GRONDWETTELIJK HOF

Uittreksel uit arrest nr. 157/2020 van 26 november 2020 Rolnummer 7170 In zake : de prejudiciële vraag over de artikelen 14 en 24 van de wet van 17 juni 2013Relevante gevonden documenten type wet prom. 17/06/2013 pub. 21/06/2013 numac 2013203640 bron federale overheidsdienst kanselarij van de eerste minister Wet betreffende de motivering, de informatie en de rechtsmiddelen inzake overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten sluiten « betreffende de motivering, de informatie en de rechtsmiddelen inzake overheidsopdrachten, bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten en concessies », gesteld door de Rechtbank van eerste aanleg Luik, afdeling Luik.

Het Grondwettelijk Hof, samengesteld uit de voorzitters F. Daoût en L. Lavrysen, en de rechters T. Merckx-Van Goey, R. Leysen, M. Pâques, Y. Kherbache en T. Detienne, bijgestaan door de griffier P.-Y. Dutilleux, onder voorzitterschap van voorzitter F. Daoût, wijst na beraad het volgende arrest : I. Onderwerp van de prejudiciële vraag en rechtspleging Bij vonnis van 25 april 2019, waarvan de expeditie ter griffie van het Hof is ingekomen op 7 mei 2019, heeft de Rechtbank van eerste aanleg Luik, afdeling Luik, de volgende prejudiciële vraag gesteld : « Schenden de artikelen 14 en 24 van de wet van 17 juni 2013Relevante gevonden documenten type wet prom. 17/06/2013 pub. 21/06/2013 numac 2013203640 bron federale overheidsdienst kanselarij van de eerste minister Wet betreffende de motivering, de informatie en de rechtsmiddelen inzake overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten sluiten betreffende de motivering, de informatie en de rechtsmiddelen inzake overheidsopdrachten, bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten en concessies de artikelen 10, 11 en 13 van de Grondwet, al dan niet in samenhang gelezen met artikel 160 van de Grondwet en met het algemeen beginsel van de scheiding der machten, indien zij zo worden geïnterpreteerd dat zij aan de gewone rechter de bevoegdheid toekennen om een beslissing te vernietigen die inzake overheidsopdrachten is genomen door een privaatrechtelijke vennootschap die is opgericht door de overheid of op haar initiatief of met haar medewerking, en in elk geval onder haar toezicht in rechte of in feite, en waaraan een opdracht van algemeen belang is toevertrouwd, zoals het beheer van een regionale luchthaven, zelfs indien die vennootschappen daarnaast eenzijdige beslissingen kunnen nemen die derden binden, wanneer de bestreden handeling niet ressorteert onder die laatste bevoegdheid, terwijl hetzelfde beroep tegen dezelfde handeling die in dezelfde context en met dezelfde uitwerking is gesteld door een openbare dienst in de organieke zin van het woord, zal worden toevertrouwd aan de Raad van State ? ». (...) III. In rechte (...) B.1. Artikel 14 van de wet van 17 juni 2013Relevante gevonden documenten type wet prom. 17/06/2013 pub. 21/06/2013 numac 2013203640 bron federale overheidsdienst kanselarij van de eerste minister Wet betreffende de motivering, de informatie en de rechtsmiddelen inzake overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten sluiten « betreffende de motivering, de informatie en de rechtsmiddelen inzake overheidsopdrachten, bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten en concessies » (hierna : de wet van 17 juni 2013Relevante gevonden documenten type wet prom. 17/06/2013 pub. 21/06/2013 numac 2013203640 bron federale overheidsdienst kanselarij van de eerste minister Wet betreffende de motivering, de informatie en de rechtsmiddelen inzake overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten sluiten) bepaalt : « Op verzoek van elke persoon die een belang heeft of heeft gehad om een bepaalde opdracht of concessie te krijgen en die door de beweerde schending is of dreigt te worden benadeeld, kan de verhaalinstantie de beslissingen van de aanbestedende instanties vernietigen, waaronder die welke berusten op discriminerende technische, economische en financiële specificaties, omdat deze beslissingen een machtsafwending inhouden of een inbreuk vormen op : 1° het op de betreffende opdracht of concessie toepasselijke recht van de Europese Unie inzake overheidsopdrachten of concessies, alsook de wetgeving overheidsopdrachten of concessies;2° de grondwettelijke, wettelijke of reglementaire bepalingen, alsook de algemene rechtsbeginselen die op de betreffende opdracht of concessie van toepassing zijn;3° de opdracht- of concessiedocumenten ». Artikel 24 van dezelfde wet bepaalt : « Voor de verhaalprocedures bedoeld in de artikelen 14, 15 en 16 is de verhaalinstantie : 1° de afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, wanneer de aanbestedende instantie een overheid is als bedoeld in artikel 14, § 1, van de gecoördineerde wetten op de Raad van State;2° de gewone rechter wanneer de aanbestedende instantie geen overheid is als bedoeld in artikel 14, § 1, van de gecoördineerde wetten op de Raad van State. Voor de verhaalprocedure bedoeld in artikel 16 is de verhaalinstantie ook de gewone rechter wanneer de aanbestedende instantie een overheid is als bedoeld in artikel 14, § 1, van de gecoördineerde wetten op de Raad van State en geen schadevergoeding tot herstel als bedoeld in artikel 11bis van dezelfde gecoördineerde wetten werd gevorderd.

