4 APRIL 2003. - Koninklijk besluit betreffende de prestaties die de onafhankelijkheid van de commissaris in het gedrang brengen

VERSLAG AAN DE KONING Sire, Dit koninklijk besluit dat wij de eer hebben U voor te leggen is genomen tot uitvoering van artikel 133, negende lid van het Wetboek van vennootschappen, zoals gewijzigd door de wet van 2 augustus 2002 houdende wijziging van het Wetboek van vennootschappen alsook van de wet van 2 maart 1989 op de openbaarmaking van belangrijke deelnemingen in ter beurze genoteerde vennootschappen en tot reglementering van de openbare overnameaanbiedingen (Belgisch Staatsblad , 22 augustus 2002, editie 2).

Dit koninklijk besluit dient te worden gesitueerd binnen het belangrijk debat inzake de onafhankelijkheid van de commissaris dat de laatste jaren op internationaal niveau werd gevoerd zowel door de beleids- en toezichthoudende overheden als de beroepsorganisaties.

Door de oprichting in 1999 van een Regeringscommissie, voorgezeten door professor Paul De Grauwe, heeft de Belgische beleidsoverheid het debat inzake « Corporate Governance » reeds aangesneden, lang voor sprake was van bepaalde gevallen, hetzij Belgische hetzij Amerikaanse.

Het rapport De Grauwe alsook de verschillende voorstellen van de Hoge Raad voor de economische beroepen hebben geleid tot de wet van 2 augustus 2002, gemeenzaam de wet « Corporate Governance » genoemd.

De SEC (Securities and Exchange Commission), toezichthoudende overheid van de Amerikaanse financiële markten, die verantwoordelijk is voor de bescherming van de investeerders en de integriteit van de beursmarkt verzekert, heeft in de loop van het jaar 2000, belangrijke werkzaamheden rond dit thema verricht. De SEC heeft op 21 november 2000 nieuwe regels aangenomen betreffende de onafhankelijkheid van de commissaris, « Auditor independence requirements ». Deze regels zijn slechts van toepassing in de mate dat de bevoegdheid van de SEC zich uitstrekt tot de genoteerde vennootschappen. Ook de Amerikaanse wetgever is, zoals hierna wordt toegelicht, terzake opgetreden. De regelgeving die door haar werd uitgevaardigd noopt de SEC om nieuwe maatregelen uit te werken. Het reguleringsproces is derhalve in de Verenigde Staten in volle ontwikkeling.

Het Amerikaanse parlement heeft op 25 juli 2002 de Sarbanes-Oxley Act goedgekeurd. De « principal executive officer » en de « principal financial officer » van een vennootschap kunnen luidens deze wet strafrechtelijk worden vervolgd wanneer zij instemmen met de openbaarmaking van financiële informatie over de vennootschap waarvan zij weten dat deze niet overeenstemt met de werkelijkheid. Ook het vernietigen van documenten en fraude worden streng bestraft. Deze wetgeving bevat ook bepalingen omtrent het inrichten van een onafhankelijke commissie die moet toezien op de controle door « public accounting firms » van genoteerde vennootschappen. Tot de bevoegdheid van deze commissie behoort onder meer het opstellen van een lijst van « public accounting firms », van normen omtrent onafhankelijkheid, kwaliteitscontrole, audit, ethische principes (ondertussen in januari 2003 goedgekeurd), de « public accounting firms » onderzoeken en desgevallend disciplinaire sancties opleggen. Tevens bevat de wet een aantal diensten die de « public accounting firms » of een hiermee verbonden persoon niet mag verrichten ten gunste van de gecontroleerde vennootschap.

De Europese Commissie was, middels de oprichting van het « Committee on Auditing » eveneens op dit domein actief. De werkzaamheden van dit comité vormden de basis van een aanbeveling van de Europese Commissie van 16 mei 2002, in het Europese Publicatieblad op 19 juli 2002 bekendgemaakt. België is in de schoot van dit comité vertegenwoordigd door een vertegenwoordiger van de minister van Economie. Tevens neemt een delegatie van de Hoge Raad voor de Economische Beroepen en het Instituut der Bedrijfsrevisoren aan de vergaderingen van het comité deel. Alle lidstaten vaardigen een delegatie af. De samenstelling van deze delegaties is heterogeen. Voor bepaalde landen zetelen vertegenwoordigers van het beroep, voor andere vertegenwoordigers van overheidsdiensten, terwijl voor een derde categorie landen, waaronder België, zowel vertegenwoordigers van het beroep als van toezichthoudende overheden deelnemen.

Het past om ter zake met de ontwikkelingen op internationaal niveau rekening te houden. Dit werd ook bevestigd door de Minister van Financiën in een antwoord op een parlementaire vraag vanwege de heer Georges LENSSEN over « het standpunt van de Commissie voor het Bank- en Financiewezen aangaande de bedrijfsrevisoren » (nr. 2837), die ter zake stelde : « Het voorontwerp van corporate governance-wet is voor advies bij de Raad van State en bij de Hoge Raad voor de Economische Beroepen, die uiteraard rekening zullen moeten houden met de huidige ontwikkelingen op Europees en Amerikaans niveau. » Het belang van deze internationale context werd eveneens benadrukt door de Hoge Raad voor de Economische Beroepen in zijn advies van 19 februari 2001 omtrent het voorontwerp van wet houdende wijziging van het Wetboek van vennootschappen en van de wet van 2 maart 1989 op de openbaarmaking van belangrijke deelnemingen in ter beurze genoteerde vennootschappen en tot reglementering van de openbare overnameaanbiedingen.

In dit advies, benadrukt de meerderheid van de leden van de Hoge Raad voor de Economische Beroepen het feit dat het koninklijk besluit, in een dergelijke open omgeving als de Belgische economie, rekening zou moeten kunnen houden met de talrijke ontwikkelingen op Europees vlak en in vele andere landen.

Om deze redenen steunen de bepalingen van dit koninklijk besluit in belangrijke mate op de Europese aanbeveling van 16 mei 2002 betreffende de onafhankelijkheid van de met de wettelijke controle belaste accountant in de EU. Deze is van toepassing op zowel beursgenoteerde als niet-beursgenoteerde vennootschappen. De aanbeveling bevat de fundamentele principes inzake de onafhankelijkheid van de wettelijke controleur van de jaarrekeningen, die op geharmoniseerde wijze toegepast moeten worden in de lidstaten van de Europese Unie.

