Uittreksel uit arrest nr. 77/2001 van 7 juni 2001 Rolnummers 1839 en 1948 In zake : de prejudiciële vragen over de artikelen 11bis, 12bis en 15ter van het koninklijk besluit nr. 5 van 23 oktober 1978 betreffende het bijhouden van sociale documenten, ingevoegd bij de programmawet van 6 juli 1989, en daarna vervangen bij de wet van 26 juni 1992, zoals ze van kracht waren vóór de inwerkingtreding van de wet van 23 maart 1994, gesteld door het Hof van Beroep te Gent en door de Rechtbank van eerste aanleg te Ieper.

Het Arbitragehof, samengesteld uit de voorzitters H. Boel en M. Melchior, de rechters L. François, R. Henneuse en M. Bossuyt, en, overeenkomstig artikel 60bis van de bijzondere wet van 6 januari 1989 op het Arbitragehof, emeritus voorzitter G. De Baets en ererechter J. Delruelle, bijgestaan door de griffier P.-Y. Dutilleux, onder voorzitterschap van emeritus voorzitter G. De Baets, wijst na beraad het volgende arrest : I. Onderwerp van de prejudiciële vragen a. Bij arrest van 18 november 1999 in zake het openbaar ministerie tegen M.Haspeslagh en L. Haspeslagh, waarvan de expeditie ter griffie van het Arbitragehof is ingekomen op 9 december 1999, heeft het Hof van Beroep te Gent de volgende prejudiciële vraag gesteld : « Is artikel 11bis van de Sociale Documentenwet, ingevoegd bij artikel 30 van de Programmawet van 6 juli 1989 in het koninklijk besluit nr. 5 van 23 oktober 1978 zoals deze bepaling toepasselijk was vóór 1 april 1994, namelijk vóór de wijziging door de wet van 23 maart 1994 houdende bepaalde maatregelen op arbeidsrechtelijk vlak tegen het zwartwerk, en gelet op artikel 29, § 2, van deze wet, waardoor als overgangsbepaling artikel 11bis van kracht blijft op de feiten welke werden gepleegd vóór de datum van de inwerkingtreding van de wet van 23 maart 1994, discriminerend ten aanzien van de artikelen 10 en 11 van de Grondwet, doordat het naast de strafrechtelijke sanctie sensu stricto voorzien in artikel 11 van de Sociale Documentenwet koninklijk besluit nr. 5 van 23 oktober 1978, voorziet in de veroordeling tot de betaling aan de Rijksdienst voor Sociale Zekerheid van een vergoeding gelijk aan het drievoud van de bijdragen bedoeld bij artikel 38, §§ 2 en 3, van de wet van 29 juni 1981 houdende de algemene beginselen van de sociale zekerheid voor werknemers, en waarbij luidens artikel 15ter deze vergoedingen bedoeld in artikel 11bis worden vermenigvuldigd met het aantal werknemers waarvoor een inbreuk is vastgesteld, en dit in verhouding tot de situatie van elke andere beklaagde die kan worden veroordeeld op strafrechtelijk vlak, sensu stricto en tot de verplichting om de schadelijke gevolgen van het strafbaar feit te herstellen, in zoverre die bijkomende veroordeling, die als maatregel van burgerlijke aard wordt gekwalificeerd, hoewel zij niet een reëel nadeel herstelt en terwijl zij bijdraagt tot het repressieve aspect van de bepaling, niet zou kunnen vallen onder de toepassing van artikel 65 van het Strafwetboek, in het geval waarin een strengere straf zou moeten worden toegepast voor een andere overtreding, als mede van de artikelen 1, 3, 6 en 8 van de wet van 29 juni 1964 ? » Die zaak is ingeschreven onder nummer 1839 van de rol van het Hof. b. Bij vonnis van 6 maart 2000 in zake het openbaar ministerie tegen J.Ollivier, waarvan de expeditie ter griffie van het Arbitragehof is ingekomen op 14 april 2000, heeft de Rechtbank van eerste aanleg te Ieper de volgende prejudiciële vraag gesteld : « Schenden de artikelen 11bis, 12bis en 15ter van het koninklijk besluit nr. 5 van 23 oktober 1978 betreffende het bijhouden van sociale documenten, ingevoegd bij het artikel 30 van de Programmawet van 6 juli 1989, zoals die bepaling toepasselijk was vóór 1 april 1994, namelijk vóór de wijziging door de wet van 23 maart 1994 houdende bepaalde maatregelen op arbeidsrechtelijk vlak tegen het zwartwerk en gelet op het artikel 29, § 2, van die laatste wet, waardoor als overgangsbepalingen de artikelen 11bis, 12bis en 15ter van het koninklijk besluit nr. 5 van 23 oktober 1978 van kracht blijven op de feiten welke werden gepleegd vóór de datum van inwerkingtreding van de wet van 23 maart 1994, de artikelen 10 en 11 van de Grondwet, in zoverre zij ten aanzien van de maatregel(en) waarin zij voorzien, de toepassing uitsluiten van het artikel 65 van het Strafwetboek wanneer een andere strafbepaling met een zwaardere straf in aanmerking genomen moet worden, alsook van de artikelen 1, 3, 6 en 8 van de wet van 29 juni 1964 betreffende de opschorting, het uitstel en de probatie, dat alles in de verhouding ten aanzien van beklaagden die voor andere feiten voor de strafrechter moeten verschijnen en waar het artikel 65 van het Strafwetboek en de geciteerde artikelen van de wet van 29 juni 1964 wel kunnen toegepast worden ? » Die zaak is ingeschreven onder nummer 1948 van de rol van het Hof. (...) IV. In rechte (...) B.1. De prejudiciële vragen hebben betrekking op de bestaanbaarheid met de artikelen 10 en 11 van de Grondwet, van de artikelen 11bis, 12bis en 15ter van het koninklijk besluit nr. 5 van 23 oktober 1978 betreffende het bijhouden van sociale documenten, ingevoegd bij de programmawet van 6 juli 1989, en daarna vervangen bij de wet van 26 juni 1992, zoals ze van kracht waren vóór de inwerkingtreding van de wet van 23 maart 1994. Ingevolge de overgangsbepaling vervat in artikel 29, § 2, van de laatstvermelde wet blijven de in het geding zijnde bepalingen van toepassing op de feiten welke werden gepleegd vóór de datum van haar inwerkingtreding.

