GRONDWETTELIJK HOF

Uittreksel uit arrest nr. 161/2009 van 20 oktober 2009 Rolnummer 4582 In zake : de prejudiciële vraag betreffende artikel 198, eerste lid, 7°, van het Wetboek van de inkomstenbelastingen 1992, gesteld door de Rechtbank van eerste aanleg te Luik.

Het Grondwettelijk Hof, samengesteld uit de voorzitters P. Martens en M. Bossuyt, en de rechters M. Melchior, R. Henneuse, E. De Groot, L. Lavrysen, A. Alen, J.-P. Snappe, J.-P. Moerman, E. Derycke, J. Spreutels en T. Merckx-Van Goey, bijgestaan door de griffier P.-Y. Dutilleux, onder voorzitterschap van voorzitter P. Martens, wijst na beraad het volgende arrest : I. Onderwerp van de prejudiciële vraag en rechtspleging Bij vonnis van 9 december 2008 in zake de nv « IMMOMIP » tegen de Belgische Staat, waarvan de expeditie ter griffie van het Hof is ingekomen op 17 december 2008, heeft de Rechtbank van eerste aanleg te Luik de volgende prejudiciële vraag gesteld : « Roept artikel 198, 7°, WIB 92, doordat het in alle gevallen van gehele verdeling van het maatschappelijk vermogen van een vennootschap - en dus zelfs van een gefailleerde vennootschap die niet langer de verliezen die ze zou hebben geleden, kan recupereren - de mogelijkheid om de op aandelen geleden minderwaarden af te trekken, beperkt tot het deel van het gestorte kapitaal dat door die aandelen wordt vertegenwoordigd, ten aanzien van de beginselen verankerd in de artikelen 10, 11 en 172 van de Grondwet, een onverantwoorde discriminatie in het leven tussen de aandeelhouders die hebben ingetekend op het kapitaal van een vennootschap en diegenen die, tegen de marktprijs, aandelen van dezelfde vennootschap hebben verworven na de oprichting daarvan ? Schendt die bepaling het evenredigheidsbeginsel, in zoverre de toepassing ervan, in tegenstelling tot de aandeelhouders die hebben ingetekend op het kapitaal van een vennootschap, een ernstig nadeel kan teweegbrengen voor diegenen die aandelen van dezelfde vennootschap hebben verworven tegen een veel hogere waarde dan het deel van het gestorte kapitaal dat zij vertegenwoordigen en die minderwaarden op die aandelen moeten boeken waarvan de realiteit en omvang geenszins kunnen worden betwijfeld, terwijl die bepaling geen enkele verantwoording zou vinden ten aanzien van het door de wetgever nagestreefde doel, in zoverre het risico van tweevoudige aftrek van verlies onbestaande zou zijn ? ». (...) III. In rechte (...) B.1. De prejudiciële vraag heeft betrekking op artikel 198, eerste lid, 7°, van het Wetboek van de inkomstenbelastingen 1992 (hierna : WIB 1992), zoals het werd gewijzigd bij artikel 28 van de wet van 6 juli 1994 houdende fiscale bepalingen, dat bepaalt : « Als beroepskosten worden niet aangemerkt : [...] 7° waardeverminderingen en minderwaarden op aandelen, behoudens minderwaarden op aandelen geleden naar aanleiding van de gehele verdeling van het maatschappelijk vermogen van een vennootschap tot ten hoogste het verlies aan gestort kapitaal dat door die aandelen wordt vertegenwoordigd; [...] ».

B.2.1. De verwijzende rechter vraagt het Hof of de in het geding zijnde bepaling, doordat zij in alle gevallen van gehele verdeling van het maatschappelijk vermogen van een vennootschap, met inbegrip van het geval van een gefailleerde vennootschap, de mogelijkheid om op aandelen genoteerde minderwaarden af te trekken, beperkt tot het verlies aan gestort kapitaal dat door die aandelen wordt vertegenwoordigd, de artikelen 10, 11 en 172 van de Grondwet schendt doordat zij een discriminatie zou creëren onder vennootschappen-aandeelhouders naargelang zij aandeelhouders zijn die hebben ingetekend op het kapitaal van de vennootschap of aandeelhouders die, tegen de marktprijs, aandelen van dezelfde vennootschap hebben verworven na de oprichting daarvan.

