SERVICE PUBLIC FEDERAL ECONOMIE, P.M.E., CLASSES MOYENNES ET ENERGIE

Conseil de la concurrence. - Décision n° 2010-L/G-27 du 22 juillet 2010. - Affaire L/G-07/0015 : Mobistar SA/Belgacom SA CONTENU

I.Introduction et contexte factuel . . . . .

numéros 1-7

II. Les antécédents de la demande . . . . .

numéro 8

III. Le déroulement de la procédure . . . . .

numéros 9-18

IV. Les prétentions des parties et la proposition de l'auditeur . . . . .

numéros 19-21

V. Sur la compétence du Conseil de la concurrence à connaître du litige . . . . .

numéros 22-145

5.1. L'exposé des positions des parties au litige . . . . .

numéros 22-43

V.1.1. La position de Belgacom sur la question de la compétence du Conseil de la concurrence pour connaître du litige . . . . .

numéros 22-28

a) Première exception d'incompétence : Belgacom invoque l'incompétence du Conseil pour intervenir dans le champ contractuel .. . . .

numéro 23

b) Deuxième exception d'incompétence : Belgacom estime que la demande d'accès de Mobistar ne repose pas sur des obligations réglementaires qui relèvent du champ d'application de l'article 4 de la loi du 17 janvier 2003Documents pertinents retrouvés type loi prom. 17/01/2003 pub. 24/01/2003 numac 2003014010 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi concernant les recours et le traitement des litiges à l'occasion de la loi du 17 janvier 2003 relative au statut du régulateur des secteurs des postes et télécommunications belges type loi prom. 17/01/2003 pub. 24/01/2003 numac 2003014009 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relatif au statut du régulateur des secteurs des postes et des télécommunications belges fermer concernant les recours et le traitement des litiges à l'occasion de la loi du 17 janvier 2003Documents pertinents retrouvés type loi prom. 17/01/2003 pub. 24/01/2003 numac 2003014010 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi concernant les recours et le traitement des litiges à l'occasion de la loi du 17 janvier 2003 relative au statut du régulateur des secteurs des postes et télécommunications belges type loi prom. 17/01/2003 pub. 24/01/2003 numac 2003014009 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relatif au statut du régulateur des secteurs des postes et des télécommunications belges fermer relative au statut du régulateur des secteurs des postes et télécommunications belges .. . . .

numéros 24 - 26

c) Troisième exception d'incompétence : Belgacom fonde ses prétentions sur l'arrêt n° 132/2004 du 14 juillet 2004 de la Cour d'arbitrage .. . . .

numéros 27 - 28

V.1.2. La réponse de Mobistar à l'exception d'incompétence du Conseil de la concurrence pour connaître du litige . . . . .

numéros 29-43

a) Selon Mobistar sa requête constituerait une demande d'accès pour laquelle le Conseil de la concurrence est compétent .. . . .

numéros 31 - 41

(i) Sur le cadre réglementaire .. . . .

numéros 31 - 32

(ii) Sur la jurisprudence de la Cour d'appel de Bruxelles . . . . .

numéros 33 - 36

(iii) Sur la pratique décisionnelle du Conseil de la concurrence . . . . .

numéros 37 - 38

(iv) Sur la pratique de la Chambre d'interconnexion . . . . .

numéro 39

(v) Sur la pratique dans les autres Etats membres .. . . .

numéros 40 - 41

b) La demande de Mobistar ne vise pas à contester la validité de la décision de l'IBPT .. . . .

. . . . .

numéros 42 - 43

5.2. La position de l'auditeur sur la question de la compétence du Conseil pour connaître du litige . . . . .

numéros 44-45

5.3. La décision du Conseil de la concurrence sur la question de sa compétence à connaître du litige . . . . .

numéros 46-145

V.3.1. Sur la première problématique attachée à la qualification de la demande de Mobistar . . . . .

numéros 50-74

a) L'examen des positions adoptées par les parties et par l'auditeur quant à la qualification de la demande d'accès de Mobistar .. . . .

numéros 51 - 57

(i) La position de Mobistar .. . . .

numéros 51-53

(ii) La position de Belgacom . . . . .

numéros 54-55

(iii) Le point de vue de l'auditeur . . . . .

numéros 56-57

b) Analyse menée par le Conseil de la concurrence pour déterminer si la demande de Mobistar correspond à une nouvelle demande d'accès .. . . .

numéros 58 - 74

V.3.2. Sur la deuxième problématique attachée à la qualification de la demande de Mobistar : de l'inclusion des conditions tarifaires dans le champ de l'article 4 de la loi-recours . . . . .

numéros 75-145

a) La prise en compte des rétroactes .. . . .

numéros 81-95

(i) Analyse des rétroactes .. . . .

numéros 81 - 86

(ii) Les enseignements tirés de l'analyse des rétroactes . . . . .

numéros 87 - 95

b) Sur la première exception d'incompétence du Conseil de la concurrence à connaître du litige au regard de l'article 144 de la Constitution .. . . .

numéros 96-117

(i) Exception d'incompétence soulevée par Belgacom .. . . .

numéros 96 - 98

(ii) La décision du Conseil sur les moyens de Belgacom relatifs à l'article 144 de la Constitution . . . . .

numéros 99 - 117

b) Sur la deuxième exception d'incompétence du Conseil de la concurrence à connaître du litige au regard des obligations réglementaires s'imposant à Belgacom .. . . .

numéros 118 - 145

VI. Sur la demande de jonction . . . . .

numéro 146

VII. Sur l'absence de règles de procédure et sur le mode d'introduction de la demande . . . . .

numéros147-168

7.1 Le moyen de Belgacom tiré de l'absence de règles de procédure . . . . .

numéros 147-152

VII.1.1. Le moyen de Belgacom . . . . .

numéro 147

VII.1.2. L'analyse du Conseil . . . . .

numéros 148-152

7.2. Des règles de procédure applicables et de la recevabilité du mode d'introduction du recours . . . . .

numéros 153-168

VII.2.1. Les faits . . . . .

numéro 153

VII.2.2. La position de Belgacom . . . . .

numérso 154-156

VII.2.3. La position de Mobistar . . . . .

numéros 157-158

VII.2.4. La décision du Conseil . . . . .

numéros 159-168

VIII. Sur la confidentialité . . . . .

numéros 169-177

8.1. Les faits . . . . .

numéros 169-170

8.2. La position de Belgacom . . . . .

numéro 171

8.3. La position de l'auditeur . . . . .

numéro 172

8.4. La décision du Conseil . . . . .

numéros 173-177

IX. Sur le refus du Conseil de la concurrence de poser les trois questions préjudicielles demandées par Belgacom . . . . .

numéros 178-194

9.1 Concernant la première demande de question préjudicielle . . . . .

numéros 179-182

9.2. Concernant la deuxième demande de question préjudicielle . . . . .

numéros 183-189

9.3. Concernant la troisième demande de question préjudicielle . . . . .

numéros 190-194

X. Examen du caractère fondé de la demande de Mobistar . . . . .

numéros 195-274

10.1. Sur le caractère raisonnable d'une demande d'accès . . . . .

numéros 195-204

X.I.1. Le point de vue de Mobistar . . . . .

numéros 197-200

X.I.2. Le point de vue de Belgacom . . . . .

numéro 201

X.I.3. Le point de vue de l'auditeur . . . . .

numéro 202

X.I.4. Appréciation du Conseil . . . . .

numéros 203-204

10.2. Une demande d'un produit d'accès de gros sur le réseau à haut débit (DSL) de Belgacom en vue de fournir sur le marché de détail une connexion filaire permettant un accès à l'Internet à haut débit (une ligne « Naked DSL ») est-elle raisonnable ? . . . . .

numéros 205-206

10.3. La demande d'un produit d'accès de gros sur le réseau à haut débit (DSL) de Belgacom à un tarif qui soit non discriminatoire et suffisamment dégroupé pour permettre à Mobistar de fournir sur le marché de détail une connexion filaire permettant un accès à l'Internet à haut débit (une ligne « Naked DSL ») en concurrence avec Belgacom, tout en lui garantissant une marge de profit raisonnable, est-elle raisonnable ? . . . . .

numéros 207-273

10.3.1 Quant au caractère insuffisamment dégroupé de la tarification des accès de gros existants . . . . .

numéros 208-233

X.3.1.1. Le point de vue de Mobistar . . . . .

numéros 208-209

X.3.1.2. Le point de vue de Belgacom . . . . .

numéro 210

X.3.1.3. Le point de vue de l'auditeur . . . . .

numéro 211

X.3.1.4. Appréciation du Conseil . . . . .

numéros 212-233

10.3.2 Quant au caractère discriminatoire de la fixation des tarifs d'accès de gros pratiqués par Belgacom . . . . .

numéros 234-273

X.3.2.1. Le point de vue de Mobistar . . . . .

numéros 234-236

X.3.2.2. Le point de vue de Belgacom . . . . .

numéros 237-238

X.3.2.3. Le point de vue de l'auditeur . . . . .

numéros 239-240

X.3.2.4. Appréciation du Conseil . . . . .

numéros 241-273

10.4. Conclusion . . . . .

numéro 274

I. Introduction et contexte factuel 1. Le présent litige oppose MOBISTAR SA (ci-après Mobistar), opérateur de télécommunications dont le siège social est établi à 1140 Bruxelles, rue Colonel Bourg 149, inscrite au registre de commerce sous le numéro 599.402 et à la Banque-Carrefour des Entreprises sous le numéro 0456.810.810 à BELGACOM SA de droit public (ci-après Belgacom), opérateur de télécommunications dont le siège social est établi à 1030 Bruxelles, boulevard du Roi Albert II, 27, inscrite à la Banque-Carrefour des Entreprises sous le numéro 0202.239.951. Il concerne une demande d'accès de gros de Mobistar au réseau de Belgacom en vue de fournir en concurrence avec Belgacom sur le marché de détail des services de type « Naked DSL » : Mobistar demande « un accès de gros sur le réseau à haut débit (DSL) de Belgacom à un tarif qui soit non discriminatoire et suffisamment dégroupé qui permette à Mobistar de fournir sur le marché de détail une connexion filaire permettant un accès à l'Internet à haut débit (une ligne « Naked DSL ») en concurrence avec Belgacom, tout en lui garantissant une marge de profit raisonnable » (mémoire complémentaire et de synthèse déposé le 16 novembre 2007 par Mobistar, point 257). 2. Les deux opérateurs de réseaux de télécommunications offrent une gamme de produits et services de télécommunications sur réseau fixe, dont des services d'accès à l'Internet à large bande ou haut débit, essentiellement à partir de la boucle locale de Belgacom.La boucle locale est définie dans l'article 2 de la Directive 2002/19/CE du 7 mars 2002 du Parlement européen et du Conseil relative à l'accès aux réseaux de communications électroniques et aux ressources associées, ainsi qu'à leur interconnexion (ci-après la Directive « accès », J.O.C.E. L 108, 24 avril 2002, p. 7) comme le « circuit physique qui relie le point de terminaison du réseau dans les locaux de l'abonné au répartiteur principal ou à toute autre installation équivalente du réseau téléphonique public fixe ». L'IBPT fixe la frontière entre les services d'accès à haut débit et à bas débit à 256 kbit/s (Décision du Conseil de l'IBPT du 10 janvier 2008 relative à la définition des marchés, l'analyse des conditions de concurrence, l'identification des opérateurs puissants et la détermination des obligations appropriées pour les marchés de gros du groupe « Accès », sélectionnés dans la Recommandation de la Commission européenne du 11 février 2003, page 60, ci-après « Décision de l'IBPT du 10 janvier 2008 »). La boucle locale a été utilisée, par Belgacom d'abord et par les opérateurs alternatifs depuis la libéralisation du secteur en 1998, pour fournir des services de communications fixes classiques (téléphonie, accès à l'Internet, fax et autres services de communications) sur les fréquences basses de la paire de cuivre. Les fréquences basses, appelées également fréquences vocales, se situent dans la bande de 0 à 3,4 KHz (Décision de l'IBPT du 10 janvier 2008, page 86). Ce n'est que récemment que le développement de la technologie DSL a permis la fourniture de services de télécommunications à haut débit sur les fréquences hautes de la paire de cuivre. 3. Le réseau à haut débit (DSL) auquel Mobistar demande un accès est dès lors le réseau qui permet un débit d'au moins 256 kbit/s grâce à l'utilisation des fréquences hautes de la paire de cuivre (Décision de l'IBPT du 10 janvier 2008, page 86).4. Un service de type « Naked DSL » est un service d'accès à l'Internet à large bande offert sur une connexion filaire, en l'absence de services de communications voix sur cette même ligne.Le client qui souscrit à un service « Naked DSL » ne paie pas et ne reçoit pas de service voix offert sur les fréquences basses. 5. Deux types d'utilisateurs finaux sont susceptibles d'être attirés par des services de type « Naked DSL ».D'une part, les utilisateurs de réseaux mobiles pour leurs communications voix qui ne souhaitent disposer d'une connexion filaire que pour l'accès à l'Internet à large bande. D'autre part, les utilisateurs d'accès à l'Internet à large bande, convaincus par la qualité des services voix offerts sur large bande (Voice over Broadband, en abrégé VoB) qui estiment dès lors que l'ensemble de leurs besoins peuvent être satisfaits via l'accès au réseau DSL. 6. Les services « Naked DSL » offerts par les parties sur le marché belge sont les suivants.Mobistar a lancé en octobre 2005 ADSL Connect, « offre de services ADSL qui ne nécessite pas la souscription à un abonnement de téléphonie fixe » (pièce 6 de Belgacom). Belgacom a mis sur le marché en mars 2007, ADSL Light, ADSL GO, ADSL PLUS sans ligne fixe. Ces produits présentent du point de vue de l'accès à l'Internet à haut débit des caractéristiques similaires aux produits ADSL Light, ADSL GO et ADSL PLUS avec ligne fixe et sont vendus au même prix alors qu'ils ne requièrent pas que l'utilisateur soit titulaire d'un abonnement à la ligne fixe chez Belgacom. 7. Les parties ne fournissent pas d'indication chiffrée sur l'importance des produits « Naked DSL » dans l'ensemble du marché de l'accès à l'Internet à haut débit. Suivant la décision de réfection du 2 septembre 2009 visant à corriger la décision de l'IBPT du 10 janvier 2008 relative aux marchés d'accès à large bande (version publique, page 15, ci-après « la décision de réfection »), au second semestre 2007, le nombre total de lignes de détail d'accès à l'Internet à haut débit en Belgique est de 2.715.308 (2.706.056 selon le rapport 2008 de l'IBPT), dont 1.236.515 sont des lignes DSL offertes par Belgacom (soit 46 %), 383.577 sont des lignes DSL commercialisées par les nouveaux entrants (soit 14 %) et 1.071.107 (soit 39 %) sont des lignes commercialisées par les opérateurs câble,, essentiellement Telenet qui dispose à la fin de 2007 d'une part de marché de 32 % (décision de réfection, page 21) et avait déjà annoncé dans un communiqué de presse datant du 20 mars 2007 (pièce 27 du dossier Belgacom) avoir 800.000 clients résidentiels large bande. La technologie DSL représente sur cette base, au second semestre 2007, 60 % du marché de détail de l'accès à l'Internet à haut débit en Belgique (contre 62 % début 2007). Belgacom commercialise 76,3 % des lignes d'accès DSL et les nouveaux entrants, dont Mobistar, le solde, soit 23,7 % de ces lignes d'accès DSL. En 2004, la part de marché des opérateurs DSL alternatifs dans les lignes d'accès DSL n'était que de 13,5 %. [...], Mobistar détiendrait fin 2006 - sous l'hypothèse d'une ligne d'accès DSL par client - [...] % des lignes DSL commercialisées par les opérateurs DSL alternatifs, [...] % du total des lignes DSL et [...] % du total des lignes de détail d'accès à l'Internet à haut débit.

II. Les antécédents de la demande 8. Le 23 janvier 2007, Mobistar adresse à Belgacom un courrier lui demandant de confirmer que (i) Belgacom est prête à offrir un accès de gros « Naked DSL » basé sur les conditions Discovery Line que Belgacom offre à sa division commerciale, soit à un tarif mensuel n'excédant pas 5,09 euros par mois, (ii) que ce service de gros puisse être combiné avec un accès partagé BRUO ou un BROBA avec service vocal et que (iii) le délai maximum de négociation d'un accord d'accès n'excédera pas deux mois après la réception de ce courrier (pièce 20 de Mobistar). Le 7 mars, Belgacom refuse d'accéder à la demande de Mobistar arguant qu'elle fournit des produits dans le cadre des offres BRUO/BROBA qui permettent à Mobistar de fournir des services équivalents à ses clients et que le projet de décision de l'IBPT du 20 décembre 2006 relatif à l'offre de référence BROW (revente en gros de l'abonnement) exclut explicitement un prix de gros spécifique à Discovery Line.

Le 30 mars, Mobistar réitère sa demande de service de gros spécifique « Naked DSL » en précisant d'une part que les produits d'accès de gros existants ne permettent pas aux opérateurs d'offrir sur une base compétitive des services « Naked DSL » aux clients qui n'ont pas de boucle locale active et d'autre part, que la décision de l'IBPT relative au BROW n'est encore qu'un projet, que Belgacom n'offre pas encore de service de revente en gros d'abonnement, que ce service de revente en gros d'abonnement ne serait pas suffisamment dégroupé au regard du service d'accès de gros que Belgacom offre à ses propres divisions commerciales et qui lui permet de fournir une offre de détail « Naked DSL » et enfin que les conditions d'accès des offres de référence n'empêchent pas un opérateur de demander des conditions d'accès différentes, raisonnables. Elle invite sur cette base Belgacom à revoir sa position dans les 10 jours ouvrables.

Le 8 mai 2007, Belgacom confirme qu'elle maintient sa position développée dans sa lettre du 7 mars 2007.

III. Le déroulement de la procédure 9. Le 4 juin 2007, Mobistar adresse au président du Conseil de la concurrence (ci-après « le Conseil ») une requête (ci-après « Première Requête ») en quatre exemplaires de demande d'intervention du Conseil dans le cadre d'un litige qui l'oppose à Belgacom.La lettre accompagnant la requête précise qu'elle contient des informations confidentielles et qu'une version non confidentielle peut être communiquée sur demande. Le greffe du Conseil enregistre la requête sous le numéro L/G-07/0015 et en transmet un exemplaire à l'Auditorat. 10. Dans une lettre datée du 15 juin 2007 adressée au président du Conseil, Mobistar apporte une correction à la requête du 4 juin 2007 et précise que cette correction est intégrée dans la version non confidentielle.A la demande de l'auditeur en charge du dossier, Mobistar envoie le 18 juin 2007 à la Direction générale de la Concurrence une version non confidentielle de la requête, transmise à Belgacom en date du 21 juin 2007. 11. Une audience calendrier s'est tenue le 3 juillet 2007 en présence de Mobistar et de Belgacom, au cours de laquelle le calendrier pour la suite de la procédure a été fixé.Le procès-verbal de cette audience a été envoyé aux parties le 9 juillet 2007.

En date du 5 juillet, l'auditeur a demandé par mail à Mobistar de lever la confidentialité de sa requête ou à défaut de formuler une nouvelle proposition de version non confidentielle remplaçant des données visées par le secret d'affaires par des fourchettes et d'actualiser sa demande en précisant quelle pouvait être l'influence sur le raisonnement et sur les conclusions de ladite demande des nouveaux tarifs BRUO repris dans la décision du Conseil de l'IBPT du 13 juin 2007 sur le tarif BRUO, en abrégé ci-après, la décision de l'IBPT du 13 juin 2007 (cette décision n'est disponible qu'en version néerlandaise sous le titre « Het besluit van de Raad van het BIPT van 13 juni 2007 met betrekking tot de BRUO rental fee ». Adresse URL : http://www.bipt.be/ShowDoc.aspx?objectID=2383&lang=fr). 12. Le 17 juillet 2007, Mobistar transmet une nouvelle version non confidentielle de sa requête ainsi que sa réponse concernant l'impact des nouveaux tarifs BRUO.Cette version et la version non confidentielle de la réponse sur l'impact du BRUO sont transmises par l'auditeur à Belgacom le 18 juillet 2007. 13. Belgacom adresse à l'Auditorat et à la Direction générale de la Concurrence un mémoire contenant des observations relatives à la requête de Mobistar, en version confidentielle en date du 10 septembre 2007 et non confidentielle en date du 4 octobre 2007 (ci-après « Premier Mémoire de Belgacom »).14. Le 5 octobre 2007, l'auditeur dépose auprès du Conseil son rapport en application de l'article 4 de la loi du 17 janvier 2003Documents pertinents retrouvés type loi prom. 17/01/2003 pub. 24/01/2003 numac 2003014010 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi concernant les recours et le traitement des litiges à l'occasion de la loi du 17 janvier 2003 relative au statut du régulateur des secteurs des postes et télécommunications belges type loi prom. 17/01/2003 pub. 24/01/2003 numac 2003014009 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relatif au statut du régulateur des secteurs des postes et des télécommunications belges fermer concernant les recours et le traitement des litiges à l'occasion de la loi du 17 janvier 2003Documents pertinents retrouvés type loi prom. 17/01/2003 pub. 24/01/2003 numac 2003014010 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi concernant les recours et le traitement des litiges à l'occasion de la loi du 17 janvier 2003 relative au statut du régulateur des secteurs des postes et télécommunications belges type loi prom. 17/01/2003 pub. 24/01/2003 numac 2003014009 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relatif au statut du régulateur des secteurs des postes et des télécommunications belges fermer relative au statut du régulateur des secteurs des postes et télécommunications belges dans l'affaire L/G - 07/0015 Mobistar SA/ Belgacom SA de droit public, du 5 octobre 2007 (ci-après « Rapport »). Le 19 octobre 2007, Mobistar dépose un mémoire (ci-après « Premier Mémoire de Mobistar »). 15. Le 15 octobre 2007, Belgacom dépose une requête portant recours contre la décision de l'Auditorat de ne pas fournir l'accès complet au dossier.Le 25 octobre 2007, le Conseil de la concurrence, dans la Décision n° 2007-L/G-26, se déclare incompétent pour statuer sur la requête de Belgacom du 15 octobre 2007. 16. Le 30 octobre 2007, Mobistar dépose à l'attention de l'auditeur une requête en huit exemplaires (ci-après « Deuxième Requête ») demandant que le Conseil « joigne l'affaire introduite par la présente requête à l'affaire introduite par la Requête du 4 juin 2007 ».Le 6 novembre 2007, Mobistar fait signifier sa Seconde Requête à Belgacom par voie d'exploit d'huissier de justice et dépose copie de cette citation au greffe du Conseil. 17. Le 2 novembre 2007, Belgacom soumet un Mémoire additionnel (ci-après « Deuxième Mémoire de Belgacom ») contenant des observations relatives au Rapport et au Premier Mémoire de Mobistar.Le 16 novembre, Mobistar dépose un Mémoire complémentaire et de synthèse (ci-après « Mémoire de synthèse de Mobistar »).

Le 28 novembre 2007, l'auditeur soumet un rapport complémentaire (ci-après « Rapport complémentaire ») dans lequel il propose de joindre la Deuxième Requête à la Première Requête et, pour le surplus, constate qu'il n'y a pas lieu de changer le premier Rapport, les deux Requêtes étant identiques.

Le 30 novembre, Belgacom dépose un Mémoire additionnel et de synthèse (ci-après « Mémoire de synthèse de Belgacom ») comportant des informations confidentielles. La version non confidentielle de ce Mémoire de synthèse de Belgacom est transmise au greffe par courrier électronique le 30 novembre et la version originale, signée, de cette version non confidentielle du mémoire est déposée au début de l'audience. 18. L'audience s'est tenue le 3 décembre 2007. IV. Les prétentions des parties et la proposition de l'auditeur 19. Dans son Mémoire de synthèse, Mobistar demande que le Conseil de la concurrence - se déclare compétent pour trancher le présent litige sur la base de l'article 4 de la loi du 17 janvier 2003Documents pertinents retrouvés type loi prom. 17/01/2003 pub. 24/01/2003 numac 2003014010 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi concernant les recours et le traitement des litiges à l'occasion de la loi du 17 janvier 2003 relative au statut du régulateur des secteurs des postes et télécommunications belges type loi prom. 17/01/2003 pub. 24/01/2003 numac 2003014009 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relatif au statut du régulateur des secteurs des postes et des télécommunications belges fermer concernant les recours et le traitement des litiges à l'occasion de la loi du 17 janvier 2003Documents pertinents retrouvés type loi prom. 17/01/2003 pub. 24/01/2003 numac 2003014010 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi concernant les recours et le traitement des litiges à l'occasion de la loi du 17 janvier 2003 relative au statut du régulateur des secteurs des postes et télécommunications belges type loi prom. 17/01/2003 pub. 24/01/2003 numac 2003014009 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relatif au statut du régulateur des secteurs des postes et des télécommunications belges fermer relative au statut du régulateur des secteurs des postes et télécommunications belges, - déclare la Requête introduite par Mobistar le 4 juin 2007 recevable, - joigne l'affaire introduite par la Requête du 30 octobre 2007 à l'affaire introduite par la requête du 4 juin 2007 (affaire L/G-07/0015), - rejette les demandes de Belgacom tendant à saisir la Cour constitutionnelle par voie de question préjudicielle, - constate le caractère raisonnable de la demande de Mobistar de recevoir un accès de gros sur le réseau à haut débit (DSL) de Belgacom à un tarif qui soit non discriminatoire et suffisamment dégroupé qui permette à Mobistar de fournir sur le marché de détail une connexion filaire permettant un accès à l'Internet à haut débit (une ligne « Naked DSL ») en concurrence avec Belgacom tout en lui garantissant une marge de profit raisonnable, - constate que sur la base d'une application de la méthode « retail minus » appliquée par rapport à la ligne Discovery Line, ce tarif ne peut en tout état de cause excéder 5,09 euros par mois pour un accès dégroupé, et 10,04 euros par mois pour un accès au débit binaire, - ordonne à Belgacom de fournir un tel accès dans les 10 jours de la décision du Conseil, - en ordre subsidiaire, dans l'hypothèse où le Conseil considère opportun de poser une ou plusieurs questions préjudicielles à la Cour constitutionnelle, ordonne à Belgacom de fournir l'accès demandé par Mobistar de manière provisoire jusqu'à ce que la Cour constitutionnelle se soit prononcée et que le Conseil se soit prononcé de manière définitive sur la présente demande.20. Belgacom invite le Conseil de la concurrence : - à titre principal, à se déclarer incompétent pour connaître de la demande introduite par Mobistar, - à titre subsidiaire, à déclarer la demande de Mobistar irrecevable, en ce compris s'il décidait de joindre les diverses « requêtes » de Mobistar, - à titre encore plus subsidiaire, à déclarer la demande sans objet ou à tout le moins non fondée, - à titre infiniment subsidiaire et avant dire droit, à surseoir à statuer et à poser à la Cour constitutionnelle un certain nombre de questions préjudicielles, tout en rejetant la demande de Mobistar d'imposer des mesures provisoires, et à donner à Belgacom un accès à l'ensemble des informations composant le dossier accessible au Conseil.21. L'auditeur propose au Conseil de la concurrence de - s'estimer compétent pour examiner la Requête introduite par Mobistar, - considérer la demande de Mobistar valablement introduite, - constater que Belgacom et Mobistar sont des opérateurs de télécommunications ou fournisseurs de services de télécommunication au sens de l'article 4 de la loi du 17 janvier 2003Documents pertinents retrouvés type loi prom. 17/01/2003 pub. 24/01/2003 numac 2003014010 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi concernant les recours et le traitement des litiges à l'occasion de la loi du 17 janvier 2003 relative au statut du régulateur des secteurs des postes et télécommunications belges type loi prom. 17/01/2003 pub. 24/01/2003 numac 2003014009 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relatif au statut du régulateur des secteurs des postes et des télécommunications belges fermer concernant les recours et le traitement des litiges à l'occasion de la loi du 17 janvier 2003Documents pertinents retrouvés type loi prom. 17/01/2003 pub. 24/01/2003 numac 2003014010 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi concernant les recours et le traitement des litiges à l'occasion de la loi du 17 janvier 2003 relative au statut du régulateur des secteurs des postes et télécommunications belges type loi prom. 17/01/2003 pub. 24/01/2003 numac 2003014009 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relatif au statut du régulateur des secteurs des postes et des télécommunications belges fermer relative au statut du régulateur des secteurs des postes et télécommunications belges, - constater que l'obligation de non-discrimination n'est pas rencontrée par Belgacom, - en conséquence, imposer à Belgacom de faire à Mobistar une offre d'accès (au minimum) de type « Naked DSL » à un tarif respectant à la fois l'obligation d'orientation sur les coûts mais également l'obligation de non-discrimination, et de charger l'IBPT de vérifier si ces deux conditions sont effectivement rencontrées. V. Sur la compétence du Conseil de la concurrence à connaître du litige 5.1. L'exposé des positions des parties au litige V.1.1. La position de Belgacom sur la question de la compétence du Conseil de la concurrence pour connaître du litige 22. Belgacom conteste la compétence du Conseil de la concurrence en développant trois exceptions d'incompétence.a) Première exception d'incompétence : Belgacom invoque l'incompétence du Conseil pour intervenir dans le champ contractuel 23.A titre principal, Belgacom soutient que le litige porterait, non pas sur une demande d'un produit d'accès nouveau, mais sur une remise en cause des clauses qui sont déjà prévues dans les contrats existant entre les parties et dans l'offre de référence BRUO pour l'accès physique à la boucle locale (Mémoire de synthèse de Belgacom, point 84). Selon Belgacom, il s'agirait nécessairement d'un litige portant sur des droits civils qui, conformément à l'article 144 de la Constitution, serait exclusivement du ressort des tribunaux de l'ordre judiciaire (Ibidem, point 109). En effet, Belgacom estime que « Mobistar ne demande aucune modification technique aux accès dont elle bénéficie et elle ne demande aucun nouvel accès dont elle ne bénéficierait pas déjà à l'heure actuelle. La demande qu'elle soumet au Conseil ne porte donc pas sur un accès au réseau de Belgacom, mais bien sur la modification du tarif contractuel d'un accès dont elle dispose déjà » (Ibidem, point 94). De fait, Belgacom estime que le Conseil de la concurrence ne serait pas compétent pour intervenir dans le champ contractuel, et cela d'autant plus qu'il s'agirait d'un litige entre des opérateurs de télécommunications ou fournisseurs de services de télécommunications, portant sur des droits civils relatifs à des contrats prévoyant des conditions tarifaires qui ont été contrôlées, modifiées et enfin approuvées par l'IBPT (Ibidem, points 101 à 104 et 111). Belgacom demande au Conseil de poser à ce sujet une question préjudicielle à la Cour constitutionnelle s'il n'acceptait pas le bien-fondé de cette exception d'incompétence (Ibidem, point 113). b) Deuxième exception d'incompétence : Belgacom estime que la demande d'accès de Mobistar ne repose pas sur des obligations réglementaires qui relèvent du champ d'application de l'article 4 de la loi du 17 janvier 2003Documents pertinents retrouvés type loi prom. 17/01/2003 pub. 24/01/2003 numac 2003014010 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi concernant les recours et le traitement des litiges à l'occasion de la loi du 17 janvier 2003 relative au statut du régulateur des secteurs des postes et télécommunications belges type loi prom. 17/01/2003 pub. 24/01/2003 numac 2003014009 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relatif au statut du régulateur des secteurs des postes et des télécommunications belges fermer concernant les recours et le traitement des litiges à l'occasion de la loi du 17 janvier 2003Documents pertinents retrouvés type loi prom. 17/01/2003 pub. 24/01/2003 numac 2003014010 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi concernant les recours et le traitement des litiges à l'occasion de la loi du 17 janvier 2003 relative au statut du régulateur des secteurs des postes et télécommunications belges type loi prom. 17/01/2003 pub. 24/01/2003 numac 2003014009 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relatif au statut du régulateur des secteurs des postes et des télécommunications belges fermer relative au statut du régulateur des secteurs des postes et télécommunications belges. 24. Belgacom considère que le Conseil de la concurrence ne serait pas compétent pour connaître de la requête de Mobistar fondée sur l'article 4 de la loi du 17 janvier 2003Documents pertinents retrouvés type loi prom. 17/01/2003 pub. 24/01/2003 numac 2003014010 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi concernant les recours et le traitement des litiges à l'occasion de la loi du 17 janvier 2003 relative au statut du régulateur des secteurs des postes et télécommunications belges type loi prom. 17/01/2003 pub. 24/01/2003 numac 2003014009 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relatif au statut du régulateur des secteurs des postes et des télécommunications belges fermer concernant les recours et le traitement des litiges à l'occasion de la loi du 17 janvier 2003Documents pertinents retrouvés type loi prom. 17/01/2003 pub. 24/01/2003 numac 2003014010 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi concernant les recours et le traitement des litiges à l'occasion de la loi du 17 janvier 2003 relative au statut du régulateur des secteurs des postes et télécommunications belges type loi prom. 17/01/2003 pub. 24/01/2003 numac 2003014009 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relatif au statut du régulateur des secteurs des postes et des télécommunications belges fermer relative au statut du régulateur des secteurs des postes et télécommunications belges (ci-après, « la loi-recours »), lequel article 4 constitue la transposition en droit belge de l'article 20 de la Directive 2002/21/CE du Parlement européen et du Conseil du 7 mars 2002 relative à un cadre réglementaire commun pour les réseaux et services de communications électroniques (J.O.C.E. L 108, 24 avril 2002, p. 33, ci-après, directive « cadre »). En effet, après avoir rappelé que cet article 4 donne compétence au Conseil pour trancher les litiges portant sur « des obligations découlant de la présente directive ou des directives particulières », Belgacom indique qu'il limite par ailleurs la compétence du Conseil aux litiges portant sur le respect des obligations imposées par le cadre réglementaire belge et européen des communications électroniques (Mémoire de synthèse de Belgacom, points 114 et 115). 25. Partant, Belgacom émet deux griefs à l'encontre de l'obligation de non-discrimination sur laquelle Mobistar fonde sa demande. Premièrement, Belgacom fait valoir que cette obligation qui pèse sur elle ne serait ni pertinente, ni applicable, étant donné que les produits retenus par l'auditeur, et par Mobistar, ne sont pas comparables : Belgacom indique que cette « obligation est invoquée pour comparer les offres de détail faites par Belgacom aux clients finals avec les offres de référence de gros de Belgacom aux opérateurs pour l'accès à la boucle locale ou au débit binaire. Une telle comparaison est étrangère à l'obligation de non-discrimination qui pèse sur Belgacom en tant qu'opérateur puissant » (Ibidem, point 116).

