COUR CONSTITUTIONNELLE

Extrait de l'arrêt n° 161/2009 du 20 octobre 2009 Numéro du rôle : 4582 En cause : la question préjudicielle relative à l'article 198, alinéa 1er, 7°, du Code des impôts sur les revenus 1992, posée par le Tribunal de première instance de Liège.

La Cour constitutionnelle, composée des présidents P. Martens et M. Bossuyt, et des juges M. Melchior, R. Henneuse, E. De Groot, L. Lavrysen, A. Alen, J.-P. Snappe, J.-P. Moerman, E. Derycke, J. Spreutels et T. Merckx-Van Goey, assistée du greffier P.-Y. Dutilleux, présidée par le président P. Martens, après en avoir délibéré, rend l'arrêt suivant : I. Objet de la question préjudicielle et procédure Par jugement du 9 décembre 2008 en cause de la SA « IMMOMIP » contre l'Etat belge, dont l'expédition est parvenue au greffe de la Cour le 17 décembre 2008, le Tribunal de première instance de Liège a posé la question préjudicielle suivante : « En limitant dans tous les cas de partage total de l'avoir social d'une société - et même donc d'une société faillie qui ne sera plus susceptible de récupérer des pertes qu'elle aurait encourues - la possibilité de déduire des moins-values actées sur des actions ou parts à la partie du capital libéré représenté par ces actions ou parts, l'article 198, 7° CIR 92 ne crée-t-il pas une discrimination injustifiée, au regard des principes consacrés par les articles 10, 11 et 172 de la Constitution, entre les actionnaires qui ont souscrit au capital d'une société et ceux qui ont acquis les actions de la même société, au prix du marché, après la constitution de celle-ci ? Cette disposition ne viole-t-elle pas le principe de proportionnalité en ce que son application peut porter gravement préjudice, par rapport aux actionnaires qui ont souscrit au capital d'une société, à ceux qui ont acquis des actions ou parts de la même société à une valeur largement supérieure à la partie du capital libéré qu'elles représentent et qui doivent enregistrer des moins-values sur ces actions ou parts dont la réalité et l'importance ne peuvent souffrir aucun doute, alors même qu'elle ne trouverait aucune justification au regard de l'objectif poursuivi par le législateur dans la mesure où le risque de double déduction de pertes serait inexistant ? ». (...) III. En droit (...) B.1. La question préjudicielle porte sur l'article 198, alinéa 1er, 7°, du Code des impôts sur les revenus 1992 (ci-après : CIR 1992), tel qu'il a été modifié par l'article 28 de la loi du 6 juillet 1994 portant des dispositions fiscales, qui dispose : « Ne sont pas considérés comme des frais professionnels : [...] 7° les réductions de valeur et les moins-values sur les actions ou parts, à l'exception des moins-values actées à l'occasion du partage total de l'avoir social d'une société jusqu'à concurrence de la perte du capital libéré représenté par ces actions ou parts; [...] ».

B.2.1. Le juge a quo demande à la Cour si, en limitant dans tous les cas de partage total de l'avoir social d'une société, y compris le cas d'une société faillie, la possibilité de déduire des moins-values actées sur des actions ou parts à la seule perte du capital libéré représenté par ces actions ou parts, la disposition en cause méconnaît les articles 10, 11 et 172 de la Constitution, en ce qu'elle créerait une discrimination entre les sociétés actionnaires, selon qu'elles sont des actionnaires qui ont souscrit au capital de la société ou des actionnaires qui ont acquis les actions de la même société, au prix du marché, après la constitution de celle-ci.

Selon le juge a quo, la disposition en cause aurait des conséquences disproportionnées pour les sociétés actionnaires qui ont acquis des actions ou parts de la société émettrice à une valeur largement supérieure à la partie du capital libéré qu'elles représentent.

Le litige devant le juge a quo concerne la déductibilité, par une société résidente dont la liquidation a été clôturée, des moins-values actées sur des actions détenues dans une autre société résidente faillie.

B.2.2. Il ressort des motifs de la décision de renvoi que la Cour n'est appelée à examiner la disposition en cause qu'en ce qu'elle limite dans tous les cas de partage total de l'avoir social d'une société la déduction des moins-values « jusqu'à concurrence de la perte du capital libéré représenté par ces actions ou parts ».

B.3.1. La disposition en cause trouve son origine dans l'article 109, 3°, du CIR 1964, tel qu'il a été introduit dans le Code par l'article 3, E), de la loi du 23 octobre 1991 « transposant en droit belge la Directive du Conseil des Communautés européennes du 23 juillet 1990 concernant le régime fiscal commun applicable aux sociétés mères et filiales ».