De Europese aanbeveling bevat in overweging (15) de bepaling volgens dewelke de Europese Commissie drie jaar na de vaststelling van deze aanbeveling de naleving ervan door de lid-Staten zal onderzoeken indien de aanbeveling niet tot de gewenste harmonisatie leidt. Dit koninklijk besluit is de weergave in Belgisch recht, binnen de bevoegdheid die door de wetgever werd verleend, van een deel van de aanbeveling van de Europese Commissie. Inhoudelijk komt het overeen met de adviezen van de Hoge Raad voor de Economische Beroepen en van het Instituut der Bedrijfsrevisoren.

Hierna volgt enige toelichting per artikel.

Artikel 1 Artikel 1 voorziet in de wijzigingen van het opschrift van een boek van het koninklijk besluit van 30 januari 2001.

Artikel 2 Artikel 2 van dit besluit voegt de artikels 183bis tot sexies in het koninklijk besluit van 30 januari 2001 tot uitvoering van het Wetboek van vennootschappen in.

Gelet op het feit dat dit besluit enkel de commissaris betreft en dat alle bepalingen betreffende de verplichtingen van de commissaris ingevoegd zijn in het Wetboek van vennootschappen en in het koninklijk besluit van 30 januari 2001 tot uitvoering van het Wetboek van vennootschappen, zijn de nieuwe regels betreffende de onafhankelijkheid geïncorporeerd in het koninklijk besluit van 30 januari 2001.

Onder het huidige recht bevatten het Wetboek van vennootschappen, de wet van 22 juli 1953 houdende de oprichting van een Instituut der Bedrijfsrevisoren en het koninklijk besluit van 10 januari 1994 betreffende de plichten van bedrijfsrevisoren een belangrijk aantal bepalingen die de revisor en aldus ook de commissaris bij de uitoefening van zijn mandaat moet in acht nemen. Het nieuwe artikel 183bis maakt duidelijk dat deze richtlijnen en verbodsbepalingen, die tot op heden de voornaamste rol vervulden bij het waarborgen van de onafhankelijkheid van de revisor, onverminderd van kracht blijven.

Invoeging van een artikel 183bis in het koninklijk besluit van 30 januari 2001 tot uitvoering van het Wetboek van vennootschappen De voorgestelde tekst bevestigt dat de bepalingen die vervat zijn in het Wetboek van vennootschappen, in de wet van 22 juli 1953 houdende de oprichting van een Instituut der Bedrijfsrevisoren en in het koninklijk besluit van 10 januari 1994 betreffende de plichten van bedrijfsrevisoren van toepassing blijven.

De tekst bepaalt dat artikel 183ter de lijst bevat van prestaties die de onafhankelijkheid van de commissaris in de zin van artikel 133, lid 9 van het Wetboek van vennootschappen aantasten.

Iedere overtreding van deze bepalingen doet dan ook afbreuk aan de onafhankelijkheid van de commissaris.

Invoeging van een artikel 183ter in het voornoemde koninklijk besluit Dit artikel bevat een aantal situaties en prestaties die een inbreuk uitmaken op de onafhankelijkheid van de commissaris.

Men verwijst uitdrukkelijk naar de artikelen 3, 7bis en 8 van de wet van 22 juli 1953, die de volgende bepalingen van toepassing op de bedrijfsrevisor, bevat. Deze bepalingen blijven gelden. Het is een bedrijfsrevisor onder meer niet toegelaten om : - zich te verbinden door een arbeidsovereenkomst, behoudens bij een andere bedrijfsrevisor; - een commercieel bedrijf of een taak van bestuurder of zaakvoerder uit te oefenen in een handelsvennootschap of in een vennootschap die de vorm van een handelsvennootschap heeft aangenomen met uitsluiting van de professionele en interprofessionele vennootschappen, tenzij de taak hem werd opgedragen door een rechtbank; - in ondergeschikt verband een betrekking uit te oefenen bezoldigd door de Staat, de gewesten, de gemeenschappen, de provincies, de gemeenten, de agglomeraties en federaties van gemeenten of door een openbare dienst die afhangt van deze publiekrechtelijke rechtspersoon; - een werkzaamheid uit te oefenen die onverenigbaar is met de waardigheid en onafhankelijkheid van zijn taak.

De eerste drie hierboven beschreven punten slaan niet op de functies uitgeoefend in het onderwijs.

De artikelen 4 tot 14 van het koninklijk besluit van 10 januari 1994 betreffende de plichten van bedrijfsrevisoren, bevatten eveneens bepalingen wat betreft de onafhankelijkheid van de bedrijfsrevisor waarnaar wordt verwezen. Het huidige koninklijk besluit doet geen afbreuk aan die bepalingen, die van toepassing blijven.

Artikel 183ter bevat een aantal werkzaamheden die afbreuk doen aan de onafhankelijkheid van de commissaris. De lijst van deze verboden prestaties wordt natuurlijk niet uitgebreid tot de opdrachten die de wet de commissaris toekent. Deze diensten zijn beschreven in de Europese aanbeveling en vormen in beginsel, en voorzover het Belgisch reglementair kader niet reeds verder reikt, een samenvatting van deze aanbeveling (zie deel B titel 7 betreffende de niet-controlediensten).