Volgens de verwijzende rechter zou de in het geding zijnde bepaling onevenredige gevolgen hebben voor de vennootschappen-aandeelhouders die aandelen van de emitterende vennootschap hebben verworven tegen een veel hogere waarde dan het deel van het gestorte kapitaal dat zij vertegenwoordigen.

Het geschil voor de verwijzende rechter heeft betrekking op de aftrekbaarheid, door een binnenlandse vennootschap waarvan de vereffening is gesloten, van de minderwaarden op aandelen in een andere binnenlandse vennootschap die failliet werd verklaard.

B.2.2. Uit de motieven van de verwijzingsbeslissing blijkt dat het Hof enkel wordt verzocht om de in het geding zijnde bepaling te onderzoeken in zoverre zij in alle gevallen van gehele verdeling van het maatschappelijk vermogen van een vennootschap, de aftrek van minderwaarden op aandelen beperkt « tot ten hoogste het verlies aan gestort kapitaal dat door die aandelen wordt vertegenwoordigd ».

B.3.1. De in het geding zijnde bepaling gaat terug op artikel 109, 3°, van het WIB 1964, zoals het in het Wetboek werd ingevoerd bij artikel 3, E), van de wet van 23 oktober 1991 « tot omzetting in het Belgische recht van de Richtlijn van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 23 juli 1990 betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor moedermaatschappijen en dochterondernemingen ».

B.3.2. De in het geding zijnde bepaling strekt ertoe « op consequente wijze het beginsel non bis in idem toe te passen » op de « minderwaarden die de moedermaatschappij geleden heeft op deelnemingen in de dochterondernemingen », waarbij de wetgever vaststelde dat « een minderwaarde [...] de weerspiegeling [is] van een verslechtering van het resultaat van de dochteronderneming; in het algemeen is het dus een verlies [dat kan] worden gerecupereerd bij de dochteronderneming als de toestand verbetert ». De wetgever was van mening dat het « verlies [...] dan [...] niet tweemaal ten laste [moet] worden genomen : op het vlak van de dochteronderneming en op het vlak van de moedermaatschappij » (Parl. St., Kamer, 1991-1992, nr. 1784/3, p. 5).

Die bepaling is, samen met de regel van de vrijstelling van de meerwaarden gerealiseerd op aandelen waarvan de inkomsten als definitief belaste inkomsten aftrekbaar zijn, een van de maatregelen die ertoe strekken « op een algemene en symmetrische wijze [te voorzien] in een defiscalisatie voor het risico dat verbonden is aan aandelen of delen », waarbij de « defiscalisatie [...] door niet-aftrek van de [...] minderwaarden » wordt voorgesteld als de logische tegenhanger van de « defiscalisatie van de meerwaarden door niet-heffing » (ibid., pp. 12 en 18).

Meer in het algemeen is zij één van de maatregelen die zijn aangenomen om de budgettaire neutraliteit te verzekeren bij de omzetting van de richtlijn 90/435/EEG van de Raad van 23 juli 1990 « betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor moedermaatschappijen en dochterondernemingen uit verschillende Lid-Staten » (Parl. St., Kamer, 1991-1992, nr. 1784/1, pp. 1-2; ibid., nr. 1784/3, p. 12).

Hoewel de maatregel wordt voorgesteld als een bepaling die samengaat met de voormelde regel van de vrijstelling van de meerwaarden (ibid., nr. 1784/1, p. 6) en die met die vrijstellingsregel « gelijkloopt » (Parl. St., Senaat, 1991-1992, nr. 1454/2, p. 4), is de belasting van de meerwaarden die worden gerealiseerd bij de verkoop van de aandelen niet gekoppeld aan de aftrekbaarheid van de minderwaarden die bij de verkoop van aandelen worden gerealiseerd.

