9 SEPTEMBER 2008. - Koninklijk besluit tot wijziging van het koninklijk besluit van 30 januari 2001 tot uitvoering van het Wetboek van vennootschappen en houdende diverse bepalingen

VERSLAG AAN DE KONING Sire, Het besluit dat U ter ondertekening wordt voorgelegd streeft meerdere, nauw verbonden, doelstellingen na.

Vooreerst strekt dit besluit ertoe te voorzien in de inwerkingtreding van artikel 59 van de wet van 1 april 2007 op de openbare overnamebiedingen. Deze bepaling wijzigt artikel 438 van het Wetboek van vennootschappen (W.Venn.), waardoor de lijst van vennootschappen die een openbaar beroep doen of hebben gedaan op het spaarwezen, bijgehouden door de Commissie voor het Bank-, Financie- en Assurantiewezen, wordt afgeschaft (evenwel zonder dat deze hoedanigheid verdwijnt; zie hierover Parl. St. Kamer 2006-2007, Doc 51 2834/001, p. 41). Daarmee gepaard gaande worden de uitvoeringsbepalingen opgeheven die betrekking hebben op de inschrijving op, schrapping en weglating uit deze lijst (vervat in de artikelen 194 tot en met 201 van het koninklijk besluit van 30 januari 2001 tot uitvoering van het Wetboek van vennootschappen). Het weze duidelijk dat uit de opheffing van artikel 201 van voornoemd besluit, dat uitdrukkelijk de commanditaire vennootschappen op aandelen vermeldt, niet mag worden afgeleid dat deze vennootschapsvorm niet langer zou worden geviseerd door artikel 438 W.Venn. : de toepasselijkheid van artikel 438 op deze vennootschapsvorm vloeit immers voort uit artikel 657 W.Venn. Dit blijkt overigens ook uit het opschrift van boek V van het besluit van 30 januari 2001.

De inwerkingtreding van de wijzigingen aan artikel 438 W.Venn. wordt gekoppeld aan de uitvoering van artikel 61 van voornoemde wet van 1 april 2007, dat de Koning de bevoegdheid verleent om de voorwaarden te bepalen die een openbaar karakter verlenen aan een verrichting zoals bedoeld in voornoemd artikel 438. In de huidige stand van het recht bepaalt artikel 202 van het koninklijk besluit van 30 januari 2001 tot uitvoering van het Wetboek van vennootschappen dit openbare karakter aan de hand van een verwijzing naar hoofdstuk II van het koninklijk besluit van 7 juli 1999 over het openbaar karakter van financiële verrichtingen, dat betrekking heeft op het openbare karakter van uitgifteverrichtingen. Die laatste bepalingen zijn evenwel niet langer relevant voor de uitgifteverrichtingen ingevolge de inwerkingtreding van de wet van 16 juni 2006 op de openbare aanbieding van beleggingsinstrumenten en de toelating van beleggingsinstrumenten tot de verhandeling op een gereglementeerde markt, waarvan met name artikel 3 de criteria bevat om uit te maken welke verrichtingen al dan niet als openbaar moeten worden beschouwd. Daarom komt het gepast voor om ook voor de toepassing van artikel 438 W.Venn. aan te knopen bij de criteria uit de wet van 16 juni 2006. Voor de vennootschappen vormt dit ook een maatregel van administratieve vereenvoudiging, daar de beoordeling van het openbare karakter van een aanbod in België voor doeleinden van de prospectuswet van 16 juni 2006 enerzijds en van artikel 438 W.Venn. anderzijds nu volgens één enkele set van criteria zal gebeuren. Er wordt verwezen naar artikel 3 in zijn geheel, zodat op die basis zowel kan worden bepaald welke aanbiedingen een openbaar karakter hebben als welke niet.

Zoals ook in de huidige stand van het recht het geval is, volstaat het voor doeleinden van artikel 438 W.Venn. dus dat de verrichting die in België plaatsvindt een openbaar karakter heeft. Of voor een openbare verrichting in België al dan niet een vrijstelling van de prospectusverplichting geldt (cfr. de artikelen 18 en 19 van de wet van 16 juni 2006), is en blijft voor doeleinden van artikel 438 dan ook irrelevant. Overigens wordt ook voor de bepaling van het openbare karakter van een bod tot omruiling in België voor doeleinden van artikel 438 enkel aangeknoopt bij de wet van 16 juni 2006 (en niet bij de wet van 1 april 2007, die het openbare bod tot omruiling nochtans ook, en wel in eerste instantie, viseert). Het verdient immers de voorkeur om voor het openbare karakter van de verrichtingen als bedoeld in artikel 438 W.Venn. aansluiting te vinden bij éénzelfde reeks criteria. Bovendien is voor doeleinden van artikel 438 relevant of het aanbod van (in ruil aangeboden) effecten van de vennootschap openbaar is (wat dient te worden bepaald op grond van de wet van 16 juni 2006), en niet of het overnamebod als dusdanig openbaar is (waarvoor de invalshoek van de effecten die de bieder beoogt te verwerven van belang is en de wet van 1 april 2007 geldt).