Deze lijst geldt, in het bijzonder, onverminderd de toepassing van lid 5 en 6 van artikel 133 van het Wetboek van vennootschappen waar een bijzondere procedure is vastgesteld in geval de vergoeding voor deze diensten die niet krachtens de wet worden verstrekt, de vergoeding voor de revisorale opdracht overtreft. De commissaris kan zich niet onafhankelijk verklaren indien hijzelf of een persoon met wie hij een arbeidsovereenkomst heeft gesloten of met wie hij beroepshalve in samenwerkingsverband staat of door een met de commissaris verbonden vennootschap of de met de commissaris verbonden vennootschappen of personen zoals bepaald in artikel 11 van het Wetboek van vennootschappen (hierna vermeld als iemand uit zijn netwerk) een welbepaalde taak vervult. Deze nieuwe regeling is er in het bijzonder op gericht om te vermijden dat een van de hierboven vernoemde personen de hiernavolgende taken vervult : 1° in de gecontroleerde vennootschap een beslissing neemt of in de besluitvorming tussenkomt De uit zelfcontrole voortvloeiende bedreiging voor de onafhankelijkheid wordt te groot geacht wanneer zou worden toegestaan dat niet-controlediensten worden verleend waarbij de commissaris of iemand uit zijn netwerk aan het beslissings- of besluitvormingsproces van de vennootschap of iemand uit haar netwerk deelneemt.Wanneer de commissaris of iemand uit zijn netwerk bijgevolg voornemens is niet-controlediensten aan een gecontroleerde vennootschap of iemand uit haar netwerk te verlenen, moet de commissaris er zorg voor dragen dat hijzelf dan wel iemand uit zijn netwerk geen enkele beslissing neemt en evenmin deelneemt aan de besluitvorming van de vennootschap of iemand uit haar netwerk.

Deze formulering heeft een algemene strekking en omvat eveneens rechtstreekse en onrechtstreekse tussenkomsten in het beslissings- of besluitvormingsproces die plaatsvinden nadat een bijzondere of algemene volmacht werd verstrekt aan andere personen dan diegenen die binnen de vennootschap luidens de algemene bepalingen gerechtigd zijn de beslissing te treffen of het besluit te nemen.

De notie « beslissing met betrekking tot het bestuur » doet geen afbreuk aan de bevoegdheden inzake het nemen van beslissingen toegekend door het Wetboek van vennootschappen aan de commissaris, meer bepaald de bevoegdheid van de commissaris om de algemene vergadering der aandeelhouders bijeen te roepen in de gevallen die door het Wetboek van vennootschappen zijn bepaald. 2° bijstand verleent of deelneemt aan de voorbereiding of het voeren van de boekhouding of aan de opstelling van de jaarrekening of van de geconsolideerde jaarrekening van de gecontroleerde vennootschap Er is een uit zelfcontrole voortvloeiende bedreiging voor de onafhankelijkheid wanneer de commissaris of iemand uit zijn netwerk meewerkt aan de opstelling van de boekhoudbescheiden of jaarrekening van de gecontroleerde cliënt of iemand uit haar netwerk.Er wordt van uitgegaan dat de uit zelfcontrole voortvloeiende bedreiging voor de onafhankelijkheid steeds te groot is wanneer zou worden toegestaan aan het opstellingsproces mee te werken.

De commissaris of iemand uit zijn netwerk mag op geen enkele wijze bij het opstellingsproces betrokken zijn. De commissaris die onvolkomenheden in de voorgestelde boekhoudkundige gegevens van de gecontroleerde cliënt ontdekt, zal in overeenstemming met de normen die terzake van kracht zijn de vereiste stappen ondernemen. Dit vormt een onderdeel van de wettelijke controle-opdracht. De verantwoordelijkheid voor de opstelling van de jaarrekening blijft steeds bij de gecontroleerde cliënt berusten. Deze bepaling is aldus opgenomen in het Wetboek van vennootschappen en in de wet van 17 juli 1975 betreffende de boekhouding van de ondernemingen.

Dit verbod beoogt niet de uitvoering van louter technische of mechanische taken. 3° instaat voor de opstelling, de ontwikkeling, de invoering en het beheer van technologische systemen van financiële informatie in de gecontroleerde vennootschap De controle-opdracht omvat onder meer de toetsing van de informaticasystemen (apparatuur en programmatuur) die door de gecontroleerde cliënt worden gebruikt om de financiële informatie te verkrijgen die een materieële invloed kan hebben op het getrouw beeld van de jaarrekening. Wanneer een commissaris of iemand uit zijn netwerk betrokken is bij het opstellen, ontwikkelen of invoeren van dergelijk financieel informatietechnologiesysteem (FITS), kan er zich een uit zelfcontrole voortvloeiende bedreiging voor de onafhankelijkheid voordoen. 4° instaat voor het waarderen van de elementen van de jaarrekening van de gecontroleerde vennootschap in geval deze een belangrijk element vormen van de jaarrekening In de Europese aanbeveling geschiedt de beoordeling van het risico dat verbonden is aan het verstrekken van deze dienst als volgt.Een waardebepaling behelst het maken van veronderstellingen met betrekking tot toekomstige ontwikkelingen, de toepassing van bepaalde methoden en technieken, en de combinatie van beide om een zekere waarde of reeks waarden voor een actief, een passief of voor een activiteit als geheel te berekenen. De veronderstellingen waarvan bij een dergelijke waardebepaling wordt uitgegaan, kunnen interpretaties van huidige of verwachtingen ten aanzien van toekomstige ontwikkelingen zijn, met inbegrip van zowel algemene ontwikkelingen als van gevolgen van bepaalde acties die de gecontroleerde cliënt of iemand uit zijn netwerk heeft ondernomen of voornemens is te ondernemen. Er is sprake van een uit zelfcontrole voortvloeiende bedreiging voor de onafhankelijkheid wanneer een commissaris of iemand uit zijn netwerk ten behoeve van de gecontroleerde cliënt diensten op het gebied van waardebepaling verricht die resulteren in een waardering die bestemd is om in de jaarrekening van de cliënt te worden opgenomen. De uit zelfcontrole voortvloeiende bedreiging voor de onafhankelijkheid wordt als te ernstig beschouwd om de verlening van diensten op het gebied van waardebepaling toe te staan die leiden tot waarderingen van elementen die van materieel belang zijn voor de jaarrekening.

Of een element kan worden beschouwd als een belangrijk element van de jaarrekening moet, in voorkomend geval, door het comité voor advies en controle worden beoordeeld, geval per geval. Immers is het niet mogelijk a priori ter zake sluitende criteria aan te reiken. Het behoort tot de taken van het comité om hierover een advies te vellen.