B.4.1. Op de principiële niet-aftrekbaarheid van minderwaarden op aandelen bestaat niettemin een uitzondering in geval van een gehele verdeling van het maatschappelijk vermogen.

De memorie van toelichting van de wet van 23 oktober 1991 vermeldde het volgende : « Deze niet-aftrekbaarheid is evenwel niet van toepassing wanneer op het tijdstip van de vereffening van de vennootschap blijkt dat de in het bezit zijnde aandelen of delen een lagere netto-waarde hebben dan het werkelijk gestort kapitaal. In dit geval lijden de aandeelhouders van de ontbonden vennootschap een verlies aan kapitaal en dat verlies blijft in die mate aftrekbaar.

Rekening houdend met het feit dat deze bepaling ook van toepassing is op de buitenlandse dochterondernemingen van Belgische vennootschappen die niet noodzakelijk eenzelfde juridisch stelsel van vereffening kennen, dient en volstaat het ten aanzien van deze ondernemingen het definitief karakter van de stopzetting van de werkzaamheid door verdeling van het actief en het bedrag van het netto maatschappelijk vermogen vast te stellen » (Parl. St., Kamer, 1991-1992, nr. 1784/1, p. 8). In de parlementaire voorbereiding wordt gepreciseerd : « Er is een uitzondering voorzien [op de niet-aftrekbaarheid van minderwaarden op aandelen] ten aanzien van minderwaarden op deelnemingen in vennootschappen die in vereffening zijn. In dat geval blijft de minderwaarde nog aftrekbaar in de mate waarin het vermogen van de geliquideerde vennootschap lager is dan [het] door aandelen of delen vertegenwoordigde maatschappelijk kapitaal van de ontbonden vennootschap.

Deze regel is ook van toepassing op de buitenlandse filialen van Belgische vennootschappen die niet noodzakelijk eenzelfde juridisch stelsel van vereffening kennen. Om de minderwaarde ten belope van het kapitaal in aftrek te kunnen brengen volstaat het bij deze filialen het definitief karakter van de stopzetting van de activiteit door verdeling van het actief en het bedrag van het netto-maatschappelijk vermogen vast te stellen » (Parl. St., Senaat, 1991-1992, nr. 1454/2, pp. 4-5).

Zo wordt vastgesteld dat, in geval van een gehele verdeling van het maatschappelijk vermogen, de moedermaatschappij de minderwaarden ten laste neemt, « ten minste ten belope van haar oorspronkelijke inbreng in de dochteronderneming, hetgeen al bij al logisch is, aangezien de dochteronderneming de opgestapelde verliezen nooit meer zal recupereren » (Parl. St., Kamer, 1991-1992, nr. 1784/3, p. 6).

Op een parlementaire vraag werd eveneens het volgende geantwoord : « De door artikel 198, 7° van het Wetboek van de inkomstenbelastingen 1992 (voorheen artikel 109, 3°, van het Wetboek van de inkomstenbelastingen) geboden aftrekmogelijkheid geldt enkel voor minderwaarden (dat wil zeggen voor effectief geleden verliezen) en niet voor waardeverminderingen (dat wil zeggen voor voorlopig geboekte ontwaardingen).

Dat effectief verlies zal normalerwijze slechts definitief gekend zijn na de eindverdeling, dat wil zeggen op het ogenblik dat er niets meer te verdelen valt » (Vraag nr. 851 van 24 december 1993, Kamer, Bulletin van Vragen en Antwoorden, 1993-1994, nr. 94, p. 9217).