De bepalingen, zoals ze ter toetsing aan het Hof worden voorgelegd, luiden : «

Art. 11bis.De rechter die voor de feiten bedoeld in artikel 11, 1°, a, b, c, d, e, f en h, de straf uitspreekt ten laste van de werkgever, zijn aangestelden of lasthebbers, alsmede de personen bepaald door de Koning in uitvoering van artikel 4, § 2, veroordeelt hen, wanneer deze feiten het ontwijken van de juiste aangifte van de prestaties toegelaten hebben, tot betaling aan de Rijksdienst voor sociale zekerheid van een vergoeding gelijk aan het drievoud van de bijdragen bedoeld in artikel 38, §§ 2 en 3, van de wet van 29 juni 1981 houdende de algemene beginselen van de sociale zekerheid voor werknemers. Deze bijdragen worden berekend op basis van het maandelijks bedrag van het gemiddeld minimum maandinkomen vastgesteld bij een in de Nationale Arbeidsraad gesloten collectieve arbeidsovereenkomst, ongeacht de duur van de tewerkstelling waarop de feiten betrekking hebben. » «

Art. 12bis.In het bij artikel 12 bedoelde geval veroordeelt de rechter die de straf ten laste van de werkgever, zijn aangestelden of lasthebbers, alsmede de personen bepaald door de Koning in uitvoering van artikel 4, § 2, uitspreekt, wanneer de feiten de ontwijking van de juiste aangifte van de prestaties toegelaten hebben, hen tot betaling aan de Rijksdienst voor sociale zekerheid van een vergoeding gelijk aan het dubbel van het bedrag bedoeld bij artikel 11bis. » «

Art. 15ter.De vergoedingen bedoeld in de artikelen 11bis, 12bis en 15bis worden vermenigvuldigd met het aantal werknemers waarvoor de inbreuk is vastgesteld. ».

B.2. De aangeklaagde discriminatie zou voortkomen uit het feit dat de strafrechter, wanneer hij een veroordeling uitspreekt op grond van de hierboven vermelde bepalingen, niet zou vermogen artikel 65 van het Strafwetboek, noch de artikelen 1, 3, 6 en 8 van de wet van 29 juni 1964 toe te passen, wegens de burgerlijke aard van die veroordeling.

