait être notifiée à la Commission avant d'être mise à exécution.

B.15.2. L'article 107, paragraphe 1, du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne prohibe, en principe, les aides d'Etat accordées aux entreprises, qui faussent ou qui menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions, dans la mesure où elles affectent les échanges entre Etats membres.

B.15.3. Pour qu'une mesure puisse être qualifiée d'aide d'Etat, quatre conditions cumulatives doivent être remplies. Premièrement, il doit s'agir d'une intervention de l'Etat ou au moyen de ressources d'Etat.

Deuxièmement, cette intervention doit être susceptible d'affecter les échanges entre Etats membres. Troisièmement, elle doit accorder un avantage sélectif à son bénéficiaire. Quatrièmement, elle doit fausser ou menacer de fausser la concurrence (CJUE, 4 juin 2015, C-15/14, MOL Magyar Loaj - és Gàzipari Nyrt., point 47).

A cet égard, selon une jurisprudence constante de la Cour de justice, « la notion d'aide est plus générale que celle de subvention, étant donné qu'elle comprend non seulement des prestations positives, telles que les subventions elles-mêmes, mais également des interventions [d'Etat] qui, sous des formes diverses, allègent les charges qui normalement grèvent le budget d'une entreprise et qui, par là, sans être des subventions au sens strict du mot, sont de même nature et ont des effets identiques » (CJUE, 18 mai 2017, C-150/16, Fondul Proprietatea SA, point 15; 4 juin 2015, C-5/14, Kernkraftwerke Lippe-Ems GmbH c. Hauptzollamt Osnabrück, point 71).

B.15.4. L'article 108, paragraphe 3, du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne institue un contrôle préventif sur les projets d'aides nouvelles. Selon la Cour de justice de l'Union européenne, « la prévention ainsi organisée vise à ce que seules des aides compatibles soient mises à exécution. Afin de réaliser cet objectif, la mise en oeuvre d'un projet d'aide est différée jusqu'à ce que le doute sur sa compatibilité soit levé par la décision finale de la Commission » (CJUE, 18 mai 2017, C-150/16, Fondul Proprietatea SA, point 40).

B.15.5. Tandis que l'appréciation de la compatibilité de mesures d'aide avec le marché intérieur relève de la compétence exclusive de la Commission européenne, agissant sous le contrôle du Tribunal et de la Cour de justice de l'Union européenne, les juridictions nationales veillent à la sauvegarde, jusqu'à la décision finale de la Commission, des droits des justiciables dans l'hypothèse où l'obligation, inscrite à l'article 108, paragraphe 3, du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, d'effectuer une notification préalable à la Commission européenne n'a pas été respectée (CJUE, 18 mai 2017, C-150/16, Fondul Proprietatea SA, point 42; 26 octobre 2016, C-590/14 P, Dimosia Epicheirisi Ilektrismou AE (DEI), point 97). « 98. A cette fin, les juridictions nationales peuvent être saisies de litiges les obligeant à interpréter et à appliquer la notion d'' aide d'Etat ', visée à l'article 107, paragraphe 1, TFUE, en particulier en vue de déterminer si une mesure instaurée sans tenir compte de la procédure de contrôle préalable prévue à l'article 108, paragraphe 3, TFUE devrait ou non y être soumise [...] 99. Si les juridictions nationales parviennent au constat que la mesure concernée aurait effectivement dû être notifiée à la Commission, elles doivent vérifier si l'Etat membre concerné s'est conformé à cette obligation et, si tel n'est pas le cas, déclarer cette mesure illégale » (CJUE, 26 octobre 2016, C-590/14 P, Dimosia Epicheirisi Ilektrismou AE (DEI)) B.15.6. Partant, il appartient à la Cour d'examiner si la disposition législative attaquée constitue ou non une aide d'Etat au sens de l'article 107, paragraphe 1, du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne.

B.16.1. Le régime de Tax Shelter est une mesure d'aide existante, à savoir un régime d'aides qui a déjà été autorisé par la Commission européenne et qui fait l'objet d'une modification législative, de sorte qu'une modification est apportée au régime de Tax Shelter.

En vertu de l'article 108, paragraphe 3, juncto l'article 2 du règlement (UE) 2015/1589, tout projet d'octroi d'une aide nouvelle est notifié en temps utile à la Commission par l'Etat membre concerné, sachant que par « aide nouvelle », il faut entendre « toute aide [...] qui n'est pas une aide existante, y compris toute modification d'une aide existante » (article 1, c), du règlement (UE) 2015/1589). Par conséquent, les modifications apportées aux mesures d'aide existantes sont en principe aussi soumises à un contrôle préventif, afin que seules les aides compatibles soient mises à exécution (CJUE, 19 juillet 2016, C-526/14, Tadej Kotnik e.a., point 36).