Bovendien wordt de uitzondering voor aanbiedingen die uitsluitend bestemd zijn voor personeelsleden, uitgebreid tot bestuurders alsook tot aanbiedingen die plaatsvinden in het buitenland. De ratio legis dat dergelijke uitgiften, die eerder bedoeld zijn als een maatregel tot motivering, als dusdanig vreemd zijn aan de bedoeling van de hoedanigheid van vennootschap die een openbaar beroep doet of heeft gedaan op het spaarwezen (zie het verslag aan de Koning bij artikel 10 van het koninklijk besluit van 7 juli 1999), geldt immers evenzeer voor personeelsleden als voor bestuurders en evenzeer voor aanbiedingen in België als voor aanbiedingen in het buitenland.

Verband houdend met het openbare karakter van de verrichtingen die aanleiding geven tot de verwerving van de hoedanigheid als bepaald in artikel 438 W.Venn., wordt ook het (numerieke) criterium aangepast ter bepaling vanaf wanneer effecten geacht worden niet meer onder het publiek verspreid te zijn. Dit criterium geldt niet enkel voor de toepassing van artikel 438, derde lid, maar ook voor de toepassing van artikel 513, § 1, derde lid, W.Venn. (zoals dat trouwens ook het geval is in het huidige artikel 203 van het koninklijk besluit van 30 januari 2001).

De hoedanigheid van vennootschap die een openbaar beroep op het spaarwezen doet of heeft gedaan wordt verkregen door een openbaar aanbod (of door de toelating tot de verhandeling op een gereglementeerde markt). Het openbare karakter van een aanbod tot inschrijving, verkoop of omruiling moet uiteraard worden beoordeeld op het ogenblik dat de verrichting plaats heeft. In afwezigheid van bijzondere overgangsmaatregelen in het besluit dat U ter ondertekening wordt voorgelegd, zijn de nieuwe voorwaarden inzake het openbare karakter dan ook enkel van toepassing op aanbiedingen die zich voordoen na de inwerkingtreding ervan. Vennootschappen die reeds de hoedanigheid bezitten als bedoeld in artikel 438 W.Venn. op basis van een openbare aanbieding uit het verleden, behouden deze hoedanigheid dan ook ongeacht of zij een of meerdere aanbiedingen hebben verricht die ook volgens de nieuwe voorwaarden een openbaar karakter hebben. Op die wijze worden de bijkomende administratieve lasten vermeden die zouden voortvloeien uit het toepasselijk verklaren van de nieuwe voorwaarden ter bepaling van het openbare karakter van een verrichting op de vennootschappen die de hoedanigheid als bedoeld in artikel 438 W.Venn. al bezitten. Dit belet evenwel niet dat dergelijke vennootschappen overeenkomstig het derde lid van artikel 438 W.Venn. deze hoedanigheid kunnen verliezen door aan te tonen dat de door hen uitgegeven effecten niet meer verspreid zijn onder het publiek. Die laatste situatie moet worden beoordeeld op het ogenblik dat de vennootschap ze wenst aan te tonen, zodat de nieuwe - en soepelere - voorwaarden van artikel 203 van het koninklijk besluit van 30 januari 2001, zoals gewijzigd door artikel 2, vanaf hun inwerkingtreding ook gelden voor vennootschappen die de hoedanigheid als bedoeld in artikel 438 W.Venn. reeds voordien hebben verworven (en dit op voet van gelijkheid met de vennootschappen die deze hoedanigheid pas nadien verwerven).

Voorts wordt ook artikel 204 van het koninklijk besluit van 30 januari 2001 aangepast. Deze bepaling bevat de criteria ter bepaling van het openbare karakter van een verzoek tot verlening van volmachten (art. 549 W.Venn.). Om redenen van coherentie in de financiële wetgeving komt het gepast voor om ook in deze context voor het numerieke criterium niet langer aansluiting te zoeken bij het koninklijk besluit van 7 juli 1999 maar wel bij de wet van 16 juni 2006. Aan de overige criteria van artikel 204 (de aanwending van reclamemiddelen of het optreden van een bemiddelaar) wordt niet geraakt omdat - in tegenstelling tot wat het geval is voor het openbaar aanbod tot inschrijving, verkoop of omruiling - voor het openbare verzoek tot verlening van volmachten terzake geen regels ten gronde gelden.