Deuxièmement, Belgacom soutient que l'obligation de non-discrimination à laquelle se réfère Mobistar pour exiger un accès de gros « Naked DSL » au tarif mensuel de 5,09 euros ne constituerait pas une obligation relevant du champ d'application de l'article 4 de la loi-recours. En effet, selon Belgacom, cette obligation dépasserait le cadre des directives européennes relatives aux communications électroniques, étant donné que la requête de Mobistar viserait principalement des pratiques prétendument non concurrentielles de Belgacom (ciseau tarifaire) qui relèveraient de la loi belge sur la protection de la concurrence économique et de la réglementation européenne relative à la protection de la concurrence économique (Ibidem, point 116). 26. Enfin, Belgacom vient préciser que la remise en cause du tarif de l'offre BRUO Raw Copper (Plus), aurait pour effet de contester la décision de l'IBPT du 13 juin 2007 qui a fixé ce tarif, en considérant qu'il assurait le respect par Belgacom de ses obligations de non-discrimination et d'orientation des prix sur les coûts (Ibidem, point 117).c) Troisième exception d'incompétence : Belgacom fonde ses prétentions sur l'arrêt n° 132/2004 du 14 juillet 2004 de la Cour d'arbitrage 27.Belgacom invoque un arrêt de la Cour d'arbitrage dans lequel cette dernière s'est livrée à une interprétation des règles répartissant les compétences de régulation en matière de télécommunications entre l'IBPT et les régulateurs communautaires (Arrêt n° 132/2004 du 14 juillet 2004 de la Cour d'arbitrage, point B.6.2., M.B. 30 juillet 2004, Ed. 3). Selon Belgacom, cet arrêt aurait dû annuler l'article 4 de la loi-recours qui a attribué au Conseil de la concurrence une compétence de régulateur, étant donné que celle-ci porte atteinte aux règles répartitrices de compétence (Mémoire de synthèse de Belgacom, point 122). 28. Cette troisième exception d'incompétence sera traitée par le Conseil de la concurrence dans le IX (« Sur le refus du Conseil de la concurrence de poser les trois questions préjudicielles demandées par Belgacom »). V.1.2. La réponse de Mobistar à l'exception d'incompétence du Conseil de la concurrence pour connaître du litige 29. Alors que Belgacom soutient, dans sa première exception d'incompétence, que le litige porterait, non pas sur une demande d'un produit d'accès nouveau, mais sur une remise en cause de clauses contractuelles et que ce litige ne serait donc pas de la compétence du Conseil (supra, numéro 23), selon Mobistar au contraire, l'utilisation de l'article 4 de la loi-recours comme fondement de sa requête se justifierait par le refus de Belgacom de lui accorder un accès de gros à la boucle locale à un tarif « non discriminatoire et suffisamment dégroupé ».Or, en ce qui concerne le dégroupage de la boucle locale, la loi du 21 mars 1991Documents pertinents retrouvés type loi prom. 21/03/1991 pub. 18/01/2016 numac 2015000792 source service public federal interieur Loi portant réforme de certaines entreprises publiques économiques. - Traduction allemande de dispositions modificatives type loi prom. 21/03/1991 pub. 09/01/2013 numac 2012000673 source service public federal interieur Loi portant réforme de certaines entreprises publiques économiques. - Coordination officieuse en langue allemande fermer portant réformes de certaines entreprises publiques économiques (M.B. 27 mars 1991. Err. M.B. 20 juillet 1991, ci-après, « la loi du 21 mars 1991Documents pertinents retrouvés type loi prom. 21/03/1991 pub. 18/01/2016 numac 2015000792 source service public federal interieur Loi portant réforme de certaines entreprises publiques économiques. - Traduction allemande de dispositions modificatives type loi prom. 21/03/1991 pub. 09/01/2013 numac 2012000673 source service public federal interieur Loi portant réforme de certaines entreprises publiques économiques. - Coordination officieuse en langue allemande fermer ». Loi modifiée par divers lois et arrêtés royaux, voir R. Queck, M. Van Bellinghen, D. Stevens, P. Valcke, « Droit des communications électroniques - Les codes thématiques Larcier, Larcier, 2009, page 109) imposerait à Belgacom une obligation de répondre à toutes les demandes raisonnables d'accès au réseau et d'appliquer des tarifs orientés sur les coûts et non discriminatoires. Mobistar cite les articles 106 et 109ter, § 3 de la loi du 21 mars 1991Documents pertinents retrouvés type loi prom. 21/03/1991 pub. 18/01/2016 numac 2015000792 source service public federal interieur Loi portant réforme de certaines entreprises publiques économiques. - Traduction allemande de dispositions modificatives type loi prom. 21/03/1991 pub. 09/01/2013 numac 2012000673 source service public federal interieur Loi portant réforme de certaines entreprises publiques économiques. - Coordination officieuse en langue allemande fermer.

Ces mêmes obligations s'appliqueraient en matière d'accès au débit binaire. Mobistar se réfère respectivement aux articles 106 et 109ter, § 3 de la loi du 21 mars 1991Documents pertinents retrouvés type loi prom. 21/03/1991 pub. 18/01/2016 numac 2015000792 source service public federal interieur Loi portant réforme de certaines entreprises publiques économiques. - Traduction allemande de dispositions modificatives type loi prom. 21/03/1991 pub. 09/01/2013 numac 2012000673 source service public federal interieur Loi portant réforme de certaines entreprises publiques économiques. - Coordination officieuse en langue allemande fermer ainsi qu'à l'article 6octies de l'arrêté royal du 22 juin 1998 relatif aux conditions d'établissement et de l'exploitation de réseaux publics de télécommunications (M.B. 24 juillet 1998, ci-après, « arrêté royal du 22 juin 1998 »). Enfin, l'article 6octies de l'arrêté royal du 22 juin 1998 indiquerait clairement que la tarification ne peut entraîner de distorsion de la concurrence (Première Requête de Mobistar, point 88. Mémoire de synthèse de Mobistar, points 110 et 111). 30. En conséquence, Mobistar soutient qu'il résulterait de la loi-recours qu'elle serait en droit de déférer au Conseil de la concurrence tout refus de Belgacom de lui fournir un accès dégroupé à la boucle locale, ou toute décision de Belgacom de lui fournir l'accès à des conditions ne répondant pas aux critères définis par le législateur européen et le législateur national.Mobistar s'appuie à cet effet sur un arrêt de la Cour d'appel de Bruxelles (Cour d'appel de Bruxelles, 9 décembre 2005, R.G. 2004/AR/174, page 25).

Mobistar examine tout d'abord la compétence du Conseil de la concurrence pour connaître du litige (a), avant de répondre aux griefs formulés par Belgacom selon lesquels sa demande remettrait en cause la décision de l'IBPT du 13 juin 2007 concernant le « BRUO rental fee » (b). a) Selon Mobistar sa requête constituerait une demande d'accès pour laquelle le Conseil de la concurrence est compétent (i) Sur le cadre réglementaire 31.Mobistar considère que sa demande porte sur un nouveau produit d'accès. L'accès est défini à l'article 2, 18° de la loi du 13 juin 2005Documents pertinents retrouvés type loi prom. 13/06/2005 pub. 20/06/2005 numac 2005011238 source service public federal economie, p.m.e., classes moyennes et energie Loi relative aux communications électroniques fermer relative aux communications électroniques (M.B. du 20 juin 2005, Ed. 2, ci-après, « loi du 13 juin 2005Documents pertinents retrouvés type loi prom. 13/06/2005 pub. 20/06/2005 numac 2005011238 source service public federal economie, p.m.e., classes moyennes et energie Loi relative aux communications électroniques fermer ») qui a transposé la directive « accès ». Il s'agit de « la mise à la disposition d'un opérateur d'éléments de réseaux, de ressources associées ou de services de communications électroniques en vue de la fourniture par ledit opérateur de réseaux ou services de communications électroniques ».

Plus précisément, Mobistar indique que sa demande concernerait clairement la mise à disposition d'éléments de réseaux lui permettant de fournir, dans des circonstances concurrentielles, une ligne fixe de type « Naked DSL » sur le marché de détail. Mobistar fonde dès lors sa requête sur l'article 4 de la loi-recours, qui prévoit que le Conseil statue « sur les litiges entre opérateurs de télécommunications ou fournisseurs de services de télécommunications relatifs à l'interconnexion, les lignes louées, l'accès spécial, l'accès dégroupé à la boucle locale et les utilisations partagées (...) ». L'article 20 de la directive « cadre » prévoit, en son paragraphe 1er, que « (l)orsqu'un litige survient, en ce qui concerne des obligations découlant de la présente directive ou des directives particulières, entre des entreprises assurant la fourniture de réseaux ou de services de communications électroniques dans un seul Etat membre, l'autorité réglementaire nationale concernée prend, à la demande d'une des parties, et sans préjudice des dispositions du paragraphe 2, une décision contraignante afin de résoudre le litige dans les meilleurs délais (...) ». Le paragraphe 2 de ce même article 20 de la directive « cadre » dispose quant à lui que « [l]es Etats membres peuvent prévoir la possibilité pour les autorités réglementaires nationales de refuser de résoudre un litige par une décision contraignante lorsque d'autres mécanismes, notamment la médiation, existent et conviendraient mieux à la résolution du litige en temps utile (...).

Si, après une période de quatre mois, le litige n'est pas résolu et si ce litige n'a pas été porté devant une juridiction par la partie qui demande réparation, l'autorité réglementaire nationale prend, à la demande d'une des parties, une décision contraignante afin de résoudre le litige dans les meilleurs délais (...) ». De plus, le considérant 32 de cette même directive « cadre » précise que « (l)orsqu'un litige survient entre des entreprises d'un même Etat membre dans un domaine couvert par la présente directive ou les directives particulières, par exemple en ce qui concerne les obligations d'accès et d'interconnexion ou les moyens de transférer des listes d'abonnés, il convient qu'une partie lésée qui a négocié de bonne foi sans parvenir à un accord ait la faculté de faire appel à une autorité réglementaire nationale pour résoudre le litige. Les autorités réglementaires nationales devraient être en mesure d'imposer une solution aux parties. L'intervention d'une autorité réglementaire nationale dans la résolution d'un litige entre des entreprises assurant la fourniture de réseaux ou de services de communications électroniques dans un Etat membre devrait viser à assurer le respect des obligations découlant de la présente directive ou des directives particulières ». 32. Sur cette base, Mobistar soutient que le Conseil de la concurrence serait compétent pour connaître de ce litige relatif à l'accès qui l'oppose à Belgacom (Mémoire de synthèse de Mobistar, points 117, 119 et 121).Elle précise qu'en rendant une décision, le Conseil de la concurrence « ne se prononcera nullement sur les obligations contractuelles des parties » (Ibidem, point 123), mais lui permettrait en fait de « demander à Belgacom un autre service, à savoir un service d'accès aux hautes fréquences de la boucle locale à un tarif non-discriminatoire et suffisamment dégroupé » (Ibidem, point 123).

Cela assurerait pour Mobistar la possibilité de concurrencer Belgacom sur le marché de détail. Pour ce faire, « il reviendra à Mobistar et Belgacom de conclure un contrat sur base duquel ce service pourra être fourni » (Ibidem, point 123). (ii) Sur la jurisprudence de la Cour d'appel de Bruxelles 33. Mobistar, en appui à sa demande, se réfère également à la jurisprudence de la Cour d'appel de Bruxelles (Ibidem, point 124) qui préciserait la compétence du Conseil de la concurrence en matière d'accès et d'interconnexion, en soulignant notamment que « la loi du 17 janvier 2003Documents pertinents retrouvés type loi prom. 17/01/2003 pub. 24/01/2003 numac 2003014010 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi concernant les recours et le traitement des litiges à l'occasion de la loi du 17 janvier 2003 relative au statut du régulateur des secteurs des postes et télécommunications belges type loi prom. 17/01/2003 pub. 24/01/2003 numac 2003014009 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relatif au statut du régulateur des secteurs des postes et des télécommunications belges fermer concernant les recours et le traitement des litiges (...) confère au Conseil de la Concurrence la compétence de statuer sur les litiges en matière d'interconnexion et à l'IBPT la compétence de formuler des propositions tendant à concilier les parties en cas de litige, en répartissant ainsi entre deux organismes les tâches assignées aux autorités réglementaires nationales » (Bruxelles, 18 juin 2004, R.G. 2003/AR/2249, page 31 (soulignage et italique ajoutés par Mobistar)). Cette jurisprudence confirmerait la compétence du Conseil de la concurrence en cas de litige entre opérateurs, quand celui-ci n'a pu être résolu par le biais de négociations commerciales, et qu'un des opérateurs estime que le refus que lui impose l'autre opérateur, viole les obligations qui lui sont imposées par le cadre réglementaire présenté ci-dessus (Mémoire de synthèse de Mobistar, point 125). 34. De plus, Mobistar note que Belgacom aurait déjà, de manière explicite, accepté la compétence du Conseil de la concurrence en tant qu'organe de résolution des litiges, dans le cadre des recours relatifs aux décisions de l'IBPT visant à approuver les offres de références BRUO/BROBA (Décisions de l'IBPT approuvant les offres BRUO (Belgacom Reference ULL Offer) et BROBA (Belgacom Reference Offer Bitstream Access)).En effet, à cette occasion, Belgacom aurait considéré que Mobistar n'avait aucun intérêt à contester les décisions de l'IBPT approuvant les offres BRUO et BROBA « au motif que ces décisions et l'offre de référence approuvée n'étaient pas de nature à se substituer aux négociations commerciales entre les parties.

Belgacom estimait par contre qu'il revenait à Mobistar de négocier avec Belgacom, sur base de l'offre de référence, les conditions d'accès applicables entre les parties. Dans l'hypothèse où ces négociations devaient ne pas aboutir, Mobistar pouvait soumettre le refus à l'attention de l'autorité nationale de régulation (agissant en sa capacité de « dispute settlement body ») en invoquant les droits subjectifs dont elle bénéficie en vertu de la réglementation sectorielle, en se référant explicitement à l'article 3 du Règlement (CE) n° 2887/2000 susmentionné » (Mémoire de synthèse de Mobistar, point 126).

Le Règlement (CE) n° 2887/2000 est le règlement approuvé le 18 décembre 2000 par le Parlement européen et le Conseil, qui est relatif au dégroupage de l'accès à la boucle locale (J.O.C.E. L 336, 30 décembre 2000, p. 4; ci-après, « le Règlement n° 2887/2000 »). 35. Sur la base de l'argumentation développée par Belgacom, la Cour aurait considéré que la logique du cadre réglementaire conduisait à permettre aux bénéficiaires du cadre sectoriel de porter leurs litiges devant le Conseil de la concurrence, et que Mobistar n'avait pas, en l'espèce, un intérêt suffisant pour contester la validité des offres de références qui avaient été approuvées par l'IBPT.Mobistar indique que la Cour a par ailleurs précisé que « le Règlement (CE) n° 2887/2000 crée en faveur des bénéficiaires des droits subjectifs que ceux-ci peuvent faire valoir en cas de litige sur les conditions d'accès. Il résulte de la loi du 17 janvier 2003Documents pertinents retrouvés type loi prom. 17/01/2003 pub. 24/01/2003 numac 2003014010 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi concernant les recours et le traitement des litiges à l'occasion de la loi du 17 janvier 2003 relative au statut du régulateur des secteurs des postes et télécommunications belges type loi prom. 17/01/2003 pub. 24/01/2003 numac 2003014009 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relatif au statut du régulateur des secteurs des postes et des télécommunications belges fermer concernant les recours et le traitement des litiges que Mobistar peut déférer au Conseil de la concurrence tout refus de Belgacom de lui fournir l'accès dégroupé à la boucle locale ou toute décision de Belgacom de lui fournir l'accès à des conditions ne répondant pas aux critères définis par le législateur européen et le législateur national » (Bruxelles, 9 décembre 2005, R.G. 2004/AR/174, page 25. Soulignage ajouté par Mobistar dans son Mémoire de synthèse, point 127). 36. Conséquemment, Mobistar s'appuie sur cette jurisprudence pour soutenir la compétence du Conseil de la concurrence à statuer sur sa demande d'accès à un tarif non discriminatoire et suffisamment dégroupé. (iii) Sur la pratique décisionnelle du Conseil de la concurrence 37. Mobistar relève également que le Conseil de la concurrence aurait déjà rejeté l'argumentation de Belgacom Mobile visant à démontrer son incompétence, dans sa décision du 1er septembre 2006 opposant The Phone Company à Belgacom Mobile.S'agissant de cette question, Mobistar note que le Conseil de la concurrence a indiqué qu' « [i]l) faut à juste titre déduire de l'article 20 de la directive « cadre » que les termes de l'article 4, premier alinéa de la Loi du 17 janvier 2003Documents pertinents retrouvés type loi prom. 17/01/2003 pub. 24/01/2003 numac 2003014010 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi concernant les recours et le traitement des litiges à l'occasion de la loi du 17 janvier 2003 relative au statut du régulateur des secteurs des postes et télécommunications belges type loi prom. 17/01/2003 pub. 24/01/2003 numac 2003014009 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relatif au statut du régulateur des secteurs des postes et des télécommunications belges fermer concernant les recours et le traitement des litiges ne peuvent être interprétés de manière trop restrictive. Cela signifie qu'aucune limitation ne peut être déduite de l'énumération à l'article 4, premier alinéa de l'objet possible que le litige peut avoir » (Décision du Conseil de la concurrence, The Phone Company c. Belgacom Mobile, du 1er septembre 2006, Aff. n° 2006-P/K-14 (ci-après, « la décision The Phone Company »), paragraphe 17. Traduit librement et souligné par Mobistar dans son Mémoire de synthèse, point 130). En l'espèce, selon Mobistar, le Conseil de la concurrence s'est déclaré compétent pour statuer sur la demande de The Phone Company portant sur l'accès au réseau de Belgacom Mobile, et sur les conditions tarifaires de cet accès. 38. Partant, Mobistar développe deux observations.Tout d'abord, elle relève que le Conseil de la concurrence n'apprécierait pas de manière restrictive la compétence qui lui est conférée par l'article 4 de la loi-recours. Ensuite, et en conséquence, elle en déduit qu'une « demande d'accès soumise au Conseil de la concurrence peut donc également concerner les conditions tarifaires d'un accès déjà fourni » (Mémoire de synthèse de Mobistar, point 132). (iv) Sur la pratique de la Chambre d'interconnexion 39. Mobistar fait aussi appel à la pratique décisionnelle de la Chambre d'interconnexion créée au sein de l'IBPT, et auparavant compétente en matière de résolution de litiges (avant que cette compétence soit transférée au Conseil de la concurrence).En effet, cette Chambre d'interconnexion avait déjà été confrontée aux mêmes moyens d'irrecevabilité soulevés par Belgacom, et les aurait rejetés au cours d'un litige opposant Mobistar à Belgacom. A ce sujet, Mobistar relève d'ailleurs que « le simple fait qu'il existait une relation contractuelle entre les parties ne suffisait pas pour considérer que la Chambre d'interconnexion était incompétente pour connaître la demande soumise par Mobistar » (Mémoire de synthèse de Mobistar, point 134). (v) Sur la pratique dans les autres Etats membres 40.Enfin, Mobistar s'appuie également sur la pratique en cours dans les autres Etats membres pour démontrer que dans ces Etats, les organes chargés de la résolution des litiges ont déjà été amenés à se prononcer sur des contentieux relatifs aux conditions tarifaires d'accès (Mobistar s'appuie sur la pratique de l'Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (« OPTA ») aux Pays Bas (Mémoire de synthèse de Mobistar, point 136), de l'Autorité de Régulation des Communications Electroniques et des Postes (« ARCEP ») en France (ibidem, point 137), et de l'Office of communications (« Ofcom ») au Royaume-Uni (ibidem, point 138)). 41. En conclusion de ce qui précède, Mobistar considère que le premier moyen soulevé par Belgacom qui a trait à l'absence de compétence du Conseil de la concurrence pour connaître du litige (voir supra, numéro 23) n'est pas fondé.En conséquence, Mobistar estime qu'il n'est nullement nécessaire de porter la question devant la Cour constitutionnelle. Mobistar tient également à préciser que, dans le cas où le Conseil de la concurrence répondrait favorablement à la demande de Belgacom en posant une question préjudicielle à la Cour constitutionnelle, Mobistar demande au Conseil de la concurrence d'ordonner à Belgacom de fournir l'accès demandé sur une base provisoire jusqu'à ce que la Cour constitutionnelle se soit prononcée sur la question, et que le Conseil de la concurrence ait statué sur le fond de la demande introduite par Mobistar. b) La demande de Mobistar ne vise pas à contester la validité de la décision de l'IBPT 42.Dans ses observations (Mémoire de synthèse de Belgacom, point 117), Belgacom soutient que la demande de Mobistar équivaudrait à remettre en cause la décision de l'IBPT du 13 juin 2007 fixant le tarif de l'offre BRUO Raw Copper (Plus) (voir supra, numéro 26).

Mobistar considère que cet argument est non fondé, et que sa demande ne remet nullement en cause la décision susmentionnée. 43. Mobistar relève d'ailleurs que la Cour d'appel de Bruxelles aurait apprécié l'offre de référence BRUO 2007, fixée par l'IBPT à l'issue de sa décision du 13 juin 2007, comme « un cadre général pour la négociation des contrats particuliers en cas de demande d'accès adressée à Belgacom par un bénéficiaire ou en cas de demande de modification des conditions contractuelles existantes » (Bruxelles, 9 décembre 2005, R.G. 2004/AR/174, pages 21 et 22). La Cour n'aurait donc pas considéré que l'offre de référence empêche de négocier un accord portant sur des conditions tarifaires et techniques pour l'accès à la boucle locale. Mobistar indique alors que sa requête « constitue précisément une demande de conditions techniques et tarifaires particulières d'accès à la boucle locale et en ce sens, elle n'implique nullement la remise en cause du cadre général que constitue le BRUO 2007 » (Mémoire de synthèse de Mobistar, point 140); elle poursuit en soutenant que « [l]e raisonnement de Belgacom aboutit en réalité à nier toute possibilité pour les opérateurs alternatifs de demander et négocier des conditions techniques et tarifaires particulières [...] [et qu'] un tel raisonnement rendrait dès lors vaine la compétence du Conseil de la concurrence prévue à l'article 4 de la Loi du 17 janvier 2003Documents pertinents retrouvés type loi prom. 17/01/2003 pub. 24/01/2003 numac 2003014010 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi concernant les recours et le traitement des litiges à l'occasion de la loi du 17 janvier 2003 relative au statut du régulateur des secteurs des postes et télécommunications belges type loi prom. 17/01/2003 pub. 24/01/2003 numac 2003014009 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relatif au statut du régulateur des secteurs des postes et des télécommunications belges fermer concernant la résolution des litiges » (Ibidem, point 141). 5.2. La position de l'auditeur sur la question de la compétence du Conseil pour connaître du litige 44. L'auditeur considère que la demande de Mobistar porterait bien sur un refus d'accès et ne pourrait s'analyser comme la remise en cause des conditions tarifaires des contrats BRUO et BROBA.En effet, l'auditeur précise que la demande de Mobistar ne viserait pas à remettre en cause la tarification des accès qui lui ont déjà été accordés « mais demande qu'en plus des accès visés par ces contrats, une offre lui soit faite relative à une nouvelle offre d'accès de gros (qualifiée « naked DSL »), cette nouvelle forme d'accès consistant en un accès aux fréquences de la paire de cuivre lui permettant d'offrir un service « naked DSL », similaire à un accès de type Raw Copper Plus tel que défini dans l'ancienne mouture du BRUO et qui n'est plus repris dans la nouvelle mouture, avec des conditions accessoires spécifiques (notamment tarifaires) » (Rapport, paragraphe 19). 45. De fait, l'auditeur est d'avis que la demande formulée par Mobistar relève du champ d'application de l'article 4 de la loi-recours.Il fait notamment observer, s'agissant du champ d'application de cet article, que le Conseil de la concurrence avait estimé dans sa décision The Phone Company précitée « qu'il fallait à juste titre déduire de l'article 20 de la directive « cadre » que les termes de l'article 4, al. 1er de la Loi du 17 janvier 2003Documents pertinents retrouvés type loi prom. 17/01/2003 pub. 24/01/2003 numac 2003014010 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi concernant les recours et le traitement des litiges à l'occasion de la loi du 17 janvier 2003 relative au statut du régulateur des secteurs des postes et télécommunications belges type loi prom. 17/01/2003 pub. 24/01/2003 numac 2003014009 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relatif au statut du régulateur des secteurs des postes et des télécommunications belges fermer ne peuvent être interprétés de manière trop restrictive, aucune limitation ne pouvant être déduite de l'énumération à l'article 4, al. 1er de l'objet possible que le litige peut avoir » (Rapport, paragraphe 20).

Cette interprétation aurait d'ailleurs été confirmée par l'IBPT qui a considéré, à l'instar du Conseil, « qu'il n'y avait pas lieu d'avoir une lecture restrictive de la notion d'accès visé à l'article 4 » (Rapport, paragraphe 21). En conséquence, l'auditeur est d'avis que le Conseil de la concurrence est compétent pour connaître du litige. 5.3. La décision du Conseil de la concurrence sur la question de sa compétence à connaître du litige 46. Suite à cet examen des prétentions des parties, la compétence du Conseil de la concurrence pour connaître du litige est fonction de la qualification à donner à la demande formulée par Mobistar.47. En effet, si l'on considère qu'il s'agit d'un litige résultant de la remise en cause des contrats relatifs à l'accès BRUO et BROBA déjà conclus entre les parties, le litige porterait alors sur des droits subjectifs qui pourraient être qualifiés de droits civils.Dès lors, ces droits relèveraient de la compétence exclusive des cours et tribunaux de l'ordre judiciaire en vertu de l'article 144 de la Constitution, et il appartiendrait au Conseil de se déclarer incompétent. A l'inverse, si l'on considère que le litige en cause résulte d'un refus d'accéder à une demande d'accès à la boucle locale tel que visé par l'article 4 de la loi-recours, le Conseil de la concurrence se trouve compétent pour en connaître.

L'examen de la demande d'accès de Mobistar auquel se livrent le Conseil (infra, numéros 51 à 53) et l'auditeur (infra, numéros 56 et 57) indique que cette demande de Mobistar peut se prêter à différentes interprétations possibles, conduisant à soulever deux problématiques : La première problématique a trait à la qualification de la demande d'accès formulée par Mobistar du point de vue de ses caractéristiques techniques.En effet, si l'on considère qu'il s'agit d'une demande nouvelle du point de vue technique, c'est-à-dire si l'accès demandé par Mobistar est techniquement différent par rapport aux accès de gros existants à la boucle locale (une interprétation possible de la position de Mobistar; infra, numéro 52), le Conseil sera amené à connaître du litige né du refus de Belgacom de fournir un tel accès de gros, sur le fondement de l'article 4 de la loi-recours. A l'inverse, si la demande de Mobistar ne vise pas un nouvel accès, mais l'obtention de conditions tarifaires qui remettent en cause ce qui est contractuellement prévu entre les parties (position de Belgacom, infra, numéros 54 et 55), le litige ne tombe pas dans le champ d'application de l'article 4 et ne relève donc pas de la compétence du Conseil de la concurrence. Il s'agit là de la première exception d'incompétence soulevée par Belgacom (supra, numéro 23; infra, numéros 96 et suivants).

La seconde problématique correspond à une autre interprétation possible de la demande de Mobistar. Si l'on considère que la demande de Mobistar porte, non pas sur un accès de gros techniquement différent d'un accès existant, mais davantage sur l'obtention de conditions tarifaires différentes des conditions tarifaires prévues dans les offres de gros de référence existantes, il s'agit de déterminer si la demande de Mobistar d'un tarif non discriminatoire et suffisamment dégroupé (voir supra, numéro 1 et infra, numéro 53) est justifiée par les droits et obligations issus du cadre réglementaire des communications électroniques qui s'impose à Belgacom et, à ce titre, est fondée sur l'article 4 de la loi-recours. A cette question, Belgacom répond par la négative, et fonde sa seconde exception d'incompétence sur cette réponse négative (supra, numéro 25; infra, numéros 76 et 118). 48. Au terme d'un examen de cette double problématique, le Conseil estime : - d'une part, que, du point de vue technique, la demande de Mobistar correspond bien à une demande d'accès nouvelle, demande pour laquelle il est compétent au titre de l'article 4 de la loi-recours (voir infra, numéros 50 à 74 sous V.3.1), - et d'autre part, que, du point de vue des aspects tarifaires, cette demande repose effectivement sur des obligations réglementaires relevant de l'article 4 sus mentionné (voir infra, numéros 75 et suivants sous V.3.2). 49. Le Conseil de la concurrence rejette donc, à l'instar de l'avis de l'Auditorat, et pour les raisons qui seront ci-après développées, les deux exceptions d'incompétence soulevées par Belgacom. V.3.1. Sur la première problématique attachée à la qualification de la demande de Mobistar 50. Concernant la première problématique qui a trait à la question de la qualification de la demande d'accès de Mobistar, le Conseil de la concurrence doit se prononcer sur le fait de savoir si la demande d'accès de Mobistar correspond ou non, à une demande d'accès nouvelle du point de vue technique, pour laquelle le Conseil est compétent au titre de l'article 4 de loi-recours. Pour ce faire, le Conseil de la concurrence se livre à une analyse en deux temps. Dans un premier temps, le Conseil examine la position adoptée par Mobistar, les contestations émises par Belgacom, et l'analyse déjà réalisée sur cette question par l'auditeur (a); dans un second temps, le Conseil de la concurrence se prononcera sur la question de savoir si la demande de Mobistar correspond effectivement à une demande d'accès nouvelle du point de vue technique (b). a) L'examen des positions adoptées par les parties et par l'auditeur quant à la qualification de la demande d'accès de Mobistar (i) La position de Mobistar 51.Mobistar indique que sa demande d'accès viserait à ce que le Conseil « impose à Belgacom l'obligation de fournir à Mobistar une offre d'accès de gros à un tarif qui soit non discriminatoire et suffisamment dégroupé afin de permettre à Mobistar de fournir sur le marché de détail une offre permettant un accès à l'Internet à haut débit (une ligne « naked DSL ») en concurrence avec Belgacom sur le marché de détail, tout en lui garantissant une marge de profit raisonnable » (Première Requête de Mobistar, point 87; Deuxième Requête de Mobistar, point 110 et Mémoire de synthèse de Mobistar, point 257. Voir supra, numéro 1). 52. Mobistar s'est longuement attachée à préciser les aspects techniques et tarifaires de sa demande d'accès. Concernant les aspects techniques, dans sa réponse au courrier de l'Auditorat en date du 28 septembre 2007, Mobistar a donné dans sa réponse à la question 3 les indications techniques suivantes sur sa demande d'accès : « le service d'accès Raw Copper est un service d'accès qui fournit une connexion filaire permettant tant l'exploitation de la large bande que celle de la bande étroite. Il s'agit donc d'un service d'accès de gros distinct du service d'accès demandé par Mobistar, qui vise uniquement une connexion filaire permettant l'utilisation de la large bande ».