De beoordeling dient op het niveau van de statutaire jaarrekening te geschieden. 5° deelneemt aan de interne auditfunctie Het gevaar van zelfcontrole kan zich voordoen wanneer er bijvoorbeeld geen duidelijke scheiding is aangebracht tussen het management van en het toezicht op de interne audit en de interne audit-activiteiten zelf, of wanneer de door de commissaris of iemand uit zijn netwerk verrichte beoordeling van het interne auditsysteem van zijn gecontroleerde cliënt of iemand uit haar netwerk bepalend is voor de aard en omvang van de procedures die hij achteraf bij de wettelijke controle hanteert.Om dergelijke bedreigingen te vermijden moet de commissaris of iemand uit zijn netwerk kunnen aantonen niet betrokken te zijn bij het management van en het toezicht op de interne audit.

Daartoe stelt het koninklijk besluit dat geen enkele deelname geoorloofd is. 6° de gecontroleerde vennootschap vertegenwoordigt bij de afwikkeling van fiscale of andere geschillen De verrichtingen met betrekking tot advies verstrekt in fiscale aangelegenheden worden noch in de Europese aanbeveling noch in de nieuwe Amerikaanse bepalingen verboden.Gezien het open karakter van de Belgische economie lijkt het niet verantwoord adviesverstrekking omtrent fiscale aangelegenheden in deze lijst in te schrijven.

Van een commissaris of iemand uit zijn netwerk die bij de beslechting van een (rechts)geschil namens de gecontroleerde vennootschap of iemand uit haar netwerk optreedt, wordt aangenomen dat hij een rol speelt die onverenigbaar is met de verantwoordelijkheid van de commissaris om een objectief oordeel uit te spreken over de jaarrekening. Deze aan belangenbehartiging toe te schrijven bedreiging voor de onafhankelijkheid gaat gepaard met een uit zelfcontrole voortvloeiende bedreiging voor de onafhankelijkheid wanneer de bijstand bij de beslechting van het (rechts)geschil tevens inhoudt dat de commissaris een inschatting moet maken van de kans dat het geschil in het voordeel van de gecontroleerde vennootschap of iemand uit haar netwerk wordt beslecht. Deze uit belangenbehartiging voortvloeiende bedreiging is nog groter wanneer de commissaris of iemand uit zijn netwerk bij de beslechting van een (rechts)geschil een actieve rol speelt. 7° tussenkomt in de werving van personen die deel uitmaken van een orgaan of van het leidinggevend personeel van de gecontroleerde vennootschap Wanneer een commissaris of iemand uit zijn netwerk tussenkomt bij de werving van personen die deel uitmaken van een orgaan van de gecontroleerde vennootschap of iemand uit haar netwerk, zoals een lid van de raad van bestuur, het dagelijks bestuur, het directiecomité of (college van) zaakvoerders dan wel van het leidinggevend personeel van de gecontroleerde vennootschap of iemand uit haar netwerk kunnen er zich diverse bedreigingen voor de onafhankelijkheid voordoen, die onder meer kunnen voortvloeien uit eigenbelang, een te verregaand vertrouwen of intimidatie. Uit de wet van 2 augustus 2002 volgt ook dat een directiecomité voortaan een orgaan van de naamloze vennootschap is. Leidinggevend personeel werd reeds gedefinieerd in het sociaal recht. Het koninklijk besluit van 25 mei 1999 betreffende de ondernemingsraden en de comités voor preventie en bescherming op het werk bevat in artikel 1, 4° dergelijke definitie waarnaar hier kan worden verwezen. De definitie luidt : de personen belast met het dagelijks beheer van de onderneming, die gemachtigd zijn om de werkgever te vertegenwoordigen en te verbinden, alsmede de personeelsleden, onmiddellijk ondergeschikt aan die personen, wanneer zij eveneens opdrachten van dagelijks beheer vervullen.

Deze prestatie viseert ook de bovenvermelde personen die op grond van interim-management worden ingeschakeld in één van de bovenvermelde entiteiten.

Invoeging van een artikel 183quater in het voornoemde koninklijk besluit Opdat er terzake geen onduidelijkheid zou bestaan, verwijst dit artikel uitdrukkelijk naar de personen bedoeld in het begin van lid 8 van artikel 133 van het Wetboek van vennootschappen.

Invoeging van een artikel 183quinquies in het voornoemde koninklijk besluit Dit artikel geeft een omschrijving van het begrip samenwerkingsverband.

Omtrent het begrip samenwerkingsverband werd in het koninklijk besluit van 10 januari 1994 een definitie opgenomen. Het past dat dit koninklijk besluit aansluiting zoekt bij de definitie die aldaar werd verstrekt. De definitie die in dat besluit werd gebruikt, wordt aangevuld en aangescherpt voor de commissaris die een wettelijke controleopdracht uitvoert.

Deze omschrijving is nodig in het licht van artikel 133 van het Wetboek van vennootschappen dat de vaststelling van de lijst bevat van de prestaties die de onafhankelijkheid aantasten. Deze prestaties tasten niet alleen de onafhankelijkheid aan indien zij werden gepresteerd door de commissarissen doch ook door de personen met wie de commissaris in beroepshalve samenwerkingsverband staat. Ook lid 8 van artikel 133 van het Wetboek van vennootschappen luidt in dezelfde zin. Voor de beroepsbeoefenaars is het van belang de rechtszekerheid te waarborgen.

Anderzijds moet worden vastgesteld dat de Europese Commissie in 2005 zal evalueren of de Lid-Staten de aanbeveling omtrent de onafhankelijkheid van de commissaris (al dan niet) hebben geïmplementeerd in hun rechtsorde. Derhalve is het ook van belang in het toepassingsgebied van een samenwerkingsverband in dit koninklijk besluit het toepassingsgebied van een netwerk, dat in de Europese aanbeveling voorkomt, te omsluiten.

Luidens artikel 1, 5° van het koninklijk besluit van 10 januari 1994 is een persoon waarmee een beroepsmatig samenwerkingsverband bestaat elke persoon waarmee de bedrijfsrevisor een georganiseerd beroepsmatig samenwerkingsverband heeft aangegaan; aan deze begripsomschrijving worden in elk geval vermoed te beantwoorden, elke vennootschap die ertoe strekt het beroep uit te oefenen, elke overeenkomst die het recht inhoudt een gemeenschappelijke benaming te gebruiken of eraan te refereren, of die een verbintenis tot wederkerige aanbeveling omvat.