B.3. De in het geding zijnde bepalingen drukken de wil van de wetgever uit om de rechters te verplichten bijzonder zware geldelijke sancties op te leggen in een sector waar de omvang en de frequentie van de fraude de belangen van de gemeenschap ernstig aantasten en waar de bedrijven die hun verplichtingen ontduiken op ongeoorloofde wijze concurreren met diegene die ze nakomen. Volgens de parlementaire voorbereiding van artikel 11bis van de socialedocumentenwet strekt de bijkomende veroordeling van de werkgever, zijn aangestelden of lasthebbers, alsmede de personen bepaald door de Koning ter uitvoering van artikel 4, § 2, ertoe het sluikwerk efficiënter te bestrijden door onder meer te voorzien in een verzwaring van de sancties (Parl. St., Kamer, 1988-1989, nr. 833/2, p. 15; Parl. St., Senaat, 1988-1989, nr. 736/3, p. 25).

B.4. De bijzondere aard van de veroordelingen waartoe de in het geding zijnde bepalingen aanleiding kunnen geven, heeft ertoe kunnen leiden ze te beschouwen als burgerlijke sancties en niet als straffen. Die interpretatie had tot gevolg dat alle regels die eigen zijn aan het strafrecht niet toepasselijk zijn, ongeacht of zij betrekking hebben op de verjaring, de niet-retroactiviteit, de verzachtende omstandigheden, de opslorping van de straffen, het uitstel of de opschorting van de uitspraak.

B.5. Daaruit volgt dat de personen die ervan beticht worden de feiten bedoeld in de artikelen 11bis, 12bis en 15ter van het koninklijk besluit nr. 5 van 23 oktober 1978 betreffende het bijhouden van sociale documenten te hebben gepleegd, anders werden behandeld dan andere beklaagden. Dat verschil in behandeling, gegrond op een criterium dat objectief en relevant is ten aanzien van de in B.3 in herinnering gebrachte doelstelling, kon onevenredige gevolgen hebben.

B.6. De wetgever heeft immers bij de goedkeuring van de wet van 26 juni 1992 houdende sociale en diverse bepalingen, waarbij de in het geding zijnde bepalingen werden vervangen, vastgesteld dat door de starheid van de erin bepaalde maatregelen het aantal seponeringen, om redenen van billijkheid, was toegenomen (Parl. St., Senaat, B.Z., 1991-1992, nr. 315-2, p. 64).

Aldus blijkt dat, doordat men heeft willen vermijden dat rekening wordt gehouden met de omstandigheden die eigen zijn aan elke vervolging, men tot gevolgen komt die, omdat zij onevenredig zijn met het nagestreefde doel, een straffeloosheid teweegbrengen die de wetgever precies wilde voorkomen.

B.7. Er dient te worden onderzocht of de veroordelingen bedoeld in de in het geding zijnde bepalingen niet als straffen moeten worden beschouwd, rekening houdend met de redenen, met name, uiteengezet in de rechtspraak ontwikkeld door het Europees Hof voor de Rechten van de Mens in verband met het begrip « strafvervolging » in de zin van artikel 6 van het Europees Verdrag.

B.8. Het Hof stelt dienaangaande vast dat de in het geding zijnde sancties een overwegend repressief karakter hebben; zij hebben tot doel de inbreuken begaan door alle werkgevers, aangestelden en lasthebbers, zonder enig onderscheid, die de regels van onderwerping aan de sociale zekerheid niet naleven, te voorkomen en te bestraffen; die personen, die vooraf de sanctie kennen die zij riskeren op te lopen, worden ertoe aangezet hun verplichtingen na te komen; de maatregel is ondergebracht in hoofdstuk 4, dat aan de « strafbepalingen » is gewijd; hij wordt toegevoegd aan een straf die door een strafrechter is uitgesproken en beoogt de sanctie te verzwaren (Parl. St., Kamer, 1988-1989, nr. 833/2, p. 15; Parl. St., Senaat, 1988-1989, nr. 736/3, p. 25).

B.9. Die vaststellingen leiden tot het besluit dat de betwiste sanctie van strafrechtelijke aard is. Er moet nog worden onderzocht of daaruit volgt dat alle strafrechtelijke regels daarop toepasbaar zijn en, zo niet, of de afwijkingen die op die regels zouden bestaan, kunnen worden verantwoord.

Ten aanzien van de toepasselijkheid van artikel 65 van het Strafwetboek B.10. Luidens artikel 14 van het koninklijk besluit nr. 5 van 23 oktober 1978 betreffende het bijhouden van sociale documenten zijn alle bepalingen van Boek I van het Strafwetboek, « met uitzondering van hoofdstuk V maar met inbegrip van hoofdstuk VII », van toepassing op de in dat besluit bedoelde strafrechtelijke veroordelingen. Artikel 65 van het Strafwetboek, vervat in hoofdstuk VI van Boek I, zou dus in beginsel van toepassing zijn op de veroordelingen die zijn opgelegd met toepassing van de in het geding zijnde bepalingen.