De minister preciseerde ook : « Het definitief karakter van dat verlies is slechts verworven op het ogenblik dat er niets meer te verdelen valt, wat inzonderheid het geval is bij de afsluiting van de vereffening bedoeld in artikel 188, tweede lid, van de gecoördineerde wetten op de handelsvennootschappen.

Evenwel moet de vraag of in concrete gevallen de eindverdeling van het vermogen heeft plaats gehad worden beantwoord in het licht van de feitelijke en juridische omstandigheden waarin de verrichting heeft plaats gehad » (Vraag nr. 1290 van 22 november 1994, Kamer, Bulletin van Vragen en Antwoorden, 1993-1994, nr. 94, p. 14769).

B.4.2. Het feit dat te dezen de emitterende vennootschap een gefailleerde vennootschap is, zodat er volgens de verwijzende rechter geen risico meer zou bestaan van tweevoudige aftrek van het verlies, past dus precies binnen de doelstelling van de wetgever, namelijk, bij wijze van uitzondering, de aftrek van minderwaarden toestaan in het geval van een gehele verdeling van het maatschappelijk vermogen.

Vermits de wetgever heeft beslist een afwijkende mogelijkheid tot aftrek van minderwaarden in te voeren, maar die aftrek te beperken « tot ten hoogste het verlies aan gestort kapitaal dat door die aandelen wordt vertegenwoordigd », is het coherent dat hij bepaalt dat de aftrekbaarheid volgens dezelfde regels wordt uitgevoerd in alle gevallen van gehele verdeling van het maatschappelijk vermogen, dus eveneens in geval van een faillissement van de emitterende vennootschap.

B.4.3. Er dient echter nog te worden onderzocht of de in het geding zijnde beperking geen onverantwoord verschil in behandeling creëert tussen de vennootschappen-aandeelhouders die hebben ingetekend op het kapitaal van een vennootschap en diegenen die, tegen de marktprijs, aandelen van dezelfde vennootschap hebben verworven na de oprichting daarvan.

B.5.1. De beperking van de aftrek van minderwaarden op aandelen in geval van een gehele verdeling van het maatschappelijk vermogen wordt in de parlementaire voorbereiding van de voormelde wet van 23 oktober 1991 als volgt toegelicht : « Er wordt echter een uitzondering op dit beginsel [van niet-aftrek van waardeverminderingen en minderwaarden] gemaakt in geval van verlies van de inbreng van de aandeelhouders in de vennootschap die de effecten uitgeeft; dit verlies kan voor de aandeelhouder als last worden erkend.

Hoezeer deze afwijking ook verantwoord is, ze kan een bron zijn van misbruik. Als het gaat om een aftrek, ligt de bewijslast bij de belastingplichtige : hij zal moeten aantonen dat het maatschappelijk kapitaal daadwerkelijk verloren is, zonder overschatting van de inbreng in natura, en dat het niet vroeger uitgekeerd werd in de vorm van ' dividenden '. De Minister legt vooral de nadruk op de in de bepaling gebruikte term ' werkelijk gestort maatschappelijk kapitaal ', die afwijkt van de traditionele bewoordingen van het vennootschapsrecht. Het zal fiscaal wel degelijk gaan om het kapitaal dat werkelijk ter beschikking van de dochteronderneming werd gesteld en dat werkelijk te harer beschikking is en blijft. Zo ook, en nog steeds om misbruiken te voorkomen, zullen alleen de verliezen in aanmerking genomen worden die bij volledige verdeling zijn vastgesteld en niet bijvoorbeeld ter gelegenheid van een overname van effecten of van een herstructurering » (Parl. St., Kamer, 1991-1992, nr. 1784/3, p. 18). B.5.2. Artikel 184 van het WIB 1992 bepaalt : « Het gestorte kapitaal is het deel van het maatschappelijk kapitaal dat werkelijk is gestort, in zover geen verminderingen of terugbetalingen hebben plaatsgevonden. In het kapitaal opgenomen andere winsten dan uitgekeerde winsten die als dusdanig aan belasting werden onderworpen, worden niet als gestort kapitaal aangemerkt. [...] ».