Een netwerk is volgens de Europese aanbeveling het accountantskantoor dat de wettelijke controle uitvoert, samen met de met dit kantoor verbonden partijen en elke andere entiteit die onder de zeggenschap staat van het accountantskantoor, gemeenschappelijke eigendoms-, zeggenschaps- of bestuurlijke banden met het accountants-kantoor heeft, of anderszins met het accountantskantoor verbonden of gelieerd is via het gebruik van een gemeenschappelijke naam of het gezamenlijke gebruik van aanzienlijke gemeenschappelijke professionele hulpmiddelen.

De eerste categorie van samenwerkingsverbanden houdt verband met revisorenvennootschappen. Het is toegelaten dat revisoren een vennootschap oprichten om hun beroep uit te oefenen. Wanneer ten minste één van hen tevens commissaris is, is er een samenwerkingsverband tussen de vennootschap en de commissaris. Dit is het geval wanneer de commissaris aandeelhouder, vennoot, bestuurder of zaakvoerder van deze vennootschap is. Aangezien een revisorenvennootschap in de vorm van een naamloze vennootschap niet toegelaten is, kan een commissaris geen lid zijn van een directiecomité en wordt aldus in deze bepaling niet naar een directiecomité verwezen. Deze categorie is nodig om naar Belgisch recht tegemoet te komen aan de begrippen controleteam en hiërarchische structuur vermeld in de Europese aanbeveling.

De tweede categorie van samenwerkingsverbanden omvat de verenigingen en vennootschappen, door de Raad toegestaan in het bijzondere geval van artikel 8, § 4, van de wet van 22 juli 1953. Ook daar kunnen commissarissen deel van uitmaken. Te denken valt hier onder meer aan de accountantsvennootschappen. Ook deze verwijzing is nodig om, zoals bij de eerste categorie, tegemoet te komen aan de Europese aanbeveling.

De derde categorie van samenwerkingsverbanden overlapt met de bepaling in de wettekst waarbij ook wordt verwezen naar een met de commissaris verbonden vennootschap of persoon als bepaald in artikel 11 van het Wetboek van vennootschappen. Dit vermoeden wil evenwel duidelijk stellen dat een revisorenvennootschap die deelneemt (zie ter zake I.B.R., Vademecum Plichtenleer en Controlenormen 2001, Ced. Samson, Diegem, p. 83 onder de hoofding eenpersoonsvennootschappen) aan een andere revisorenvennootschap ook wordt gevat door een vermoeden van samenwerking. Artikel 11 van het Wetboek van vennootschappen viseert ook consortia. Hierdoor worden de gemeenschappelijke bestuurlijke banden in de definitie van een netwerk in de Europese aanbeveling gevat.

De vierde categorie van samenwerkingsverbanden bedoelt niet alleen de betrokken vennootschap, vereniging of persoon waaraan de commissaris deelneemt, doch ook de andere personen die in de vermelde hoedanigheid verbonden zijn aan de betrokken vennootschap, vereniging of entiteit.

Deze bepaling verzekert dat het bij de controleopdracht betrokken team zoals vereist door de Europese aanbeveling onder het toepassingsgebied valt.

Revisoren kunnen ook een arbeidsovereenkomst sluiten met een andere revisor, desgevallend commissaris, die op zijn beurt een vennootschap kan zijn. Deze revisoren mogen evenwel geen verklaring of certificering tekenen (artikel 21 van het koninklijk besluit van 10 januari 1994). De vijfde en zesde categorieën van samenwerkingsverbanden hebben betrekking op deze revisoren. Deze categorie geeft de verzekering dat de fysieke personen, bedoeld in artikel 11, 2°, van het Wetboek van vennootschappen, in het Belgisch recht worden geviseerd.

De zevende en achtste categorieën van samenwerkingsverbanden zijn categorieën die ook terug te vinden zijn in het voornoemde koninklijk besluit van 10 januari 1994, waarbij, zoals boven gesteld, aansluiting wordt gezocht.

De negende categorie van samenwerkingsverbanden vat onder meer verenigingen en vennootschappen zonder rechtspersoonlijkheid tussen bedrijfsrevisoren waarvan het maatschappelijk doel niet de uitoefening van het beroep onder een maatschappelijke naam mag zijn. In dat geval worden professionele middelen in gemeenschap gebracht. Deze bevat aldus ook de economische samenwerkingsverbanden en de vennootschappen en verenigingen vermeld in artikel 30 van het koninklijk besluit van 10 januari 1994 in zoverre deze niet reeds door andere vermoedens worden geviseerd. Deze categorie vormt het sluitstuk teneinde de Europese definitie van een netwerk in het Belgische recht op te nemen.

Invoeging van een artikel 183sexies in het voornoemde koninklijk besluit Deze bepaling maakt het mogelijk rekening te houden met het feit dat de in artikel 183ter van het koninklijk besluit vermelde prestaties in de praktijk mogelijk gepresteerd geweest zijn in tempore non suspecto door de commissaris of door personen in zijn netwerk tijdens zijn mandaat of in de loop van de twee jaar die zijn benoeming voorafgaan.

Dit is het geval wanneer deze prestaties worden geleverd aan een vennootschap die niet door de commissaris wordt gecontroleerd en wanneer ze door een vennootschap die wel door de commissaris wordt gecontroleerd, wordt overgenomen. Wanneer hiervoor geen uitzondering wordt ingelast, zou de algemene bepaling tot gevolg hebben dat de commissaris dient ontslag te nemen. Anderzijds mag deze uitzondering niet gebruikt worden om de activiteiten derwijze te structureren dat iedere overname, fusie of verwerving en andere gelijkaardige operaties tot gevolg heeft dat de onafhankelijkheid van de commissaris nooit in vraag mag worden gesteld. Daarom werd een grens ingesteld. Wanneer de vergoeding voor de prestaties zoals opgesomd in artikel 183ter de bezoldiging zoals vastgelegd in artikel 134, § 1 van het Wetboek van vennootschappen overtreft, komt de onafhankelijkheid van de commissaris alsnog in het gedrang. De berekening van deze verhouding dient te geschieden op basis van de vergoedingen die werden betaald aan de voorheen niet gecontroleerde vennootschap gedurende het jaar onmiddellijk voorafgaand aan de betrokken operatie, en niet op basis van het boekjaar of een kalenderjaar. Prestaties die werden verricht tijdens de betrokken periode doch slechts op een ander tijdstip worden verrekend, moeten, desgevallend prorata temporis, in rekening worden gebracht.