B.3.2. La disposition en cause vise à « appliquer de manière conséquente le principe du non bis in idem » aux « moins-values encourues par la société mère sur des participations dans des filiales », le législateur constatant qu'« une moins-value est le reflet d'une détérioration du résultat de la filiale et donc, généralement, de pertes [qui] sont récupérables dans le chef de la filiale lorsque sa situation s'améliore ». Le législateur a estimé que la « perte ne doit dès lors pas être prise en charge deux fois : au niveau de la filiale et au niveau de la société mère » (Doc. parl., Chambre, 1991-1992, n° 1784/3, p. 5).

Cette disposition est, avec la règle d'immunité des plus-values réalisées sur des actions dont les revenus sont déductibles à titre de revenus définitivement taxés, l'une des mesures qui visent à « introdui [re] de manière générale et symétrique une défiscalisation du risque couru sur les actions ou parts », la « défiscalisation par non-déduction des [...] moins-values » étant présentée comme la correspondance logique de la « défiscalisation des plus-values par non-taxation » (ibid., pp. 12 et 18).

Elle est, plus généralement, l'une des mesures adoptées afin d'assurer la neutralité budgétaire de l'opération de transposition de la directive 90/435/CEE du Conseil du 23 juillet 1990 « concernant le régime fiscal commun applicable aux sociétés mères et filiales d'Etats membres différents » (Doc. parl., Chambre, 1991-1992, n° 1784/1, pp. 1-2; ibid., n° 1784/3, p. 12).

Même si la mesure est présentée comme le corollaire de la règle précitée d'exonération des plus-values (ibid., n° 1784/1, p. 6) et mise en « parallèle » avec cette règle d'immunité (Doc. parl., Sénat, 1991-1992, n° 1454/2, p. 4), l'imposition des plus-values réalisées lors de la vente des actions n'est pas liée à la déductibilité des moins-values réalisées lors de la vente d'actions.

B.4.1. La non-déductibilité de principe des moins-values sur actions et parts connaît cependant une exception en cas de partage total de l'avoir social.

L'exposé des motifs de la loi du 23 octobre 1991 expliquait : « Cette non déductibilité ne s'applique toutefois pas lorsque, au moment de la liquidation de la société, les actions ou parts détenues font apparaître une valeur nette inférieure au capital souscrit et libéré. Dans ce cas, les actionnaires de la société dissoute subissent une perte en capital et cette perte reste déductible à due concurrence.

Compte tenu du fait que cette disposition s'applique également aux filiales étrangères de sociétés belges qui ne connaissent pas nécessairement le même régime juridique de liquidation, il faudra et il suffira à l'égard de ces filiales, d'établir le caractère définitif de la cessation d'activité par partage des actifs et le montant de l'avoir social net » (Doc. parl., Chambre, 1991-1992, n° 1784/1, p. 8).

Les travaux préparatoires précisent : « Une exception [à la non-déductibilité des moins-values sur actions et parts] est toutefois prévue lorsque la réduction de valeur est relative à une participation dans une société en liquidation. Dans ce cas, la réduction de valeur reste déductible dans la mesure où l'avoir de la société liquidée est inférieur au capital social de la société dissoute représenté par ses actions ou parts.

Cette règle s'applique également aux filiales étrangères des sociétés belges qui ne connaissent pas nécessairement le même régime juridique de liquidation. Pour déduire la réduction de valeur jusqu'à concurrence du capital, il suffit d'établir le caractère définitif de la cessation d'activité par répartition de l'actif et de déterminer le montant de l'avoir social net » (Doc. parl., Sénat, 1991-1992, n° 1454/2, pp. 4-5).

Il est ainsi constaté qu'en cas de partage total de l'avoir social, la société mère prend en charge les moins-values « du moins à concurrence de sa mise de fonds initiale dans la filiale, ce qui est somme toute logique, puisque la filiale dissoute ne récupérera plus jamais les pertes accumulées » (Doc. parl., Chambre, 1991-1992, n° 1784/3, pp. 5-6).

A une question parlementaire, il a également été répondu : « La possibilité de déduction offerte par l'article 198, 7°, du Code des impôts sur les revenus 1992 (précédemment article 109, 3°, du Code des impôts sur les revenus) s'applique exclusivement aux moins-values (c'est-à-dire aux pertes effectivement supportées) et non aux réductions de valeur (c'est-à-dire aux dépréciations comptabilisées provisoirement).

Généralement, cette perte effective ne sera définitivement connue qu'après le partage final, c'est-à-dire au moment où il ne reste plus rien à partager » (Question n° 851 du 24 décembre 1993, Chambre, Bulletin des questions et réponses, 1993-1994, n° 94, p. 9217).

Le ministre a aussi précisé : « Le caractère définitif de cette perte n'est acquis qu'au moment où il ne reste plus rien à partager, ce qui est notamment le cas lors de la clôture de la liquidation visée à l'article 188, alinéa 2, des lois coordonnées sur les sociétés commerciales.