Au point 259 de son Mémoire de synthèse, Mobistar a indiqué que sa demande porte sur des modalités autres non seulement que l'offre « Raw Copper », mais également que l'offre « Raw Copper Plus » qui « ne s'adresse donc pas directement en tant que tel(le) aux clients ne disposant pas de ligne active chez Belgacom »; et au point 267 de son Mémoire de synthèse, « Mobistar souligne à ce propos que Votre Conseil ne saurait limiter l'obligation de fournir un accès raisonnable aux seules offres existantes de Belgacom. Le développement de la concurrence doit en effet permettre aux opérateurs alternatifs de répliquer les offres de l'opérateur historique mais également de lancer des services autres que ceux déjà offerts par l'opérateur historique sur le marché de détail ... ». 53. Concernant les aspects tarifaires, au point 4 de son Premier Mémoire, Mobistar définit sa demande d'accès comme suit : « ...

Mobistar rappelle que la requête qu'elle a soumise au Conseil de la concurrence constitue une demande d'accès sur le réseau à haut débit (DSL) de Belgacom à un tarif non-discriminatoire et suffisamment dégroupé... ». Au point 297 de son Mémoire de synthèse, Mobistar a précisé que « sa demande porte sur un accès à l'infrastructure de la boucle de cuivre pour pouvoir exploiter les hautes fréquences de cette boucle de cuivre, similaire à l'accès que Belgacom fournit sur le marché de détail avec son offre Discovery Line. L'accès demandé par Mobistar ne porte donc pas sur un service de revente en gros de l'offre Discovery Line, qui ne lui permettrait que de facturer cette offre à l'utilisateur final en son nom et pour son compte ».

De plus, Mobistar a indiqué que « [c]omme il a été démontré précédemment, et comme le reconnaît l'Auditeur, l'accès Discovery Line est l'équivalent sur le marché de détail de l'accès demandé par Mobistar » (« C'est-à-dire un accès qui fournit une connexion aux hautes fréquences, non-vocales, du spectre de la boucle locale ». Voir Premier Mémoire de Mobistar, point 71 et note de bas de page 42).

Suite à cela, Mobistar a mis l'accent sur les aspects tarifaires du produit d'accès demandé, tout en justifiant du caractère nécessaire de sa demande afin de pouvoir offrir une concurrence effective sur le marché de détail de l'ADSL. Mobistar a notamment fait observer dans l'introduction (points 1 à 4) de son Mémoire de synthèse que sa requête (Point 1) « (...) concerne une demande d'accès au réseau de Belgacom qui vise à lui permettre de concurrencer Belgacom à armes égales sur le marché de détail des services Internet à haut débit » (soulignage de Mobistar). En effet (point 2), « Grâce à son contrôle de la boucle locale, Belgacom a élaboré une tarification pour les services d'accès à sa boucle locale qui a pour conséquence que les opérateurs alternatifs (comme Mobistar) ne sont pas en mesure de concurrencer Belgacom de manière effective et égale. Le coût qui est facturé par Belgacom pour la boucle locale est en effet moins élevé lorsque l'utilisateur final en question garde sa ligne fixe chez Belgacom que lorsque ce même utilisateur final abandonne sa ligne fixe (...). Cette incohérence tarifaire a pour conséquence qu'il est économiquement plus intéressant pour l'utilisateur final de maintenir sa ligne fixe chez Belgacom (...) [qui] maintient donc un lien privilégié avec l'utilisateur final, ce qui lui procure un avantage commercial significatif pour la fourniture de service de communications (en particulier l'accès internet à large bande) ».

Mobistar a d'ailleurs relevé que (point 3) « [l'] incohérence tarifaire de Belgacom a donc pour effet de créer des obstacles commerciaux artificiels par rapport à un segment de clientèle bien précis, à savoir les clients qui souhaitent uniquement avoir une ligne fixe pour leur accès internet (sans utilisation de l'accès téléphonique classique). Or, il s'agit là d'un segment de clientèle particulièrement important pour les nouveaux entrants ». Partant, (point 4) « [l'] accès demandé par Mobistar a précisément pour objet d'assurer des conditions tarifaires d'accès à la boucle locale de Belgacom non-discriminatoires et suffisamment dégroupées, de telle manière que la concurrence égale soit rétablie par rapport aux clients qui utilisent leur connexion filaire pour avoir un accès Internet ».

Au point 289 de son Mémoire de synthèse, Mobistar avance : « Force est cependant de constater que les conditions d'accès existantes ne permettent pas à Mobistar de fournir une offre pour un coût comparable à celui de l'accès demandé dans la mesure où ces alternatives obligent Mobistar à payer un surcoût (à savoir l'accès Raw CopperPlus) qui a pour conséquence que Mobistar n'est pas en mesure de concurrencer Belgacom sur le marché de détail ». (ii) La position de Belgacom 54. Sur la question de la qualification de la demande d'accès de Mobistar, Belgacom a considéré, au point 79 de son Premier Mémoire, que « Mobistar dispose déjà de l'accès à la boucle locale et au débit binaire (...) », et que « Mobistar ne demande aucune modification technique aux services dont elle bénéficie et elle ne demande aucun nouveau service dont elle ne bénéficierait pas déjà à l'heure actuelle. La demande qu'elle soumet au Conseil ne porte donc pas sur un accès au réseau de Belgacom, mais bien sur la modification des conditions tarifaires d'un accès dont elle dispose déjà » (voir aussi Mémoire de synthèse de Belgacom, points 94, 95 et 110). 55. Belgacom a par ailleurs argumenté en indiquant que Mobistar offrait des produits de type « Naked DSL » sur le marché de détail depuis 2005.Selon Belgacom, ce fait confirmerait que les produits de gros existant dans les offres de référence qu'il propose sont techniquement suffisants pour permettre à Mobistar d'offrir ce type de services sur le marché de détail. (iii) Le point de vue de l'auditeur 56. L'auditeur relève dans son rapport, au paragraphe 112, que la requête de Mobistar est demeurée vague quant aux conditions techniques demandées, et a fluctué au cours de la procédure en fonction des documents soumis.Au point 81, il mentionne : « On constate que dans un premier temps Mobistar demande un accès de gros équivalent à l'accès de détail Discovery Line, c'est-à-dire un accès permettant à la fois de faire de la téléphonie classique et de la large bande pour ensuite demander un accès de gros sur le réseau haut débit de Belgacom (DSL). Il n'est pas clair à ce stade si Mobistar demande une revente de l'offre Discovery Line ou s'il demande un accès du défunt type « Raw Copper Plus ». On peut cependant supposer que c'est ce dernier type d'accès que souhaite Mobistar ». 57. Il considère toutefois, au paragraphe 19, que la demande de Mobistar porte sur « une nouvelle forme d'accès de gros (qualifiée de « naked DSL »), cette nouvelle forme d'accès consistant en un accès aux fréquences de la paire de cuivre lui permettant d'offrir un service « naked DSL », similaire à un accès de type « Raw Copper Plus » tel que défini dans l'ancienne mouture du BRUO et qui n'est plus repris dans la nouvelle mouture, avec des conditions accessoires spécifiques (notamment tarifaires) », et au point 106, « que, sur cette base, le litige soumis au Conseil ne peut s'analyser comme la remise en cause des conditions tarifaires des contrats BRUO et BROBA signés entre les parties ».b) Analyse menée par le Conseil de la concurrence pour déterminer si la demande de Mobistar correspond à une nouvelle demande d'accès 58.Le Conseil de la concurrence part de la définition d'un service de détail « Naked DSL » pour identifier quels sont, du point de vue des caractéristiques techniques, les services d'accès de gros nécessaires pour offrir un tel service de détail. Suite à cela, il examine si ce(s) service(s) de gros est/sont disponible(s) dans les offres de référence de Belgacom. Le Conseil de la concurrence considère que si ce n'est pas le cas, ce litige entre opérateurs de télécommunications relatif à un service d'accès dégroupé entre bien dans le champ de compétence du Conseil en vertu de l'article 4 de la loi-recours. 59. Il convient donc d'abord de déterminer si cette demande porte sur un produit d'accès de gros qui, du point de vue de ses caractéristiques techniques, diffère des produits d'accès de gros disponibles dans les offres de référence de Belgacom.60. Selon la définition donnée par Wikipedia et reprise dans la pièce 38 de Belgacom, « A naked DSL is a digital subscriber line (DSL) without a PSTN (analogue telephony) service or the associated dial tone.In other words, only a standalone DSL service is provided on the local loop ». Un service « Naked DSL » est donc un service d'accès large bande à l'Internet offert sur une connexion filaire, en l'absence de services de communications voix sur cette même ligne. Le client qui souscrit à un service « Naked DSL » ne paie pas et ne reçoit pas de service voix offert sur les fréquences vocales (voir supra, numéro 4). 61. Pour commercialiser des services de détail de type « Naked DSL », les opérateurs DSL doivent, entre autres, disposer d'un accès de gros aux fréquences hautes de la paire de cuivre de l'opérateur historique en l'absence d'utilisation des fréquences basses de cette même paire. Les autres composantes de ce service de détail « Naked DSL » sont l'accès au réseau Internet, ainsi que l'ensemble des services associés à la commercialisation. La demande porte donc clairement sur un produit d'accès. Pour déterminer si la demande porte sur un produit d'accès nouveau ou inexistant, il faut vérifier si un accès de gros aux fréquences hautes de la paire de cuivre, en l'absence d'utilisation des fréquences basses de cette même paire, est disponible dans les offres de référence de Belgacom. 62. Les produits d'accès de gros à la paire de cuivre offerts par Belgacom sont repris dans le BRUO (offre de référence des produits de dégroupage de la boucle locale faisant l'objet d'une approbation préalable par l'IBPT).Il est nécessaire de distinguer l'offre BRUO 2006, en vigueur au moment du dépôt de la requête par Mobistar, de l'offre BRUO 2007, en vigueur depuis le 1er juillet 2007, suite à la décision précitée de l'IBPT du 13 juin 2007 (supra, numéro 11). 63. L'offre BRUO 2006 comporte les produits d'accès de gros suivants : - « Raw copper type1 » - « Raw copper type 2 » - « Shared pair » - « Raw copper + ».64. Les spécifications techniques de ces différents produits (Spécifications techniques décrites dans l'offre de référence BRUO et les annexes de description de ces services.Voir « BRUO_Main Body_040106 », pièce 4 du dossier Mobistar) peuvent être résumées de la sorte : - « Raw Copper Type 1 » : accès à une paire de cuivre dont seule l'utilisation des basses fréquences ou l'envoi de signaux dont le débit binaire est inférieur ou égal à 64kbit/s est garanti. - « Raw Copper Type 2 » : accès à la totalité des fréquences de la paire de cuivre. - « Shared Pair » : accès aux seules fréquences hautes - suite au placement par Belgacom d'un filtre - sur une paire de cuivre active au moment de la demande d'accès. Une paire de cuivre est dite active lorsque, au moment de la demande de dégroupage de l'accès à cette paire, elle est utilisée par Belgacom pour offrir un service PSTN (communications analogiques) ou ISDN (communications digitales) de base facturé à l'utilisateur final. - « Raw Copper Plus » : service de migration offert en cas de transformation d'une ligne active en ligne non active du fait de l'annulation par le client final de son abonnement téléphonique auprès de Belgacom. 65. Il apparaît, comme le montre le graphique ci-dessous (Graphique extrait de la version non confidentielle de la Première Requête de Mobistar, page 10), que l'accès aux seules fréquences hautes de la paire de cuivre est fourni à l'opérateur bénéficiaire dans le cas des deux produits suivants : le produit « Shared Pair » et « Raw Copper Plus »;à l'inverse, le produit « Raw Copper Type 2 » offre l'accès à la totalité du spectre.

Pour la consultation du tableau, voir image 66. Le produit « Shared Pair », ainsi que sa dénomination l'indique, est offert en cas de partage des fréquences de la ligne d'accès entre Belgacom (pour ce qui concerne les fréquences basses), et l'opérateur bénéficiaire (pour ce qui concerne les fréquences hautes).Il s'agit des lignes sur lesquelles l'utilisateur final a, et maintient, son abonnement téléphonique auprès de Belgacom. 67. Le produit « Raw Copper Plus » est un service de maintien de la fourniture d'un produit « Shared Pair » sur une ligne d'accès en cas de résiliation par le client final de son abonnement téléphonique auprès de Belgacom.Une ligne de type « Raw Copper Plus » garde les caractéristiques techniques d'une ligne « Shared Pair », avec maintien du filtre permettant le partage des fréquences, alors que l'usage de la ligne n'est plus partagé avec Belgacom, et que dès lors, les fréquences vocales de la paire de cuivre ne sont plus utilisées.

L'intérêt pour l'opérateur bénéficiaire du service « Raw Copper Plus » réside d'une part, dans la continuité du service rendu au client final en dépit de la modification du statut de la ligne sur laquelle le service est offert, et d'autre part, dans l'absence de frais de migration d'un service à l'autre sur une même ligne. La transformation d'une ligne « Shared Pair » en une ligne « Raw Copper » nécessite une intervention technique pour ôter l'équipement de partage des fréquences (le filtre), ce qui provoque une interruption de service. 68. Des lors, un produit de gros permettant l'accès aux fréquences hautes de la paire de cuivre, en l'absence d'utilisation des fréquences vocales, est offert dans l'offre de référence BRUO 2006 existante au moment de l'introduction de la requête du 4 juin 2007.Le produit « Raw Copper Plus » permet en effet à un opérateur de conserver l'accès de gros aux fréquences hautes, du fait du maintien du filtre sur la ligne, alors que la ligne n'est plus partagée avec Belgacom en raison de la résiliation par l'utilisateur final de son abonnement voix auprès de Belgacom. 69. Le Conseil constate, toutefois, que dans le BRUO en vigueur au moment du dépôt de la Requête, l'accès aux seules fréquences hautes de la paire de cuivre n'est offert que sur les lignes actives au moment de la demande, c'est-à-dire les lignes dont l'utilisation est partagée entre Belgacom et l'opérateur bénéficiaire au moment de la demande par l'opérateur bénéficiaire.Cet accès peut être maintenu sur les lignes dont le statut passe de ligne active à ligne inactive du fait de la résiliation de son abonnement téléphonique par l'utilisateur final.

Cependant, un accès de gros aux seules fréquences hautes n'est pas disponible dans l'offre de référence lorsque la ligne est inactive au moment de la demande par l'opérateur bénéficiaire. 70. Le 13 juin 2007, l'IBPT a adopté une décision modifiant de manière substantielle la tarification des produits d'accès du BRUO.La tarification s'établit désormais sur la base d'un modèle de coût « bottom-up » destiné à refléter les coûts d'accès d'un opérateur efficient qui a la taille, et le portefeuille de services d'un opérateur tel que Belgacom. 71. Les produits de gros d'accès disponibles dans le cadre de cette offre BRUO 2007 restent le « Raw Copper », le « Shared Pair » et le « Raw Copper Plus ».On relève une modification de l'appellation du produit « Shared Pair » en « Shared Pair with Voice », et du produit « Raw Copper Plus » en « Shared Pair without Voice ». 72. En conclusion, les offres de référence BRUO de Belgacom, tant avant la décision de l'IBPT du 13 juin 2007, que depuis le 1er juillet 2007, comportent un service d'accès de gros aux seules hautes fréquences uniquement sur les lignes faisant l'objet, au moment de la demande par l'opérateur bénéficiaire, d'une utilisation des basses fréquences par Belgacom pour offrir des services de communication voix (il s'agit ici des lignes actives).En revanche, il n'est pas prévu d'offrir un service d'accès aux seules hautes fréquences sur des lignes inactives au moment de la demande. Au point 259 de son Mémoire de synthèse, Mobistar a indiqué que sa demande porte sur des modalités autres que l'offre « Raw Copper Plus » qui « ne s'adresse donc pas directement en tant que tel(le) aux clients ne disposant pas de ligne active chez Belgacom » (voir supra, numéro 52). 73. En conséquence, le Conseil de la concurrence considère que la demande pour un service de gros d'accès aux seules hautes fréquences de la paire de cuivre sur des lignes inactives au moment de la demande, est une demande pour un nouveau produit d'accès de gros.Dans l'hypothèse où la demande de Mobistar porte effectivement sur un produit d'accès de gros permettant d'offrir une ligne « Naked DSL », c'est-à-dire un accès de gros limité aux seules fréquences hautes d'une paire de cuivre, indépendamment du caractère actif ou non de la ligne, c'est-à-dire qu'il y ait utilisation ou non des fréquences basses de la paire de cuivre au moment de la demande par l'opérateur bénéficiaire, le litige né du refus de Belgacom de fournir un tel service de gros d'accès ressort donc du champ d'application de l'article 4 de la loi du 17 janvier 2003Documents pertinents retrouvés type loi prom. 17/01/2003 pub. 24/01/2003 numac 2003014010 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi concernant les recours et le traitement des litiges à l'occasion de la loi du 17 janvier 2003 relative au statut du régulateur des secteurs des postes et télécommunications belges type loi prom. 17/01/2003 pub. 24/01/2003 numac 2003014009 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relatif au statut du régulateur des secteurs des postes et des télécommunications belges fermer. 74. S'agissant de la première problématique liée à la qualification de la demande d'accès de Mobistar et aux conséquences que cette qualification emporte, le Conseil de la concurrence juge qu'il s'agit d'une nouvelle demande d'accès, au sens où l'accès demandé est techniquement différent des accès existants.Ce litige ressort donc de la compétence du Conseil de la concurrence.

V.3.2. Sur la deuxième problématique attachée à la qualification de la demande de Mobistar : de l'inclusion des conditions tarifaires dans le champ de l'article 4 de la loi-recours 75. Suivant le point de vue de l'auditeur (voir supra numéros 56 et 57), l'accès demandé par Mobistar serait un accès de type « Raw Copper Plus » avec des conditions tarifaires spécifiques.Dans ce cas, la compétence du Conseil de connaître, sur pied de l'article 4 de la loi-recours, du litige né du refus de Belgacom d'accorder le tarif demandé par Mobistar, dépend de la réponse à la question suivante : une requête relative à une offre d'accès de gros qui ne porterait que sur la modification des conditions tarifaires des produits d'accès de gros - dont la fourniture fait déjà l'objet de contrats conclus entre les parties - pourrait-elle entrer dans le champ d'application de l'article 4 de la loi-recours? 76. La compétence du Conseil dépend alors de la question de savoir si la demande d'un tarif non discriminatoire et suffisamment dégroupé (voir supra, numéro 1, et infra, numéro 77) est justifiée par les droits et obligations issus du cadre réglementaire des communications électroniques qui s'impose à Belgacom.Il y va de la seconde problématique attachée à la qualification de la demande de Mobistar (voir supra, numéro 47, dernier alinéa), et de la seconde exception d'incompétence soulevée par Belgacom qui estime que les conditions tarifaires demandées par Mobistar ne relèvent pas du cadre réglementaire (voir supra, numéro 25 et infra, numéro 79).

Partant, la compétence du Conseil de connaître du présent litige requiert une analyse visant à déterminer si la demande de Mobistar de modification des conditions tarifaires est motivée par le non-respect par Belgacom de droits et obligations issus du cadre réglementaire des communications électroniques, en particulier des obligations de non-discrimination et de dégroupage.

Cette analyse est menée dans le cas d'espèce. 77. Tout d'abord il est nécessaire de rappeler que la requête soumise par Mobistar au Conseil de la concurrence « constitue une demande d'accès sur le réseau à haut débit (DSL) de Belgacom à un tarif non-discriminatoire et suffisamment dégroupé » (Premier Mémoire de Mobistar, point 4).Partant, Mobistar souligne au point 298 de son Mémoire de synthèse que « [l]e fait que cet accès est techniquement identique à un accès que Belgacom fournit déjà (lorsqu'une ligne active sur laquelle est installé un accès « Shared Pair » est désactivée et devient donc un accès « Raw Copper Plus ») n'est pas du tout de nature à rendre la demande d'accès de Mobistar sans objet puisque les conditions économiques que demande Mobistar sont différentes de celles que Belgacom applique actuellement sur le marché (...) ». 78. Après avoir exposé l'objet de sa demande, Mobistar développe en détail les références au cadre réglementaire belge en matière de communications électroniques pertinentes pour sa requête (Première Requête de Mobistar, point 88.Mémoire de synthèse de Mobistar, point 110. Voir supra, numéro 29).Mobistar précise que « [e]n ce qui concerne le dégroupage de la boucle locale, Belgacom a en effet l'obligation de répondre à toutes les demandes raisonnables d'accès et d'appliquer des tarifs qui sont orientés sur les coûts et non-discriminatoires (voy. respectivement l'article 106 et 109ter, § 3 de la Loi du 21 mars 1991Documents pertinents retrouvés type loi prom. 21/03/1991 pub. 18/01/2016 numac 2015000792 source service public federal interieur Loi portant réforme de certaines entreprises publiques économiques. - Traduction allemande de dispositions modificatives type loi prom. 21/03/1991 pub. 09/01/2013 numac 2012000673 source service public federal interieur Loi portant réforme de certaines entreprises publiques économiques. - Coordination officieuse en langue allemande fermer). Ces mêmes obligations s'appliquent également en matière d'accès au débit binaire (voy. respectivement l'article 106 et 109ter, § 3 de la Loi du 21 mars 1991Documents pertinents retrouvés type loi prom. 21/03/1991 pub. 18/01/2016 numac 2015000792 source service public federal interieur Loi portant réforme de certaines entreprises publiques économiques. - Traduction allemande de dispositions modificatives type loi prom. 21/03/1991 pub. 09/01/2013 numac 2012000673 source service public federal interieur Loi portant réforme de certaines entreprises publiques économiques. - Coordination officieuse en langue allemande fermer ainsi que les articles 6octies de l'Arrêté royal du 22 juin 1998). Rappelons également que l'article 6octies de l'Arrêté royal du 22 juin 1998 se réfère explicitement au fait que la tarification ne peut entraîner une distorsion de concurrence » (Mémoire de synthèse de Mobistar, point 111). 79. Belgacom estime au contraire que, étant donné que les caractéristiques techniques de l'accès demandé sont identiques à un accès que Belgacom fournit déjà à Mobistar, la requête de Mobistar vise seulement « à modifier les conditions tarifaires de ces contrats, et donc à contraindre Belgacom à mettre fin à ces contrats existants et à en conclure de nouveaux, à de nouvelles conditions » (Premier Mémoire de Belgacom, point 79.Voir supra, numéro 54). Belgacom soutient aussi que l'obligation de non-discrimination à laquelle se réfère Mobistar ne constituerait pas une obligation relevant du champ d'application de l'article 4 de la loi-recours. En effet, selon Belgacom, cette obligation dépasserait le cadre des directives européennes relatives aux communications électroniques, étant donné que la requête de Mobistar viserait principalement des pratiques prétendument non concurrentielles de Belgacom (ciseau tarifaire, price squeeze) qui relèveraient de la loi belge sur la protection de la concurrence économique, sur la base de son article 3, et de la réglementation européenne relative à la protection de la concurrence économique, sur la base de l'article 82 du Traité CE, devenu l'article 102 TFUE (voir supra, numéro 25. Mémoire de synthèse de Belgacom, point 120). 80. Dès lors, il s'agit de déterminer si la demande de Mobistar d'un tarif non discriminatoire et suffisamment dégroupé peut être évaluée par le Conseil en termes de non-respect par Belgacom d'obligations réglementaires, en particulier des obligations de non-discrimination et de dégroupage, et de savoir si le Conseil est compétent pour traiter tout litige qui se fonde sur le non-respect des obligations issues des directives européennes relatives aux communications électroniques.a) La prise en compte des rétroactes (i) Analyse des rétroactes 81.Afin de répondre à cette question, le Conseil de la concurrence procède en premier lieu à une analyse des rétroactes. Ainsi, se référant tout d'abord à la décision The Phone Company, et notamment à son paragraphe 17, le Conseil de la concurrence relève les observations formulées par le Conseil d'Etat quant aux avant-projets ayant mené aux lois du 17 janvier 2003 (Avis n° 33.255/4 du 5 juin 2002 du Conseil d'Etat, Section de législation, Doc. Parlementaire, Chambre des Représentants de Belgique, session 2001-2002, doc 50 1937/001, p. 54 et s.). Le Conseil d'Etat souligne le fait que, concernant les recours et le traitement des litiges, cet avant-projet résulte d'une obligation imposée par le cadre réglementaire européen, notamment par l'article 20 de la directive « cadre ». Le contenu de l'article 20 de la directive « cadre » a été rappelé ci-dessus (supra, numéro 31). 82. Puis, se référant au texte de l'avant-projet de loi susmentionné, le Conseil de la concurrence constate dans la décision The Phone Company, paragraphe 17, que « l'autorité réglementaire nationale concernée » au sens de l'article 20, § 1er, de la directive « cadre » correspondait à une nouvelle juridiction dénommée « Chambre de recours pour les télécommunications » (Voir les articles 30 et suivants de l'avant-projet de loi, Doc.Parlementaire, Chambre des Représentants de Belgique, session 2001-2002, doc. 50 1937/001, p. 65). 83. L'avis précité du Conseil d'Etat s'est prononcé sur la création envisagée de cette « Chambre de recours pour les télécommunications » qui, dans l'avant-projet de loi soumis à son examen, serait composée de trois membres effectifs et de trois membres suppléants, choisis parmi les juges du tribunal de commerce ou du tribunal de première instance.A la question de la création d'une telle Chambre, le Conseil d'Etat s'est exprimé dans les termes suivants : « Cette juridiction statuerait sur les litiges entre opérateurs de télécommunications ou fournisseurs de services de télécommunications relatifs à l'interconnexion, les lignes louées, l'accès spécial, l'accès dégroupé à la boucle locale et les utilisations partagées (...). Comme l'a expliqué le fonctionnaire délégué, l'intention de l'auteur du projet est de prévoir un mécanisme juridictionnel rapide de résolution des litiges, afin d'éviter les difficultés que suscite, en droit interne, le recours à des décisions d'autorités administratives pour résoudre des litiges entre entreprises.

L'attention de l'auteur du projet est toutefois attirée sur le fait que, telle que la compétence de la Chambre est définie par le présent avant-projet, des litiges dont elle serait saisie concerneront inévitablement des droits civils. Or en vertu de l'article 144 de la Constitution, ces litiges ne peuvent échapper à la compétence des tribunaux de l'ordre judiciaire. C'est donc au sein même de celui-ci qu'il convient de prévoir des instances et des procédures permettant de satisfaire aux exigences de la directive précitée. Cette solution n'est d'ailleurs nullement exclue par la directive-cadre. L'article 2, g), définit l'autorité réglementaire nationale comme l'organisme ou les organismes chargés par un Etat membre d'une quelconque des tâches de réglementation assignées dans la présente directive et dans les directives particulières'. Il permet ainsi une dissociation des fonctions définies par le cadre réglementaire.

Au surplus, il y aura lieu de tenir compte que les mécanismes de résolution rapide des litiges ne devront pas, pour satisfaire les exigences de la directive, être limités aux litiges visés par l'article 30 de l'avant-projet. L'article 20, paragraphe 1, de la directive-cadre vise en effet la résolution de l'ensemble des litiges entre entreprises résultant du cadre réglementaire européen des réseaux électroniques » (Avis n° 33.255/4 du 5 juin 2002 du Conseil d'Etat, Section de législation, Doc. Parlementaire, Chambre des Représentants de Belgique, session 2001-2002, doc 50 1937/001, p. 66 et 67). 84. Se référant également aux travaux parlementaires, le Conseil de la concurrence avait constaté, dans sa décision The Phone Company, que l'idée de créer cette nouvelle juridiction appelée « Chambre de recours pour les télécommunications » avait été abandonnée, et que, dans l'article 4 de la loi-recours à laquelle l'avant-projet de loi soumis à l'avis du Conseil d'Etat avait notamment abouti, la compétence de l'autorité réglementaire nationale concernée au sens de l'article 20 § 1 de la directive « cadre », avait été confiée au Conseil de la concurrence (Chambre des représentants de Belgique, doc 50 1937/008, amendement n° 90 et sous-amendement n°103, cités dans la décision The Phone Company, paragraphe 17).85. Le Conseil de la concurrence souligne aussi la distinction opérée dans la décision The Phone Company entre d'une part, la compétence dévolue au Conseil de la concurrence de statuer, en tant qu'autorité réglementaire, sur les litiges par une décision contraignante (article 4 de la loi-recours), et d'autre part, la compétence du Conseil de l'IBPT qui « a été désigné par le législateur comme autorité nationale de régulation pouvant adopter des mesures provisoires (article 20 de la loi du 17 janvier 2003Documents pertinents retrouvés type loi prom. 17/01/2003 pub. 24/01/2003 numac 2003014010 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi concernant les recours et le traitement des litiges à l'occasion de la loi du 17 janvier 2003 relative au statut du régulateur des secteurs des postes et télécommunications belges type loi prom. 17/01/2003 pub. 24/01/2003 numac 2003014009 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relatif au statut du régulateur des secteurs des postes et des télécommunications belges fermer relative au statut du régulateur des secteurs des postes et des télécommunications belges, pris en exécution de l'article 7, § 6 de la directive « cadre » et de l'article 10, § 6 de la directive « autorisation »), et comme autorité nationale de régulation pouvant formuler des propositions tendant à concilier les parties (article 14, § 1, 4° de la loi du 17 janvier 2003Documents pertinents retrouvés type loi prom. 17/01/2003 pub. 24/01/2003 numac 2003014010 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi concernant les recours et le traitement des litiges à l'occasion de la loi du 17 janvier 2003 relative au statut du régulateur des secteurs des postes et télécommunications belges type loi prom. 17/01/2003 pub. 24/01/2003 numac 2003014009 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relatif au statut du régulateur des secteurs des postes et des télécommunications belges fermer relative au statut du régulateur des secteurs des postes et des télécommunications belges, pris en exécution de l'article 20, § 2 de la directive « cadre ») » (Traduction libre de la décision The Phone Company, paragraphe 17, alinéa 10 : « Volledigheidshalve kan nog vermeld worden dat niet alleen de Raad voor de Mededinging belast is met geschillenbeslechting.De Raad van het BIPT werd door de wetgever aangewezen als nationale regelgevende instantie die voorlopige maatregelen kan treffen (artikel 20 Wet 17 januari 2003 Statuut Regulator, in uitvoering van artikel 7, lid 6 kaderrichtlijn en art. 10, lid 6 machtigingsrichtlijn), en als nationale regelgevende instantie die verzoeningsvoorstellen kan formuleren (artikel 14 Wet 17 januari 2003 Statuut Regulator, in uitvoering van artikel 20, lid 2 kaderrichtlijn) ». 86. Par ailleurs, un arrêt de la Cour d'appel de Bruxelles, cité par Mobistar (point 124 du Mémoire de synthèse de Mobistar) s'est prononcé dans le même sens sur la compétence du Conseil pour statuer sur les litiges en matière d'accès et d'interconnexion.Cet arrêt précise qu' »[i]l ressort par ailleurs de l'article 9 de la Directive 97/33/CE que le législateur communautaire a également distingué les pouvoirs des autorités réglementaires à intervenir dans les négociations qui conduisent à un accord d'interconnexion (paragraphe 3), de ceux qui habilitent à intervenir en cas de litige en matière d'interconnexion entre des organismes au sein d'un Etat membre. S'agissant de la résolution de litiges entre entreprises, la Directive 2002/21/CE (directive « cadre ») établit en son article 20 une distinction entre la compétence de statuer sur les litiges par une décision contraignante (paragraphe 1) et celle d'intervenir, notamment par la médiation, pour résoudre le litige, à la demande de la partie lésée (paragraphe 2). La même distinction est faite dans la loi du 17 janvier 2003Documents pertinents retrouvés type loi prom. 17/01/2003 pub. 24/01/2003 numac 2003014010 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi concernant les recours et le traitement des litiges à l'occasion de la loi du 17 janvier 2003 relative au statut du régulateur des secteurs des postes et télécommunications belges type loi prom. 17/01/2003 pub. 24/01/2003 numac 2003014009 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relatif au statut du régulateur des secteurs des postes et des télécommunications belges fermer concernant les recours et le traitement des litiges puisque celle-ci confère au Conseil de la concurrence la compétence de statuer sur les litiges en matière d'interconnexion et à l'IBPT la compétence de formuler des propositions tendant à concilier les parties en cas de litige, en répartissant ainsi entre deux organismes les tâches assignées aux autorités réglementaires nationales » (Cour d'appel de Bruxelles, 18 juin 2004, R.G. 2003/AR/2249, p. 31). (ii) Les enseignements tirés de l'analyse des rétroactes 87. Le Conseil de la concurrence tire dans sa décision The Phone Company les observations suivantes de l'avis précité du Conseil d'Etat et des travaux parlementaires ayant précédé l'adoption de la loi du 17 janvier 2003Documents pertinents retrouvés type loi prom. 17/01/2003 pub. 24/01/2003 numac 2003014010 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi concernant les recours et le traitement des litiges à l'occasion de la loi du 17 janvier 2003 relative au statut du régulateur des secteurs des postes et télécommunications belges type loi prom. 17/01/2003 pub. 24/01/2003 numac 2003014009 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relatif au statut du régulateur des secteurs des postes et des télécommunications belges fermer.88. Le Conseil de la concurrence a indiqué dans sa décision The Phone Company qu'il faut déduire de l'article 20, § 1 de la directive « cadre » que les termes de l'article 4 de la loi-recours, ne peuvent pas, d'une part, être interprétés de manière trop restrictive, et d'autre part, qu'aucune limitation ne peut être déduite de l'énumération faite à l'article 4 quant à l'objet possible que le litige peut avoir (décision The Phone Company, paragraphe 17).89. Dès lors, en présence d'un litige opposant un opérateur de télécommunications ou un fournisseur de services de télécommunications à un autre opérateur ou fournisseur de ce type (plutôt qu'à un utilisateur final), le respect de l'article 20 et du considérant 32 de la directive « cadre », ainsi que le respect du caractère d'ordre public de l'article 4 de la loi-recours, obligent le Conseil de la concurrence à reconnaître qu'il est compétent pour statuer sur le litige en cause (décision The Phone Company, paragraphe 18, in fine). Par ailleurs, le Conseil de la concurrence précise que lorsque le litige concerne une demande d'accès, les conditions de celui-ci doivent être considérées comme des modalités pouvant être davantage complétées (décision The Phone Company, paragraphe 19 : « Wanneer rekening wordt gehouden met hetgeen werkelijk als geschil door de Raad ter beoordeling staat, namelijk het verzoek tot aansluiting, dienen de voorwaarden van aansluiting als modaliteiten te worden aanzien, die verder ingevuld kunnen worden »). Il reste à noter que l'IBPT a également confirmé qu'il n'y avait pas lieu d'avoir une lecture restrictive de la notion d'accès visé à l'article 4 de la loi-recours, et que l'article 20 de la directive « cadre » avait également un caractère assez large, étant donné qu'il vise tout litige qui « concerne des obligations découlant de la présente directive ou des directives particulières » (Rapport, paragraphe 21, cité supra numéro 45; voir aussi la décision The Phone Company, paragraphes 16 et 17). 90. Le Conseil de la concurrence insiste également dans sa décision The Phone Company, sur le fait que la circonstance que le demandeur dans un litige porté devant lui puisse faire valoir un droit subjectif, ne permet pas en soi de qualifier le différend introduit devant le Conseil comme portant sur des droits subjectifs (Décision The Phone Company, paragraphe 20, dernier alinéa).91. D'ailleurs, le fait qu'un litige porte sur un droit subjectif, c'est-à-dire un droit qui est propre au demandeur, une des composantes de son patrimoine matériel ou moral, n'entraîne pas nécessairement la compétence exclusive des cours et tribunaux de l'ordre judiciaire (M. Leroy, « Contentieux administratif », 4e édition, Bruylant, 2008, p. 89). C'est uniquement lorsque ces droits subjectifs sont des droits civils que s'applique l'article 144 de la Constitution en vertu duquel « [l]es contestations qui ont pour objet des droits civils sont exclusivement du ressort des tribunaux ». A l'inverse, lorsque ces droits subjectifs sont des droits politiques, l'article 145 de la Constitution prévoit que le litige en cause relève des cours et tribunaux de l'ordre judiciaire, à moins qu'une loi attribue la compétence de régler le litige à une juridiction administrative. Cette exception est reprise par la doctrine qui relève que « [l]es contestations qui ont pour objet des droits politiques sont du ressort des tribunaux, sauf les exceptions établies par la loi » (A. Mast, J. Dujardin, M. Van Damme, J. Vande Lannotte, « Overzicht van het Belgisch Administratief Recht », 18e édition, 2009, n° 915). 92. Mobistar, pour justifier que sa requête constitue une demande faisant valoir des droits subjectifs pour laquelle le Conseil de la concurrence est compétent, se réfère à la jurisprudence de la Cour d'appel de Bruxelles.La Cour d'appel a en effet jugé, dans un arrêt cité par Mobistar (Cour d'appel de Bruxelles, 9 décembre 2005, R.G. 2004/AR/174, p. 25, Mémoire de synthèse de Mobistar, point 127. Cfr. supra, numéros 30 et 43), que « le règlement (CE) 2887/2000 crée en faveur des bénéficiaires[,] des droits subjectifs que ceux-ci peuvent faire valoir en cas de litige sur les conditions d'accès. Il résulte de la loi du 17 janvier 2003Documents pertinents retrouvés type loi prom. 17/01/2003 pub. 24/01/2003 numac 2003014010 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi concernant les recours et le traitement des litiges à l'occasion de la loi du 17 janvier 2003 relative au statut du régulateur des secteurs des postes et télécommunications belges type loi prom. 17/01/2003 pub. 24/01/2003 numac 2003014009 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relatif au statut du régulateur des secteurs des postes et des télécommunications belges fermer concernant les recours et le traitement des litiges que Mobistar peut déférer au Conseil de la concurrence tout refus de Belgacom de lui fournir l'accès dégroupé à la boucle locale ou toute décision de Belgacom de lui fournir l'accès à des conditions ne répondant pas aux critères définis par le législateur européen et le législateur national ». 93. Mobistar souligne que dans le cadre de ce contentieux devant la Cour d'appel de Bruxelles, Belgacom avait également, dans ses conclusions additionnelles, soutenu la thèse de la compétence du Conseil de la concurrence : « Belgacom est d'ailleurs particulièrement malvenue de contester la compétence du Conseil de la concurrence à prendre connaissance de la demande de Mobistar dans la mesure où elle a explicitement confirmé la compétence de Votre Conseil d'agir en tant qu'organe de résolution des litiges dans le cadre des recours relatifs aux décisions de l'IBPT relatives à l'approbation des offres de référence » (Mémoire de synthèse de Mobistar, point 126.Cfr supra, numéros 34 et 35). 94. La réplique de Belgacom à cet argument de Mobistar consiste à soutenir que cet arrêt de la Cour d'appel cité par Mobistar traite de la période préalable à la conclusion du contrat entre l'opérateur désigné SMP et l'opérateur alternatif en ce qu'il vise des hypothèses de refus de l'opérateur SMP de contracter ou une décision de cet opérateur SMP non conforme au cadre réglementaire;dans ces deux types d'hypothèses, les décisions de l'opérateur SMP sont susceptibles de faire l'objet d'un litige devant le Conseil de la concurrence.