Voor de verhaalprocedures bedoeld in de artikelen 17 en 22 is de verhaalinstantie de gewone rechter. Voor de onverbindendverklaring en de alternatieve sancties zetelt de rechter zoals in kort geding ».

Die bepaling moet worden gelezen in samenhang met artikel 14, § 1, eerste lid, van de wetten op de Raad van State, gecoördineerd op 12 januari 1973, dat bepaalt : « Indien het geschil niet door de wet aan een ander rechtscollege wordt toegekend, doet de afdeling uitspraak, bij wijze van arresten, over de beroepen tot nietigverklaring wegens overtreding van hetzij substantiële, hetzij op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, overschrijding of afwending van macht, ingesteld tegen de akten en reglementen : 1° van de onderscheiden administratieve overheden;2° van de wetgevende vergaderingen of van hun organen, daarbij inbegrepen de ombudsmannen ingesteld bij deze assemblees, van het Rekenhof en van het Grondwettelijk Hof, van de Raad van State en de administratieve rechtscolleges evenals van organen van de rechterlijke macht en van de Hoge Raad voor de Justitie, met betrekking tot overheidsopdrachten en leden van hun personeel, evenals de aanwerving, de aanwijzing, de benoeming in een openbaar ambt of de maatregelen die een tuchtkarakter vertonen ». B.2. De verwijzende rechter stelt aan het Hof een vraag over de bestaanbaarheid van de in het geding zijnde bepalingen met de artikelen 10, 11 en 13 van de Grondwet, al dan niet in samenhang gelezen met artikel 160 van de Grondwet en met het algemeen beginsel van de scheiding der machten.

Uit de prejudiciële vraag alsook uit de motivering van het verwijzingsvonnis blijkt dat het Hof wordt verzocht, ten aanzien van het bevoegde rechtscollege, de situatie te vergelijken van de inschrijvers voor een overheidsopdracht die een beroep instellen tot vernietiging van een beslissing die inzake die aangelegenheid door een aanbestedende instantie is genomen, naargelang die instantie ofwel « een privaatrechtelijke vennootschap die is opgericht door de overheid of op haar initiatief of met haar medewerking, en in elk geval onder haar toezicht in rechte of in feite, en waaraan een opdracht van algemeen belang is toevertrouwd, [...] zelfs indien die [vennootschap] daarnaast eenzijdige beslissingen [kan] nemen die derden binden, wanneer de bestreden handeling niet ressorteert onder die laatste bevoegdheid », zoals de verwerende partij voor de verwijzende rechter, ofwel een « openbare dienst in de organieke zin van het woord » is.