Artikel 23, 2°, van de wet van 22 december 1998 heeft overigens een tweede lid ingevoegd in artikel 198 van het WIB 1992, dat bepaalt : « Uitsluitend voor de toepassing van het eerste lid, 7°, worden, in afwijking van artikel 184, toch als gestort kapitaal aangemerkt, de verminderingen van gestort kapitaal die voorheen zijn gedaan om geleden verliezen boekhoudkundig aan te zuiveren of om een reserve tot dekking van een voorzienbaar verlies te vormen waarmede het geleden verlies boekhoudkundig is aangezuiverd ».

Die bepaling ging uit van de vaststelling dat verminderingen van kapitaal om verliezen boekhoudkundig aan te zuiveren « in principe geen enkele weerslag [hebben] op de intrinsieke waarde van de deelneming in hoofde van de aandeelhouders of de vennoten » (Parl.

St., Kamer, 1997-1998, nr. 1608/1, p. 16); die bepaling is van toepassing « op de minderwaarden op aandelen die vanaf 1 januari 1997 zijn geleden naar aanleiding van de gehele verdeling van het maatschappelijk vermogen van de emitterende vennootschap, voor zover de desbetreffende vermindering van gestort kapitaal ten vroegste vanaf 24 juli 1991 is gedaan dit wil zeggen vanaf de datum waarop de bepalingen van artikel 198, eerste lid, 7°, WIB 92 [...] ten aanzien van verwezenlijkte minderwaarden van toepassing zijn » (ibid., pp. 16-17).

B.5.3. Uit hetgeen voorafgaat blijkt dat de wetgever, door het aftrekbare bedrag van de minderwaarden op aandelen in geval van een gehele verdeling van het maatschappelijk vermogen van de emitterende vennootschap te beperken « tot ten hoogste het verlies aan gestort kapitaal dat door die aandelen wordt vertegenwoordigd », bepaalde misbruiken heeft willen vermijden die het voor vennootschappen-aandeelhouders mogelijk zouden maken om fictieve bedragen of hogere bedragen dan hun werkelijke en blijvende inbreng in de emitterende vennootschap af te trekken.

B.6.1. Ook al had de wetgever tot doel misbruiken door de oorspronkelijke vennootschappen-aandeelhouders te vermijden, toch blijkt dat de in het geding zijnde maatregel eveneens werd bedacht voor de aandeelhouders-verwervers.

B.6.2. Bij artikel 28 van de wet van 6 juli 1994 houdende fiscale bepalingen werden immers in de in het geding zijnde bepaling de woorden « verlies aan » ingevoegd tussen de woorden « ten hoogste het » en « gestorte kapitaal », om de onjuiste formulering van de in het geding zijnde bepaling, zoals zij was ingevoerd bij de wet van 23 oktober 1991, te corrigeren en haar te laten overeenstemmen met de werkelijke wil van de wetgever.

Naar aanleiding van die correctie werd in de parlementaire voorbereiding van de voormelde wet van 6 juli 1994 de draagwijdte van de in het geding zijnde bepaling als volgt geëxpliciteerd : « De minister merkt op dat artikel 28 ertoe strekt de strekking te verduidelijken van een tekst die naar aanleiding van de wet van 23 oktober 1991 op onhandige wijze geformuleerd was.

Zoals duidelijk is vermeld in de parlementaire stukken voorafgaand aan de wet van 23 oktober 1991, is de niet-aftrekbaarheid van minderwaarden op aandelen ' niet van toepassing wanneer op het tijdstip van de vereffening van de vennootschap blijkt dat de in het bezit zijnde aandelen of delen een lagere nettowaarde hebben dan het werkelijk gestort kapitaal. In dat geval lijden de aandeelhouders van de ontbonden vennootschap een verlies aan kapitaal en dat verlies blijft in die mate aftrekbaar ' (Memorie van toelichting, Kamer, gewone zitting 1991-1992, stuk nr. 1784/1, blz. 8).