Toutefois, l'article 4, paragraphe 1, du règlement (CE) n° 794/2004 de la Commission du 21 avril 2004 « concernant la mise en oeuvre du règlement (UE) 2015/1589 du Conseil portant modalités d'application de l'article 108 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne » dispose qu'« aux fins de l'article 1er, [sous] c), du règlement (CE) n° 659/1999, on entend par ' modification d'une aide existante ' tout changement autre que les modifications de caractère purement formel ou administratif qui ne sont pas de nature à influencer l'évaluation de la compatibilité de la mesure d'aide avec le marché commun » (CJUE, C-590/14 P, 26 octobre 2016, Dimosia Epicheirisi Ilektrismou AE (DEI), point 47).Partant, si la modification porte sur une adaptation d'ordre purement formel ou administratif, aucune notification à la Commission européenne n'est requise.

B.16.2. Etant donné que la disposition attaquée modifie le régime de Tax Shelter, en ce sens que les sociétés de production liées peuvent désormais elles aussi bénéficier des avantages du régime de Tax Shelter, il y a lieu d'examiner si cette modification doit être considérée comme une « modification d'une aide existante », auquel cas la modification législative attaquée devait effectivement être notifiée préalablement à la Commission européenne et autorisée par celle-ci.

Constitue en effet une aide illégale, une modification d'une aide d'Etat existante, au sens de l'article 107, paragraphe 1, du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, mise à exécution en méconnaissance des obligations découlant de l'article 108, paragraphe 3, du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, c'est-à-dire octroyée sans avoir été notifiée préalablement à la Commission européenne ou, lorsqu'elle a été notifiée, octroyée avant que la Commission européenne se soit prononcée dans les délais requis (voy., notamment, CJCE, 5 octobre 2006, C-368/04, Transalpine Ölleitung in Österreich GmbH, point 40; Tribunal, 1er juillet 2010, T-62/08, ThyssenKrupp Acciai Speciali Terni SpA c. Commission, point 231).

B.16.3. Par ordonnance du 13 décembre 2017, la Cour a décidé que l'affaire était en état mais elle a également invité le Conseil des ministres à communiquer, dans un mémoire complémentaire à introduire le 10 janvier 2018 au plus tard et à communiquer aux autres parties dans le même délai, toute la correspondance relative à la notification formelle ou informelle de la modification de l'aide d'Etat existante.

Le Conseil des ministres a introduit dans le délai imposé un mémoire complémentaire au greffe, expliquant que la Commission européenne avait confirmé de manière informelle, par courriel, au Conseil des ministres que la disposition attaquée concernait une adaptation « d'une nature purement technique » qui ne changeait pas l'appréciation de la Commission européenne sur la compatibilité du régime de Tax Shelter.

B.16.4. La circonstance que la Commission européenne a fait cette communication par un courrier électronique du 9 décembre 2015 ne porte pas atteinte aux conclusions qui peuvent en être tirées. En effet, conformément au Code de bonnes pratiques de la Commission européenne pour la conduite des procédures de contrôle des aides d'Etat, la Commission européenne est d'abord avertie de manière informelle lors d'une phase de pré-notification, avant notification formelle pour décision.

En outre, à la question de savoir si la disposition attaquée avait fait l'objet d'une notification à la Commission européenne conformément à l'article 108, paragraphe 3, du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, soulevée par la section de législation du Conseil d'Etat (avis n° 58.438/3 du 4 décembre 2015), le délégué du Gouvernement a répondu ce qui suit : « Un premier contact avait été pris avec la Commission européenne et il paraissait que nos adaptations ne devaient pas remettre en cause leur accord. Nous avons ensuite transmis le projet, d'une façon informelle, qu'ils sont en train d'examiner et à ce jour, ils nous ont dit de ne pas notifier formellement. Si l'examen se déroule comme prévu, nous devrons seulement notifier le projet une fois celui-ci adopté par la Chambre, pour simple information. Si par contre, certains points soulevaient le moindre problème, nous notifierions directement alors et officiellement à la Commission européenne » (Doc. parl., Chambre, 2015-2016, DOC 54-1737/001, pp. 35-36).

B.16.5. En l'espèce, compte tenu du fait que la Commission européenne a déjà confirmé par un courrier électronique du 9 décembre 2015 que la modification législative consiste en une adaptation d'ordre purement technique, il résulte de l'article 108, paragraphe 3, juncto l'article 4, paragraphe 1, du règlement (CE) n° 794/2004 de la Commission du 21 avril 2004 qu'aucune notification n'est nécessaire et que, par conséquent, la modification du régime de Tax Shelter constitue une mesure d'aide légale.

B.17. Le second moyen n'est pas fondé.

Par ces motifs, la Cour rejette le recours.

Ainsi rendu en langue néerlandaise, en langue française et en langue allemande, conformément à l'article 65 de la loi spéciale du 6 janvier 1989 sur la Cour constitutionnelle, le 26 avril 2018.

Le greffier, F. Meersschaut Le président, E. De Groot