Wij hebben de eer te zijn, Sire, van Uwe Majesteit, de zeer eerbiedige en zeer getrouwe dienaars, De Vice-Eerste Minister en Minister van Justitie, J. VANDEURZEN De Vice-Eerste Minister en Minister van Financiën, D. REYNDERS

ADVIES 45.013/2/V VAN 22 AUGUSTUS 2008 VAN DE AFDELING WETGEVING VAN DE RAAD VAN STATE De Raad van State, afdeling wetgeving, tweede vakantiekamer, op 25 juli 2008 door de Vice-Eerste Minister en Minister van Justitie verzocht hem, binnen een termijn van dertig dagen, van advies te dienen over een ontwerp van koninklijk besluit « tot wijziging van het koninklijk besluit van 30 januari 2001 tot uitvoering van het Wetboek van vennootschappen en houdende diverse bepalingen », heeft het volgende advies gegeven : Aangezien de adviesaanvraag ingediend is op basis van artikel 84, § 1, eerste lid, 1°, van de gecoördineerde wetten op de Raad van State, zoals het vervangen is bij de wet van 2 april 2003, beperkt de afdeling wetgeving overeenkomstig artikel 84, § 3, van de voormelde gecoördineerde wetten haar onderzoek tot de rechtsgrond van het ontwerp, de bevoegdheid van de steller van de handeling en de te vervullen voorafgaande vormvereisten.

Wat deze drie punten betreft, geeft het ontwerp aanleiding tot de volgende opmerkingen.

Aanhef In zoverre het ertoe strekt toepassing te geven aan artikel 513, § 1, derde lid, van het Wetboek van Vennootschappen, ontleent het ontworpen artikel 203 van het koninklijk besluit van 30 januari 2001 tot uitvoering van het wetboek van vennootschappen zijn rechtsgrond aan artikel 108 van de Grondwet, juncto het voornoemde artikel 513, § 1, derde lid.

Artikel 108 van de Grondwet moet dus worden vermeld in een nieuwe eerste lid van de aanhef.

Dispositief Artikel 1 1. Artikel 1 van het ontwerp van koninklijk besluit strekt ertoe de uitzondering wat betreft de aanbiedingen bestemd voor werknemers te verruimen tot die bestemd voor bestuurders. De gemachtigde van de minister heeft deze maatregel gerechtvaardigd als volgt : « La matière couverte par l'article 438 du Code des sociétés n'ayant pas fait l'objet d'une harmonisation par le droit européen, le droit européen ne suscite aucune objection à cette extension.

Cette exception s'inspire néanmoins de la directive « prospectus » (2003/71/CE), qui prévoit - sous certaines conditions ayant trait à la matière des prospectus - une dérogation à l'obligation de publier un prospectus pour les offres « aux administrateurs ou aux salariés anciens ou existants » (« huidige of voormalige bestuurders of werknemers ») (art. 4.1.e).

La doctrine qui déplore que l'exception actuelle soit limitée aux membres du personnel, base sa critique principalement sur les problèmes que cette limitation pose pour la pratique. La limitation de l'exception aux membres du personnel serait notamment de nature à compliquer les transactions que le législateur a entendu faciliter par des mesures dans le domaine fiscal et le domaine de la sécurité sociale (cf. D. NAPOLITANO, De publieke vennootschap, Gent, Larcier, 2003 - voir notamment le numéro 30, et les notes en bas de page, notamment note 86) (...).

Comme l'explique le rapport au Roi, l'argument que ce type d'offres constituent en premier lieu des mesures incitatives et n'ont, dès lors, pas beaucoup à voir avec l'appel public à l'épargne, vaut autant pour les administrateurs que pour les salariés. Les règles applicables aux sociétés « ayant fait ou faisant publiquement appel à l'épargne » n'ont pas plus pour vocation de s'appliquer en cas d'offre « mixte », c-à-d. destinée tant aux salariés qu'aux administrateurs, qu'à une offre exclusivement destinée aux salariés. En effet, comme la plupart des règles applicables visent la protection des actionnaires plutôt dispersés et n'étant, par hypothèse, pas toujours proches de la société, la seule extension d'une offre aux administrateurs - qui ont par définition une connaissance plutôt proche de la société - ne semble pas justifier l'applicabilité de ces règles. On songe par exemple à l'obligation de mentionner les propositions de décision dans l'ordre du jour (art. 533 C.Soc.) et à la limitation du montant du capital autorisé (art. 603 C.Soc.), qui constituent des règles visant à protéger les actionnaires contre des décisions inattendues. » Op het verzoek om ook het bezigen van andere terminologie te rechtvaardigen, aangezien in de toekomst niet meer gesproken zal worden over « personeelsleden » maar over « werknemers », heeft de gemachtigde van de minister gesteld dat de wijziging ingegeven is door artikel 4.1.e van de hierboven genoemde « prospectusrichtlijn ».