Door deze bepaling kan men voorkomen dat de de commissaris ontslag moet nemen, bijvoorbeeld in de volgende situatie die geen afbreuk doet aan zijn onafhankelijkheid : de Heer A is commissaris van vennootschap X en de Heer B is commissaris van vennootschap Y, beiden voor een mandaat van 2003 tot 2006. De Heer A (of degenen waarmee hij samenwerkt) presteert non-audit diensten, hernomen door artikel 183ter, ten gunste van vennootschap Y in 2004 en de Heer B presteert zo'n diensten aan vennootschap X, op een moment dat vennootschappen X en Y niet met mekaar verbonden zijn. Deze situatie is in overeenstemming met de bepalingen van het Wetboek van vennootschappen en met het koninklijk besluit en het doet geen afbreuk aan de onafhankelijkheid van commissaris A noch van commissaris B. In 2005 verwerft vennootschap X de vennootschap Y. Deze wordt dus een vennootschap die verbonden is met vennootschap X in de zin van artikel 11 van het Wetboek van Vennootschappen.

Door artikel 183sexies kan men voorkomen dat de Heer A ontslag moet indienen van zijn mandaat van commissaris in vennootschap X, op voorwaarde dat de Heer A en degenen met wie hij samenwerkt geen diensten meer leveren zoals bedoeld in artikel 183ter ten gunste van vennootschap Y, zodra deze door vennootschap X wordt verworven. Vanaf dat ogenblik mogen commissaris B en degenen waarmee hij samenwerkt eveneens geen diensten meer leveren, zoals bedoeld in artikel 183ter, ten gunste van vennootschap X. Artikel 3 De huidige artikelen van Boek III van het voornoemde koninklijk besluit van 30 januari 2001 blijven ongewijzigd en worden onder een nieuwe titel gebracht.

Artikel 4 Artikel 55 van de wet van 2 augustus bepaalt dat de Koning de bevoegdheid krijgt de datum van inwerkingtreding te bepalen. Deze inwerkingtreding wordt in dit koninklijk besluit vastgelegd waarbij de gewenste rechtszekerheid wordt verzekerd. Inderdaad, artikel 4 voorziet in een uitgestelde inwerkingtreding van de wettelijke bepalingen om de bedrijfsrevisoren toe te laten zich voor te bereiden op de nieuwe bepalingen.

Artikel 5 De Minister van Justitie en de Minister van Economie zijn belast met de uitvoering van het koninklijk besluit.

Wij hebben de eer te zijn, Sire, van Uwe Majesteit, de zeer eerbiedige en zeer trouwe dienaars, De Minister van Justitie, M. VERWILGHEN De Minister van Economie, Ch. PICQUE

ADVIES 35.095/2 VAN DE AFDELING WETGEVING VAN DE RAAD VAN STATE De Raad van State, afdeling wetgeving, tweede kamer, op 18 maart 2003 door de Minister van Economie verzocht hem, binnen een termijn van ten hoogste drie dagen, van advies te dienen over een ontwerp van koninklijk besluit "betreffende de prestaties die de onafhankelijkheid van de commissaris in het gedrang brengen", heeft op 21 maart 2003 het volgende advies gegeven : Overeenkomstig artikel 84, eerste lid, 2°, van de gecoördineerde wetten op de Raad van State, dienen in de adviesaanvraag in het bijzonder de redenen te worden opgegeven tot staving van het spoedeisende karakter ervan.

In het onderhavige geval luidt de brief aldus : « L'urgence est motivée par les considérations suivantes.

La détermination des prestations qui mettent en cause l'indépendance du commissaire doit être faite le plus rapidement possible en vue d'assurer la sécurité juridique sur l'exercice indépendant de la fonction de commissaire.

Cet arrêté doit également être publié immédiatement afin de pouvoir faire entrer en vigueur les articles 4 et 5 de la loi précitée du 2 août 2002, conformément à l'article 55 de la même loi.

La crédibilité du commissaire est d'un intérêt vital pour notre économie, car elle affecte la confiance des investisseurs. Tout retard inutile peut donc être fort nuisible. Par ailleurs, le présent arrêté doit être publié au plus vite, car les commissaires doivent pouvoir en étudier l'impact avant qu'il entre en vigueur.

Une publication rapide de la liste des prestations interdites est le seul moyen pour obtenir la clarté voulue pour le commissaire qui, outre son mandat légal de contrôle des comptes annuels, souhaite exécuter d'autres prestations dans la même entreprise ou dans le même groupe. ».

De Raad van State, afdeling Wetgeving, beperkt zich, overeenkomstig artikel 84, tweede lid, van de gecoördineerde wetten op de Raad van State, tot het onderzoek van de rechtsgrond, van de bevoegdheid van de steller van de handeling, alsmede van de vraag of aan de voorgeschreven vormvereisten is voldaan.

Gelet op de zeer korte termijn die de Raad van State is toegemeten en op het grote aantal zaken dat hem met verzoek om spoedbehandeling is voorgelegd, beperkt hij zich tot het maken van de volgende opmerkingen.

Voorafgaande vormvereisten Het advies van de Inspecteur van Financiën is gegeven op 29 januari 2003. Dit dient in de aanhef te worden aangegeven. Rechtsgrond 1. Artikel 4, derde lid, van het ontwerp bepaalt dat artikel 133, vijfde tot zevende lid, van het Wetboek van Vennootschappen van toepassing is op de bezoldigingen die betrekking hebben op de mandaten van commissaris die ingaan na de inwerkingtreding van het besluit. Deze bepaling kan worden aanvaard als men ervan uitgaat dat ze gewoon een verduidelijking is van artikel 55, § 2, van de wet van 2 augustus 2002 houdende wijziging van het Wetboek van Vennootschappen, alsook van de wet van 2 maart 1989 op de openbaarmaking van belangrijke deelnemingen in ter beurze genoteerde vennootschappen en tot reglementering van de openbare overnameaanbiedingen, die het volgende bepaalt : "Artikel 4 van deze wet is van toepassing op de prestaties en situaties die zijn ontstaan na de inwerkingtreding ervan".