Belgacom en déduit que cette jurisprudence de la Cour d'appel citée par Mobistar est conforme au considérant 32 et à l'article 20 de la directive Cadre (cfr supra, numéro 31. Mémoire de synthèse de Belgacom, points 98 et 99).

Par contre, dans le cas d'espèce du présent litige, il existerait déjà, selon Belgacom, un contrat valide pour un accès de gros « Naked DSL » entre les deux opérateurs, Belgacom et Mobistar, et il s'agirait donc en l'espèce de la remise en cause de la validité d'un contrat conclu entre opérateurs ou de l'exécution d'un contrat, de telle sorte que ce litige ressort du champ contractuel et n'est donc pas de la compétence du Conseil de la concurrence (Mémoire de synthèse de Belgacom, point 106). 95. Pour le Conseil de la concurrence, dans l'hypothèse où ce sont les conditions tarifaires du produit « Raw Copper Plus » qui constituent l'objet de la demande de Mobistar, il s'agit d'abord de déterminer, dans la mesure où la requête de Mobistar fait valoir des droits subjectifs (supra, numéro 92), si les droits subjectifs en cause dans le présent litige sont de nature civile ou politique (supra, numéro 91), Belgacom fondant sa première exception d'incompétence sur la nature prétendument civile de ces droits subjectifs (infra, numéros 96 à 117). Il s'agit ensuite de déterminer si la demande des conditions tarifaires formulée par Mobistar résulte bien d'obligations réglementaires plutôt que de l'application de l'article 3 de la loi belge sur la protection de la concurrence économique coordonnée le 15 septembre 2006 (en abrégé, la LPCE) ou de l'article 82 du Traité CE (devenu l'article 102 TFUE), ce qui est l'enjeu de la deuxième exception d'incompétence soulevée par Belgacom (infra, numéros 118 et suivants). b) Sur la première exception d'incompétence du Conseil de la concurrence à connaître du litige au regard de l'article 144 de la Constitution (i) Exception d'incompétence soulevée par Belgacom 96.En dépit du précédent de la décision The Phone Company, et de cet arrêt de la Cour d'appel de Bruxelles du 9 décembre 2005, Belgacom soulève une exception d'incompétence du Conseil de la concurrence qui a trait aux droits subjectifs de nature civile. 97. Pour ce faire, Belgacom se réfère à l'avis précité du Conseil d'Etat, où l'attention du gouvernement avait été attirée sur le fait que certains des litiges visés par le projet de loi (devenu la loi-recours), concerneront inévitablement des droits civils.Ces droits civils sont du ressort exclusif des cours et tribunaux de l'ordre judiciaire en vertu de l'article 144 de la Constitution (voir supra, numéro 83). Selon Belgacom, en confiant au Conseil de la concurrence, plutôt qu'à une chambre de recours pour les télécommunications, la compétence de trancher ces litiges en matière de communications électroniques, « le législateur a cependant perdu de vue que, pas davantage qu'une 'Chambre de recours', le Conseil de la concurrence ne peut connaître des litiges portant sur des droits civils » (Premier Mémoire de Belgacom, point 82. Mémoire de synthèse de Belgacom, point 101). Belgacom a dès lors soutenu que, « S'il n'est évidemment pas certain que tout litige porté devant le Conseil de la concurrence sur la base de l'article 4 de la loi du 17 janvier 2003Documents pertinents retrouvés type loi prom. 17/01/2003 pub. 24/01/2003 numac 2003014010 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi concernant les recours et le traitement des litiges à l'occasion de la loi du 17 janvier 2003 relative au statut du régulateur des secteurs des postes et télécommunications belges type loi prom. 17/01/2003 pub. 24/01/2003 numac 2003014009 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relatif au statut du régulateur des secteurs des postes et des télécommunications belges fermer concerne des droits civils, il y a cependant lieu d'examiner in concreto, dans le cadre de chaque litige, l'objet réel et direct de celui-ci pour déterminer si, oui ou non, le Conseil peut en connaître » (Premier Mémoire de Belgacom, point 83, in fine. Mémoire de synthèse de Belgacom, point 103 in fine). 98. Donc, selon Belgacom, dans la mesure où les litiges relatifs à l'application des dispositions spécifiques en matière d'accès et d'interconnexion issues de la réglementation en matière de communications électroniques mettent en cause des droits civils, ce ne serait pas le Conseil de la concurrence qui serait compétent pour en connaître, mais uniquement les tribunaux de lordre judiciaire.En l'occurrence, « [l]e présent litige vise en effet à remettre en cause les droits et obligations contractés par Mobistar et Belgacom lors de la signature de leurs contrats BRUO et BROBA. Il se distingue sur ce point fondamentalement de la décision précitée du Conseil du 1er septembre 2006 [la décision The Phone Company]. Les conditions tarifaires prévues par ces contrats ont en outre été contrôlées, modifiées et enfin approuvées par l'IBPT. L'IBPT considère donc que ces conditions, qu'il a lui-même fixées, satisfont aux obligations reposant sur Belgacom en tant qu'opérateur puissant sur le marché de l'accès à la boucle locale et au débit binaire. Dès lors que le présent litige remet en cause ces deux contrats, il s'agit nécessairement d'un litige portant sur des droits civils (...). (...), le Conseil doit dès lors se déclarer incompétent pour connaître de la demande d'intervention de Mobistar » (Mémoire de synthèse de Belgacom, point 111). (ii) La décision du Conseil sur les moyens de Belgacom relatifs à l'article 144 de la Constitution 99. Le Conseil de la concurrence doit répondre à la question de savoir si, dans le cadre de la compétence que lui confère l'article 4 de la loi-recours en matière de litiges, il doit préalablement vérifier in concreto dans le cas du présent litige qui lui est soumis si les droits subjectifs en cause dans ce litige sont des droits civils ou des droits politiques.100. Il est vrai que le Conseil d'Etat, dans son avis précité, a attiré l'attention du législateur sur le fait que des litiges concerneraient inévitablement des droits civils, et qu'en vertu de l'article 144 de la Constitution, l'organisme chargé de trancher les différends par une décision contraignante devait être constitué au sein des tribunaux de l'ordre judiciaire, et que cette attribution de la résolution des litiges à un tribunal de l'ordre judiciaire serait compatible avec la directive « cadre ».101. En dépit de cet avis du Conseil d'Etat, la loi-recours a conféré la compétence de trancher ces litiges non pas aux tribunaux de l'ordre judiciaire, mais au Conseil de la concurrence et ce, sans aucunement préserver le droit des parties de saisir les tribunaux de l'ordre judiciaire (voir supra, numéros 83 et 97).102. Le souci du législateur d'attribuer cette compétence au Conseil de la concurrence, à l'exclusion de toute compétence concurrente des tribunaux de l'ordre judiciaire, apparaît aussi dans les travaux parlementaires.L'amendement numéro 90 à l'avant-projet de loi qui a abouti aux deux lois du 17 janvier 2003 est en effet justifié de la façon suivante : « Les dispositions prévues par le projet soulèvent de multiples questions d'ordre constitutionnel et se révéleront dans les faits très difficiles à mettre en oeuvre et source de multiples contestations et procès. Dans un souci de simplification, il est donc suggéré de faire trancher les litiges dont la conciliation n'aura pas abouti à l'Institut [belge des services postaux et des télécommunications] par le Conseil de la concurrence (...) » (Chambre des représentants de Belgique, doc 50 1937/008, amendement n° 90, précité, numéro 84). 103. La doctrine et la jurisprudence se sont interrogées sur la conformité avec la Constitution de cette attribution au Conseil de la concurrence de la compétence exclusive de faire trancher les litiges - entre opérateurs de télécommunications - dont la conciliation devant l'IBPT n'aura pas abouti. Quant à l'établissement de la distinction entre droits civils et droits politiques, cette distinction oppose deux théories : la théorie dite « organique », et la théorie dite « matérielle ». 104. Selon la première théorie, un droit subjectif sera qualifié de « politique » dès lors que le législateur sera intervenu pour le cataloguer comme tel (et cela, même de manière implicite);cette théorie rend superflue une description, par leur contenu, des concepts concernés de droits civils et de droits politiques (A. Mast, J. Dujardin, M. Van Damme, J. Vande Lannotte, « Overzicht van het Belgisch Administratief Recht », op. cit., n° 916). 105. A l'inverse, la seconde théorie indique que c'est en fonction d'un critère « matériel » qu'il faut apprécier si les pouvoirs publics sont intervenus dans l'exercice d'une fonction qui est en relation avec les prérogatives de puissance publique de l'Etat.Partant, il faut examiner si la juridiction chargée d'examiner cette contestation « agit à l'égard d'une fonction qui se trouve dans un rapport tel avec les prérogatives de puissance publique de l'Etat qu'elle se situe en dehors de la sphère des litiges de nature civile au sens de l'article 144 de la Constitution » (Cour d'arbitrage, arrêt n° 23/2003 du 12 février 2003, considérant B.14, M.B. 14 juillet 2003, Ed. 1. Arrêt cité dans le Mémoire de synthèse de Belgacom, point 102 et note de bas de page 213).

Conformément à la théorie matérielle, « la Cour d'arbitrage s'est déclarée compétente pour examiner si la loi qui attribue un contentieux donné à une juridiction administrative est bien conforme aux articles 10 et 11 de la Constitution, combinés avec les articles 144 et 145 de celle-ci » (P.O. De Broux et P. Boucquey, « Les recours juridictionnels contre les décisions des autorités de régulation », in P. Boucquey, F. Krenc et Ph. Bouvier, « La protection juridictionnelle du citoyen face à l'administration », Bruxelles, La Charte (Collection Bibliothèque de droit administratif nr 6), 2007, numéro 43, page 247). 106. Ces auteurs se basent sur un arrêt où la Cour d'arbitrage, tout en prenant en compte la théorie dite « organique », se déclare compétente pour examiner si le législateur avait correctement considéré les droits en cause dans la contestation comme étant des droits politiques (Cour d'arbitrage, arrêt n° 1997/14 du 18 mars 1997, M.B. 8 mai 1997. Voir au sujet de cet arrêt M. Leroy, op. cit., p. 87, note de bas de page 2 et p. 89, note de bas de page 1. Cet arrêt est également cité dans le mémoire de synthèse de Belgacom, numéro 102, note de bas de page 213; voir supra, numéro 106).

Selon ces auteurs, suite à la position de la Cour d'arbitrage (devenue Cour constitutionnelle depuis le 7 mai 2007), il n'est pas permis d'affirmer que toute contestation portant sur des droits subjectifs mais déférée à la compétence d'une juridiction extrajudiciaire a nécessairement trait à un droit politique au sens de l'article 145 de la Constitution. 107. La Cour constitutionnelle s'est livrée récemment à une analyse matérielle des droits en cause dans des contestations dont le règlement a été confié par la loi à une juridiction administrative.La Cour a ainsi vérifié si les droits en cause étaient bien de nature politique. Il s'agit de différends portés devant la « Commission des Frais de Justice », juridiction administrative qui est appelée à connaître des recours dirigés contre les décisions du magistrat taxateur et du ministre de la Justice quant au montant des frais de justice (article 5 de la Loi-programme (II) du 27 décembre 2006, M.B. 28 décembre 2006, Ed. 3). Cet arrêt de la Cour constitutionnelle a été rendu suite à une question préjudicielle posée par le Conseil d'Etat qui constatait que ces contestations relatives aux rémunérations des experts désignés dans des affaires judiciaires étaient portées devant une juridiction administrative alors que les contestations portant sur la rémunération des autres citoyens, ou du moins, de certains d'entre eux, sont du ressort des cours et tribunaux.

La Cour constitutionnelle a estimé que ces rémunérations d'experts désignés dans des affaires judiciaires constituent un droit ayant certes trait au patrimoine mais que ces frais de justice sont par essence en rapport avec l'organisation du service public dans la sphère de l'administration de la justice, et que dès lors, la qualification de droit politique n'est pas manifestement déraisonnable (Cour constitutionnelle, arrêt n° 2009/188 du 26 novembre 2009, NjW, 13 janvier 2010, numéro 214, p. 23).

Le Conseil de la concurrence relève que cet arrêt de la Cour constitutionnelle confirme que, même si le patrimoine privé de la personne de droit peut être affecté, le droit lésé pouvant donc être aussi de nature civile, ce puisse être un droit politique qui soit en jeu et que le demandeur peut faire valoir devant une juridiction administrative. Ce raisonnement est au demeurant conforme à la doctrine selon laquelle ce n'est pas la nature du droit lésé qui est à prendre en considération pour déterminer la nature de la contestation, mais la nature du droit que le demandeur fait valoir à l'appui de son action. Si le demandeur veut faire valoir son droit éventuel à la réparation des dommages que lui ont causés des fautes de l'administration, cette action du demandeur relève des juridictions civiles puisque les règles de la responsabilité civile sont inscrites dans le Code civil (M. Leroy, op. cit., p. 86 et 87). D'ailleurs, comme le relève à juste titre Belgacom (Mémoire de synthèse de Belgacom, points 97 et 104), le paragraphe 5 de l'article 20 de la directive « cadre », dont l'article 4 de la loi-recours ne constitue que la transposition, prévoit que cette procédure de règlement de litiges ne fait pas obstacle à ce que l'une des parties engage une action devant une juridiction (voir supra, numéro 98). 108. Un extrait d'une décision du Conseil de la concurrence, cité par Belgacom, pourrait suggérer que la compétence du Conseil ne s'étend pas à un contentieux portant sur des droits subjectifs : « Il [le Conseil de la concurrence] n'est pas compétent pour trancher des contentieux portant sur des droits civils des parties.Ce contentieux relève de la compétence exclusive des cours et tribunaux de l'Ordre judiciaire conformément à l'article 144 de la Constitution.

L'intervention du Conseil de la concurrence se situe exclusivement dans le cadre d'un contentieux objectif de légalité et non dans le cadre d'un contentieux subjectif tranchant des contestations entre parties » (Décision du Conseil du 30 novembre 2005, n° 2005-I/O-52, Distri-One c. Coca-Cola Enterprises Belgium, numéro 63. Cité dans le mémoire de synthèse de Belgacom, numéro 101).

En fait, ces considérations contenues dans cette décision du Conseil ont trait à un cas d'abus allégué de position dominante, soit un cas allégué de pratique restrictive de la concurrence interdite par la LPCE, et ne s'appliquent donc pas à une décision par laquelle le Conseil de la concurrence tranche un litige porté devant lui par des parties en désaccord dans le cadre de l'article 4 de la loi-recours.

Cet extrait de la décision Distri-One c. Coca Cola Enterprises Belgium a pour objet de mettre en exergue le fait que, en matière de pratiques restrictives de concurrence, même s'il y a un plaignant, l'objectif de l'intervention de l'autorité de concurrence n'est pas d'assurer la réparation du droit lésé de ce plaignant mais de réprimer le dommage causé à la concurrence (L. Parret, « Bewijs in mededingingszaken : alles kan, veel mag ? Een verkennende zoektocht naar de bronnen van recht », dans B. Allemeersch, P. Londers et S. Sroka (éditeurs), « Bewijsrecht », Vlaams Pleitgenootschap bij de balie te Brussel, Larcier, p. 48, note de bas de page 16). 109. La circonstance qu'un litige porté devant le Conseil de la concurrence fasse valoir un droit subjectif, ne constitue donc pas en soi une cause d'incompétence du Conseil de la concurrence. Des auteurs précités estiment que, lorsque « la loi confie au Conseil de la concurrence le pouvoir de statuer en « premier ressort » sur des litiges spécifiques, tels les litiges entre opérateurs de télécommunications (...) ces compétences relèvent, à notre sens, de l'article 145 de la Constitution. La loi a exclu, dans ce cadre, la compétence des juridictions de l'ordre judiciaire » (P.O. De Broux et P. Boucquey, op. cit., numéro 45, page 248 et note de bas de page 121 : « Vu la compétence reconnue par la loi-recours au Conseil de la concurrence de statuer sur les litiges en matière d'interconnexion, le tribunal de commerce de Bruxelles a estimé qu'il était sans juridiction pour connaître de demandes formées par un opérateur dans cette matière » (Tribunal de commerce de Bruxelles, 28 juillet 2006, inédit). 110. Selon ces mêmes auteurs, « S'il est saisi d'un véritable litige entre deux opérateurs, comme par exemple en matière de télécommunication, le Conseil de la concurrence sera appelé à trancher une contestation ayant pour objet un droit subjectif qui ne pourra être qualifié de civil, puisque seules les juridictions judiciaires sont compétentes pour en connaître.÷ nouveau, la Cour d'appel de Bruxelles, saisie de la décision du Conseil de la concurrence, sera en même temps saisie de l'ensemble du litige et pourra, à ce titre, réformer la décision dont appel, c'est-à-dire prendre une décision à la place du Conseil de la concurrence » (P.O. De Broux et P. Boucquey, op. cit., numéro 106, page 306). 111. La doctrine a d'ailleurs exprimé l'opinion que l'attribution au Conseil de la concurrence de cette compétence de trancher les litiges entre opérateurs de communications électroniques, plutôt qu'à la Chambre d'interconnexion créée au sein de l'IBPT (le nom complet est « Chambre pour l'interconnexion, les lignes louées, l'accès spécial et les utilisations partagées en exécution de l'article 79ter de la loi du 21 mars 1991Documents pertinents retrouvés type loi prom. 21/03/1991 pub. 18/01/2016 numac 2015000792 source service public federal interieur Loi portant réforme de certaines entreprises publiques économiques. - Traduction allemande de dispositions modificatives type loi prom. 21/03/1991 pub. 09/01/2013 numac 2012000673 source service public federal interieur Loi portant réforme de certaines entreprises publiques économiques. - Coordination officieuse en langue allemande fermer portant réforme de certaines entreprises publiques économiques et de l'arrêté royal du 4 octobre 1999 organisant la procédure devant la Chambre pour l'interconnexion, les lignes louées, l'accès spécial et les utilisations partagées, ainsi que le fonctionnement de celle-ci ») et auparavant compétente en matière de résolution de litiges (supra, numéro 39), permet de garantir l'indépendance de l'organe prenant une décision contraignante et permet à cet organe de se prononcer sur des droits subjectifs, contrairement à une autorité administrative (P.Valcke, « De rol van de Raad voor de Mededinging in de telecommunicatiesector » dans J. Stuyck, W. Devroe, P. Wytinck (éditeurs), « De nieuwe Belgische Mededingingswet 2006 », Kluwer, 2007, pages 187 et suivantes). 112. L'argument, selon lequel l'attribution au Conseil de la concurrence de la compétence de trancher les litiges entre opérateurs de communications électroniques permet de garantir l'indépendance de l'organe prenant une décision contraignante, est tiré du caractère juridictionnel du Conseil de la concurrence. 113. Le statut de juridiction administrative a été conféré au Conseil de la concurrence par l'article 16, alinéa 1 de la loi du 5 août 1991Documents pertinents retrouvés type loi prom. 05/08/1991 pub. 10/08/2010 numac 2010000448 source service public federal interieur Loi relative à l'importation, à l'exportation, au transit et à la lutte contre le trafic d'armes, de munitions et de matériel devant servir spécialement à un usage militaire ou de maintien de l'ordre et de la technologie y afférente. - Coordination officieuse en langue allemande fermer sur la protection de la concurrence économique (M.B. 11 octobre 1991) et a été confirmé par l'article 11, § 1er de la LPCE. 114. La doctrine n'a contesté le caractère juridictionnel du Conseil de la concurrence que dans l'exercice de sa compétence en matière de contrôle des concentrations.(P.O. De Broux et P. Boucquey, op. cit., numéros 24, 70 et 104). Cette vision a été rejetée sans ambiguïté par la Cour de cassation dans son arrêt ayant pour objet des questions préjudicielles posées par le Conseil de la concurrence à l'occasion d'une procédure de contrôle de concentration (Cass. 22 janvier 2008, affaire N° H.07.0001.F, Tecteo, en particulier le considérant 13. http://www.juridat.be/cgi_juris/jurn.pl). La Cour de cassation ne fait, à l'égard du caractère juridictionnel du Conseil de la concurrence, aucune distinction selon que sa compétence est exercée en matière de pratiques restrictives de concurrence ou en matière de contrôle de concentration.

Le statut de juridiction administrative du Conseil de la concurrence, en matière de répression des pratiques restrictives de concurrence et dans l'exercice d'une mission de résolution des conflits, est reconnu par la doctrine (voir par exemple B. Ponet, « Enige beschouwingen over de moderniseringsverordening vanuit het pespectief van de Raad voor de Mededinging », page 77 dans J. Stuyck et P. Wytinck (éditeurs), « De Belgische Mededingingswet anno 2003 », Kluwer, 2003. P.O. De Broux et P. Boucquey, op. cit., numéros 42 à 45, pages 245 à 248). 115. En outre, les parties à un litige devant le Conseil de la concurrence peuvent introduire, contre les décisions du Conseil prises sur la base de l'article 4, un recours en pleine juridiction auprès de la Cour d'appel de Bruxelles, une cour de l'ordre judiciaire. L'article 5 de la loi du 31 mai 2009Documents pertinents retrouvés type loi prom. 31/05/2009 pub. 10/07/2009 numac 2009011301 source service public federal economie, p.m.e., classes moyennes et energie Loi portant modification de la loi du 17 janvier 2003 concernant les recours et le traitement des litiges à l'occasion de la loi du 17 janvier 2003 relative au statut du régulateur des secteurs des postes et télécommunications belges fermer « portant modification de la loi du 17 janvier 2003Documents pertinents retrouvés type loi prom. 17/01/2003 pub. 24/01/2003 numac 2003014010 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi concernant les recours et le traitement des litiges à l'occasion de la loi du 17 janvier 2003 relative au statut du régulateur des secteurs des postes et télécommunications belges type loi prom. 17/01/2003 pub. 24/01/2003 numac 2003014009 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relatif au statut du régulateur des secteurs des postes et des télécommunications belges fermer concernant les recours et le traitement des litiges à l'occasion de la loi du 17 janvier 2003Documents pertinents retrouvés type loi prom. 17/01/2003 pub. 24/01/2003 numac 2003014010 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi concernant les recours et le traitement des litiges à l'occasion de la loi du 17 janvier 2003 relative au statut du régulateur des secteurs des postes et télécommunications belges type loi prom. 17/01/2003 pub. 24/01/2003 numac 2003014009 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relatif au statut du régulateur des secteurs des postes et des télécommunications belges fermer relative au statut du régulateur des secteurs des postes et des télécommunications belges », ci-après la loi du 31 mai 2009Documents pertinents retrouvés type loi prom. 31/05/2009 pub. 10/07/2009 numac 2009011301 source service public federal economie, p.m.e., classes moyennes et energie Loi portant modification de la loi du 17 janvier 2003 concernant les recours et le traitement des litiges à l'occasion de la loi du 17 janvier 2003 relative au statut du régulateur des secteurs des postes et télécommunications belges fermer (M.B. 10 juillet 2009, Ed. 2), attribue explicitement à la Cour d'appel de Bruxelles la compétence de connaître des recours contre ces décisions du Conseil. La Cour d'appel dispose d'une compétence de pleine juridiction. D'ailleurs, avant même cette loi du 31 mai 2009Documents pertinents retrouvés type loi prom. 31/05/2009 pub. 10/07/2009 numac 2009011301 source service public federal economie, p.m.e., classes moyennes et energie Loi portant modification de la loi du 17 janvier 2003 concernant les recours et le traitement des litiges à l'occasion de la loi du 17 janvier 2003 relative au statut du régulateur des secteurs des postes et télécommunications belges fermer, la doctrine attribuait déjà à la Cour d'appel de Bruxelles la compétence de pleine juridiction pour connaître des recours contre les décisions du Conseil prises sur la base de l'article 4 de la loi-recours (P.O. De Broux et P. Boucquey, op. cit., numéro 106).

Cette compétence de pleine juridiction, outre l'indépendance du Conseil de la concurrence que lui confère son statut de juridiction administrative, assure aux parties la protection conférée par l'article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l'homme, soit le droit à un tribunal indépendant et impartial. 116. Cette analyse confirme la compétence du Conseil de la concurrence en matière de litiges entre opérateurs lorsqu'aucune solution n'a été trouvée sur la base de négociations commerciales et qu'un opérateur estime que le refus de l'opérateur puissant constitue une violation de ses obligations réglementaires.Contrairement au moyen invoqué par Belgacom selon lequel le fait que l'IBPT ait déjà contrôlé, modifié et enfin approuvé les conditions tarifaires des contrats BRUO et BROBA entraîne l'incompétence du Conseil de la concurrence de connaître du présent litige puisqu'il s'agirait nécessairement d'un litige portant sur des droits civils, la circonstance que l'IBPT soit déjà intervenu en sa qualité d'autorité réglementaire pour approuver des offres de référence que doit faire Belgacom sur les marchés de gros est sans préjudice de la compétence que détient le Conseil de la concurrence au titre de l'article 4 de la loi-recours. 117. La première exception d'incompétence soulevée par Belgacom et tirée du moyen qu'il s'agirait d'un litige relatif à la remise en cause des conditions contractuelles conclues entre parties et, partant, d'un litige relatif à des droits civils et ressortant de la compétence exclusive des tribunaux de l'ordre judiciaire, n'est donc pas fondée. Le Conseil est compétent pour trancher ce litige.