De gemachtigde van de minister heeft evenwel nog gesteld dat hij niet bij niet bij machte is tot het volgende : « confirmer l'absence d'agents statutaires susceptibles de tomber sous le champ d'application de la mesure dérogatoire, pour la simple raison qu'il est impossible de prédire ce que les sociétés de droit public avec des agents statutaires (p. ex. La Poste) feront dans le futur en termes d'offres de titres. » Daarom wordt aanbevolen de term « personeelsleden » niet te wijzigen, die beide soorten rechtsband omvat.

Aangezien artikel 1 van het ontwerp zowel betrekking heeft op aanbiedingen in België als op die in het buitenland, is aan de gemachtigde van de minister gevraagd om ook deze ruimtelijke uitbreiding te rechtvaardigen, alsook de concipiëring van de juridische stelsels die van toepassing zijn naargelang het aanbod in België geschiedt of in het buitenland.

Het volgende is geantwoord aan de Raad van State : « Comme c'est déjà le cas dans l'état actuel de la législation, le projet d'arrêté royal vise à déterminer si une société belge (puisque l'article 438 ne concerne que les sociétés belges) fait ou a fait un appel public à l'épargne en Belgique ou à l'étranger. Le fait que non seulement les offres faites en Belgique mais également les offres faites à l'étranger sont visées, s'inscrit logiquement dans un statut impliquant l'application d'une série de règles qui visent principalement la protection d'un actionnariat dispersé. Cette matière n'ayant pas été harmonisée au niveau européen, le droit européen ne s'oppose pas à cette approche, au contraire, le principe d'égalité de traitement des belges et des autres citoyens européens parait commander cette règle. Au niveau législatif, ce choix a d'ailleurs déjà été fait formellement par le législateur (dans l'art. 438, alinéa 1er, du Code des sociétés).

La division faite par les deux paragraphes de l'article 202 de l'arrêté royal du 30 janvier 2001 entre les offres faites en Belgique et les offres faites à l'étranger existe déjà, et le projet d'arrêté royal ne modifie pas cette approche. La division par pays sur le territoire duquel une offre est faite pour déterminer si cette offre est publique, s'inscrit dans l'approche suivie par la directive « prospectus » (2003/71/CE, notamment les articles 3.1 et 3.2.b).

Découlant de cette directive, les critères contenus dans la loi « prospectus » du 16 juin 2006, auxquels le § 1er de l'article 202 de l'arrêté royal du 30 janvier 2001 (dans la version en projet) fait référence, ne se prêtent qu'à une application aux offres faites en Belgique. Au lieu de prévoir une série de critères similaires pour les offres faites par une société belge à l'étranger (et ceci tant dans les autres Etats membres que dans des pays tiers), le législateur a opté pour un renvoi à la législation « prospectus » dans le pays concerné, une telle législation étant généralement applicable en fonction du caractère public de l'offre de titres. Le projet d'arrêté royal laisse cette approche inchangée. » 2. In het ontworpen artikel 202 dient zowel in paragraaf 1, tweede lid, in fine, als in paragraaf 2, tweede lid, in fine, de bepaling waarnaar verwezen wordt bij haar naam genoemd te worden. Artikel 5 Artikel 1 van het ontwerp van koninklijk besluit, dat artikel 202 van het koninklijk besluit van 30 januari 2001 tot uitvoering van het wetboek van vennootschappen wijzigt, ontleent zijn rechtsgrond aan artikel 61, 1°, van de wet van 1 april 2007 op de openbare overnamebiedingen.

Artikel 2 van het ontwerp van koninklijk besluit, dat ertoe strekt artikel 203 van hetzelfde besluit te vervangen, heeft als rechtsgrond artikel 61, 2°, van de voornoemde wet van 1 april 2007, in zoverre het betrekking heeft op artikel 438, derde lid, van het Wetboek van Vennootschappen.

Bijgevolg dient, zoals de gemachtigde van de minister zelf voorstelt, in artikel 5 van het ontwerpbesluit, dat de datum van inwerkingtreding vaststelt van artikel 59 van de wet van 1 april 2007, artikel 61 van dezelfde wet toegevoegd te worden.