Het spreekt vanzelf dat deze bepaling zo dient te worden opgevat dat ze eveneens betrekking heeft op de tweede term van de vergelijking vervat in artikel 133, vijfde lid, van het Wetboek van vennootschappen, namelijk de bezoldigingen voor de andere diensten dan de opdrachten die krachtens de wet werden toevertrouwd aan de commissaris. 2. Om de reden die aangegeven wordt in de algemene opmerking van advies 35.096/2, dat heden uitgebracht is, over een ontwerp van koninklijk besluit "tot uitvoering van het artikel 133, lid 10, van het Wetboek van vennootschappen en tot oprichting van het advies en controlecomité op de onafhankelijkheid van de commissaris", dient het voormelde artikel 133, tiende lid, terzelfder tijd als het genoemde ontwerp van besluit in werking te treden. Artikel 4 van het onderzochte ontwerp dient bijgevolg te worden aangepast.

Slotopmerking Er dient rekening te worden gehouden met opmerking 1 in advies 35.097/2, dat heden uitgebracht is, over een ontwerp van koninklijk besluit "houdende wijziging van het koninklijk besluit van 10 januari 1994 betreffende de plichten van de bedrijfsrevisoren".

De kamer was samengesteld uit de heren : Y. Kreins, kamervoorzitter;

J. Jaumotte, M. Baguet, staatsraden.

Mevr. B. Vigneron, griffier.

Het verslag werd uitgebracht door de H. A. Lefebvre, auditeur. De nota van het Coördinatiebureau werd opgesteld door de H. M. Joassart, adjunct-referendaris.

De overeenstemming tussen de Franse en de Nederlandse tekst werd nagezien onder toezicht van de H. J. Jaumotte.

De griffier, De voorzitter, B. VIGNERON. Y. KREINS.

4 APRIL 2003. - Koninklijk besluit betreffende de prestaties die de onafhankelijkheid van de commissaris in het gedrang brengen ALBERT II, Koning der Belgen, Aan allen die nu zijn en hierna wezen zullen, Onze Groet.

Gelet op het Wetboek van vennootschappen, inzonderheid op artikel 133, gewijzigd bij de wet van 2 augustus 2002;

Gelet op de wet van 2 augustus 2002 houdende wijziging van het Wetboek van vennootschappen alsook van de wet van 2 maart 1989 op de openbaarmaking van de belangrijke deelnemingen in ter beurze genoteerde vennootschappen en tot reglementering van de openbare overnameaanbiedingen, inzonderheid op artikel 55;

Gelet op het koninklijk besluit van 30 januari 2001 tot uitvoering van het Wetboek van vennootschappen;

Gelet op het advies van de Hoge Raad voor de Economische Beroepen van 24 oktober 2002;

Gelet op het advies van het Instituut der Bedrijfsrevisoren van 18 september 2002;

Gelet op het advies van de Inspecteur van Financiën van 29 januari 2003;

Gelet op de dringende noodzakelijkheid, gemotiveerd door de omstandigheid dat de vaststelling van de prestaties die de onafhankelijkheid van de commissaris in het gedrang brengen zo snel mogelijk dient plaats te vinden, met het oog op het verzekeren van de rechtszekerheid inzake de onafhankelijke uitoefening van de commissarisfunctie. Dit uitvoeringsbesluit dient eveneens onmiddellijk te worden bekendgemaakt teneinde artikelen 4 en 5 van de voornoemde wet van 2 augustus 2002 in werking te laten treden overeenkomstig artikel 55 van dezelfde wet. De geloofwaardigheid van de commissaris is van vitaal belang voor onze economie, aangezien het een invloed heeft op het vertrouwen van de beleggers. Elk nutteloos verwijl kan bijgevolg erg schadelijk zijn. Tevens dient dit besluit zo vlug mogelijk bekendgemaakt te worden, omdat commissarissen de weerslag ervan moeten kunnen onderzoeken voordat het in werking treedt. Door een snelle publicatie van de verboden prestaties wordt onmiddellijk duidelijkheid geschapen voor de commissaris die, naast de uitvoering van zijn wettelijk mandaat van controle van de jaarrekening, in dezelfde onderneming of groep andere prestaties wenst uit te voeren;

Gelet op het advies van de Raad van State, gegeven op 21 maart 2003, met toepassing van artikel 84, eerste lid, 2°, van de gecoördineerde wetten op de Raad van State;

Op de voordracht van Onze Minister voor Justitie en van Onze minister van Economie en op het advies van Onze in Raad vergaderde ministers, Hebben Wij besloten en besluiten Wij :

Artikel 1.Het opschrift van Boek III van het koninklijk besluit van 30 januari 2001 tot uitvoering van het Wetboek van vennootschappen, wordt vervangen als volgt : « Onafhankelijkheid van de commissaris en voordracht aan de ondernemingsraden van kandidaten voor de opdracht van commissaris of van bedrijfsrevisor. »

Art. 2.In Boek III van hetzelfde besluit wordt een Titel I ingevoegd, die de artikelen 183bis tot 183septies omvat, luidende : « Titel I. Onafhankelijkheid van de commissaris Artikel 183bis Onverminderd de verbodsbepalingen vervat in het Wetboek van vennootschappen, in de wet van 22 juli 1953 houdende oprichting van een Instituut der Bedrijfsrevisoren en in de besluiten die in uitvoering van deze wetten werden genomen, bevat artikel 183ter limitatief de prestaties die van aard zijn de onafhankelijkheid van de commissaris in het gedrang te brengen in de zin van artikel 133, lid 9 van het Wetboek van vennootschappen.