B.11. Artikel 65 van het Strafwetboek bepaalt : « Wanneer een zelfde feit verscheidene misdrijven oplevert of wanneer verschillende misdrijven die de opeenvolgende en voortgezette uitvoering zijn van een zelfde misdadig opzet, gelijktijdig worden voorgelegd aan een zelfde feitenrechter, wordt alleen de zwaarste straf uitgesproken. [...] » B.12. Wanneer de rechter de beklaagde veroordeelt tot de in de artikelen 11 en 12 van het koninklijk besluit nr. 5 van 23 oktober 1978 betreffende het bijhouden van sociale documenten bedoelde geldboete en/of gevangenisstraf en hij bovendien de in de artikelen 11bis, 12bis en 15ter bedoelde veroordelingen oplegt, is de vraag van de mogelijke opslorping van de straffen niet aan de orde, vermits deze geen betrekking heeft op het samengaan van een hoofdstraf en bijkomende straffen waarin voor hetzelfde misdrijf is voorzien.

B.13. Door te bepalen dat de rechter veroordeelt tot de betaling van een « vergoeding » die gelijk is aan het drievoud van de bijdragen bedoeld bij artikel 35, §§ 2 en 3, van de wet van 29 juni 1981 houdende de algemene beginselen van de sociale zekerheid voor werknemers (artikel 11bis), of aan het dubbel van het bedrag bedoeld in artikel 11bis (artikel 12bis), vermenigvuldigd met het aantal werknemers waarvoor een inbreuk is vastgesteld (artikel 15ter), heeft de wetgever uitgesloten dat de onderscheiden feiten zouden kunnen worden geanalyseerd als een meerdaadse samenloop waarop de in artikel 65 van het Strafwetboek bedoelde regel van opslorping zou worden toegepast.

B.14. Wanneer de rechter de beklaagde veroordeelt voor een feit dat tegelijkertijd een inbreuk vormt op de in het geding zijnde bepalingen en een inbreuk op een andere strafbepaling, zou hij slechts één enkele straf, de zwaarste, moeten toepassen, zoals is bepaald in artikel 65 van het Strafwetboek bij eendaadse samenloop. Indien de zwaarste straf betrekking heeft op de inbreuk op een andere strafbepaling, zou de rechter aldus, in beginsel, de bijkomende straffen die het voorwerp uitmaken van de in het geding zijnde bepalingen niet kunnen opleggen.

B.15. Er dient echter te worden onderzocht of, in de bijzondere aangelegenheid van de fraude op het gebied van de sociale zekerheid, de wetgever niet van die toepassing van het gemeen strafrecht heeft willen afwijken.

B.16. Uit de totstandkoming van de artikelen 11bis, 12bis en 15ter van het koninklijk besluit nr. 5 van 23 oktober 1978 blijkt dat de wetgever gewild heeft dat de daarin bedoelde veroordelingen in elk geval worden uitgesproken wanneer de rechter vaststelt dat de feiten het ontwijken van de juiste aangifte van de prestaties mogelijk hebben gemaakt (Parl. St., Senaat, B.Z., 1991-1992, nr. 315/1, p. 39). Die vaste wil om de straffen te handhaven en te verzwaren, is nogmaals tot uiting gekomen in de memorie van toelichting van de wet van 23 maart 1994, die ertoe strekt het zwartwerk te bestrijden en waarin is gesteld dat « indien de sancties niet ontradend genoeg zijn, [...] velen het risico [zullen] nemen betrapt te worden omdat zelfs dan hun zogenaamd ` economisch voordeel ' altijd groter is dan de te betalen geldboetes » (Parl. St., Kamer, 1992-1993, nr. 1157/7, p. 5).

B.17. Het is diezelfde wil die verklaart dat de « vergoeding » gelijk is aan het drievoud van de bijdragen bedoeld in artikel 35 van de wet van 29 juni 1981 houdende de algemene beginselen van de sociale zekerheid voor werknemers (artikel 11bis), dat bij herhaling binnen één jaar een « vergoeding » wordt opgelegd gelijk aan het dubbel van het bedrag bedoeld in artikel 11bis (artikel 12bis) en dat de « vergoedingen » bedoeld in de artikelen 11bis en 12bis worden vermenigvuldigd met het aantal werknemers waarvoor een inbreuk is vastgesteld (artikel 15ter).