In het eerste geval is de gewone rechter bevoegd om kennis te nemen van het beroep, terwijl de afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State in het tweede geval bevoegd is.

B.3.1. De artikelen 10 en 11 van de Grondwet hebben een algemene draagwijdte. Zij verbieden elke discriminatie, ongeacht de oorsprong ervan : de grondwettelijke regels van de gelijkheid en van de niet-discriminatie zijn toepasselijk ten aanzien van alle rechten en alle vrijheden.

B.3.2. Het beginsel van gelijkheid en niet-discriminatie sluit niet uit dat een verschil in behandeling tussen categorieën van personen wordt ingesteld, voor zover dat verschil op een objectief criterium berust en het redelijk verantwoord is.

Het bestaan van een dergelijke verantwoording moet worden beoordeeld rekening houdend met het doel en de gevolgen van de betwiste maatregel en met de aard van de ter zake geldende beginselen; het beginsel van gelijkheid en niet-discriminatie is geschonden wanneer vaststaat dat er geen redelijk verband van evenredigheid bestaat tussen de aangewende middelen en het beoogde doel.

B.3.3. Artikel 13 van de Grondwet waarborgt het recht op toegang tot de bevoegde rechter.

B.3.4. Artikel 160 van de Grondwet bepaalt dat « er [...] voor geheel België een Raad van State [bestaat], waarvan de samenstelling, de bevoegdheid en de werking door de wet worden bepaald » en dat die Raad « bij wege van arrest uitspraak [doet] als administratief rechtscollege en [...] advies [geeft] in de door de wet bepaalde gevallen ». Met die bepaling beoogde de Grondwetgever de objectieve wettigheidstoetsing van bestuurshandelingen te verankeren.

B.3.5. Uit de motivering van het verwijzingsvonnis blijkt dat het in de prejudiciële vraag vermelde algemene beginsel van de scheiding der machten in die zin moet worden begrepen dat daarbij de verdeling van de jurisdictionele bevoegdheid tussen de Raad van State en de rechterlijke macht wordt beoogd. Het Hof onderzoekt de prejudiciële vraag in die zin.

B.4.1. Uit de gecombineerde lezing van de in B.1 aangehaalde bepalingen volgt dat de afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State kennisneemt van de beroepen tot nietigverklaring die zijn gericht tegen de beslissingen van de aanbestedende instanties die overheden zijn in de zin van artikel 14, § 1, van de wetten op de Raad van State, gecoördineerd op 12 januari 1973. Die overheden zijn, enerzijds, de onderscheiden administratieve overheden (eerste lid, 1°) en, anderzijds, de wetgevende vergaderingen of hun organen, daarbij inbegrepen de ombudsmannen ingesteld bij deze assemblees, het Rekenhof en het Grondwettelijk Hof, de Raad van State en de administratieve rechtscolleges evenals de organen van de rechterlijke macht en van de Hoge Raad voor de Justitie, alleen in bepaalde aangelegenheden (eerste lid, 2°). De gewone rechter neemt kennis van de annulatieberoepen die zijn gericht tegen de beslissingen van de aanbestedende instanties die geen overheden zijn zoals bedoeld in het voormelde artikel 14, § 1.