Cette compétence du Conseil n'exclut nullement que les parties fassent valoir un droit civil qu'elles estiment lésé devant un tribunal de l'ordre judiciaire et, partant, qu'elles saisissent une juridiction de l'ordre judiciaire du même litige. c) Sur la deuxième exception d'incompétence du Conseil de la concurrence à connaître du litige au regard des obligations réglementaires s'imposant à Belgacom 118.La deuxième exception d'incompétence soulevée par Belgacom est tirée du moyen que la demande d'accès de Mobistar ne repose pas sur des obligations réglementaires relevant du champ d'application de l'article 4 de la loi-recours (Mémoire de synthèse de Belgacom, points 115 et 117; concernant en particulier l'obligation de non-discrimination, point 116), mais que cette demande de Mobistar serait fondée sur des pratiques prétendument non concurrentielles de Belgacom, proscrites par la réglementation européenne et belge relative à la protection de la concurrence économique (Mémoire de synthèse de Belgacom, points 120 et 121). 119. Pour déterminer s'il est compétent pour traiter ce litige, le Conseil doit donc d'abord déterminer à quelles obligations réglementaires Belgacom est soumise et en particulier, dans quelle mesure Belgacom est effectivement soumise à une obligation de tarifs suffisamment dégroupés et non discriminatoires dont Mobistar se prévaut dans sa requête (voir supra, numéros 75 et 76;mémoire de synthèse de Mobistar, point 257). 120. Tout d'abord il convient de rappeler que les obligations réglementaires auxquelles Belgacom est soumise découlent des dispositions suivantes : 121.Primo, la loi du 21 mars 1991Documents pertinents retrouvés type loi prom. 21/03/1991 pub. 18/01/2016 numac 2015000792 source service public federal interieur Loi portant réforme de certaines entreprises publiques économiques. - Traduction allemande de dispositions modificatives type loi prom. 21/03/1991 pub. 09/01/2013 numac 2012000673 source service public federal interieur Loi portant réforme de certaines entreprises publiques économiques. - Coordination officieuse en langue allemande fermer, précitée (supra, numéro 29) et modifiée, de façon fondamentale, par la loi du 19 décembre 1997 (M.B. 30 décembre 1997, Ed. 1. Err. M. B. 23 avril 1998. Err. M.B. 30 novembre 2000) ainsi que par diverses lois (voir les références dans P. Valcke, D. Stevens, M. Van Bellinghen et R. Queck, op. cit., 2009, page 109), transposait en droit belge l'ancien cadre réglementaire européen. Elle fixait, notamment, les obligations applicables aux opérateurs SMP (en référence à la dénomination anglaise « Significant Market Power »), entre autres l'obligation de répondre à toutes les demandes raisonnables d'interconnexion et de connexion et l'interdiction de discrimination interne et externe contenues dans le paragraphe 3 de l'article 109ter ajouté dans la loi du 21 mars 1991Documents pertinents retrouvés type loi prom. 21/03/1991 pub. 18/01/2016 numac 2015000792 source service public federal interieur Loi portant réforme de certaines entreprises publiques économiques. - Traduction allemande de dispositions modificatives type loi prom. 21/03/1991 pub. 09/01/2013 numac 2012000673 source service public federal interieur Loi portant réforme de certaines entreprises publiques économiques. - Coordination officieuse en langue allemande fermer par l'article 73 de la loi du 19 décembre 1997, et modifié par l'article 7 de l'arrêté royal du 4 mars 1999 (M.B. 14 avril 1999, Ed. 1). 122. Secundo, le Règlement (CE) n° 2887/2000 du Parlement européen et du Conseil du 18 décembre 2000 relatif au dégroupage de l'accès à la boucle locale (cité supra, numéro 34) prévoit, dans son article 3, trois obligations en matière de fourniture d'accès dégroupé imposées à l'opérateur désigné comme étant « puissant » sur le marché de la fourniture de réseaux téléphoniques publics fixes : - Le paragraphe 1 de l'article 3 de ce Règlement n° 2887/2000 contient une obligation pour l'opérateur SMP de transparence (publication d'une offre de référence tenue à jour) et l'obligation de pratiquer des tarifs suffisamment dégroupés. - Le paragraphe 2 de l'article 3 du Règlement prévoit le respect du principe de non-discrimination : « A partir du 31 décembre 2000, les opérateurs notifiés accèdent à toute demande raisonnable des bénéficiaires visant à obtenir un accès dégroupé à la boucle locale et aux ressources connexes, à des conditions transparentes, équitables et non discriminatoires. Les demandes ne peuvent être rejetées que sur la base de critères objectifs afférents à la faisabilité technique ou à la nécessité de préserver l'intégrité du réseau. Si l'accès est refusé, la partie lésée peut soumettre le cas aux procédures de règlement des litiges visées à l'article 4, paragraphe 5. Les opérateurs notifiés fournissent aux bénéficiaires des ressources équivalentes à celles qu'ils fournissent à leurs propres services ou à des entreprises qui leur sont associées, dans les mêmes conditions et délais ».

L'interdiction de discrimination pour l'accès dégroupé à la boucle locale découle directement de cette disposition (décision de l'IBPT du 10 janvier 2008, page 115). L'obligation de non-discrimination est également mentionnée aux articles 1er, paragraphe 3, et 4, paragraphe 3 et au considérant 12 du Règlement n° 2887/2000 (voir infra, numéro 140). - Le paragraphe 3 de l'article 3 du Règlement n° 2887/2000 prévoit l'obligation d'orientation vers les coûts.

Immédiatement avant l'adoption du Règlement n° 2887/2000, une sous-section 5 a été insérée dans l'arrêté royal du 22 juin 1998 relatif aux conditions d'établissement et de l'exploitation de réseaux publics de télécommunications (M.B. 24 juillet 1998) par l'arrêté royal du 12 décembre 2000 entré en vigueur le 29 décembre 2000 (M.B. 29 décembre 2000; err. M.B. 13 janvier 2001). Cette sous-section 5 contient notamment un article 6ter qui prévoit que l'opérateur SMP doit satisfaire aux conditions relatives au dégroupage de l'accès à la boucle locale imposées par les règlements européens en la matière, un article 6quinquies qui prévoit que « [l]es tarifs concernant le dégroupage de l'accès à la boucle locale tiennent compte des coûts du réseau existant et des coûts effectués pour permettre le dégroupage » et un article 6sexies relatif à l'offre de référence.

Les obligations prévues par l'article 3 du Règlement n° 2887/2000 en matière d'accès dégroupé à la boucle locale ont été transposées en droit belge dans les articles 106, 5° et 108bis de la loi du 21 mars 1991Documents pertinents retrouvés type loi prom. 21/03/1991 pub. 18/01/2016 numac 2015000792 source service public federal interieur Loi portant réforme de certaines entreprises publiques économiques. - Traduction allemande de dispositions modificatives type loi prom. 21/03/1991 pub. 09/01/2013 numac 2012000673 source service public federal interieur Loi portant réforme de certaines entreprises publiques économiques. - Coordination officieuse en langue allemande fermer par l'article 7 de la loi du 2 janvier 2001Documents pertinents retrouvés type loi prom. 02/01/2001 pub. 03/01/2001 numac 2000003794 source ministere des finances Loi portant des dispositions sociales, budgétaires et diverses fermer portant des dispositions sociales, budgétaires et diverses (M.B. 3 janvier 2001, Ed. 2. Err. M.B. 13 janvier 2001) et l'article 8 de cette loi du 2 janvier 2001Documents pertinents retrouvés type loi prom. 02/01/2001 pub. 03/01/2001 numac 2000003794 source ministere des finances Loi portant des dispositions sociales, budgétaires et diverses fermer insérant l'article 108bis dans la loi du 21 mars 1991Documents pertinents retrouvés type loi prom. 21/03/1991 pub. 18/01/2016 numac 2015000792 source service public federal interieur Loi portant réforme de certaines entreprises publiques économiques. - Traduction allemande de dispositions modificatives type loi prom. 21/03/1991 pub. 09/01/2013 numac 2012000673 source service public federal interieur Loi portant réforme de certaines entreprises publiques économiques. - Coordination officieuse en langue allemande fermer.

Au titre de cette loi du 21 mars 1991Documents pertinents retrouvés type loi prom. 21/03/1991 pub. 18/01/2016 numac 2015000792 source service public federal interieur Loi portant réforme de certaines entreprises publiques économiques. - Traduction allemande de dispositions modificatives type loi prom. 21/03/1991 pub. 09/01/2013 numac 2012000673 source service public federal interieur Loi portant réforme de certaines entreprises publiques économiques. - Coordination officieuse en langue allemande fermer, Belgacom a été déclarée opérateur puissant sur le marché de l'accès et a été soumise aux obligations des articles 106, 108bis et 109ter § 3 de la dite loi du 21 mars 1991Documents pertinents retrouvés type loi prom. 21/03/1991 pub. 18/01/2016 numac 2015000792 source service public federal interieur Loi portant réforme de certaines entreprises publiques économiques. - Traduction allemande de dispositions modificatives type loi prom. 21/03/1991 pub. 09/01/2013 numac 2012000673 source service public federal interieur Loi portant réforme de certaines entreprises publiques économiques. - Coordination officieuse en langue allemande fermer (infra, numéros 130 et 133). 123. Tertio, le législateur communautaire a adopté en 2002 le nouveau cadre qui ne détermine plus d'office les obligations applicables aux opérateurs SMP, mais charge l'autorité réglementaire nationale d'effectuer des analyses de marché afin de déterminer, sur la base des principes du droit de la concurrence, quels marchés ne sont pas concurrentiels, de désigner le ou les opérateur(s) SMP et d'imposer des remèdes.Le nouveau cadre réglementaire européen a été transposé en droit belge par la loi précitée du 13 juin 2005. Les articles 54 à 56 de la loi du 13 juin 2005Documents pertinents retrouvés type loi prom. 13/06/2005 pub. 20/06/2005 numac 2005011238 source service public federal economie, p.m.e., classes moyennes et energie Loi relative aux communications électroniques fermer contiennent, dans le TITRE III « Dispositions en vue de garantir une concurrence loyale », le chapitre II intitulé « Procédure d'analyse des marchés pertinents et détermination des opérateurs disposant d'une puissance significative sur ces marchés ».

Les trois obligations imposées à l'opérateur puissant prévues par l'article 3 du Règlement n° 2887/2000 ont été insérées dans la loi du 13 juin 2005Documents pertinents retrouvés type loi prom. 13/06/2005 pub. 20/06/2005 numac 2005011238 source service public federal economie, p.m.e., classes moyennes et energie Loi relative aux communications électroniques fermer dans ses articles 58 à 62 (voir aussi le Rapport, paragraphe 110 et note de bas de page 29) : - Publier et tenir à jour une offre de référence pour l'accès dégroupé à la boucle locale suffisamment dégroupée (article 59, § 2 et § 3 de la loi du 13 juin 2005Documents pertinents retrouvés type loi prom. 13/06/2005 pub. 20/06/2005 numac 2005011238 source service public federal economie, p.m.e., classes moyennes et energie Loi relative aux communications électroniques fermer; voir infra, numéro 139). - Accéder à toute demande raisonnable à des conditions transparentes, équitables et non discriminatoires (articles 58, 59, § 1er et § 5, alinéa 2, et 61, § 1er, 1° de la loi du 13 juin 2005Documents pertinents retrouvés type loi prom. 13/06/2005 pub. 20/06/2005 numac 2005011238 source service public federal economie, p.m.e., classes moyennes et energie Loi relative aux communications électroniques fermer. Voir aussi infra, numéros 140 et 196). Par ailleurs, la publication d'une offre de référence ne fait pas obstacle à des demandes raisonnables d'accès non prévues dans cette offre (alinéa 2 du paragraphe 5 de l'article 59; voir infra, numéros 139 et 196). - Récupérer ses coûts, « y compris les obligations concernant l'orientation des prix en fonction des coûts et les obligations concernant les systèmes de comptabilisation des coûts en matière de coûts d'un opérateur efficient » (article 62, § 1er, alinéa 1er de la loi du 13 juin 2005Documents pertinents retrouvés type loi prom. 13/06/2005 pub. 20/06/2005 numac 2005011238 source service public federal economie, p.m.e., classes moyennes et energie Loi relative aux communications électroniques fermer. Voir aussi infra, numéros 213, 216 et 233). 124. Quarto, la plupart des dispositions relatives aux télécommunications de la loi du 21 mars 1991Documents pertinents retrouvés type loi prom. 21/03/1991 pub. 18/01/2016 numac 2015000792 source service public federal interieur Loi portant réforme de certaines entreprises publiques économiques. - Traduction allemande de dispositions modificatives type loi prom. 21/03/1991 pub. 09/01/2013 numac 2012000673 source service public federal interieur Loi portant réforme de certaines entreprises publiques économiques. - Coordination officieuse en langue allemande fermer ont été abrogées par les articles 154 à 160 de ladite loi du 13 juin 2005Documents pertinents retrouvés type loi prom. 13/06/2005 pub. 20/06/2005 numac 2005011238 source service public federal economie, p.m.e., classes moyennes et energie Loi relative aux communications électroniques fermer, notamment par son article 155, 3°, et par l'article 160 de la loi du 25 avril 2007Documents pertinents retrouvés type loi prom. 25/04/2007 pub. 08/05/2007 numac 2007201376 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi portant des dispositions diverses (1) fermer portant des dispositions diverses et entrée en vigueur le 18 mai 2007 (M.B. 8 mai 2007. Err. M.B. 8 octobre 2007). En particulier, l'article 160, 9° de cette loi du 25 avril 2007Documents pertinents retrouvés type loi prom. 25/04/2007 pub. 08/05/2007 numac 2007201376 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi portant des dispositions diverses (1) fermer abroge les articles 106 à 109ter B qui constituaient le chapitre X, intitulé « Chapitre X - Opérateurs puissants, orientation sur les coûts et interconnexion » de la loi du 21 mars 1991Documents pertinents retrouvés type loi prom. 21/03/1991 pub. 18/01/2016 numac 2015000792 source service public federal interieur Loi portant réforme de certaines entreprises publiques économiques. - Traduction allemande de dispositions modificatives type loi prom. 21/03/1991 pub. 09/01/2013 numac 2012000673 source service public federal interieur Loi portant réforme de certaines entreprises publiques économiques. - Coordination officieuse en langue allemande fermer. 125. Quinto, l'article 162 de la loi du 13 juin 2005Documents pertinents retrouvés type loi prom. 13/06/2005 pub. 20/06/2005 numac 2005011238 source service public federal economie, p.m.e., classes moyennes et energie Loi relative aux communications électroniques fermer, tel que modifié par l'article 24 de la loi du 27 décembre 2005 portant des dispositions diverses (M.B. 30 décembre 2005) contient, au titre de dispositions transitoires, la règle suivante : « Les obligations imposées aux opérateurs disposant d'une puissance significative sur le marché par ou en vertu de la loi du 21 mars 1991Documents pertinents retrouvés type loi prom. 21/03/1991 pub. 18/01/2016 numac 2015000792 source service public federal interieur Loi portant réforme de certaines entreprises publiques économiques. - Traduction allemande de dispositions modificatives type loi prom. 21/03/1991 pub. 09/01/2013 numac 2012000673 source service public federal interieur Loi portant réforme de certaines entreprises publiques économiques. - Coordination officieuse en langue allemande fermer portant réforme de certaines entreprises publiques économiques, ainsi que les obligations imposées par ou en vertu de l'article 105bis, alinéas 7 et 9, de la même loi, tel qu'il était libellé avant son abrogation par la loi du 13 juin 2005Documents pertinents retrouvés type loi prom. 13/06/2005 pub. 20/06/2005 numac 2005011238 source service public federal economie, p.m.e., classes moyennes et energie Loi relative aux communications électroniques fermer, sont maintenues jusqu'au moment où, au terme de l'analyse du marché pertinent dans lequel elles s'inscrivent, l'Institut [belge des services postaux et des télécommunications] rend une décision concernant chacune de celles-ci conformément aux articles 54 à 56 ». 126. Cet article 162 de la loi du 13 juin 2005Documents pertinents retrouvés type loi prom. 13/06/2005 pub. 20/06/2005 numac 2005011238 source service public federal economie, p.m.e., classes moyennes et energie Loi relative aux communications électroniques fermer constitue la mise en oeuvre de l'article 27, alinéa 1 de la directive « cadre », qui prévoit, dans son alinéa 1er, que « les Etats membres maintiennent toutes les obligations prévues par leur législation nationale visées à l'article 7 de la Directive 2002/19/CE du Parlement européen et du Conseil du 7 mars 2002 relative à l'accès aux réseaux de communications électroniques et aux ressources associées, ainsi qu'à leur interconnexion (directive « accès ») et à l'article 16 de la Directive 2002/22/CE (directive « service universel ») jusqu'au moment où une détermination est faite concernant ces obligations par une autorité réglementaire nationale conformément à l'article 16 de la présente directive »;l'article 16 de la directive « cadre » décrit la procédure d'analyse de marché et a été transposé en droit belge par les articles 54 à 56 précités de la loi du 13 juin 2005Documents pertinents retrouvés type loi prom. 13/06/2005 pub. 20/06/2005 numac 2005011238 source service public federal economie, p.m.e., classes moyennes et energie Loi relative aux communications électroniques fermer.

L'article 7 de la directive « accès » prévoit, sous le titre « Réexamen des obligations antérieures en matière d'accès et d'interconnexion », que les obligations relatives à l'accès (et à l'interconnexion) qui étaient imposées sous l'ancien cadre communautaire sont maintenues par les Etats membres jusqu'à ce que les autorités réglementaires nationales aient procédé à l'analyse de marché et à la détermination de la question de savoir s'il y a lieu de maintenir, de modifier ou de supprimer ces obligations, conformément à l'article 16 précité de la directive « cadre » (pour une analyse juridique complète, voir la décision The Phone Company, précitée, paragraphes 25 et suivants). 127. Il ressort de ce qui précède que, pour déterminer de manière précise à quelles obligations réglementaires Belgacom est soumise dans l'ordre juridique interne, et notamment dans quelle mesure Belgacom est soumise à une obligation de tarifs suffisamment dégroupés et non discriminatoires, il faut déterminer si les obligations applicables aux opérateurs SMP sont fixées en vertu de la loi du 21 mars 1991Documents pertinents retrouvés type loi prom. 21/03/1991 pub. 18/01/2016 numac 2015000792 source service public federal interieur Loi portant réforme de certaines entreprises publiques économiques. - Traduction allemande de dispositions modificatives type loi prom. 21/03/1991 pub. 09/01/2013 numac 2012000673 source service public federal interieur Loi portant réforme de certaines entreprises publiques économiques. - Coordination officieuse en langue allemande fermer (conformément à l'ancien cadre communautaire), ou, le cas échéant, en vertu de l'application directe du Règlement N° 2887/2000, ou encore si elles sont fixées en vertu des articles 54 à 56 de la loi du 13 juin 2005Documents pertinents retrouvés type loi prom. 13/06/2005 pub. 20/06/2005 numac 2005011238 source service public federal economie, p.m.e., classes moyennes et energie Loi relative aux communications électroniques fermer (conformément au nouveau cadre communautaire).128. Dans la présente affaire, les marchés pertinents dont les autorités réglementaires nationales doivent effectuer l'analyse, conformément aux articles 54 à 56 de la loi du 13 juin 2005Documents pertinents retrouvés type loi prom. 13/06/2005 pub. 20/06/2005 numac 2005011238 source service public federal economie, p.m.e., classes moyennes et energie Loi relative aux communications électroniques fermer et à l'article 16 de la directive « cadre », correspondent à deux marchés d'accès de gros dans l'annexe de la Recommandation de la Commission européenne du 11 février 2003 concernant les marchés pertinents de produits et de services dans le secteur des communications électroniques susceptibles d'être soumis à une réglementation ex ante conformément à la Directive 2002/21/CE du Parlement européen et du Conseil relative à un cadre réglementaire commun pour les réseaux et services de communications électroniques (ci-après « la Recommandation de 2003 ») : - le marché 11 : marché de la fourniture en gros d'accès dégroupé, y compris l'accès partagé, aux boucles et sous-boucles sur lignes métalliques pour la fourniture de services à large bande et de services vocaux et, - le marché 12 : marché de la fourniture en gros d'accès à large bande. Dans l'annexe à la recommandation de la Commission du 17 décembre 2007 concernant les marchés pertinents de produits et de services dans le secteur des communications électroniques susceptibles d'être soumis à une réglementation ex ante conformément à la Directive 2002/21/CE du Parlement européen et du Conseil relative à un cadre réglementaire commun pour les réseaux et services de communications électroniques (ci-après, « la Recommandation de 2007 »), le marché 11 est devenu le marché 4 et est dénommé « fourniture en gros d'accès (physique) à l'infrastructure du réseau (y compris l'accès partagé ou totalement dégroupé) en position déterminée »; le marché 12 est devenu le marché 5 et est toujours dénommé « Marché de la fourniture en gros d'accès à large bande ».

L'IBPT n'a pas encore pris de décision dans le cadre du processus de détermination et d'analyse de ces marchés 4 et 5. 129. La conclusion du premier processus de détermination et d'analyse des marchés pertinents 11 et 12 par l'autorité réglementaire nationale a eu lieu par la décision de l'IBPT du 10 janvier 2008, précitée (supra, numéro 2). Dans cette décision du 10 janvier 2008, l'IBPT désigne Belgacom opérateur puissant tant sur le marché 11 (fourniture en gros de l'accès dégroupé à la boucle locale et aux sous-boucles locales) que sur le marché 12 (fourniture en gros de l'accès large bande). Pour ce qui concerne les remèdes appropriés, l'IBPT estime, au regard de ses analyses du marché 11 et 12 et des objectifs des articles 6 à 8 de la loi du 13 juin 2005Documents pertinents retrouvés type loi prom. 13/06/2005 pub. 20/06/2005 numac 2005011238 source service public federal economie, p.m.e., classes moyennes et energie Loi relative aux communications électroniques fermer, qu'il est prématuré de retirer les obligations qui pesaient déjà sur Belgacom sous l'ancien cadre tant en matière d'accès dégroupé à la boucle locale (Décision de l'IBPT du 10 janvier 2008, page 114; voir infra, numéro 136) que de fourniture en gros d'accès à large bande (Décision de l'IBPT du 10 janvier 2008, page 186). 130. Cette décision a fait l'objet d'un recours de la part de Belgacom devant la Cour d'appel de Bruxelles le 21 mars 2008.Le 7 mai 2009, cette Cour a rendu un arrêt annulant la décision du Conseil de l'IBPT concernant l'imposition de certains remèdes sur le marché 11 pour défaut de motivation, et l'identification de Belgacom comme opérateur puissant sur le marché 12, entraînant l'annulation de la totalité des remèdes sur ce marché 12.

Suite à cette annulation partielle, l'IBPT a pris une décision rétroactive visant à corriger la décision du 10 janvier 2008, ce pouvoir de réfection rétroactive des décisions de l'IBPT annulées par la Cour d'appel de Bruxelles ayant été attribué à l'IBPT par l'article 14, § 2, 6° de la loi du 17 janvier 2003Documents pertinents retrouvés type loi prom. 17/01/2003 pub. 24/01/2003 numac 2003014010 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi concernant les recours et le traitement des litiges à l'occasion de la loi du 17 janvier 2003 relative au statut du régulateur des secteurs des postes et télécommunications belges type loi prom. 17/01/2003 pub. 24/01/2003 numac 2003014009 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relatif au statut du régulateur des secteurs des postes et des télécommunications belges fermer relative au statut du régulateur des secteurs des postes et des télécommunications, tel que complété par la loi du 18 mai 2009 portant des dispositions diverses en matière de communications électroniques (M.B. 4 juin 2009, Ed. 1).

Cette décision de réfection a été prise par l'IBPT le 2 septembre 2009 (Décision de réfection du 2 septembre visant à corriger la décision concernant l'analyse de marché du 10 janvier 2008 relative aux marchés d'accès à large bande, précitée, supra numéro 7). Sur la base de l'habilitation légale que lui donne l'article 14, § 2, 6° de la loi du 17 janvier 2003Documents pertinents retrouvés type loi prom. 17/01/2003 pub. 24/01/2003 numac 2003014010 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi concernant les recours et le traitement des litiges à l'occasion de la loi du 17 janvier 2003 relative au statut du régulateur des secteurs des postes et télécommunications belges type loi prom. 17/01/2003 pub. 24/01/2003 numac 2003014009 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relatif au statut du régulateur des secteurs des postes et des télécommunications belges fermer relative au statut du régulateur des secteurs des postes et des télécommunications belges, l'IBPT donne un effet rétroactif à sa décision de réfection de telle sorte qu'elle puisse reprendre ses effets au 10 janvier 2008. 131. En ce qui concerne le marché 11, l'annulation partielle par l'arrêt de la Cour d'appel, pour défaut de motivation, de la décision de l'IBPT du 10 janvier 2008 concerne l'imposition des obligations suivantes à Belgacom au titre d'opérateur SMP sur ce marché 11 : l'obligation d'accorder des prestations d'accès sans différenciation géographique, l'obligation de fournir le dégroupage au niveau de la sous-boucle locale, et l'obligation de ne pas retirer l'accès lorsqu'il a été accordé sans autorisation préalable de l'IBPT ou d'un tribunal. Les parties de la décision de l'IBPT du 10 janvier 2008 ayant trait à la désignation de Belgacom comme opérateur puissant sur ce marché 11, et à l'imposition à Belgacom de remèdes autres que les obligations qui viennent d'être mentionnées, n'ont pas été annulées et sont d'application depuis le 18 janvier 2008 (voir infra, numéro 136). 132. On remarque que, pour les marchés d'accès de détail (marchés 1 et 2 dans la recommandation de 2003), Belgacom est désignée par l'IBPT comme opérateur puissant sur l'ensemble des marchés de l'accès de détail au réseau téléphonique public fixe (Décision du Conseil de l'IBPT du 19 juin 2006 relative à la définition des marchés, l'analyse des conditions de concurrence, l'identification des opérateurs puissants et la détermination des obligations appropriées pour les marchés de détail du groupe « Accès », sélectionnés dans la Recommandation de la Commission européenne du 11 février 2003, ci-après « la décision de l'IBPT du 19 juin 2006 »).Il faut noter que cette décision de l'IBPT du 19 juin 2006 réitère, aux pages 95-96, la désignation de Belgacom comme opérateur puissant au titre de la loi du 21 mars 1991Documents pertinents retrouvés type loi prom. 21/03/1991 pub. 18/01/2016 numac 2015000792 source service public federal interieur Loi portant réforme de certaines entreprises publiques économiques. - Traduction allemande de dispositions modificatives type loi prom. 21/03/1991 pub. 09/01/2013 numac 2012000673 source service public federal interieur Loi portant réforme de certaines entreprises publiques économiques. - Coordination officieuse en langue allemande fermer. 133. Comme cela l'a été rappelé ci-dessus (numéros 125 et 131), l'ancien cadre réglementaire et les obligations prévues par la loi belge du 21 mars 1991 étaient d'application jusqu'au 18 janvier 2008. Dans ladite loi belge du 21 mars 1991, les obligations applicables à Belgacom en matière de dégroupage de la boucle locale, et d'accès au débit binaire étaient contenues dans les articles 106, 108bis et 109ter, § 3 (supra, numéros 121 et 122). Cependant, comme mentionné plus haut (supra, numéro 124), ces articles qui constituaient le chapitre X de la loi du 21 mars 1991Documents pertinents retrouvés type loi prom. 21/03/1991 pub. 18/01/2016 numac 2015000792 source service public federal interieur Loi portant réforme de certaines entreprises publiques économiques. - Traduction allemande de dispositions modificatives type loi prom. 21/03/1991 pub. 09/01/2013 numac 2012000673 source service public federal interieur Loi portant réforme de certaines entreprises publiques économiques. - Coordination officieuse en langue allemande fermer intitulé « Opérateurs puissants, orientation sur les coûts et interconnexion » ont été abrogés par l'article 160, 9° de la loi du 25 avril 2007Documents pertinents retrouvés type loi prom. 25/04/2007 pub. 08/05/2007 numac 2007201376 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi portant des dispositions diverses (1) fermer entrée en vigueur le 18 mai 2007. Il n'en reste pas moins que, en vertu de l'article 162 précité de la loi du 13 juin 2005Documents pertinents retrouvés type loi prom. 13/06/2005 pub. 20/06/2005 numac 2005011238 source service public federal economie, p.m.e., classes moyennes et energie Loi relative aux communications électroniques fermer (voir supra numéros 125 et 126), les obligations imposées à Belgacom par ou en vertu de la loi du 21 mars 1991Documents pertinents retrouvés type loi prom. 21/03/1991 pub. 18/01/2016 numac 2015000792 source service public federal interieur Loi portant réforme de certaines entreprises publiques économiques. - Traduction allemande de dispositions modificatives type loi prom. 21/03/1991 pub. 09/01/2013 numac 2012000673 source service public federal interieur Loi portant réforme de certaines entreprises publiques économiques. - Coordination officieuse en langue allemande fermer sont maintenues jusqu'au moment où, au terme de l'analyse du marché pertinent dans lequel elles s'inscrivent, c'est-à-dire, en l'espèce, des marchés 11 et 12, l'IBPT rend une décision concernant les marchés 11 et 12 conformément aux articles 54 et 56. 134. L'IBPT, en analysant les remèdes appliqués à Belgacom avant l'entrée en vigueur de sa décision du 10 janvier 2008, se base tant sur les dispositions de droit interne dans le cadre de la loi du 21 mars 1991Documents pertinents retrouvés type loi prom. 21/03/1991 pub. 18/01/2016 numac 2015000792 source service public federal interieur Loi portant réforme de certaines entreprises publiques économiques. - Traduction allemande de dispositions modificatives type loi prom. 21/03/1991 pub. 09/01/2013 numac 2012000673 source service public federal interieur Loi portant réforme de certaines entreprises publiques économiques. - Coordination officieuse en langue allemande fermer que sur l'application directe du Règlement (CE) n° 2887/2000 qui a été adopté dans le contexte de l'ancien cadre communautaire mais est toujours en vigueur (décision de l'IBPT du 10 janvier 2008, pages 115 à 117). Pour l'application directe du Règlement (CE) n° 2887/2000, l'IBPT se réfère dans sa décision du 10 janvier 2008 (page 116, note en bas de page 59) à un arrêt de la Cour d'appel de Bruxelles qui a écarté, au profit de l'application directe du Règlement (CE) n° 2887/2000, l'application de dispositions de droit belge, en particulier l'article 108bis, § 1er la loi du 21 mars 1991Documents pertinents retrouvés type loi prom. 21/03/1991 pub. 18/01/2016 numac 2015000792 source service public federal interieur Loi portant réforme de certaines entreprises publiques économiques. - Traduction allemande de dispositions modificatives type loi prom. 21/03/1991 pub. 09/01/2013 numac 2012000673 source service public federal interieur Loi portant réforme de certaines entreprises publiques économiques. - Coordination officieuse en langue allemande fermer et l'article 6sexies, § 3, de l'arrêté royal du 22 juin 1998 (Bruxelles, 15 juin 2006, 2004/AR/2657, numéros 15 et 16). Cet arrêt de la Cour d'appel de Bruxelles est antérieur à l'entrée en vigueur de la loi du 25 avril 2007Documents pertinents retrouvés type loi prom. 25/04/2007 pub. 08/05/2007 numac 2007201376 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi portant des dispositions diverses (1) fermer abrogeant les articles 106 à 109ter B qui constituaient le chapitre X de la loi du 21 mars 1991Documents pertinents retrouvés type loi prom. 21/03/1991 pub. 18/01/2016 numac 2015000792 source service public federal interieur Loi portant réforme de certaines entreprises publiques économiques. - Traduction allemande de dispositions modificatives type loi prom. 21/03/1991 pub. 09/01/2013 numac 2012000673 source service public federal interieur Loi portant réforme de certaines entreprises publiques économiques. - Coordination officieuse en langue allemande fermer. 135. Pour la période antérieure au 18 janvier 2008, date d'entrée en vigueur de la décision de l'IBPT du 10 janvier 2008, l'analyse susmentionnée de l'IBPT et de la Cour d'appel de Bruxelles permet, pour déterminer les obligations réglementaires s'appliquant à Belgacom en matière de fourniture en gros d'accès dégroupé, de se référer directement au Règlement n° 2887/2000.136. Pour la période postérieure au 18 janvier 2008, sur le marché 11, l'IBPT maintient notamment : - l'obligation en matière de fourniture de prestations d'accès, y compris l'obligation pour Belgacom d'« examiner les demandes raisonnables d'accès, même si les services d'accès dégroupé à la boucle locale ne figurent pas dans l'Offre de Référence » (décision du 10 janvier 2008, page 123;voir aussi page 126); - l'obligation de non-discrimination (décision du 10 janvier 2008, pages 115, 134 et 135); celle-ci répond notamment à deux problèmes, à savoir la discrimination en termes de prix et de qualité et le couplage de services de manière injustifiée (décision du 10 janvier 2008, page 122). 137. En ce qui concerne l'obligation en matière de prestations d'accès, l'annexe du Règlement n° 2887/2000 établit la liste minimale des éléments qui doivent figurer dans l'offre de référence pour l'accès dégroupé à la boucle locale.Les éléments du réseau auxquels l'accès est proposé couvrent notamment les éléments suivants : a) l'accès aux boucles locales b) l'accès aux fréquences non vocales du spectre de fréquences d'une boucle locale, en cas d'accès partagé à la boucle locale. Cet accès partagé à la boucle locale est défini à l'article 2g ) du Règlement n° 2887/2000, comme : « le fait de fournir à un bénéficiaire un accès à la boucle locale ou à la sous-boucle locale de l'opérateur notifié autorisant l'usage des fréquences non vocales du spectre de fréquences disponibles sur la paire torsadée métallique; la boucle locale continue d'être utilisée par l'opérateur notifié pour fournir le service téléphonique au public ».