De kamer was samengesteld uit : De heren : R. Andersen, eerste voorzitter van de Raad van State;

P. Lewalle en P. Vandernoot, staatsraden;

Mevr. C. Gigot, griffier.

Het verslag werd uitgebracht door de heer J. Regnier, eerste auditeur-afdelingshoofd.

De overeenstemming tussen de Franse en de Nederlandse tekst werd nagezien onder toezicht van de heer P. Vandernoot.

De griffier, C. Gigot.

De eerste voorzitter, R. Andersen.

9 SEPTEMBER 2008. - Koninklijk besluit tot wijziging van het koninklijk besluit van 30 januari 2001 tot uitvoering van het Wetboek van vennootschappen en houdende diverse bepalingen ALBERT II, Koning der Belgen, Aan allen die nu zijn en hierna wezen zullen, Onze Groet.

Gelet op het Wetboek van vennootschappen, inzonderheid op de artikelen 438, gewijzigd bij de wetten van 23 januari 2001 en 1 april 2007, 513, § 1, derde lid, en 549, zevende lid;

Gelet op de wet van 1 april 2007 op de openbare overnamebiedingen, inzonderheid op de artikelen 61, 76 en 77;

Gelet op het koninklijk besluit van 30 januari 2001 tot uitvoering van het Wetboek van vennootschappen;

Gelet op advies 45.013/2/V van de Raad van State, gegeven op 22 augustus 2008, met toepassing van artikel 84, § 1, eerste lid, 1°, van de wetten op de Raad van State, gecoördineerd op 12 januari 1973;

Op de voordracht van de Vice-Eerste Minister en Minister van Justitie en de Vice-Eerste Minister en Minister van Financiën, Hebben Wij besloten en besluiten Wij :

Artikel 1.In artikel 202 van het koninklijk besluit van 30 januari 2001 tot uitvoering van het Wetboek van vennootschappen worden de volgende wijzigingen aangebracht : 1° paragraaf 1 wordt vervangen als volgt : « § 1.Het openbare karakter van een aanbod in België tot inschrijving, tot verkoop of tot omruiling in de zin van artikel 438, eerste lid, van het Wetboek van vennootschappen wordt vastgesteld overeenkomstig artikel 3 van de wet van 16 juni 2006 op de openbare aanbieding van beleggingsinstrumenten en de toelating van beleggingsinstrumenten tot de verhandeling op een gereglementeerde markt.

In afwijking van het eerste lid, wordt een aanbod uitsluitend bestemd voor de huidige of vroegere personeelsleden of huidige of vroegere bestuurders van de vennootschap of van met haar verbonden ondernemingen geacht niet openbaar te zijn voor de toepassing van artikel 438, eerste lid, van het Wetboek van vennootschappen. » ; 2° paragraaf 2 wordt aangevuld met een lid, luidende : « In afwijking van het eerste lid, wordt een aanbod uitsluitend bestemd voor de huidige of vroegere personeelsleden of huidige of vroegere bestuurders van de vennootschap of van met haar verbonden ondernemingen geacht niet openbaar te zijn voor de toepassing van artikel 438, eerste lid, van het Wetboek van vennootschappen.»

Art. 2.Artikel 203 van hetzelfde besluit wordt vervangen als volgt : «

Art. 203.Effecten of obligaties worden voor de toepassing van de artikelen 438, derde lid, en 513, § 1, derde lid, van het Wetboek van vennootschappen geacht niet meer onder het publiek verspreid te zijn, indien ze verspreid zijn onder minder dan 100 natuurlijke of rechtspersonen die geen gekwalificeerde beleggers zijn in de zin van artikel 10 van de wet van 16 juni 2006 op de openbare aanbieding van beleggingsinstrumenten en de toelating van beleggingsinstrumenten tot de verhandeling op een gereglementeerde markt. »

Art. 3.In artikel 204, eerste lid, 3°, van hetzelfde besluit worden de woorden « meer dan 50 » vervangen door de woorden « 100 of meer ».

Art. 4.Titel I van Boek V van hetzelfde besluit, dat de artikelen 194 tot 201 bevat, wordt opgeheven.

Art. 5.De artikelen 59 en 61 van de wet van 1 april 2007 op de openbare overnamebiedingen treden in werking op de datum van inwerkingtreding van dit besluit.

Art. 6.De Minister bevoegd voor Justitie en de Minister bevoegd voor Financiën zijn, ieder wat hem betreft, belast met de uitvoering van dit besluit.

Gegeven te Athene, 9 september 2008.

ALBERT Van Koningswege : De Vice-Eerste Minister en Minister van Justitie, J. VANDEURZEN De Vice-Eerste Minister en Minister van Financiën, D. REYNDERS