Art. 183ter De commissaris kan zich, onverminderd de bepalingen van artikel 3, 7bis en 8 van de wet van 22 juli 1953 houdende oprichting van een Instituut der Bedrijfsrevisoren en van de bepalingen vervat in de artikelen 4 tot 14 van het koninklijk besluit van 10 januari 1994 betreffende de plichten van bedrijfsrevisoren en onverminderd de overige bepalingen in artikel 133 van het Wetboek van vennootschappen, niet onafhankelijk verklaren in geval hij of een persoon waarmee hij een arbeidsovereenkomst heeft afgesloten of met wie hij beroepshalve in samenwerkingsverband staat of een met de commissaris verbonden vennootschap of persoon als bedoeld in artikel 11 van het Wetboek van vennootschappen : l° in de gecontroleerde vennootschap een beslissing neemt of in de besluitvorming tussenkomt;2° bijstand verleent of deelneemt aan de voorbereiding of het voeren van de boekhouding of aan de opstelling van de jaarrekening of van de geconsolideerde jaarrekening van de gecontroleerde vennootschap;3° instaat voor de opstelling, de ontwikkeling, de invoering en het beheer van technologische systemen van financiële informatie in de gecontroleerde vennootschap;4° instaat voor het waarderen van de elementen van de jaarrekening of van de geconsolideerde jaarrekening van de gecontroleerde vennootschap indien deze een belangrijk element vormen van de jaarrekening;5° deelneemt aan de interne auditfunctie;6° de gecontroleerde vennootschap vertegenwoordigt bij de afwikkeling van fiscale of andere geschillen;7° tussenkomt in de werving van personen die deel uitmaken van een orgaan of van het leidinggevend personeel van de gecontroleerde vennootschap. Art.183quater Artikel 183ter is eveneens van toepassing op de vennootschappen en personen bedoeld in artikel 133, lid 8 van het Wetboek van vennootschappen.

Art. 183quinquies Voor de toepassing van artikel 183ter, wordt als een beroepshalve samenwerkingsverband beschouwd, de volgende samenwerking door een commissaris georganiseerd met een natuurlijke of rechtspersoon : 1° elke vennootschap die ertoe strekt het beroep van bedrijfsrevisor uit te oefenen en waarin de commissaris aandeelhouder, vennoot, bestuurder of zaakvoerder is;2° elke vereniging of vennootschap in de zin van artikel 8, § 4, van de wet van 22 juli 1953 gevormd tussen één of meer commissarissen en andere personen die niet de hoedanigheid van bedrijfsrevisor bezitten noch een gelijkwaardig erkende hoedanigheid;3° elke vennootschap of persoon waarmee de vennootschap of de vereniging zoals bedoeld in 1° of 2° verbonden is in de zin van artikel 11 van het Wetboek van vennootschappen;4° elke functie van vennoot, aandeelhouder, bestuurder, zaakvoerder, beheerder of lid van de vennootschap, vereniging of persoon vermeld onder 1° tot en met 3°, die van het bij de controleopdracht betrokken team deel uitmaakt;5° elke arbeidsovereenkomst door de commissaris gesloten met een bedrijfsrevisor;6° elk bedrijfsrevisor waarmee de vennootschap, vereniging of persoon zoals bedoeld in 1°, 2° of 3° een arbeidsovereenkomst heeft gesloten;7° elke overeenkomst die het recht inhoudt een gemeenschappelijke benaming te gebruiken of ernaar te verwijzen;8° elke overeenkomst die een verbintenis tot wederkerige aanbeveling omvat;9° elke overeenkomst of vennootschap die ertoe strekt professionele middelen in gemeenschap te brengen. Art. 183sexies Ongeacht de bepalingen van artikel 133 van het Wetboek van vennootschappen en het koninklijk besluit van 10 januari 1994 betreffende de verplichtingen van de bedrijfsrevisoren, is artikel 183ter niet van toepassing op de prestaties die worden geleverd voor een onderneming wanneer de volgende cumulatieve voorwaarden verenigd zijn : 1°) deze onderneming is verbonden aan een onderneming die wordt gecontroleerd door de commissaris in de zin van artikel 11 van het Wetboek van vennootschappen; 2°) de prestaties werden geleverd vooraleer deze onderneming verbonden was aan een onderneming die wordt gecontroleerd door de commissaris in de zin van artikel 11 van het Wetboek van vennootschappen; 3°) de bovengenoemde prestaties werden geleverd door de commissaris of door een persoon met wie de commissaris een arbeidsovereenkomst heeft gesloten of met wie hij, vanuit professioneel standpunt, samenwerkingsverbanden onderhoudt; 4°) de rekeningen van deze onderneming werden niet gecontroleerd door de commissaris gedurende de periode waarin bovengenoemde prestaties geleverd werden; 5°) de honoraria voor de prestaties bedoeld in artikel 183ter die werden geleverd voor deze onderneming zijn niet hoger dan de honoraria bedoeld in artikel 134, § 1, van het Wetboek van vennootschappen; de beoordeling van de verhouding van de vergoedingen en van de honoraria moet globaal plaatshebben op het niveau van de onderneming waarvan de commissaris de rekeningen onderzoekt en van de dochterondernemingen.

Art. 3.In Boek III van hetzelfde besluit wordt een Titel II ingevoegd, die de artikelen 184 tot 191 omvat, waarvan het opschrift luidt : « Titel II. Voordracht aan de ondernemingsraden van kandidaten voor de opdracht van commissaris of van bedrijfsrevisor. »

Art. 4.Met uitzondering van lid 10 van artikel 133 van het Wetboek van vennootschappen, zoals ingevoegd door artikel 4, 4°, van de wet van 2 augustus 2002 houdende wijziging van het Wetboek van vennootschappen alsook van de wet van 2 maart 1989 op de openbaarmaking van belangrijke deelnemingen in ter beurze genoteerde vennootschappen en tot reglementering van de openbare overnameaanbiedingen, artikels 4 en 5 van deze wet van 2 augustus 2002, treden in werking de eerste dag van de vijfde maand volgend op de bekendmaking van dit besluit in het Belgisch Staatsblad .

Dit besluit treedt in werking op dezelfde dag.

Artikel 133, leden 5 tot 7 van het Wetboek van vennootschappen is van toepassing op de bezoldigingen die betrekking hebben op diensten, opdrachten en mandaten gepresteerd vanaf het begin van de mandaten van de commissaris die een aanvang nemen na de inwerkingtreding van dit besluit.

Art. 5.Onze Minister bevoegd voor Justitie en Onze Minister bevoegd voor Economie zijn, ieder wat hem betreft, belast met de uitvoering van dit besluit.

Gegeven te Brussel, 4 april 2003.

ALBERT Van Koningswege : De Minister van Justitie, M. VERWILGHEN De Minister van Economie, Ch. PICQUE