Le considérant (13) du Règlement (CE) n° 2887/2000 précise d'ailleurs, en se référant à la recommandation 2000/417/CE du 25 mai 2000 (JO C 272, 23 septembre 2000, p. 55) que le dégroupage de l'accès à la boucle locale doit permettre la fourniture concurrentielle d'une gamme complète de services de communications électroniques, y compris l'Internet à haut débit. 138. Avec les produits « Raw Copper » et « Shared Pair », l'offre de référence de Belgacom satisfait aux exigences minimales prévues dans le Règlement n° 2887/2000.L'offre du produit « Raw Copper Plus », qui maintient l'accès aux fréquences non vocales même en l'absence d'accès partagé à la boucle locale suite à la résiliation par l'utilisateur final de son abonnement auprès de Belgacom, va au-delà de ces exigences minimales. Suivant la comparaison internationale faite par Cullen en 2007 (Tableau contenant les offres « Naked DSL » disponibles en Europe, pièce 39 de Belgacom), ce type de produits n'est offert au niveau de la paire de cuivre, en dehors de la Belgique, que dans les pays suivants : Danemark, Italie et Espagne. 139. Pour la fourniture d'un service de détail de type « Naked DSL », seule l'utilisation des fréquences non vocales de la paire de cuivre est nécessaire.Conformément au prescrit du paragraphe 1er de l'article 3 du Règlement n° 2887/2000, l'article 59, § 2 de la loi du 13 juin 2005Documents pertinents retrouvés type loi prom. 13/06/2005 pub. 20/06/2005 numac 2005011238 source service public federal economie, p.m.e., classes moyennes et energie Loi relative aux communications électroniques fermer précise qu'une offre doit être « suffisamment détaillée pour garantir que les opérateurs ne sont pas tenus de payer pour des ressources qui ne sont pas nécessaires pour le service demandé » (voir supra, numéros 122 et 123).

Ceci concerne dès lors essentiellement un aspect de tarification du produit d'accès plutôt qu'un aspect de caractéristiques techniques du produit d'accès offert et peut donc fonder la compétence du Conseil de connaître la demande de Mobistar d'obtenir un accès de gros aux fréquences hautes à un tarif suffisamment dégroupé différent du tarif prévu par l'offre de référence BRUO approuvée par l'IBPT, même si le produit d'accès de gros demandé par Mobistar est, du point de vue de ses caractéristiques techniques, identique à un accès de gros tel qu'il est prévu par l'offre de référence BRUO (pour la justification de la compétence du Conseil si le produit d'accès de gros demandé par Mobistar est, du point de vue de ses caractéristiques techniques, nouveau par rapport à l'offre de référence BRUO, voir supra, numéros 72 et 73).

En tout état de cause, un opérateur peut demander une forme d'accès autre que celles qui sont prévues dans l'offre de référence, conformément au cadre réglementaire européen (Règlement n° 2887/2000, article 3, § 2; voir supra, numéro 122) et belge (article 59, § 5, alinéa 2 de la loi du 13 juin 2005Documents pertinents retrouvés type loi prom. 13/06/2005 pub. 20/06/2005 numac 2005011238 source service public federal economie, p.m.e., classes moyennes et energie Loi relative aux communications électroniques fermer; voir supra, numéro 123), et, conformément à l'arrêt précité (numéro 35) de la Cour d'appel de Bruxelles du 9 décembre 2005 (Bruxelles, 9 décembre 2005, R.G. 2004/AR/174), l'établissement et la publication par l'opérateur SMP d'une offre de référence sous le contrôle des autorités réglementaires nationales, conformément à l'article 3, § 1er et au considérant (12) du Règlement n° 2887/2000, est sans préjudice de demandes individualisées introduites par des opérateurs tiers. 140. Mobistar justifie également sa requête par la nécessité de mettre fin à la discrimination tarifaire pratiquée par Belgacom à l'égard des opérateurs alternatifs en matière d'accès à la boucle locale suivant que l'utilisateur final garde ou non sa ligne fixe chez Belgacom, en particulier via un abonnement Discovery Line (Première Requête de Mobistar, point 25;Mémoire de synthèse de Mobistar, en particulier les points 2, 190, 191 et 193). Pour Mobistar, la simple allégation de cette discrimination met en cause l'obligation de non-discrimination qui est imposée de manière spécifique par l'article 10, § 2 de la directive « accès » (voir infra, numéro 242) et par des dispositions précitées, à savoir : - les articles 1er, § 3, 3, § 2 et 4, § 3 du Règlement n° 2887/2000 (supra, numéro 122); - l'article 58 de la loi du 13 juin 2005Documents pertinents retrouvés type loi prom. 13/06/2005 pub. 20/06/2005 numac 2005011238 source service public federal economie, p.m.e., classes moyennes et energie Loi relative aux communications électroniques fermer (supra, numéro 123). 141. Belgacom conteste que cette allégation par Mobistar d'une discrimination tarifaire puisse justifier la compétence du Conseil de la concurrence, au motif que la comparaison menée par Mobistar entre le tarif de l'offre de gros BRUO « Raw Copper Plus » avec le tarif de l'offre de détail « Discovery Line » est erronée (Mémoire de synthèse de Belgacom, point 91). Le Conseil relève que, ce faisant, Belgacom recourt, dans la discussion relative à la question de compétence, à un argument qui se rapporte déjà au fond de la contestation.

Cette anticipation par Belgacom de la discussion de fond apparaît dans l'argumentation qu'elle développe pour fonder sa seconde exception d'incompétence (voir aussi supra, numéro 25) : « Ce n'est donc manifestement pas sur le fondement de ces obligations et, en particulier, de l'obligation de non discrimination, que Mobistar peut demander au Conseil de la concurrence d'intervenir, de sorte que la cause de la demande de Mobistar n'est pas, dans cette hypothèse, de la compétence du Conseil de la concurrence saisi sur pied de l'article 4 de la loi du 17 janvier 2003Documents pertinents retrouvés type loi prom. 17/01/2003 pub. 24/01/2003 numac 2003014010 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi concernant les recours et le traitement des litiges à l'occasion de la loi du 17 janvier 2003 relative au statut du régulateur des secteurs des postes et télécommunications belges type loi prom. 17/01/2003 pub. 24/01/2003 numac 2003014009 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relatif au statut du régulateur des secteurs des postes et des télécommunications belges fermer » (Mémoire de synthèse de Belgacom, point 118), De même, concernant l'allégation par Mobistar du non-respect d'autres obligations (que la non- discrimination) issues de la réglementation pour justifier la compétence du Conseil, Belgacom dit : « Sur le fondement de cette obligation [interdiction d'utiliser des prix d'éviction], Votre Conseil n'est donc pas compétent en l'espèce pour connaître de la demande de Mobistar; à tout le moins, l'objet de la demande de Mobistar, dans cette hypothèse, est étranger aux obligations qui pèsent sur Belgacom, de sorte que sa demande est, de ce chef, en tout cas irrecevable. D'ailleurs, ni Mobistar, ni l'Auditeur ne font reposer la demande initiale sur de telles obligations. » (Mémoire de synthèse de Belgacom, point 119). 142. Le Conseil estime que, pour lui permettre de déterminer si des obligations dont le non- respect est allégué par Mobistar existent bien dans la réglementation du secteur des communications électroniques, et pour ainsi déterminer si la demande du requérant est recevable ou non, il doit être compétent pour connaître de cette demande. Ainsi, concernant en particulier l'obligation de non-discrimination, Belgacom avance que cette obligation « n'est pas en l'espèce applicable ni même pertinente. Les produits retenus par l'Auditeur et par Mobistar (l'offre de gros BRUO Raw Copper d'accès aux hautes fréquences de la boucle locale et l'offre de détail Discovery Line d'abonnement téléphonique sur les basses fréquences du réseau public de communications électroniques) ne sont en rien comparables pour en déduire l'existence d'une discrimination » (Mémoire de synthèse de Belgacom, point 116, in fine).

Le Conseil ne peut pas se prononcer sur la question de savoir si la comparaison entre le tarif du BRUO « Raw Copper » et le tarif de Discovery Line est pertinente ou pas, et ne peut pas se prononcer sur le bien-fondé ou non de l'allégation de Mobistar concernant le non-respect de l'interdiction de discrimination, notamment de discrimination tarifaire, et sur le bien-fondé ou non de la position de l'auditeur à cet égard (Rapport de l'auditeur, paragraphes 103 et 104) sans se déclarer compétent.143. Dans la mesure où la modification des conditions accessoires, notamment tarifaires, demandée par Mobistar est fondée sur le non-respect allégué d'obligations imposées par le cadre réglementaire relatif aux communications électroniques, en particulier l'obligation dans le chef de Belgacom d'accorder un accès à des tarifs suffisamment dégroupés et non discriminatoires, le litige né du refus de Belgacom d'accéder à la demande de Mobistar après que la partie demanderesse ait négocié de bonne foi sans parvenir un accord sur une nouvelle demande d'accès constitue bien un litige qui concerne des obligations découlant de la réglementation. Sur la base de l'article 20 et du considérant 32 de la directive Cadre, ce litige rentre bien dans le champ d'application de l'article 4 de la loi-recours. 144. La deuxième exception d'incompétence soulevée par Belgacom et tirée du moyen selon lequel la demande d'accès de Mobistar ne repose pas sur des obligations réglementaires et, partant, ne relève pas du champ d'application de l'article 4 de la loi-recours (Mémoire de synthèse de Belgacom, points 114 à 118) n'est pas fondée.145. En conclusion, la décision du Conseil de se déclarer compétent pour connaître du litige est fondée sur la reconnaissance que la demande de Mobistar porte sur un produit d'accès de gros qui, par rapport à l'accès prévu par l'offre de référence BRUO, est différent, que ce soit du point de vue de ses caractéristiques techniques ou du point de vue de ses conditions tarifaires. Du point de vue des caractéristiques techniques, le produit demandé est nouveau dans la mesure où il s'agit d'un service d'accès aux seules hautes fréquences sur des lignes inactives au moment de la demande de l'opérateur bénéficiaire (voir « point V.3.1. sur la première problématique attachée à la qualification de la demande de Mobistar », numéros 50 et suivants, en particulier, numéros 72 et 73).

Du point de vue des conditions tarifaires, la demande est nouvelle dans la mesure où elle porte sur des tarifs suffisamment dégroupés et non discriminatoires (voir « point V.3.2. sur la deuxième problématique attachée à la qualification de la demande de Mobistar : de l'inclusion des conditions tarifaires dans le champ de l'article 4 de la loi-recours », numéros 75 à 95).

VI. Sur la demande de jonction 146. Comme indiqué ci-dessus, Mobistar a déposé une première requête auprès du (président du) Conseil de la concurrence en date du 4 juin 2007, et une seconde requête auprès de l'auditeur du Conseil de la concurrence en date du 30 octobre 2007. Le 6 novembre 2007, une assignation par huissier de justice à Belgacom fut effectuée à la requête de Mobistar.

Ces trois actes contenant la même demande de Mobistar à l'encontre de Belgacom, il y a lieu de joindre les affaires qui sont introduites au moyen de ces actes respectifs.

VII. Sur l'absence de règles de procédure et sur le mode d'introduction de la demande 7.1. Le moyen de Belgacom tiré de l'absence de règles de procédure VII.1.1. Le moyen de Belgacom 147. Le premier moyen de Belgacom est tiré de l'absence de règles de procédure.Selon Belgacom, l'absence de règles de procédure établies par la loi implique que le Conseil serait dépourvu de tout pouvoir de juridiction lui permettant de connaître de ladite requête introduite sur la base de l'article 4 de la loi-recours (Mémoire de synthèse de Belgacom, point 126). En outre, aucun recours n'est organisé par la loi contre la décision qui devrait être rendue par le Conseil sur la base de l'article 4 de la loi-recours (Mémoire de synthèse de Belgacom, point 129, in fine).

Plus précisément Belgacom conteste la compétence du Conseil de la concurrence à connaître du litige l'opposant à Mobistar sur le fondement de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme et de l'article 146 de la Constitution qui prévoit que « Nul tribunal, nulle juridiction contentieuse ne peut être établi qu'en vertu d'une loi », conjugué à l'article 161 de la Constitution qui prévoit que « Aucune juridiction administrative ne peut être établie qu'en vertu d'une loi ».

Selon Belgacom, en vertu de ces deux dispositions constitutionnelles et en vertu de l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, une juridiction « établie par la loi » est une juridiction dont les règles procédurales essentielles ont été déterminées par le législateur (Mémoire de synthèse de Belgacom, point 126, Belgacom souligne).

VII.1.2. L'analyse du Conseil 148. Le Conseil de la concurrence constate qu'il répond clairement à la définition d'une juridiction administrative établie en vertu d'une loi.En vertu de la loi sur la protection de la concurrence économique, adoptée par le législateur le 5 août 1991, il s'agit d'une « juridiction administrative » qui est, sans préjudice de la compétence générale des cours et tribunaux ordinaires, compétente pour mettre en oeuvre les dispositions de la loi ( loi du 5 août 1991Documents pertinents retrouvés type loi prom. 05/08/1991 pub. 10/08/2010 numac 2010000448 source service public federal interieur Loi relative à l'importation, à l'exportation, au transit et à la lutte contre le trafic d'armes, de munitions et de matériel devant servir spécialement à un usage militaire ou de maintien de l'ordre et de la technologie y afférente. - Coordination officieuse en langue allemande fermer, chapitre III, section 2, article 16). Cette qualification de juridiction administrative est confirmée par l'article 11, § 1er de la LPCE coordonnée le 15 septembre 2006 (supra, numéros 113 et 114). 149. Par ailleurs, l'article 4 de la loi-recours établit la compétence du Conseil de la concurrence en matière de traitement des litiges entre opérateurs de télécommunications relatifs à l'interconnexion, l'accès spécial, l'accès dégroupé à la boucle locale, et les utilisations partagées.Le fait que la loi-recours précitée ne détermine pas de règles de procédure spécifiques pour l'exercice, par le Conseil de la concurrence, de la compétence qu'il tire de l'article 4 de cette loi-recours, ne le prive pas par là-même de sa compétence.

En effet, le Conseil de la concurrence constate que de nombreuses règles procédurales qui lui sont applicables en tant que juridiction administrative ont été déterminées par le législateur dans la LPCE. Or, selon la doctrine, les décisions rendues par lesquelles le Conseil tranche un litige porté devant lui sur la base de l'article 4, c'est-à-dire lorsque ledit Conseil agit en tant qu' « autorité réglementaire nationale » pour prendre une « décision contraignante » (selon les termes de l'article 20 de la directive « cadre »), sont du ressort de la compétence juridictionnelle du Conseil de la concurrence (P.O. De Broux et P. Boucquey, op. cit., numéros 45 et 104).

Ainsi, dans sa décision The Phone Company, le Conseil a constaté que l'absence de règles de procédure dans l'article 4, qui ne peut lui être imputée, ne pouvait faire obstacle à l'exercice de la compétence qui lui était dévolue par l'article 4, et que Belgacom Mobile (BMB) n'avait dans ce litige avec The Phone Company demandé aucune mesure concrète supplémentaire pour assurer le respect de ses droits de la défense (décision The Phone Company, paragraphe 23). 150. On constate aussi que la loi du 31 mai 2009Documents pertinents retrouvés type loi prom. 31/05/2009 pub. 10/07/2009 numac 2009011301 source service public federal economie, p.m.e., classes moyennes et energie Loi portant modification de la loi du 17 janvier 2003 concernant les recours et le traitement des litiges à l'occasion de la loi du 17 janvier 2003 relative au statut du régulateur des secteurs des postes et télécommunications belges fermer précitée (supra, numéro 115) modifie et précise la procédure en cas de recours contre les décisions de l'IBPT et règle le recours, devant la Cour d'appel de Bruxelles, contre les décisions du Conseil de la concurrence en matière de litige, mais que le législateur n'a pas estimé nécessaire de régler, dans cette loi du 31 mai 2009Documents pertinents retrouvés type loi prom. 31/05/2009 pub. 10/07/2009 numac 2009011301 source service public federal economie, p.m.e., classes moyennes et energie Loi portant modification de la loi du 17 janvier 2003 concernant les recours et le traitement des litiges à l'occasion de la loi du 17 janvier 2003 relative au statut du régulateur des secteurs des postes et télécommunications belges fermer, la procédure de traitement de litiges par le Conseil.A contrario, le législateur confirme ainsi sa volonté de voir le Conseil exercer la compétence qui lui est dévolue par l'article 4 de la loi-recours. 151. Enfin, force est de constater que Belgacom soulève d'abord deux exceptions d'incompétence tirées respectivement du moyen qu'il s'agirait d'un litige relatif à des droits civils et du moyen selon lequel la demande d'accès de Mobistar ne repose pas sur des obligations réglementaires, avant d'invoquer l'absence du pouvoir de juridiction du Conseil pour statuer sur la demande de Mobistar en raison de l'absence de règles de procédure.Ainsi, Belgacom invite le Conseil à se prononcer sur sa compétence de connaître du litige au regard de l'article 4 de la loi-recours, avant de se prononcer sur la question préalable de l'existence de son pouvoir de juridiction.

En devant se prononcer de la sorte sur sa compétence, le Conseil exerce nécessairement le pouvoir de juridiction prévu par la loi-recours. Le fait de demander au Conseil de se prononcer d'abord sur ces deux exceptions d'incompétence et de lui donner la possibilité de rejeter ces exceptions d'incompétence consacre donc le pouvoir du Conseil d'exercer sa juridiction dans le cadre de cette affaire introduite par Mobistar sur la base de l'article 4 de la loi-recours et ne permet plus à Belgacom de contester ensuite cette compétence juridictionnelle sur la base de l'absence de règles de procédures.

Ainsi, Belgacom a reconnu le pouvoir de juridiction du Conseil de manière implicite, mais certaine. 152. Indépendamment de considérations d'ordre théorique, il n'apparaît pas que l'absence de règles de procédure a eu pour effet que Belgacom n'a pas pu se défendre contre la demande de Mobistar. 7.2. Des règles de procédure applicables et de la recevabilité du mode d'introduction du recours VII.2.1. Les faits 153. La Première Requête de Mobistar a été introduite auprès du Conseil de la concurrence le 4 juin 2007 (voir supra, numéro 9).La Seconde Requête de Mobistar a été introduite auprès de l'Auditorat du Conseil de la concurrence le 30 octobre 2007. Le 6 novembre 2007, par voie de citation, Mobistar a introduit au greffe du Conseil sa demande et a communiqué à Belgacom cette Seconde Requête (voir supra, numéro 16).

Lors de l'audience calendrier du 3 juillet 2007, Belgacom a exprimé des réserves non seulement quant à l'absence de règles régissant la procédure, mais aussi quant au mode d'introduction de l'instance (ainsi que quant au traitement des données confidentielles soumises par Mobistar au Conseil de la concurrence; voir infra sous « VIII. Sur la confidentialité »).

Tant Belgacom que Mobistar posent la question de savoir quelles règles de procédure trouvent à s'appliquer, en l'absence de procédure spéciale.

VII.2.2. La position de Belgacom 154. La législation applicable ne précise pas quelles règles de procédure régissent le traitement des requêtes en demande d'intervention du Conseil dans le cadre de l'article 4 de la loi-recours.A supposer que la procédure applicable soit celle prévue par les articles 44 et 45 de la LPCE, cette dernière prévoit la saisine de l'Auditorat et pas du Conseil.

Belgacom estime sur cette base qu'à défaut d'avoir été introduite devant l'Auditorat conformément à ce que prévoit l'article 45, § 1er de la LPCE, la Requête de Mobistar devrait être déclarée irrecevable (Premier Mémoire de Belgacom, point 38. Mémoire de synthèse de Belgacom, points 133 et 137). 155. Ensuite, Belgacom se réfère à l'article 2 du Code judiciaire (Mémoire de synthèse de Belgacom, points 128 et 135). L'article 2 du Code judiciaire prévoit que « les règles énoncées dans le présent Code s'appliquent à toutes les procédures, sauf lorsque celles-ci sont régies par des dispositions légales non expressément abrogées ou par des principes de droit dont l'application n'est pas compatible avec celle des dispositions dudit Code ».

Selon Belgacom, en vertu de cet article 2, la procédure applicable est celle du Code judiciaire vu que la loi-recours ne détermine pas de règles de procédure applicables à l'exercice par le Conseil de la concurrence de la compétence visée à l'article 4 de cette loi et il ne peut dès lors y avoir de dispositions légales dont l'application serait incompatible avec le Code judiciaire; et aucun principe de droit ne pourrait être en l'espèce considéré comme incompatible avec le Code judiciaire. L'exception prévue à l'article 2 du Code judiciaire ne peut dès lors être mise en oeuvre (Mémoire de synthèse de Belgacom, points 135 et 136), contrairement à ce qu'avait décidé le Conseil de la concurrence dans le paragraphe 21 de la décision The Phone Company où l'application de l'article 700 du Code judiciaire réglant le mode d'introduction de la demande avait été écartée (Mémoire de synthèse de Belgacom, points 127 et 136).

Pour Belgacom, pour l'introduction de la demande de Mobistar dans le cadre de la présente procédure de l'article 4 de la loi-recours, il faut donc appliquer l'article 700 du Code judiciaire qui prévoit une citation par exploit d'huissier. La requête de Mobistar, introduite sous la forme d'une simple lettre, est donc irrecevable (Deuxième Mémoire de Belgacom, points 22 et 23. Mémoire de synthèse de Belgacom, point 135). Belgacom fait d'ailleurs remarquer que Mobistar, après avoir introduit sa demande sous forme d'une simple lettre adressée d'abord directement au Conseil de la concurrence, puis conformément à la LPCE, directement devant l'Auditorat, a encore introduit le 6 novembre 2007 une nouvelle procédure par voie d'huissier, pour se conformer à l'article 700 du Code judiciaire (Mémoire de synthèse de Belgacom, points 17 et 133). 156. Belgacom considère d'ailleurs que, pour l'introduction de l'instance dans le cadre de l'article 4 de la loi-recours, les règles de procédure prévues dans la LPCE pour la saisine du Conseil en matière de pratiques restrictives de concurrence ne sont pas nécessairement applicables, à défaut de renvoi exprès à cette loi par l'article 4 de la loi-recours (Mémoire de synthèse de Belgacom, point 137). VII.2.3. La position de Mobistar 157. Pour Mobistar, il faut se garder d'une application analogique lorsque des lacunes dans la loi créent une insécurité juridique telle que l'exercice d'un droit fondamental serait mis en péril s'il fallait considérer que ces lacunes peuvent être comblées par une application analogique de dispositions organisant d'autres voies de recours. A titre de dispositions organisant d'autres voies de recours, Mobistar vise tant des dispositions de la LPCE (Mémoire de synthèse de Mobistar, point 172), que des dispositions du Code judiciaire, en se référant à un arrêt de la Cour d'appel de Bruxelles qui a écarté l'application d'une disposition du Code judiciaire, soit l'article 1051, dans le cadre d'un recours d'un opérateur contre une décision de l'IBPT fondé sur l'article 3 de la loi-recours, (Bruxelles 16 juin 2006, affaire R.G. 2004/AR/177, paragraphe 19, cité dans le Mémoire de synthèse de Mobistar, numéro 171. Pièce 49 du dossier de Mobistar).

Cependant, la déduction que Mobistar tire de cet arrêt est totalement contestée par Belgacom selon laquelle, loin d'appliquer l'exception de l'article 2 du Code judiciaire, cet arrêt n'a pas fait usage de cette exception et « n'a donc pas établi l'existence d'un quelconque principe procédural en matière de communications électroniques qui ferait obstacle à l'application des règles de procédure du Code judiciaire » (Mémoire de synthèse de Belgacom, point 136). 158. Pour Mobistar, il faut se référer aux principes dégagés par le Conseil de la concurrence dans sa décision The Phone Company : « En effet, Votre Conseil a, à juste titre, considéré que conformément à l'article 2 du Code judiciaire, il convient de déroger aux règles relatives à l'introduction de recours puisque, contrairement aux dispositions de droit commun, le législateur n'a précisément pas voulu restreindre le mode de saisine de Votre Conseil agissant en tant qu'instance de résolution de litiges » (Mémoire de synthèse de Mobistar, point 174). VII.2.4. La décision du Conseil 159. L'article 2 du Code judiciaire prévoit que les règles énoncées dans ce Code s'appliquent à toutes les procédures, sauf lorsque celles-ci sont régies par des dispositions légales non expressément abrogées ou par des principes de droit dont l'application n'est pas compatible avec celle des dispositions de ce Code (supra, numéro 155).160. L'article 700 du Code judiciaire dispose que les demandes principales sont portées devant le juge au moyen d'une citation par exploit d'huissier de justice.161. Dans aucune des procédures devant le Conseil de la concurrence, y compris l'Auditorat, ou devant le régulateur sectoriel des communications électroniques, l'IBPT, la formalité de l'introduction d'une affaire au moyen d'une citation par exploit d'huissier de justice n'est imposée par la loi.Les demandes sont introduites par simple requête. 162. Il s'ensuit qu'il existe un principe suivant lequel la formalité de la citation par exploit d'huissier de justice ne peut pas être imposée lorsque le Conseil est appelé à statuer par voie d'une « décision contraignante » en tant qu' »autorité réglementaire nationale » au sens de l'article 20 de la directive « cadre » (voyez dans le même sens : la décision du Conseil de la concurrence dans l'affaire The Phone Company, paragraphe 21).Ainsi, l'exception prévue par l'article 2 du Code judiciaire suivant laquelle la disposition du Code n'est pas applicable lorsque la procédure est régie par un principe dont l'application n'est pas compatible avec l'application de la disposition du Code, trouve à s'appliquer. 163. Par conséquent, Mobistar n'a pas enfreint une obligation légale en introduisant le présent litige au moyen d'une requête déposée au greffe du Conseil de la concurrence.164. Lorsque, en matière de communications électroniques, le législateur souhaite que des dispositions du Code judiciaire s'appliquent au déroulement de la procédure ou à la forme d'un acte de procédure, il fait explicitement référence au Code judiciaire ou à certaines de ces dispositions.Tel est le cas dans l'article 3 de la loi-recours, ainsi que dans son article 4, dernier alinéa, en ce qui concerne le recours devant la Cour d'appel de Bruxelles. Or, l'article 4 de la loi-recours ne se réfère pas à l'article 700 du Code judiciaire, ni à d'autres articles du Code judiciaire régissant le mode d'introduction d'une demande. 165. Le législateur aurait référé aux dispositions du Code judiciaire, plus particulièrement à son article 700, s'il avait voulu que la demande prévue par l'article 4 de la loi-recours fût introduite au moyen d'une citation par exploit d'huissier de justice.166. En tout état de cause, la seconde requête de Mobistar, qui remplace sa première requête, a été portée à la connaissance de Belgacom, qui a pu en prendre connaissance en temps utile afin de préparer sa défense.L'utilisation de la citation par exploit d'huissier de justice n'aurait pas garanti à Belgacom une protection plus élevée de ses droits de la défense. 167. Finalement, il y a lieu de constater que Mobistar a effectivement fait signifier sa seconde requête à Belgacom au moyen d'un exploit d'huissier de justice, pour autant que de besoin (supra, numéros 16 et 153).Suite à cette initiative, le moyen de Belgacom déduit de l'article 700 du Code judiciaire est devenu sans intérêt. 168. Le Conseil conclut que le moyen d'irrecevabilité déduit de la non-observation de l'article 700 du Code judiciaire est mal fondé. VIII. Sur la confidentialité 8.1. Les faits 169. Lors de l'audience calendrier du 3 juillet 2007, Belgacom a exprimé des réserves non seulement quant à l'absence de règles régissant la procédure et quant au mode d'introduction de l'instance, mais aussi quant au traitement des données confidentielles soumises par Mobistar au Conseil, auxquelles Belgacom n'avait pas accès (supra, numéro 153).170. Mobistar ayant adressé sa première requête au Président du Conseil, l'ensemble des informations confidentielles contenues dans cette première requête se trouve dans le dossier dont dispose la chambre du Conseil.La seule partie ne disposant pas de ces informations est Belgacom, la version non confidentielle transmise à Belgacom comportant un certain nombre de passages oblitérés.

Suite à la demande de l'auditeur, une nouvelle version non confidentielle de la requête est adressée au Conseil comportant plus d'informations mais pas l'ensemble des informations contenues dans la première requête déposée par Mobistar auprès du Conseil. 8.2. La position de Belgacom 171. Belgacom estime que, selon la procédure prévue par la LPCE en matière de pratiques restrictives, le dossier communiqué au Conseil ne peut pas contenir d'informations confidentielles qui ne sont pas accessibles à la partie qui fait l'objet de l'instruction.Vu la procédure suivie, Mobistar a créé une situation, en envoyant sa première requête contenant des informations confidentielles au Président du Conseil, à laquelle il ne peut être remédié qu'en communiquant à Belgacom l'ensemble des informations dont dispose le Conseil. Dans son Premier Mémoire, Belgacom demande dès lors l'accès à l'intégralité des informations contenues dans le dossier. 8.3. La position de l'auditeur 172. L'auditeur estime, au paragraphe 41 de son Rapport, qu'il ne peut accéder à la demande de Belgacom car « les données confidentielles de la Requête concernent principalement la partie de la Requête relative à la problématique du price squeeze soulevée par Mobistar, problématique qui n'est pas retenue dans le cadre de ce rapport ». L'auditeur ajoute, au paragraphe 42 de son Rapport, qu'« à défaut d'indication formelle du Conseil à ce stade de la procédure quant à la procédure à suivre en l'espèce, il appartiendra à la chambre du Conseil saisie du dossier de fixer les règles de confidentialité dans le cadre de la suite de sa procédure ». 8.4. La décision du Conseil 173. La Conseil ne peut pas fonder une décision de condamnation sur des données dont l'entreprise concernée, en l'espèce la défenderesse d'un litige entre opérateurs de communications électroniques, n'a pas pu avoir connaissance, et contre lesquelles elle n'a dès lors pas pu se défendre.174. Les données que Mobistar a communiquées au Conseil et qui ne sont pas accessibles à Belgacom, sont certaines données figurant dans la Première Requête de Mobistar.Ces données furent avancées à l'appui du grief suivant lequel l'incohérence tarifaire entre les tarifs de gros et de détail appliqués au niveau de l'utilisation de la boucle locale de Belgacom a pour conséquence que les opérateurs alternatifs se trouvent dans une situation de ciseau tarifaire ou « margin squeeze » pour la fourniture d'un service « Naked DSL » (Première Requête de Mobistar, point 66).

Dans cette Première Requête, Mobistar fait valoir que le caractère anticoncurrentiel d'une telle situation de « ciseaux tarifaires » donnant lieu à l'éviction des concurrents du marché est bien établi dans le droit de la concurrence (point 67). Dans le point 68 de sa Première Requête, Mobistar poursuit : « Or, Mobistar a d'ores et déjà souligné que les opérateurs alternatifs sont dans l'incapacité à ce jour d'entrer sur le marché belge de détail de l'accès à Internet (taux de pénétration et parts de marché précitées). Cette situation dommageable pour la concurrence et les consommateurs résulte d'une pratique d'éviction mise en place par Belgacom. Cette pratique est démontrée d'une part par la comparaison précitée des tarifs de détail de l'offre Discovery Line et ceux de gros des offres BRUO et BROBA, les opérateurs alternatifs ne disposant de pas ou peu de marge, et d'autre part par le test de ciseaux présenté ci-après concernant l'offre de détail ADSL GO de Belgacom, offre désormais la plus courante sur le marché. » Le test est alors effectué dans les points 67 à 74.

Dans son Rapport du 5 octobre 2007, l'Auditeur énonce au sujet des ciseaux tarifaires ce qui suit : « La conséquence de l'incohérence tarifaire de Belgacom dénoncée par Mobistar est selon ce dernier illustrée par le fait que les opérateurs alternatifs se trouveraient dans une situation de ciseau tarifaire pour la fourniture d'un service « Naked DSL ». Le caractère anticoncurrentiel d'une telle situation de « price squeeze » - s'il est prouvé - est effectivement bien établi dans le droit de la concurrence mais déborde du cadre de l'article 4 de la loi du 17 janvier 2003Documents pertinents retrouvés type loi prom. 17/01/2003 pub. 24/01/2003 numac 2003014010 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi concernant les recours et le traitement des litiges à l'occasion de la loi du 17 janvier 2003 relative au statut du régulateur des secteurs des postes et télécommunications belges type loi prom. 17/01/2003 pub. 24/01/2003 numac 2003014009 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relatif au statut du régulateur des secteurs des postes et des télécommunications belges fermer et les éléments de coûts ne pourraient en tout état de cause pas être analysés et vérifiés dans les délais impartis par cette même loi. L'auditeur estime en conséquence pouvoir écarter tous les éléments de la requête ayant trait à l'éventuel effet de ciseaux sur le marché de services d'accès à haut débit » (paragraphe 108 du Rapport) Dans la Deuxième Requête, déposée la 30 octobre 2007, ainsi que dans la citation, Mobistar annonce que « la présente (requête/citation) ne reprend pas (...) l'examen relatif à la pratique de price squeeze qui était contenu dans la (Première) Requête dans la mesure où cet examen repose sur des éléments confidentiels de Mobistar relatifs à sa structure de coûts, qui ne peuvent être communiqués à Belgacom. » (point 6). Dans les motifs de la Deuxième Requête et de la citation, les développements en ce qui concerne l'application concrète du test de ciseaux tarifaires (points 68 partim et 67 à 74 de la Première Requête), auxquels il est fait référence ci-dessus, ne sont plus repris.