B.18. Ten slotte beantwoordt de verplichting om in elk geval de veroordelingen waarin de in het geding zijnde bepalingen voorzien op te leggen, eveneens aan de zorg het verlies te beperken dat de fraude aan het socialezekerheidsstelsel berokkent.

B.19. Uit die elementen kan worden afgeleid dat de wetgever de bedoeling had de rechter ertoe te verplichten die veroordelingen op te leggen en ze heeft willen onttrekken aan de toepassing van artikel 65 van het Strafwetboek. Elke andere interpretatie zou leiden tot een onaanvaardbaar verschil in behandeling, aangezien diegene die, per hypothese, een feit heeft gepleegd dat aanleiding geeft tot twee tenlasteleggingen, aan de vermelde veroordelingen zou kunnen ontsnappen en op die manier ervan zou zijn vrijgesteld de bedragen die de R.S.Z. toekomen, te betalen.

B.20. Daaruit volgt dat op de veroordeling vermeld in de artikelen 11bis, 12bis en 15ter van het koninklijk besluit nr. 5 van 23 oktober 1978, de opslorpingsregel bedoeld in artikel 65 van het Strafwetboek niet kan worden toegepast en dat het eruit voortvloeiende verschil in behandeling redelijkerwijze verantwoord is.

Ten aanzien van de toepasselijkheid van de wet van 29 juni 1964 B.21. De artikelen 1, 3, 6 en 8 van de wet van 29 juni 1964 regelen het uitstel van de tenuitvoerlegging van de straffen en de opschorting van de uitspraak van de veroordeling.

B.22. Artikel 3 staat de rechter toe de uitspraak van de veroordeling op te schorten ten voordele van de beklaagde die nog niet eerder is veroordeeld tot een criminele straf of tot een hoofdgevangenisstraf van meer dan zes maanden. Artikel 8 staat de rechter toe te gelasten dat de tenuitvoerlegging van het vonnis zal worden uitgesteld indien de beklaagde niet eerder is veroordeeld tot een criminele straf of tot een hoofdgevangenisstraf van meer dan twaalf maanden.

B.23. Aangezien de in de artikelen 11bis, 12bis en 15ter van het koninklijk besluit nr. 5 van 23 oktober 1978 betreffende het bijhouden van sociale documenten bedoelde sancties als sancties van strafrechtelijke aard worden beschouwd, verbiedt geen enkele bepaling de rechter, in de huidige stand van de wetgeving, om op de beklaagde de wet van 29 juni 1964 toe te passen. Noch de tekst van de wet, noch de parlementaire voorbereiding ervan tonen aan dat de wetgever van oordeel zou zijn geweest dat die toepassing onverenigbaar zou zijn met de doelstellingen van voormeld koninklijk besluit.

B.24. Daaruit volgt dat, wat betreft de toepasselijkheid van de wet van 29 juni 1964, de krachtens de in het geding zijnde bepalingen vervolgde personen niet anders worden behandeld dan andere beklaagden.

Om die redenen, het Hof zegt voor recht : - De artikelen 11bis, 12bis en 15ter van het koninklijk besluit nr. 5 van 23 oktober 1978 betreffende het bijhouden van sociale documenten, ingevoegd bij de programmawet van 6 juli 1989, en daarna vervangen bij de wet van 26 juni 1992, zoals ze van kracht waren vóór de inwerkingtreding van de wet van 23 maart 1994, schenden de artikelen 10 en 11 van de Grondwet niet doordat het op grond ervan niet mogelijk is de veroordelingen waarin ze voorzien, met toepassing van artikel 65 van het Strafwetboek uit te sluiten wanneer de uitgesproken hoofdstraf die is waarin een andere bepaling voorziet. - De prejudiciële vragen zijn zonder voorwerp in zoverre zij het Hof vragen naar de toepasselijkheid van de wet van 29 juni 1964 betreffende de opschorting, het uitstel en de probatie.

Aldus uitgesproken in het Nederlands en het Frans, overeenkomstig artikel 65 van de bijzondere wet van 6 januari 1989 op het Arbitragehof, op de openbare terechtzitting van 7 juni 2001, door de voormelde zetel, waarin emeritus voorzitter G. De Baets voor de uitspraak is vervangen door rechter A. Arts, overeenkomstig artikel 110 van de voormelde wet.

De griffier, P.-Y. Dutilleux.

De wnd. voorzitter, A. Arts.