Toutefois, la question de savoir si, dans des cas déterminés, le partage final de l'avoir social a eu lieu est tributaire des circonstances de droit et de fait dans lesquelles l'opération s'est déroulée » (Question n° 1290 du 22 novembre 1994, Chambre, Bulletin des questions et réponses, 1993-1994, n° 94, p. 14769).

B.4.2. Le fait qu'en l'espèce, la société émettrice soit une société faillie, de sorte que, selon le juge a quo, il n'y aurait plus de risque de double déduction des pertes, s'inscrit donc précisément dans l'objectif du législateur d'admettre, par exception, la déduction des moins-values dans le cas d'un partage total de l'avoir social.

Dès lors que le législateur a décidé d'instaurer une possibilité dérogatoire de déduction de moins-values, mais de limiter cette déduction « à concurrence de la perte du capital libéré représenté par ces actions ou parts », il est cohérent qu'il prévoie que la déductibilité s'effectue selon les mêmes règles, dans tous les cas de partage de l'avoir social, y compris donc en cas de faillite de la société émettrice.

B.4.3. Il convient toutefois d'examiner si la limitation en cause ne crée pas une différence de traitement injustifiée entre les sociétés actionnaires qui ont souscrit au capital d'une société et les sociétés actionnaires qui ont acquis des actions de cette société au prix du marché après la constitution de celle-ci.

B.5.1. En ce qui concerne la limitation de la déduction des moins-values sur actions et parts en cas de partage total de l'avoir social, les travaux préparatoires de la loi précitée du 23 octobre 1991 expliquent : « Ce principe [de non-déduction des réductions de valeur et moins-values] reçoit cependant exception en cas de perte de la mise de fonds des actionnaires dans la société émettrice de titres, perte qui peut être admise en charge pour l'actionnaire.

Cette dérogation, si justifiée soit-elle, peut être la source d'abus.

S'agissant d'une déduction, la charge de la preuve incombe au contribuable et il devra établir que le capital social sans avoir été surfait par surévaluation des biens apportés en nature, est effectivement perdu et n'a pas été distribué antérieurement sous la forme de ' dividendes '. Le Ministre insiste tout particulièrement sur le libellé de la disposition ' capital social réellement libéré ' qui s'écarte de la formulation traditionnelle du droit des sociétés. Il s'agira bien fiscalement du capital mis à la disposition de la société filiale d'une manière réelle et qui est et reste effectivement à sa disposition. De même, et toujours pour écarter une utilisation abusive, seront prises en compte les seules situations déficitaires constatées lors d'un partage total et non, par exemple, à l'occasion d'un rachat de titres ou d'une restructuration » (Doc. parl., Chambre, 1991-1992, n° 1784/3, p. 18).

B.5.2. L'article 184 du CIR 1992 dispose : « Le capital libéré est la partie du capital social qui est réellement libérée et qui n'a fait l'objet ni d'une réduction, ni d'un remboursement. Les bénéfices, autres que les bénéfices distribués et imposés comme tels, qui sont incorporés au capital, ne sont pas considérés comme du capital libéré. [...] ».

L'article 23, 2°, de la loi du 22 décembre 1998Documents pertinents retrouvés type loi prom. 22/12/1998 pub. 15/01/1999 numac 1998003665 source ministere des finances Loi portant des dispositions fiscales et autres fermer a par ailleurs introduit un alinéa 2 dans l'article 198 du CIR 1992, qui dispose : « Exclusivement pour l'application de l'alinéa 1er, 7°, sont toutefois, par dérogation à l'article 184, considérées comme du capital libéré, les réductions de capital libéré opérées antérieurement pour l'apurement comptable de pertes éprouvées ou pour la constitution d'une réserve destinée à couvrir une perte prévisible et utilisée à l'apurement comptable de la perte éprouvée ».

Cette disposition partait du constat que les réductions de capital en vue de l'apurement comptable de pertes n'ont « en principe aucune incidence sur la valeur intrinsèque de la participation dans le chef des actionnaires ou associés » (Doc. parl., Chambre, 1997-1998, n° 1608/1, p. 16); cette disposition est applicable « aux moins-values sur actions ou parts subies à partir du 1er janvier 1997, à l'occasion du partage total de l'avoir social de la société émettrice, pour autant que la réduction de capital libéré en cause ait été opérée au plus tôt le 24 juillet 1991, c'est-à-dire à compter de la date à partir de laquelle les dispositions de l'article 198, alinéa 1er, 7°, CIR 1992 [...] sont applicables aux moins-values réalisées » (ibid., pp. 16-17).