Bien que Mobistar entende ainsi permettre au Conseil d'examiner la demande sans devoir se baser sur des données qui ne sont pas communiquées à Belgacom, il fait tout de même observer, dans la note de bas de page 4 de la Deuxième Requête et de la citation : « Mobistar constate d'ailleurs que (...) l'Auditeur a estimé dans son rapport pouvoir écarter cette partie de l'argumentaire au motif qu'elle ne pouvait pas être soumise dans le cadre d'une procédure de résolution de litige. Mobistar considère cependant que les raisons pour lesquelles l'Auditeur n'a pas estimé nécessaire d'examiner la pratique de price squeeze ne sont pas justifiées. » Dans son Rapport complémentaire du 28 novembre 2007, qui est dressé spécifiquement en raison du dépôt de la Deuxième Requête, l'Auditeur réitère le paragraphe 108 de son Rapport cité ci-dessus.

Dans son Mémoire de synthèse, Mobistar reconnaît s'être limité « à l'incohérence tarifaire entre les conditions de gros et de détail pour le service d'accès à la boucle locale de Belgacom sans développer ultérieurement l'analyse relative à la pratique price squeeze sur le marché de l'accès Internet à haut débit », en admettant qu' « [i]l lui est tout à fait impossible de divulguer l'information relative à ses coûts qui contient indiscutablement des secrets d'affaires (...) » (voir point 256 du Mémoire de synthèse de Mobistar). 175. Il n'est pas exclu qu'une pratique de ciseaux tarifaires qui se qualifierait comme un abus de position dominante au sens du droit de la concurrence, pourrait être invoquée à l'appui d'une demande au sens de l'article 4 de la loi-recours. Dans la présente affaire, l'auditeur n'a pas examiné si Belgacom s'est rendu coupable d'une telle pratique. La chambre du Conseil ne pourrait dès lors pas se fonder sur une instruction menée par l'auditeur, tel que l'article 4 de la loi-recours l'exige. De plus, les données sur lesquelles le grief déduit de l'existence de ciseaux tarifaires est basé, n'ont plus été alléguées dans la Deuxième Requête, dans la citation de Mobistar et dans son Mémoire de synthèse, étant donné que Mobistar ne souhaitait pas que ses données fussent communiquées à Belgacom. 176. Ainsi, dans la présente décision, le Conseil ne se prononce pas sur l'existence éventuelle d'une pratique de ciseaux tarifaires correspondant à la qualification d'abus de position dominante dans le droit de la concurrence.Les données auxquelles Belgacom n'a pas eu accès, ne sont pas examinées par le Conseil, ni utilisées comme fondement d'une décision du Conseil portant préjudice à Belgacom. 177. Par conséquent, il n'y a pas lieu, afin de pouvoir trancher le présent litige, de donner à Belgacom accès aux données figurant dans la version confidentielle de la première requête de Mobistar dont Belgacom n'a pas pu prendre connaissance. IX. Sur le refus du Conseil de la concurrence de poser les trois questions préjudicielles demandées par Belgacom 178. Dans son Mémoire de synthèse, Belgacom demande au Conseil de poser trois questions préjudicielles à la Cour constitutionnelle (Mémoire de synthèse de Belgacom, points 113, 125 et 132). Il convient d'examiner dans quelle mesure le Conseil de la concurrence serait tenu de surseoir à statuer et le cas échéant d'interroger la Cour constitutionnelle par voie préjudicielle, en analysant successivement la pertinence de chacune des trois demandes de Belgacom. 9.1 Concernant la première demande de question préjudicielle 179. Belgacom estime, au point 113 de son Mémoire de synthèse, qu'il conviendrait de demander à la Cour constitutionnelle si « [l]'article 4 de la loi du 17 janvier 2003Documents pertinents retrouvés type loi prom. 17/01/2003 pub. 24/01/2003 numac 2003014010 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi concernant les recours et le traitement des litiges à l'occasion de la loi du 17 janvier 2003 relative au statut du régulateur des secteurs des postes et télécommunications belges type loi prom. 17/01/2003 pub. 24/01/2003 numac 2003014009 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relatif au statut du régulateur des secteurs des postes et des télécommunications belges fermer concernant les recours et le traitement des litiges à l'occasion de la loi du 17 janvier 2003Documents pertinents retrouvés type loi prom. 17/01/2003 pub. 24/01/2003 numac 2003014010 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi concernant les recours et le traitement des litiges à l'occasion de la loi du 17 janvier 2003 relative au statut du régulateur des secteurs des postes et télécommunications belges type loi prom. 17/01/2003 pub. 24/01/2003 numac 2003014009 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relatif au statut du régulateur des secteurs des postes et des télécommunications belges fermer relative au statut du régulateur des secteurs des postes et télécommunications belge viole[...] les articles 10 et 11 de la Constitution, lus en combinaison avec l'article 144 de la Constitution, en ce qu'il confie à une juridiction administrative, à savoir le Conseil de la concurrence, la compétence pour trancher des litiges relatifs à la remise en cause des conditions tarifaires contractuelles conclues entre parties sur la base des offres de référence régulées d'accès à la boucle locale et d'accès au débit binaire ». 180. Pour trancher la question de savoir s'il convient de faire droit à cette demande de Belgacom, il faut rappeler les dispositions de l'article 26, § 2, alinéa 2 de la loi spéciale du 6 janvier 1989 sur la Cour d'arbitrage (devenue Cour constitutionnelle depuis le 7 mai 2007), ayant connu des modifications successives, et notamment, une modification de son article 26 par la « Loi spéciale du 12 juillet 2009 modifiant l'article 26 de la loi spéciale du 6 janvier 1989 sur la Cour d'arbitrage » (M.B., 31 juillet 2009, Ed. 2), qui prévoit que l'obligation de poser une telle question ne s'applique pas à la juridiction dont la décision est susceptible de faire l'objet « selon les cas, d'un appel, d'opposition, de pourvoi en cassation ou de recours en annulation au Conseil d'Etat » lorsque d'une part, il n'y a pas de violation manifeste d'une règle constitutionnelle soumise au contrôle, ou lorsque d'autre part, « la juridiction estime que la réponse à la question préjudicielle n'est pas indispensable pour rendre sa décision ». 181. En l'espèce, le Conseil de la concurrence relève d'abord que la décision qu'il est appelé à prendre peut faire l'objet d'un recours devant la Cour d'appel de Bruxelles (article 5 de la loi du 31 mai 2009Documents pertinents retrouvés type loi prom. 31/05/2009 pub. 10/07/2009 numac 2009011301 source service public federal economie, p.m.e., classes moyennes et energie Loi portant modification de la loi du 17 janvier 2003 concernant les recours et le traitement des litiges à l'occasion de la loi du 17 janvier 2003 relative au statut du régulateur des secteurs des postes et télécommunications belges fermer, complétant l'article 4 de la loi-recours;voir supra, numéro 115).

Sur le caractère indispensable de la question préjudicielle, Belgacom considère la réponse à cette question préjudicielle comme « indispensable » à la solution du litige (Mémoire de synthèse de Belgacom, point 113), bien que ladite question ne fasse l'objet d'une demande de Belgacom qu'à « titre infiniment subsidiaire et avant dire droit » (Mémoire de synthèse de Belgacom, point 271).

Sur le fond, le Conseil considère que la question soulevée par Belgacom n'est pas relevante en l'espèce dans la mesure où, comme cela a été précédemment démontré, il s'agit ici de trancher un litige relatif à une demande portant sur « un nouveau produit d'accès de gros », et non, comme le soutient Belgacom, sur une prétendue modification des conditions tarifaires contractuelles (voir supra, numéros 72 et 73). 182. En conséquence, compte tenu de ce qui précède, le Conseil considère qu'il n'est pas tenu de poser une telle première question préjudicielle à la Cour constitutionnelle et de faire droit à la demande de Belgacom. 9.2. Concernant la deuxième demande de question préjudicielle 183. Belgacom soulève une troisième exception d'incompétence subsidiaire fondée sur l'arrêt n° 132/2004 du 14 juillet 2004 de la Cour d'arbitrage (voir supra, numéro 28). Belgacom considère que la compétence attribuée au Conseil par l'article 4 de la loi-recours est prima facie inconstitutionnelle parce que la Cour d'arbitrage aurait omis, dans son arrêt n° 132/2004 du 14 juillet 2004, d'annuler l'article 4 de la loi-recours en ce que cet article règle une compétence de l'autorité réglementaire nationale, au même titre que l'article 14 de la loi du 17 janvier 2003Documents pertinents retrouvés type loi prom. 17/01/2003 pub. 24/01/2003 numac 2003014010 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi concernant les recours et le traitement des litiges à l'occasion de la loi du 17 janvier 2003 relative au statut du régulateur des secteurs des postes et télécommunications belges type loi prom. 17/01/2003 pub. 24/01/2003 numac 2003014009 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relatif au statut du régulateur des secteurs des postes et des télécommunications belges fermer relative au statut du régulateur des secteurs des postes et des télécommunications belges, qui régissait toutes les compétences de l'IBPT et que la Cour a annulé (Mémoire de synthèse de Belgacom, point 122).

Belgacom invoque en particulier le considérant B.6.2 de cet arrêt n° 132/2004 selon lequel « (...) en l'espèce, les compétences de l'Etat fédéral et des communautés en matière d'infrastructure des communications électroniques sont devenues à ce point imbriquées, par suite de l'évolution technologique, qu'elles ne peuvent plus être exercées qu'en coopération » (Cour d'arbitrage, n° 132/2004 du 14 juillet 2004, considérant B.6.2., supra numéro 27, cité dans le Mémoire de synthèse de Belgacom, point 123. Belgacom souligne).

Selon Belgacom, il s'ensuit qu'un accord de coopération ratifié par les quatre législateurs est nécessaire : « Et, dès lors que la répartition des compétences est rendue nécessaire par le caractère commun d'une infrastructure ou d'un service indispensable à l'exercice desdites compétences respectives, ni l'IBPT ni le Conseil de la concurrence, ni une juridiction de l'Ordre judiciaire n'ont le pouvoir de déterminer les compétences qui sont ou non communes aux différents régulateurs : ce pouvoir appartient aux quatre législateurs agissant en concertation.

Partant, toute décision de Votre Conseil non seulement procèderait d'une compétence qu'il n'a pas, à tout le moins seul, mais en outre elle méconnaîtrait le principe à valeur constitutionnelle relatif à la séparation des Pouvoirs, puisqu'elle aurait elle-même déterminé l'étendue de sa compétence, à la place du législateur » (Mémoire de synthèse de Belgacom, point 123).

Belgacom considère, au point 125 de son Mémoire de synthèse, qu'il conviendrait de demander à la Cour constitutionnelle si « [l]'article 4 de la loi du 17 janvier 2003Documents pertinents retrouvés type loi prom. 17/01/2003 pub. 24/01/2003 numac 2003014010 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi concernant les recours et le traitement des litiges à l'occasion de la loi du 17 janvier 2003 relative au statut du régulateur des secteurs des postes et télécommunications belges type loi prom. 17/01/2003 pub. 24/01/2003 numac 2003014009 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relatif au statut du régulateur des secteurs des postes et des télécommunications belges fermer concernant les recours et le traitement des litiges à l'occasion de la loi du 17 janvier 2003Documents pertinents retrouvés type loi prom. 17/01/2003 pub. 24/01/2003 numac 2003014010 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi concernant les recours et le traitement des litiges à l'occasion de la loi du 17 janvier 2003 relative au statut du régulateur des secteurs des postes et télécommunications belges type loi prom. 17/01/2003 pub. 24/01/2003 numac 2003014009 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relatif au statut du régulateur des secteurs des postes et des télécommunications belges fermer relative au statut du régulateur des secteurs des postes et télécommunications belge viole (...) l'article 127, § 1er, alinéa 1er, 1° de la Constitution, l'article 4, 6° de la loi spéciale du 8 août 1980 de réformes institutionnelles et le principe de proportionnalité, en ce que le législateur fédéral a unilatéralement réglé la compétence du régulateur des télécommunications pour connaître de litiges entre opérateurs de télécommunications ou fournisseurs de services de télécommunication relatifs à l'interconnexion, les lignes louées, l'accès spécial, l'accès dégroupé à la boucle locale et les utilisations partagées ». 184. A titre liminaire, sur la forme de la demande de Belgacom, le Conseil de la concurrence prend également acte que, selon Belgacom, la réponse à cette question préjudicielle serait « essentielle à la solution du litige » (Mémoire de synthèse de Belgacom, point 125).Il s'étonne néanmoins, comme pour la question précédente, que Belgacom ne la soulève dans sa conclusion générale qu'à « titre infiniment subsidiaire et avant dire droit » (Mémoire de synthèse de Belgacom, point 271). 185. Sur le fond, pour trancher la question de savoir s'il s'agit de faire droit à cette demande de Belgacom, il convient de renvoyer à l'article 26, § 2, alinéa 1 de la loi spéciale du 6 janvier 1989 précitée (supra, numéro 180) sur la Cour d'arbitrage qui dispose qu'une juridiction n'est pas tenue de poser une question préjudicielle « lorsque la Cour d'arbitrage a déjà statué sur une question ou un recours ayant un objet identique ».En effet, comme le note la doctrine, dans ces circonstances, « le juge est libéré de l'obligation d'interroger la Cour » (Voir C. Courtoy, « Les relations entre les cours constitutionnelles et les autres juridictions nationales, y compris l'interférence, en cette matière de l'action des juridictions européennes », Revue belge de droit constitutionnel (RBDC), 2002, volume n° 3, page 233. H. Simonart, « La Cour d'arbitrage : une étape dans le contrôle de la constitutionnalité de la loi », Story-Scientia, 1988, pages 241-243. M-F. Rigaux, « L'introduction d'un contrôle de constitutionnalité des lois : utilité, objet, modalité », Rapport remis dans le cadre d'un séminaire sur « Les modèles de juridiction constitutionnelle », Ramallah, 25-26 octobre 2008, CDL-JU(2008)032, point 30). 186. Or, le Conseil de la concurrence observe que la question préjudicielle soulevée par Belgacom correspond au premier moyen développé par le Gouvernement flamand dans le cadre de l'arrêt n° 132/2004 du 14 juillet 2004 rendu par la Cour d'arbitrage. Plus précisément, le Gouvernement flamand avait introduit un recours en annulation à l'encontre de quatre lois - la loi du 17 janvier 2003Documents pertinents retrouvés type loi prom. 17/01/2003 pub. 24/01/2003 numac 2003014010 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi concernant les recours et le traitement des litiges à l'occasion de la loi du 17 janvier 2003 relative au statut du régulateur des secteurs des postes et télécommunications belges type loi prom. 17/01/2003 pub. 24/01/2003 numac 2003014009 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relatif au statut du régulateur des secteurs des postes et des télécommunications belges fermer relative au statut du régulateur des secteurs des postes et télécommunications belges, la loi du 17 janvier 2003Documents pertinents retrouvés type loi prom. 17/01/2003 pub. 24/01/2003 numac 2003014010 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi concernant les recours et le traitement des litiges à l'occasion de la loi du 17 janvier 2003 relative au statut du régulateur des secteurs des postes et télécommunications belges type loi prom. 17/01/2003 pub. 24/01/2003 numac 2003014009 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relatif au statut du régulateur des secteurs des postes et des télécommunications belges fermer concernant les recours et le traitement des litiges à l'occasion de la loi du 17 janvier 2003Documents pertinents retrouvés type loi prom. 17/01/2003 pub. 24/01/2003 numac 2003014010 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi concernant les recours et le traitement des litiges à l'occasion de la loi du 17 janvier 2003 relative au statut du régulateur des secteurs des postes et télécommunications belges type loi prom. 17/01/2003 pub. 24/01/2003 numac 2003014009 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relatif au statut du régulateur des secteurs des postes et des télécommunications belges fermer relative au statut du régulateur des secteurs des postes et télécommunications belges, la loi du 11 mars 2003 sur certains aspects juridiques des services de la société de l'information visés à l'article 77 de la Constitution, et la loi du 11 mars 2003 sur certains aspects juridiques des services de la société de l'information - parmi lesquelles figurait donc la loi-recours. Dans sa requête, le Gouvernement flamand demandait « l'annulation totale des deux lois du 17 janvier 2003, parce que toutes leurs dispositions seraient indissociablement liées » (point B.3.1. de l'arrêt n° 132/2004 de la Cour d'arbitrage). Le premier moyen invoqué par le Gouvernement flamand est pris de la violation de l'article 127, § 1er, 1° de la Constitution, de l'article 4, 6° de la loi spéciale du 8 août 1980 de réformes institutionnelles et, pour autant que nécessaire, du principe de proportionnalité » (point B.1. 1. de l'arrêt n° 132/2004 de la Cour d'arbitrage).

Bien qu'invitée à procéder à une annulation totale des deux lois du 17 janvier 2003, la Cour d'arbitrage n'a suivi que partiellement le Gouvernement flamand, en annulant uniquement l'article 14 de la loi du 17 janvier 2003Documents pertinents retrouvés type loi prom. 17/01/2003 pub. 24/01/2003 numac 2003014010 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi concernant les recours et le traitement des litiges à l'occasion de la loi du 17 janvier 2003 relative au statut du régulateur des secteurs des postes et télécommunications belges type loi prom. 17/01/2003 pub. 24/01/2003 numac 2003014009 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relatif au statut du régulateur des secteurs des postes et des télécommunications belges fermer relative au statut du régulateur des secteurs des postes et télécommunications belges, en tant que cet article violait le principe de proportionnalité (point B. 6. 2. de l'arrêt n° 132/2004 de la Cour d'arbitrage). 187. Au titre de première conclusion, le Conseil de la concurrence relève que la Cour d'arbitrage s'est déjà prononcée, dans l'arrêt précité, sur une norme identique, en l'espèce, la loi-recours, et sur les mêmes griefs que ceux invoqués par Belgacom à l'appui de sa seconde demande de question préjudicielle (en l'espèce, l'article 127, § 1er, alinéa 1er, 1° de la Constitution, l'article 4, 6° de la loi spéciale du 8 août 1980 de réformes institutionnelles et le principe de proportionnalité).188. En outre, le Conseil note que le moyen de Belgacom pour justifier la pertinence de sa demande de question préjudicielle, selon lequel la Cour d'arbitrage aurait normalement dû annuler l'article 4 de la loi-recours mais qu'elle aurait « omis » de le faire (Mémoire de synthèse de Belgacom, point 122;voir supra, numéro 183), ne peut absolument pas être retenu. Dans la mesure où le recours introduit par le Gouvernement flamand visait « l'annulation totale des deux lois du 17 janvier 2003 parce que toutes leurs dispositions seraient indissociablement liées » (point B. 3.1. précité de l'arrêt n° 132/2004 de la Cour d'arbitrage), et non pas uniquement l'article 14 de la loi du 17 janvier 2003Documents pertinents retrouvés type loi prom. 17/01/2003 pub. 24/01/2003 numac 2003014010 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi concernant les recours et le traitement des litiges à l'occasion de la loi du 17 janvier 2003 relative au statut du régulateur des secteurs des postes et télécommunications belges type loi prom. 17/01/2003 pub. 24/01/2003 numac 2003014009 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relatif au statut du régulateur des secteurs des postes et des télécommunications belges fermer relative au statut du régulateur, et dans la mesure où la Cour d'arbitrage, au terme de son examen de la constitutionnalité de ces textes, sur les mêmes fondements que ceux invoqués par Belgacom (à savoir l'article 127, § 1er, alinéa 1er, 1° de la Constitution, l'article 4, 6° de la loi spéciale du 8 août 1980 de réformes institutionnelles et le principe de proportionnalité), a considéré qu'elle n'avait à censurer aucun autre article que l'article 14 de la loi du 17 janvier 2003Documents pertinents retrouvés type loi prom. 17/01/2003 pub. 24/01/2003 numac 2003014010 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi concernant les recours et le traitement des litiges à l'occasion de la loi du 17 janvier 2003 relative au statut du régulateur des secteurs des postes et télécommunications belges type loi prom. 17/01/2003 pub. 24/01/2003 numac 2003014009 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relatif au statut du régulateur des secteurs des postes et des télécommunications belges fermer relative au statut du régulateur, alors que le Gouvernement flamand demandait l'annulation totale du texte des deux lois du 17 janvier 2003, il convient de conclure qu'il ne s'agit en rien d'une omission de la part de la Cour d'arbitrage mais au contraire d'une validation expresse de l'ensemble de ces autres dispositions, en ce compris l'article 4 de la loi-recours.

En l'espèce, il n'y a pas lieu que le Conseil ne se conforme pas à l'arrêt précédemment rendu par la Cour d'arbitrage sur cette même question. 189. En conséquence, le Conseil estime qu'il n'est pas tenu, pour les motifs développés ci-dessus, de poser une telle deuxième question préjudicielle à la Cour constitutionnelle, qui a déjà statué sur un recours ayant un objet identique, et qu'il n'y a donc pas lieu de faire droit à cette demande de Belgacom. Au titre de seconde conclusion de la constatation que la Cour d'arbitrage n'a censuré aucune autre disposition que l'article 14 de la loi du 17 janvier 2003Documents pertinents retrouvés type loi prom. 17/01/2003 pub. 24/01/2003 numac 2003014010 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi concernant les recours et le traitement des litiges à l'occasion de la loi du 17 janvier 2003 relative au statut du régulateur des secteurs des postes et télécommunications belges type loi prom. 17/01/2003 pub. 24/01/2003 numac 2003014009 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relatif au statut du régulateur des secteurs des postes et des télécommunications belges fermer relative au statut du régulateur, le Conseil estime que l'affirmation selon laquelle la compétence attribuée au Conseil de la concurrence par l'article 4 de la loi-recours soit prima facie inconstitutionnelle n'est pas fondée. 9.3. Concernant la troisième demande de question préjudicielle 190. Belgacom soutient, au point 132 de son Mémoire de synthèse, qu'il conviendrait de demander à la Cour constitutionnelle si « [l]'article 4 de la loi du 17 janvier 2003Documents pertinents retrouvés type loi prom. 17/01/2003 pub. 24/01/2003 numac 2003014010 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi concernant les recours et le traitement des litiges à l'occasion de la loi du 17 janvier 2003 relative au statut du régulateur des secteurs des postes et télécommunications belges type loi prom. 17/01/2003 pub. 24/01/2003 numac 2003014009 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relatif au statut du régulateur des secteurs des postes et des télécommunications belges fermer concernant les recours et le traitement des litiges à l'occasion de la loi du 17 janvier 2003Documents pertinents retrouvés type loi prom. 17/01/2003 pub. 24/01/2003 numac 2003014010 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi concernant les recours et le traitement des litiges à l'occasion de la loi du 17 janvier 2003 relative au statut du régulateur des secteurs des postes et télécommunications belges type loi prom. 17/01/2003 pub. 24/01/2003 numac 2003014009 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relatif au statut du régulateur des secteurs des postes et des télécommunications belges fermer relative au statut du régulateur des secteurs des postes et télécommunications belge viole (...) les articles 10 et 11 de la Constitution, lus en combinaison avec les articles 146 et 161 de la Constitution et l'article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, en ce qu'il confie à une juridiction administrative, à savoir le Conseil de la concurrence, la compétence de trancher des litiges sans que ni cette disposition ni aucune disposition législative n'ait fixé au préalable les règles de procédure applicables devant cette juridiction ».

Au regard de la disposition précitée de l'article 26, § 2, alinéa 2 de la loi spéciale du 6 janvier 1989 sur la Cour d'arbitrage, qui prévoit qu'une juridiction n'est pas tenue de poser une question préjudicielle lorsqu'elle estime que la réponse à cette question « n'est pas indispensable pour rendre sa décision » (supra, numéro 180), le Conseil de la concurrence est d'avis qu'il n'est pas non plus tenu de poser une telle troisième question préjudicielle à la Cour constitutionnelle. 191. En effet, à titre liminaire, sur la forme de la demande de Belgacom, le Conseil relève que, contrairement aux deux demandes de questions préjudicielles précédentes, pour lesquelles Belgacom avait pris le soin de préciser qu'il les considérait, pour la première, comme « indispensable » (Mémoire de synthèse de Belgacom, point 113) et, pour la seconde, comme « essentielle à la solution du litige » (Mémoire de synthèse de Belgacom, point 125), et cela en dépit du fait que, comme précédemment rappelé (supra, numéros 181 et 184), Belgacom ne les ait soulevées l'une comme l'autre « qu'à titre infiniment subsidiaire avant dire droit » (Mémoire de synthèse de Belgacom, point 271), Belgacom n'indique pas dans son Mémoire de synthèse (au point 132), s'agissant de cette troisième demande de question préjudicielle, que la réponse de la Cour constitutionnelle serait nécessaire à la solution du litige.192. Le Conseil considère également qu'en l'espèce une telle réponse n'est pas indispensable à la solution du litige;dès lors, en vertu de l'article 26, § 2, alinéa 2 de la loi spéciale du 6 janvier 1989 sur la Cour d'arbitrage, il n'est pas tenu de faire droit à cette troisième demande de question préjudicielle. 193. Au surplus, sur le fond, le Conseil de la concurrence observe que cette question préjudicielle, pas plus que les précédentes, n'est en rien relevante.En vertu de la loi sur la protection de la concurrence économique, le Conseil de la concurrence a été qualifié par le législateur de « juridiction administrative » compétente pour la mise en oeuvre des dispositions de la LPCE dans le cadre d'une mission de poursuite de l'intérêt économique général qu'il exerce sans préjudice de la compétence des Cours et tribunaux ordinaires. De plus, l'article 4 de la loi-recours établit explicitement la compétence du Conseil de la concurrence en matière de traitement des litiges entre opérateurs de télécommunications relatifs à l'interconnexion, les lignes louées, l'accès spécial, l'accès dégroupé à la boucle locale, et les utilisations partagées. Le fait que cette loi du 17 janvier 2003Documents pertinents retrouvés type loi prom. 17/01/2003 pub. 24/01/2003 numac 2003014010 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi concernant les recours et le traitement des litiges à l'occasion de la loi du 17 janvier 2003 relative au statut du régulateur des secteurs des postes et télécommunications belges type loi prom. 17/01/2003 pub. 24/01/2003 numac 2003014009 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relatif au statut du régulateur des secteurs des postes et des télécommunications belges fermer n'ait pas précisé de règles de procédure spécifiques à l'exercice des prérogatives qu'il tire de l'article 4 de cette loi ne fait en rien obstacle à la compétence du Conseil de la concurrence (supra, numéros 149 et 150). 194. En conséquence, compte tenu de ce qui précède, le Conseil de la concurrence considère qu'il n'est nullement tenu de poser une telle troisième question préjudicielle à la Cour constitutionnelle, et de faire droit à cette demande de Belgacom. X. Examen du caractère fondé de la demande de Mobistar 10.1. Sur le caractère raisonnable d'une demande d'accès 195. Mobistar demande « un accès de gros sur le réseau à haut débit (DSL) de Belgacom à un tarif qui soit non discriminatoire et suffisamment dégroupé qui permette à Mobistar de fournir sur le marché de détail une connexion filaire permettant un accès à l'Internet à haut débit (une ligne « Naked DSL » ) en concurrence avec Belgacom, tout en lui garantissant une marge de profit raisonnable » (Mémoire de synthèse de Mobistar, point 257;voir supra, numéro 51). 196. L'analyse du caractère fondé de cette demande requiert de vérifier si elle est conforme au cadre réglementaire et, en particulier, aux obligations auxquelles Belgacom est soumise en vertu de son statut d'opérateur puissant.L'article 109ter, § 3, alinéa premier de la loi du 21 mars 1991Documents pertinents retrouvés type loi prom. 21/03/1991 pub. 18/01/2016 numac 2015000792 source service public federal interieur Loi portant réforme de certaines entreprises publiques économiques. - Traduction allemande de dispositions modificatives type loi prom. 21/03/1991 pub. 09/01/2013 numac 2012000673 source service public federal interieur Loi portant réforme de certaines entreprises publiques économiques. - Coordination officieuse en langue allemande fermer (voir supra, numéros 78 et 121) a imposé, en effet, aux opérateurs notifiés puissants sur le marché des réseaux téléphoniques publics fixes « de répondre de manière non discriminatoire à toutes les demandes raisonnables d'interconnexion et de connexion notamment l'accès à des points autres que des raccordements offerts à la majorité des utilisateurs finals ».

Le paragraphe 2 de l'article 3 du Règlement n° 2887/2000 impose aux opérateurs notifiés puissants d'accéder à toute demande raisonnable d'accès dégroupé à des conditions transparentes, équitables et non discriminatoires (voir supra, numéro 122). Les articles 59 § 1er et 61, § 1er, 1° de la loi du 13 juin 2005Documents pertinents retrouvés type loi prom. 13/06/2005 pub. 20/06/2005 numac 2005011238 source service public federal economie, p.m.e., classes moyennes et energie Loi relative aux communications électroniques fermer reprennent cette obligation et l'article 59, § 5, alinéa 2 précise également que la publication d'une offre de référence ne fait pas obstacle à des demandes raisonnables d'accès non prévues dans cette offre (voir supra, numéro 123).

X.I.1. Le point de vue de Mobistar 197. Mobistar avance le caractère raisonnable de sa demande à partir des critères repris par l'IBPT dans sa Communication du 29 janvier 2002 relative aux demandes d'interconnexion qui tombent en dehors du champ d'application de l'offre de référence (ci-après la Communication du 29 janvier 2002, pièce 24 du dossier de Mobistar) en arguant de ce que la réglementation ne fait actuellement plus de distinction entre l'accès et l'interconnexion (Mémoire de synthèse de Mobistar, points 260 et 261 et note de bas de page 167 contenant la référence à l'arrêt de la Cour de Justice des Communautés Européennes dans l'affaire Mobistar, qui confirme l'interprétation extensive qu'il faut donner à la notion d' « interconnexion »). Mobistar estime que sa demande constitue bien une demande d'accès selon la définition de l'accès dans l'article 2, 18° de la loi du 13 juin 2005Documents pertinents retrouvés type loi prom. 13/06/2005 pub. 20/06/2005 numac 2005011238 source service public federal economie, p.m.e., classes moyennes et energie Loi relative aux communications électroniques fermer (Mémoire de synthèse de Mobistar, point 262). 198. Cette Communication du 29 janvier 2002 avait pour but de préciser, à l'attention des opérateurs et fournisseurs de services de télécommunications, les critères sur lesquels se base l'IBPT pour apprécier le caractère raisonnable ou non d'une demande d'interconnexion non couverte par une offre de référence.Elle précise, au titre « 3. critères », que la liste de questions, dont les réponses guident l'appréciation de l'IBPT, n'est pas exhaustive, que la numérotation des questions ne constitue pas un classement par ordre d'importance et que « [l]'IBPT conserve un pouvoir d'appréciation pour déterminer, en fonction de la situation particulière qui lui est soumise, la pondération qu'il accorde aux différents critères ». 199. Parmi ces questions, celles relatives au caractère raisonnable de la demande, contenues dans le sous-titre « 2.La demande est-elle raisonnable ? », sont les suivantes : 2.1. La demande porte-t-elle sur un service existant dans le portefeuille de services de l'organisme puissant ou dont la disponibilité prochaine est prévue ? 2.2. La demande porte-t-elle sur un service que l'organisme puissant s'offre à lui-même ou qu'il offre à ses filiales ou partenaires ? 2.3. L'interconnexion demandée apporte-t-elle une valeur ajoutée, un bénéfice ou une économie au demandeur, aux utilisateurs et/ou aux utilisateurs finaux ? 2.4. L'interconnexion demandée génère-t-elle pour l'organisme puissant des coûts proportionnés - ou au contraire disproportionnés - par rapport au bénéfice retiré par le demandeur ? 2.5. Un rejet de la demande d'interconnexion entraîne-t-il pour le demandeur des coûts disproportionnés, inutiles ou évitables ? 2.6. Un rejet de la demande d'interconnexion entraîne-t-il pour le demandeur des retards pour son entrée sur le marché ou pour son déploiement ? 2.7. Un rejet de la demande d'interconnexion entraîne-t-il des discriminations entre opérateurs, des distorsions de concurrence sur le marché ? 2.8. L'interconnexion demandée génère-t-elle des gains d'efficacité dans les réseaux ou au contraire des inefficacités ? 2.9. L'interconnexion demandée constitue-t-elle un encouragement - ou au contraire un frein - à l'investissement, à l'entrée sur le marché, à la concurrence ? 2.10. Existe-t-il des alternatives techniquement équivalentes et disponibles pour un coût comparable ? 200. Aux questions 2.1 et 2.10, Mobistar répond, aux points 264, 288 et 289 de son Mémoire de synthèse que, du point de vue technique, l'accès demandé concerne un service existant de Belgacom, en l'occurrence le service « Raw Copper Plus », mais que la demande d'accès concerne les conditions tarifaires auxquelles ce service est offert.

La réponse à la question 2.2 est positive sur la base de la constatation selon laquelle Belgacom offre également depuis mars 2007 des produits de type « Naked DSL » (Mémoire de synthèse de Mobistar, points 266 et 268).

La réponse à la question 2.3 est aussi positive, la valeur ajoutée de l'accès demandé résultant de l'augmentation de la concurrence sur le marché « Naked DSL » (Mémoire de synthèse de Mobistar, points 271).