B.4.2. In de parlementaire voorbereiding van artikel 65/24 van de wet van 24 december 1993 « betreffende de overheidsopdrachten en sommige opdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten », zoals ingevoegd bij artikel 2 van de wet van 23 december 2009 « tot invoeging van een nieuw boek betreffende de motivering, de informatie en de rechtsmiddelen in de wet van 24 december 1993 betreffende de overheidsopdrachten en sommige opdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten », dat aan de oorsprong ligt van het in het geding zijnde artikel 24 van de wet van 17 juni 2013Relevante gevonden documenten type wet prom. 17/06/2013 pub. 21/06/2013 numac 2013203640 bron federale overheidsdienst kanselarij van de eerste minister Wet betreffende de motivering, de informatie en de rechtsmiddelen inzake overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten sluiten, wordt erop gewezen dat die bepaling ten doel heeft de respectieve bevoegdheden van de Raad van State en van de gewone rechter inzake overheidsopdrachten te verduidelijken en zo een einde te maken aan het probleem van het « forumshoppen » dat tussen de twee jurisdictionele ordes heeft kunnen bestaan : « Dit ontwerp bevat het principe dat reeds werd ingevoerd bij de voormelde wet van 16 juni 2006, krachtens hetwelk de inschrijver die beroep wenst in te stellen, zich ofwel tot de Raad van State ofwel tot de burgerlijke rechter dient te wenden, naargelang de betrokken aanbestedende instantie al dan niet de hoedanigheid van administratieve overheid heeft. Deze bepaling heeft tot doel paal en perk te stellen aan de zg. praktijk van het ' forum shoppen ' tussen de burgerlijke en administratieve rechtscolleges » (Parl. St., Kamer, 2009-2010, DOC 52-2276/001, p. 40).

B.5. Volgens het Hof van Cassatie « [verkrijgt] een rechtspersoon van privaatrechtelijke aard, ook al is hij opgericht of erkend door een administratieve overheid en onderworpen aan de controle van de overheid, [...] de hoedanigheid van een administratieve overheid enkel in de mate dat hij beslissingen kan nemen die derden kunnen binden.

Het feit dat hem een taak van algemeen belang is toevertrouwd doet niet ter zake » (Cass., 13 juni 2013, C.12.0458.F). Het Hof van Cassatie leidt daaruit af « dat een handeling van die rechtspersoon slechts vatbaar is voor een beroep tot nietigverklaring [...] voor de Raad van State, voor zover zij onder de macht valt waarmee ze is bekleed » (ibid.; Cass., 5 februari 2016, C.15.0164.F; Cass., 28 maart 2019, C.18.0272.F).

Uit die rechtspraak vloeit voort dat een privaatrechtelijke rechtspersoon die door een administratieve overheid is opgericht en die aan de controle van de overheid is onderworpen, niet de hoedanigheid van administratieve overheid verwerft wat betreft de beslissingen die hij neemt inzake overheidsopdrachten die niet vallen onder de bevoegdheid die hem, in voorkomend geval, is toegewezen om beslissingen te nemen die derden binden (de zogenaamde « imperiumbevoegdheid »).

B.6. De in B.2 vermelde categorieën van personen zijn vergelijkbaar, aangezien het in beide gevallen gaat om een inschrijver voor een overheidsopdracht die de beslissing van een aanbestedende instantie inzake die aangelegenheid wenst te betwisten.

B.7. Het verschil in behandeling berust op het criterium van de hoedanigheid van de aanbestedende instantie, die al dan niet een overheid is zoals bedoeld in artikel 14, § 1, van de wetten op de Raad van State, gecoördineerd op 12 januari 1973. Gelet op de voormelde rechtspraak van het Hof van Cassatie wat betreft de kwalificatie van een privaatrechtelijke rechtspersoon als « administratieve overheid », is dat criterium objectief. Onderzocht dient nog te worden of het pertinent is ten aanzien van het doel van de in het geding zijnde maatregel.

B.8. De bevoegdheid van de afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State om kennis te nemen van de objectieve geschillen inzake de wettigheid van de bestuurshandelingen van de administratieve overheden en, bij uitbreiding, van de handelingen van verscheidene andere overheden en rechtscolleges opgesomd in artikel 14, § 1, eerste lid, 2°, van de wetten op de Raad van State, gecoördineerd op 12 januari 1973, is niet zonder redelijke verantwoording, rekening houdend met de bevoegdheid van de Raad van State als « administratieve rechter » in de zin van artikel 160 van de Grondwet.