B.5.3. Il ressort de ce qui précède qu'en limitant le montant déductible des moins-values sur actions ou parts en cas de partage total de l'avoir social de la société émettrice « à concurrence de la perte du capital libéré représenté par ces actions ou parts », le législateur a voulu éviter certains abus qui permettraient aux sociétés actionnaires de déduire des montants fictifs ou plus élevés que leur apport réel et stable dans la société émettrice.

B.6.1. Toutefois, si le législateur visait à éviter des abus de la part des sociétés actionnaires originaires, il apparaît que la mesure en cause était également conçue pour les actionnaires acquéreurs.

B.6.2. En effet, l'article 28 de la loi du 6 juillet 1994 portant des dispositions fiscales a introduit dans la disposition en cause les mots « de la perte » entre les mots « jusqu'à concurrence » et les mots « du capital libéré », afin de corriger le libellé incorrect de la disposition en cause, telle qu'elle avait été introduite par la loi du 23 octobre 1991, et de le faire correspondre à la volonté réelle du législateur.

Lors de cette correction, les travaux préparatoires de la loi précitée du 6 juillet 1994 ont explicité la portée de la disposition en cause comme suit : « Le ministre explique que l'article 28 tend à préciser la portée d'un texte qui avait été libellé de façon maladroite par la loi du 23 octobre 1991.

Conformément aux précisions fournies dans les travaux préparatoires de l'époque, la non-déductibilité des moins-values sur actions ou parts ' ne s'applique pas lorsque, au moment de la liquidation de la société, les actions ou parts détenues font apparaître une valeur nette inférieure au capital souscrit et libéré. Dans ce cas, les actionnaires de la société dissoute subissent une perte en capital et cette perte reste déductible à due concurrence ' (Exposé des motifs, Chambre, session ordinaire 1991-1992, doc. n° 1784/1, p. 8).

A la demande d'un membre, le ministre fournit l'exemple suivant : Une société A a acheté des actions d'une société B pour un montant de 1 200 000 francs. Le capital libéré qui est représenté par les actions s'élève à 1 000 000 de francs. Les actions sont maintenues au bilan pour leur prix d'acquisition.

La société B est dissoute et la société A reçoit, lors du partage de l'avoir social de B, un montant de 900 000 francs.

La perte de 300 000 francs (1 200 000 francs - 900 000 francs) peut être admise à titre de frais professionnels à concurrence de 100 000 francs (1 000 000 - 900 000 francs), ce qui entraîne que seul un montant de 200 000 francs doit être repris parmi les dépenses non admises » (Doc. parl., Sénat, 1993-1994, n° 1119-2, pp. 20-21).

B.6.3. Cet exemple chiffré, qui est d'ailleurs repris d'une circulaire explicative du 27 septembre 1993 qui tendait à éclairer la portée de la loi précitée du 23 octobre 1991 (Circulaire n° Ci.RH.421/439.105 du 27 septembre 1993, Bulletin des Contributions, n° 732), démontre que, dans la conception du législateur, la limitation de la déduction des moins-values sur actions et parts visait tant les sociétés actionnaires originaires que les sociétés actionnaires acquisitrices, puisque l'exemple cité concernait le cas d'une société devenue actionnaire par acquisition d'actions à une valeur supérieure au capital libéré représenté par les actions acquises.

B.7.1. En limitant dans tous les cas de partage total de l'avoir social le montant des moins-values déductibles sur actions ou parts « à concurrence de la perte du capital libéré représenté par ces actions ou parts », le législateur a fixé, pour toutes les sociétés actionnaires, une limite déterminable de manière certaine sur le plan comptable et fiscal, ce qui permet donc d'éviter, que ce soit à l'égard des actionnaires originaires ou à l'égard des actionnaires acquéreurs, des pratiques abusives, ainsi que des difficultés d'évaluation du montant déductible des moins-values sur actions.

B.7.2. Les sociétés qui acquièrent des actions sur le marché boursier, à un prix éventuellement nettement supérieur au montant du capital libéré que ces actions représentent, connaissent ainsi exactement le risque financier qu'elles encourent en matière de limitation de la déductibilité des moins-values qu'elles pourraient subir ultérieurement lors du partage total de l'avoir social de la société dont elles deviennent actionnaires.

Il n'apparaît pas déraisonnable que le législateur refuse de prendre en considération le risque financier, lié aux spéculations inhérentes au marché boursier, que certaines sociétés acceptent de prendre en investissant dans des actions.

B.8. La question préjudicielle appelle une réponse négative.

Par ces motifs, la Cour dit pour droit : L'article 198, alinéa 1er, 7°, du Code des impôts sur les revenus 1992 ne viole pas les articles 10, 11 et 172 de la Constitution.

Ainsi prononcé en langue française et en langue néerlandaise, conformément à l'article 65 de la loi spéciale du 6 janvier 1989, à l'audience publique du 20 octobre 2009.

Le greffier, P.-Y. Dutilleux.

Le président, P. Martens.