Op verzoek van een lid geeft de minister het volgende voorbeeld : Een vennootschap A kocht aandelen van een vennootschap B voor een bedrag van 1 200 000 frank. Het gestorte kapitaal dat door de aandelen wordt vertegenwoordigd, bedraagt 1 000 000 frank. De aandelen blijven voor hun aankoopprijs op de balans behouden.

Vennootschap B wordt ontbonden en vennootschap A ontvangt bij de verdeling van het vermogen van B een bedrag van 900 000 frank.

Het verlies van 300 000 frank (1 200 000 frank - 900 000 frank) mag ten belope van 100 000 frank (1 000 000 frank - 900 000 frank) als beroepskosten worden aanvaard, zodat enkel een bedrag van 200 000 frank in de verworpen uitgaven moet worden opgenomen » (Parl. St., Senaat, 1993-1994, nr. 1119-2, pp. 20-21).

B.6.3. Dat cijfermatig voorbeeld, dat overigens is overgenomen uit een verklarende circulaire van 27 september 1993 die ertoe strekte de draagwijdte van de voormelde wet van 23 oktober 1991 te verduidelijken (Circulaire nr. Ci.RH.421/439.105 van 27 september 1993, Bulletin der Belastingen, nr. 732), toont aan dat, in de opvatting van de wetgever, de beperking van de aftrek van minderwaarden op aandelen betrekking had op zowel de oorspronkelijke vennootschappen-aandeelhouders als de verwervende vennootschappen-aandeelhouders, vermits het aangehaalde voorbeeld betrekking had op het geval van een vennootschap die aandeelhouder was geworden door verwerving van aandelen tegen een hogere waarde dan het gestorte kapitaal dat door de verworven aandelen werd vertegenwoordigd.

B.7.1. Door in alle gevallen van gehele verdeling van het maatschappelijk vermogen het aftrekbare bedrag van de minderwaarden op aandelen te beperken « tot ten hoogste het verlies aan gestort kapitaal dat door die aandelen wordt vertegenwoordigd », heeft de wetgever voor alle vennootschappen-aandeelhouders een limiet vastgesteld die boekhoudkundig en fiscaal op vaststaande wijze kan worden bepaald, waardoor dus, zowel ten aanzien van de oorspronkelijke aandeelhouders als ten aanzien van de aandeelhouders-verwervers, misbruiken, alsook problemen bij het bepalen van het aftrekbare bedrag van minderwaarden op aandelen, kunnen worden vermeden.

B.7.2. De vennootschappen die op de beurs aandelen verwerven tegen een prijs die mogelijkerwijs beduidend hoger is dan het bedrag van het gestorte kapitaal dat die aandelen vertegenwoordigen, kennen aldus precies het financiële risico dat zij lopen op het vlak van beperking van de aftrekbaarheid van de minderwaarden die zij later zouden kunnen noteren bij een gehele verdeling van het maatschappelijk vermogen van de vennootschap waarvan zij aandeelhouder worden.

Het lijkt niet onredelijk dat de wetgever weigert het financiële risico in aanmerking te nemen dat is verbonden aan beursspeculatie, en dat bepaalde vennootschappen bewust nemen door in aandelen te investeren.

B.8. De prejudiciële vraag dient ontkennend te worden beantwoord.

Om die redenen, het Hof zegt voor recht : Artikel 198, eerste lid, 7°, van het Wetboek van de inkomstenbelastingen 1992 schendt de artikelen 10, 11 en 172 van de Grondwet niet.

Aldus uitgesproken in het Frans en het Nederlands, overeenkomstig artikel 65 van de bijzondere wet van 6 januari 1989, op de openbare terechtzitting van 20 oktober 2009.

De griffier, P.-Y. Dutilleux.

De voorzitter, P. Martens.