B.9. Uit de motivering van het verwijzingsvonnis blijkt dat de verwijzende rechter in wezen beoogt te vernemen of het begrip « administratieve overheid », zoals het door het Hof van Cassatie wordt geïnterpreteerd, bestaanbaar is met de in B.3 aangehaalde bepalingen en het in B.3 aangehaalde beginsel, in zoverre het tot gevolg heeft dat een privaatrechtelijke vennootschap zoals de verwerende partij voor de verwijzende rechter niet als dusdanig wordt aangemerkt en dat de beslissingen die zij neemt inzake overheidsopdrachten en die niet vallen onder de imperiumbevoegdheid waarmee zij is bekleed, derhalve aan de bevoegdheid van de afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State zijn onttrokken, zoals in B.5 is vermeld.

B.10. De omstandigheid dat een privaatrechtelijke vennootschap, zoals de verwerende partij voor de verwijzende rechter, nauw verbonden is met overheden, dat haar een opdracht van algemeen belang is toevertrouwd en dat zij beslissingen kan nemen die derden binden, impliceert niet dat die vennootschap zich in een situatie zou bevinden die objectief identiek is aan die van een openbare dienst in de organieke zin, rekening houdend met haar privaatrechtelijke structuur.

In dat opzicht is het pertinent dat alleen de handelingen die ressorteren onder de imperiumbevoegdheid waarmee die vennootschap is bekleed, in voorkomend geval onder de jurisdictie vallen van de afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, waarbij die handelingen kunnen worden geacht een overheersend publiekrechtelijk aspect te vertonen, in tegenstelling tot de andere handelingen.

B.11. Het verschil in behandeling brengt geen onevenredige beperking van de rechten van de betrokken inschrijvers met zich mee.

Krachtens het in het geding zijnde artikel 14 van de wet van 17 juni 2013Relevante gevonden documenten type wet prom. 17/06/2013 pub. 21/06/2013 numac 2013203640 bron federale overheidsdienst kanselarij van de eerste minister Wet betreffende de motivering, de informatie en de rechtsmiddelen inzake overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten sluiten zijn het onderwerp van het beroep, de personen die de vernietiging kunnen vorderen, de normen aan de hand waarvan de wettigheid van de beslissingen van de aanbestedende instanties moet worden nagegaan, alsook de gevolgen van die beslissingen immers identiek, ongeacht de verhaalinstantie. Uit artikel 23 van dezelfde wet volgt daarenboven dat de termijnen om een zaak bij de verhaalinstantie aanhangig te maken, in beide gevallen dezelfde zijn.

Derhalve dient ervan te worden uitgegaan dat het toezicht uitgeoefend door de afdeling bestuursrechtspaak van de Raad van State en het toezicht uitgeoefend door de gewone rechter gelijkwaardig zijn.

Om die redenen, het Hof zegt voor recht : De artikelen 14 en 24 van de wet van 17 juni 2013Relevante gevonden documenten type wet prom. 17/06/2013 pub. 21/06/2013 numac 2013203640 bron federale overheidsdienst kanselarij van de eerste minister Wet betreffende de motivering, de informatie en de rechtsmiddelen inzake overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten sluiten « betreffende de motivering, de informatie en de rechtsmiddelen inzake overheidsopdrachten, bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten en concessies » schenden niet de artikelen 10, 11 en 13 van de Grondwet, al dan niet in samenhang gelezen met artikel 160 van de Grondwet en met het algemeen beginsel van de scheiding der machten.

Aldus gewezen in het Frans en het Nederlands, overeenkomstig artikel 65 van de bijzondere wet van 6 januari 1989Relevante gevonden documenten type wet prom. 06/01/1989 pub. 18/02/2008 numac 2008000108 bron federale overheidsdienst binnenlandse zaken Bijzondere wet op het Arbitragehof sluiten op het Grondwettelijk Hof, op 26 november 2020.

De griffier, P.-Y. Dutilleux De voorzitter, F. Daoût