L'incohérence tarifaire actuelle entre les tarifs du « Shared Pair » et ceux du « Raw Copper Plus » confinerait les opérateurs alternatifs au segment des clients qui disposent d'une ligne fixe chez Belgacom, clients plus difficiles à attirer chez un concurrent que les clients potentiels d'un service de type « Naked DSL » qui n'ont plus de relation commerciale avec l'opérateur historique (Mémoire de synthèse de Mobistar, points 4, 5, 259, 267, 275, 276, 281 et 286). La réponse aux questions 2.6 et 2.9 est ainsi également positive.

En outre, le fait de ne pas disposer de l'accès demandé est pour Mobistar l'équivalent d'une discrimination dans la mesure où Belgacom s'offre cet accès à lui-même (Mémoire de synthèse de Mobistar, point 268, 281 et 282; Rapport, paragraphe 87). La réponse à la question 2.7 est donc également positive.

X.I.2. Le point de vue de Belgacom 201. Belgacom considère que la demande de Mobistar n'est pas une demande d'un produit d'accès qui tombe en dehors du champ d'application de l'offre de référence mais une demande de modification des conditions tarifaires pour un service déjà fourni, ainsi que les données de facturation produites par Belgacom le confirment (point 248 du Mémoire de synthèse de Belgacom) et qu'une telle demande n'est couverte par aucune disposition du cadre réglementaire et, en particulier, par la Communication du 29 janvier 2002.Par ailleurs, Belgacom estime que la demande de Mobistar n'est pas raisonnable parce qu'elle méconnait l'obligation d'orientation sur les coûts et le fait que les offres de gros dont bénéficie Mobistar lui permettent d'offrir depuis octobre 2005 les services de détail qu'elle souhaite. Le rejet de la demande n'entraînerait dès lors pour Mobistar ni coûts disproportionnés, ni retard pour son entrée ou déploiement sur le marché, ni discrimination entre opérateurs ou distorsions de concurrence. L'obligation pour Belgacom de vendre en dessous de ses coûts génèrerait, par contre, pour Belgacom des coûts disproportionnés et un frein à l'investissement dans le réseau local.

X.I.3. Le point de vue de l'auditeur 202. L'auditeur considère que l'offre de détail DL [Discovery Line] est un produit d'accès aux hautes fréquences et qu'au regard de l'incohérence tarifaire entre les tarifs de détail de cette offre et les tarifs BRUO actuels, la demande de Mobistar de disposer d'un accès de gros aux hautes fréquences au moins équivalent à son pendant sur le marché de détail est raisonnable (paragraphe 107 du Rapport). X.I.4. Appréciation du Conseil 203. Le point 1 de l'article 12 de la directive « accès » précise que « les autorités réglementaires nationales peuvent, conformément aux dispositions de l'article 8, imposer à des opérateurs l'obligation de satisfaire les demandes raisonnables d'accès à des éléments de réseau spécifiques et à des ressources associées et d'en autoriser l'utilisation, notamment lorsqu'elles considèrent qu'un refus d'octroi de l'accès ou des modalités et conditions déraisonnables ayant un effet similaire empêcheraient l'émergence d'un marché de détail concurrentiel durable, ou risqueraient d'être préjudiciables à l'utilisateur final ». Le caractère raisonnable d'une demande d'accès doit ainsi s'évaluer au regard de l'impact du refus d'octroi de l'accès sur l'émergence d'un marché de détail concurrentiel durable ou en termes de préjudice pour l'utilisateur final. 204. Le Conseil considère (supra, point 5.3, en particulier numéro 48) que, du point de vue technique, la demande de Mobistar concerne un nouveau produit d'accès de gros, en l'occurrence un accès aux hautes fréquences de la paire de cuivre indépendamment du statut actif ou non de la ligne. Du point de vue tarifaire, cette demande porte sur un tarif spécifique à ce produit, non discriminatoire et suffisamment dégroupé.

Vu la complexité de la demande de Mobistar (supra, point 5.3, en particulier numéros 47 et 145), l'analyse du caractère raisonnable de la requête de Mobistar va considérer successivement les aspects techniques et tarifaires de la demande d'accès. 10.2. Une demande d'un produit d'accès de gros sur le réseau à haut débit (DSL) de Belgacom en vue de fournir sur le marché de détail une connexion filaire permettant un accès à l'Internet à haut débit (une ligne « Naked DSL ») est-elle raisonnable ? 205. Le Conseil considère, en l'espèce, que le caractère raisonnable de la demande de Mobistar pour un produit d'accès de gros spécifique à la fourniture de services de détail de type « Naked DSL » - c'est-à-dire un accès de gros aux hautes fréquences uniquement, indépendamment du statut actif ou inactif de la ligne d'accès - s'évalue au regard de la nécessité pour le demandeur de disposer de ce type de produits d'accès pour offrir un service de détail de type « Naked DSL ».Un refus de fourniture d'un produit d'accès de gros nécessaire à la fourniture d'un service de détail est de nature à freiner l'émergence d'un marché concurrentiel durable et à créer un préjudice pour l'utilisateur final (question 2.6 proposée par l'IBPT dans sa Communication du 29 janvier 2002). 206. L'analyse des produits d'accès de gros offerts par Belgacom, tant au moment du dépôt de la requête que depuis le 1er juillet 2007 - date d'entrée en vigueur de la décision précitée de l'IBPT du 13 juin 2007 relative aux nouveaux tarifs BRUO (voir supra, numéro 11 et infra, numéros 214 et 216) - révèle que Mobistar dispose effectivement de produits d'accès de gros qui, du point de vue de leurs caractéristiques techniques, permettent de fournir sur le marché de détail une offre d'accès à l'Internet à haut débit de type « Naked DSL ».Le Conseil observe, ainsi que mentionné au numéro 6, que Mobistar a lancé son offre de détail « Naked DSL » environ 18 mois avant la mise sur le marché d'offres similaires par Belgacom, et que son offre est toujours présente sur le marché. Mobistar dispose donc des produits de gros nécessaires à la commercialisation de produits de détail « Naked DSL » (voir aussi supra, numéro 55).

Par ailleurs, en 2007, une offre « Naked ADSL » a été lancée non seulement par Belgacom (voir supra, numéro 200), mais également par Tele2 (rapport annuel 2007 de l'IBPT, page 104). De manière plus générale, selon l'IBPT, « l'année 2007 se caractérise par l'émergence de nouvelles versions light des abonnements large bande, l'augmentation des débits large bande, la connexion des clients des opérateurs alternatifs à l'ADSL2+, capable de supporter des débits supérieurs à l'ADSL, et l'extension des services de « Naked ADSL » (rapport annuel 2007 de l'IBPT, page 120).

Le Conseil considère sur cette base qu'une demande d'un accès de gros aux hautes fréquences uniquement, en vue de fournir des services de détail de type « Naked DSL », n'est pas raisonnable étant donné qu'un tel accès n'est pas indispensable à Mobistar pour offrir des produits de type « Naked DSL ».

L'analyse des aspects techniques de la demande de Mobistar ne permettant pas de conclure au caractère raisonnable de celle-ci (voir supra n° 204, deuxième alinéa), le Conseil doit, pour évaluer le caractère raisonnable ou non de la requête de Mobistar, analyser également les aspects tarifaires de ladite demande d'accès. 10.3. La demande d'un produit d'accès de gros sur le réseau à haut débit (DSL) de Belgacom à un tarif qui soit non discriminatoire et suffisamment dégroupé pour permettre à Mobistar de fournir sur le marché de détail une connexion filaire permettant un accès à l'Internet à haut débit (une ligne « Naked DSL ») en concurrence avec Belgacom, tout en lui garantissant une marge de profit raisonnable, est-elle raisonnable ? 207. Pour vérifier le caractère fondé de cette demande, il convient de vérifier si l'assertion de tarifs des produits de gros existants insuffisamment dégroupés ou discriminatoires est fondée.Ceci requiert d'examiner dans quelle mesure les tarifs de ces produits d'accès de gros existants répondent aux obligations réglementaires auxquelles est soumise Belgacom en tant qu'opérateur désigné puissant sur les marchés de l'accès (voir supra numéros 136, 139 et 140) et, en particulier, si ces tarifs sont suffisamment dégroupés et non discriminatoires. 10.3.1. Quant au caractère insuffisamment dégroupé de la tarification des accès de gros existants X.3.1.1. Le point de vue de Mobistar 208. Mobistar estime que le tarif du produit « Raw Copper Plus », qui est égal au tarif du produit « Raw Copper » augmenté du coût de maintenance du filtre, l'amène à payer pour les fréquences basses de la paire de cuivre dont il n'a pas besoin pour offrir un service d'accès à l'Internet à large bande de type « Naked DSL ». A cet égard, Mobistar mentionne que « [l]'argumentation de Belgacom relative à l'indivisibilité des coûts de la boucle de cuivre ne permet pas à Belgacom de justifier sa pratique tarifaire » (Mémoire de synthèse de Mobistar, point 246) et que « [e]nfin, il est également insuffisant pour Belgacom de prétendre de manière totalement péremptoire que les coûts liés à la boucle locale seraient indivisibles (sur base des coûts pour les hautes et basses fréquences) » (Mémoire de synthèse de Mobistar, point 249). 209. La demande de Mobistar se présente ainsi comme étant une demande de fourniture d'un produit de gros d'accès aux hautes fréquences, indépendamment de l'utilisation des basses fréquences sur cette même ligne d'accès, dont le tarif suffisamment dégroupé refléterait la non-utilisation de la totalité du spectre par l'opérateur bénéficiaire et se situerait dès lors en dessous du tarif du produit d'accès de gros « Raw Copper » qui donne accès à la totalité du spectre. X.3.1.2. Le point de vue de Belgacom 210. Belgacom considère qu'il n'est pas possible de dégrouper la tarification de l'accès de gros à la boucle locale sans priver Belgacom de son droit à récupérer les coûts pour l'accès fourni.Pour Belgacom, il n'est pas permis d'affirmer, comme le fait Mobistar au point 249 de son Mémoire de synthèse, qu'il serait insuffisant pour Belgacom de prétendre que les coûts liés à la boucle locale seraient indivisibles et que Belgacom devrait apporter les preuves de l'orientation sur les coûts de ses tarifs (Mémoire de synthèse de Belgacom, point 227).

X.3.1.3. Le point de vue de l'auditeur 211. L'auditeur ne se prononce pas sur cet aspect de la répartition des coûts d'accès entre les basses et hautes fréquences.Il précise seulement, au paragraphe 117 du Rapport, que les tarifs d'accès sont orientés sur les coûts étant donné que le respect de cette obligation est vérifié par l'IBPT, que Belgacom a le droit de récupérer ses coûts pour la fourniture des services d'accès, que les tarifs demandés par Mobistar priveraient Belgacom de ce droit et constitueraient une méconnaissance du cadre réglementaire.

X.3.1.4. Appréciation du Conseil 212. Pour évaluer le bien-fondé du caractère insuffisamment dégroupé des tarifs d'accès de gros allégué par Mobistar, il est nécessaire d'analyser le contenu de l'obligation d'orientation sur les coûts des tarifs de l'accès dégroupé et la manière dont le respect de cette obligation est mis en oeuvre par le régulateur belge.213. Le paragraphe 3 de l'article 3 du Règlement 2887/2000 stipule que, tant que le marché de l'accès ne fait pas l'objet d'une concurrence suffisante, les tarifs de l'accès dégroupé à la boucle locale doivent être orientés vers les coûts.Cet article a été transposé en droit belge à l'article 62 de la loi du 13 juin 2005Documents pertinents retrouvés type loi prom. 13/06/2005 pub. 20/06/2005 numac 2005011238 source service public federal economie, p.m.e., classes moyennes et energie Loi relative aux communications électroniques fermer (voir supra, numéro 123). Ainsi que mentionné aux points 129 et 132, les marchés de l'accès, tant de gros que de détail, ont été jugés par l'IBPT insuffisamment concurrentiels que pour lever toute réglementation ex ante.

Le caractère orienté sur les coûts des tarifs de l'accès est vérifié, chaque année, par le régulateur national, en l'occurrence l'IBPT, dans le cadre de son approbation de l'offre de référence BRUO. Selon l'IBPT, divers modèles de coût sont disponibles pour refléter les coûts d'un opérateur efficient, le choix s'opérant en fonction des priorités du régulateur. Dans sa décision du 13 juin 2007 relative au BRUO (voir supra, numéro 206), l'IBPT précise, page 13, qu'il « est en mesure d'évaluer différents modèles de coût dans le but d'adopter une approche qui reflète le mieux possible les coûts liés à un fonctionnement économique efficace et qui protège les intérêts des consommateurs » (traduction libre de : « Het BIPT kan verschillende kostenmodellen beoordelen om een aanpak te hanteren die zo goed mogelijk de kosten weerspiegelt van een economische efficiënte verrichting en de belangen van de gebruikers beschermt »). 214. Jusqu'au 1er juillet 2007, les tarifs de l'accès dégroupé ont été fixés sur la base d'un modèle « retail minus » - pour ce qui concerne les produits « Raw Copper type 1 », « Raw Copper type 2 » et « Raw Copper Plus » - et, pour ce qui concerne le produit « Shared Pair », sur la base d'un modèle bottom-up de calcul des coûts incrémentaux liés à la mise à disposition d'un opérateur alternatif des seules hautes fréquences sur une ligne d'accès dont les fréquences vocales sont utilisées par l'opérateur notifié dominant pour fournir un service téléphonique.215. L'approche « retail minus » qui prend comme référence les tarifs de détail est justifiée par l'IBPT de la façon suivante : « De cette manière, il était possible de stimuler la concurrence sans pour autant occasionner un manque à gagner pour Belgacom.Ainsi, un effet de ciseau tarifaire entre retail et wholesale est aussi évité » (traduction libre de : « Hiermee kon men de concurrentie stimuleren zonder dat dit tot inkomstenderving zou leiden voor Belgacom.

Daarnaast wordt een price squeeze tussen retail en wholesale vermeden » (Décision de l'IBPT du 13 juin 2005, op. cit., page 5).

Cette approche « retail-minus » ne garantit toutefois pas que le tarif de gros reflète les coûts d'un opérateur efficient si le tarif de détail ne fait pas l'objet d'une régulation, par les forces du marché ou par l'intervention d'une autorité externe. 216. Depuis le 1er juillet 2007, date d'entrée en vigueur de la décision de l'IBPT du 13 juin 2007 relative aux nouveaux tarifs BRUO; voir supra, numéro 206), l'orientation sur les coûts des tarifs des produits « Raw Copper » et « Raw Copper Plus » ou « Shared Pair without Voice » est établie à partir d'un modèle bottom-up construit par l'IBPT (voir supra, numéros 70 et 71). Ce modèle décrit un réseau théorique d'un opérateur efficient. L'exercice vise l'ensemble de l'infrastructure du réseau « paire de cuivre », indépendamment des services qui sont offerts sur cette infrastructure. Une longue annexe à la décision de l'IBPT du 13 juin 2007 relative aux nouveaux tarifs BRUO explique les choix méthodologiques suivis par l'IBPT dans la construction de son modèle. 217. Un élément critique pour la détermination de tarifs orientés sur les coûts pour les produits « Raw Copper » et « Shared Pair » concerne la question de l'allocation du coût de la paire de cuivre entre ces deux produits, et, en particulier, le caractère approprié d'une distinction tarifaire entre les fréquences hautes et basses de la paire de cuivre. Cette question a été traitée par de nombreux régulateurs. Ainsi le régulateur irlandais explique (Comreg Decision 8/01 appendix 1, page 22, cité par l'IBPT dans sa décision du 13 juin 2007 relative aux nouveaux tarifs BRUO) qu'en cas de partage de la paire de cuivre entre un opérateur qui utilise les basses fréquences pour offrir un service voix et un opérateur qui utilise les fréquences hautes de cette même ligne d'accès pour offrir des services large bande via la technologie DSL, la ligne d'accès est un coût fixe commun. Les coûts sont fixes du fait qu'ils ne varient pas en fonction de la quantité des fréquences utilisées; ils sont communs aux deux types de services en ce sens qu'ils sont supportés tant en cas de fourniture de services téléphoniques uniquement que en cas de fourniture de services à large bande uniquement ou en cas de fourniture conjointe des deux types de services. La question se pose dès lors de savoir comment répartir de tels coûts fixes communs entre les deux services.

De même, le régulateur néerlandais (« Analyse van de markt voor ontbundelde toegang op wholesale niveau (inclusief gedeelde toegang) tot metalen netten en subnetten, voor het verzorgen van breedband- en spraakdiensten », 21 décembre 2005, OPTA/BO/2005,203431, points 621 à 623, cité par l'IBPT dans sa décision du 13 juin 2007 relative aux nouveaux tarifs BRUO) répond aux opérateurs alternatifs qui demandent une restructuration des tarifs de l'accès totalement dégroupé et de l'accès partagé au motif que la différence entre ces deux tarifs est trop grande, que les coûts de la ligne d'accès sont des coûts fixes qui ne varient pas avec l'utilisation qui est faite de la ligne. Le niveau de ces coûts est dès lors indépendant du fait que le client final utilise sa ligne d'accès seulement pour de la téléphonie, ou pour simultanément de la téléphonie et de l'accès à l'Internet à large bande, ou encore pour l'accès à large bande uniquement. 218. Etant donné la caractéristique de coûts communs, la question du dégroupage du tarif de gros de l'accès entre utilisation des fréquences vocales et utilisation des fréquences non vocales n'est pertinente que lorsque la ligne est effectivement partagée entre deux opérateurs qui utilisent respectivement les fréquences basses et hautes.En l'absence d'un partage de la ligne, le fait de ne pas utiliser une partie du spectre des fréquences (basses ou hautes) ne réduit pas le coût de la ligne d'accès. Le seul opérateur utilisateur génère la totalité du coût de la ligne d'accès. L'application d'un tarif dégroupé par type de fréquence, en l'absence d'utilisation, soit des fréquences hautes, soit des fréquences basses, conduirait à une rémunération de la ligne d'accès inférieure aux coûts de cette même ligne puisque personne ne paierait pour les fréquences non utilisées.

Le principe de ne pas payer pour des éléments ou ressources qui ne sont pas nécessaires à la fourniture du service, ne vaut donc que pour autant que les éléments ou ressources non utilisés peuvent être réalloués à un autre usage, ce qui n'est pas le cas des basses fréquences de la ligne d'accès lorsque l'utilisateur final résilie son abonnement à la téléphonie fixe. 219. Imaginons que 50 % des utilisateurs finaux du réseau d'accès filaire, convaincus de la qualité des services voix sur large bande (VoB), décident de résilier leur abonnement aux services voix utilisant les basses fréquences.Une tarification dégroupée de la ligne d'accès basée sur une répartition égalitaire des coûts de cette ligne entre fréquences hautes et basses, génèrerait, dans ce cas, une rémunération du réseau d'accès ne correspondant qu'à 75 % des coûts de ce réseau, ce qui serait contraire au principe d'orientation sur les coûts des tarifs de l'accès dégroupé qui doit permettre au fournisseur de la boucle locale de couvrir les coûts y afférents tout en retirant de l'opération une rémunération raisonnable afin d'assurer le développement à long terme et la modernisation de l'infrastructure locale d'accès.

Le principe d'orientation sur les coûts est en effet non seulement une obligation pour l'opérateur identifié comme disposant d'une puissance significative, mais constitue aussi un droit pour cet opérateur de récupérer ses coûts, comme l'a précisé la Cour d'appel de Bruxelles dans un arrêt du 12 mai 2006 (Affaire 2004/AR/174. Adresse URL : http://www.ibpt.be/ShowDoc.aspx?objectID=1976) : « c) Sur la règle de l'orientation des tarifs sur les coûts 21. Aux termes de l'article 3, paragraphe 3, du règlement n° 2887/2000, les tarifs de l'accès dégroupé à la boucle locale doivent être fondés sur les coûts réels. Le onzième considérant du règlement n° 2887/2000 donne les précisions suivantes sur les règles en matière d'évaluation des coûts et de tarification : « En ce qui concerne la boucle locale et les ressources connexes, les règles d'évaluation des coûts et de tarification devraient être transparentes, non discriminatoires et objectives, de manière à garantir l'équité. Les règles de tarification devraient permettre au fournisseur de la boucle locale de couvrir les coûts y afférents tout en retirant de l'opération une rémunération raisonnable afin d'assurer le développement à long terme et la modernisation de l'infrastructure locale d'accès. Les règles de tarification applicables à la boucle locale devraient promouvoir une concurrence loyale et durable en tenant compte de la nécessité d'investir dans de nouvelles infrastructures et permettre d'éviter toute distorsion de la concurrence et, notamment, tout amenuisement des marges entre les prix de gros et de détail des services de l'opérateur notifié. A cet égard, il est jugé important que les autorités de concurrence soient consultées ».

La règlementation sectorielle communautaire confirme en ce qui concerne les opérateurs notifiés puissants, la nécessité d'un rééquilibrage des tarifs en fonction des coûts réels, par type de prestations et la nécessité de pouvoir identifier tous les éléments de dépenses et de recettes liées à la fourniture de réseaux et de justifier entièrement les tarifs (voir notamment, la Directive 2002/19/CE (directive accès), considérant 20). L'objectif des obligations de transparence est notamment d'assurer une offre suffisamment détaillée pour garantir que les entreprises se soient pas tenues de payer pour des ressources qui ne sont pas nécessaires pour le service demandé (directive accès, article 9, paragraphe 2).

C'est donc sans justification légale que l'IBPT soutient que le respect de cette règle doit être envisagé « de manière globale, au regard de l'ensemble des frais et de l'ensemble des recettes découlant de l'accès dégroupé à la boucle locale » et qu'il appartiendrait à Belgacom de justifier son recours en démontrant « que globalement, ses coûts seraient supérieures à ses recettes ». En l'espèce, la Cour d'appel de Bruxelles était appelée à se prononcer sur le recours formé par Belgacom contre la décision de l'IBPT du 23 décembre 2003 relative à l'offre de référence de Belgacom pour l'accès dégroupé à la boucle locale - Version BRUO 2004.

Cette interprétation du onzième considérant du règlement n° 2887/2000 comme conférant le droit à l'opérateur dominant de couvrir ses coûts est exprimée également dans l'avis de l'Avocat Général dans l'affaire Arcor (conclusions présentées le 18 juillet 2007, Affaire C-55/06, demande de décision préjudicielle formée par le Verwaltungsgericht Köln) : « 1. (...) Il [un ancien opérateur monopolistique d'un réseau téléphonique fixe] demande, cependant, un prix, qu'un opérateur concurrent bénéficiaire de l'accès au réseau conteste comme étant trop élevé. C'est cette situation qui a donné au Verwaltungsgericht Köln l'occasion de poser à la Cour un ensemble vaste et analytique de questions qui directement et indirectement concernent l'interprétation d'une notion clé dans le cadre de la libéralisation de la fourniture de services de télécommunications en Europe : à savoir que les tarifs demandés pour l'accès dégroupé à la boucle locale (i.e. les paires de fils de cuivre qui relient les abonnés aux répartiteurs principaux les plus proches) soient orientés « en fonction des coûts ». C'est dans ce contexte que la Cour est appelée à se pencher, pour la première fois, sur l'interprétation du règlement (CE) n° 2887/2000 du Parlement européen et du Conseil, du 18 décembre 2000, relatif au dégroupage de l'accès à la boucle locale. (...) 28. C'est dans un tel contexte que le règlement [n° 2887/2000] vise à réaliser son objectif essentiel : obliger les opérateurs notifiés à fournir l'accès dégroupé à la boucle locale aux opérateurs nouveaux arrivants en vue d'introduire rapidement une concurrence au niveau de la boucle locale qui était inexistante ou très faible à l'époque.Le législateur communautaire a cependant voulu exclure, à juste titre, le risque que l'imposition d'une telle obligation puisse donner lieu à une sorte d'expropriation sans compensation des opérateurs notifiés.

Un opérateur notifié aura donc, selon l'article 3, paragraphe 3, du règlement, le droit de percevoir des tarifs qui lui permettent de couvrir les coûts afférents à la fourniture de l'accès à sa boucle locale, tout en retirant aussi de l'opération une rémunération raisonnable (Voir onzième considérant du règlement. L'article 7 de la Directive 97/33, en vigueur à la date des faits pertinents dans la présente affaire, adopte une orientation similaire. Il prévoit que les redevances d'interconnexion seront déterminées en fonction des coûts réels, y compris un rendement raisonnable des investissements). C'est précisément la notion d'orientation des tarifs en fonction des coûts qui est au coeur de la présente affaire ». 220. Dans le modèle développé par l'IBPT, la totalité du coût de la paire de cuivre est allouée au produit Raw Copper.L'IBPT explique, dans le point 8.1 du module « 8. Tariefstructuur » de l'annexe de sa décision du 13 juin 2007 relative aux nouveaux tarifs BRUO, les motifs de ce choix méthodologique. Jusque et y compris le BRUO 2006, le produit « Shared Pair » comprenait une composante « network incentive fee », ce qui peut s'assimiler à une allocation partielle du coût de la paire de cuivre sur ce produit. Depuis le BRUO 2007, le tarif du « Shared Pair » ne comprend plus que le coût d'installation et de maintenance du filtre.

L'IBPT mentionne que certains régulateurs - en Irlande, Suède et Danemark - vont jusqu'à répartir égalitairement le coût de la paire de cuivre entre les produits Raw Copper et Shared Pair en se basant sur des considérations théoriques. 221. L'IBPT estime, pourtant, qu'un certain nombre d'éléments suggèrent que ces mêmes régulateurs sont en train de reconsidérer leur position et conclut, en page 82 de sa décision du 13 juin 2007 relative aux nouveaux tarifs BRUO, qu'une allocation des coûts de la paire de cuivre sur la base d'une clé de répartition 50-50 entre les produits « Raw Copper » et « Shared Pair » n'est pas recommandée : « Globalement, l'absence d'une justification évidente en faveur d'une allocation 50/50 et le manque de cohérence dans l'application de ces principes (par exemple, un reflet cohérent de ces principes au niveau de la tarification des produits de détail, y compris ceux de l'opérateur historique) conduisent à considérer que le maintien de cette tarification est incertain.L'IBPT considère dès lors qu'une allocation du réseau d'accès cuivre sur la base d'une clé de répartition 50/50 n'est pas un best practice' à suivre ». (traduction libre de : « Globaal gesproken zorgt een gebrek aan een eenduidige motivatie van de 50/50 allocatie en het gebrek aan een consistent doortrekken van deze principes (bijv. een consistente weerspiegeling van deze principes in de retail-tarieven, ook van de historische operator) ervoor dat de handhaving van deze tariefzetting onzeker is. Het BIPT beschouwt een allocatie van het kopernetwerk op basis van een 50/50 sleutel bijgevolg niet als een te volgen (best practice' »). 222. L'IBPT suit l'approche développée par le régulateur hollandais (« Analyse van de markt voor ontbundelde toegang op wholesale niveau (inclusief gedeelde toegang) tot metalen netten en subnetten, voor het verzorgen van breedband- en spraakdiensten », op.cit. supra numéro 217, point 623) qui se base sur le principe de causalité des coûts prôné par la Commission européenne dans sa Recommandation du 19 septembre 2005 « concernant la séparation comptable et les systèmes de comptabilisation des coûts au titre du cadre réglementaire pour les communications électroniques » (2005/698/CE, J.O.C.E. L 266 du 11 octobre 2005, p. 64). Suivant ce principe qui requiert que les coûts, tant directs qu'indirects, soient alloués aux services qui « causent » ces coûts, OPTA choisit de ne pas scinder les coûts attachés au réseau d'accès suivant l'utilisation qui est faite des fréquences de la ligne d'accès. Ce choix d'un tarif de location mensuel unique pour une ligne d'accès assure que la division « produits de gros » de KPN perçoit toujours et une seule fois une rémunération couvrant exactement les coûts d'une ligne d'accès utilisée.

Cette approche est également celle adoptée, pour les mêmes motifs, par le régulateur français, ainsi que le montre la citation de l'ARCEP - reprise au point 218 du Mémoire de synthèse de Mobistar et au point 227 du Mémoire de synthèse de Belgacom - justifiant le principe d'une tarification incrémentale pour l'accès partagé (Décision n° 05-0277 de l'ARCEP du 19 mai 2005 portant sur les obligations imposées à France Telecom en tant qu'opérateur exerçant une influence significative sur le marché de gros de l'accès dégroupé à la boucle locale de cuivre et la sous-boucle locale de cuivre). 223. L'IBPT considère que, dans le cadre réglementaire existant, cette approche d'OPTA est la plus cohérente et celle qui offre la meilleure garantie de récupération correcte des coûts du réseau d'accès.L'IBPT conclut : « Pour des raisons historiques, il est après tout logique que ce tarif unique soit le montant de l'abonnement pour la téléphonie, initialement le seul abonnement, et soit dès lors le tarif Raw Copper du BRUO » (traduction libre de : « Om historische redenen is het tot slot logisch dat dit ene tarief het oorspronkelijk enige abonnement voor telefonie is en bijgevolg het raw copper tarief binnen de BRUO » (décision du 13 juin 2007 relative aux nouveaux tarifs BRUO, page 83).

L'IBPT tire la conclusion logique du principe de causalité des coûts puisque, historiquement, seule la partie basse du spectre des fréquences de la ligne d'accès était affectée à l'utilisateur final. 224. Le Conseil ne se prononce pas sur la validité du modèle de coût développé par l'IBPT ni sur les niveaux de tarif qui en découlent. Toutefois, cela n'empêche pas le Conseil de s'aligner sur la méthodologie de l'IBPT (voir infra, 232). Le Conseil constate, en tout état de cause, que les tarifs BRUO en vigueur depuis le 1er juillet 2007 pour les produits « Raw Copper » et « Shared Pair » ont diminué, respectivement, de 18 % et 68 % et que, sur la base d'une étude de benchmark européen préparée par Cullen International (Mémoire de synthèse de Belgacom, point 51), ces tarifs se situent désormais dans la moyenne inférieure européenne, confirmant, ainsi que le mentionne l'auditeur au paragraphe 115 du Rapport, la crédibilité de l'approche de l'IBPT (voir aussi Commission Staff Working Document accompanying the communication from the Commission to the European Parliament, the Council, the European Economic and Social Committee and the Committee of the regions - Progress Report on the Single European Electronic Communications Market 2007 (13th Implementation Report), COM(2008) 153, volume 2, figure 112 page 107 et figure 114 page 109).

Etant donné les options méthodologiques retenues par l'IBPT pour construire son modèle de coûts d'un réseau d'accès d'un opérateur efficace offrant un portefeuille de services similaires à celui offert par Belgacom, la totalité des coûts de la paire de cuivre est allouée au produit « Raw Copper ». Le produit « Shared Pair with Voice » ne supporte aucun coût relatif à la ligne d'accès, la totalité de ces coûts étant supportée par Belgacom dans le cadre de son offre de services sur les fréquences basses de la ligne. Lorsque l'utilisateur final résilie son abonnement auprès de Belgacom, la ligne n'est plus partagée et la totalité du coût de la ligne est supportée par l'opérateur bénéficiaire de la ligne (produit « Raw Copper Plus » appelé également « Shared Pair without Voice », voir supra, numéro 71). 225. Le coût moins élevé lorsque l'utilisateur final garde sa ligne fixe chez Belgacom que lorsque l'utilisateur final abandonne sa ligne fixe ne peut dès lors être considéré comme « une incohérence tarifaire » ainsi que l'affirme Mobistar aux points 2 et 252 de son Mémoire de synthèse;ce coût moins élevé reflète les options méthodologiques du régulateur, à savoir le principe suivant lequel l'accès constitue un coût commun qui ne doit pas être supporté par Belgacom lorsque les basses fréquences sont inactives.

Ceci s'applique aussi au demeurant à l'offre d'accès de gros au débit binaire (offre bitstream) où il existe une différence de prix très significative entre l'offre « BROBA II avec voix » et l'offre « BROBA II sans voix » (voir infra, numéro 228 et la Décision de l'IBPT du 10 janvier 2008, page 214). 226. Dans sa décision du 12 novembre 2004 relative à l'offre BRUO 2005, le Conseil de l'IBPT justifie d'ailleurs le maintien du produit « Shared Pair without Voice » par « l'efficacité et la minimisation des formalités administratives » (traduction libre de : « er moet naar gestreefd worden naar efficiëntie en het vermijden van nodeloze administratieve verplichtingen ») et ce d'autant plus que ce produit n'entraîne aucune perte de revenus pour Belgacom (Décision du Conseil de l'IBPT du 12 novembre 2004 concernant l'Offre de référence de Belgacom pour le dégroupage de la boucle locale - version BRUO 2005, page 8).227. Le respect de l'obligation d'orientation sur les coûts, dans le cadre du modèle développé par l'IBPT, conduit donc, concernant la fourniture de « Naked DSL » au niveau de la boucle locale, à un tarif pour le produit « Shared Pair without Voice » similaire à celui du produit « Raw Copper », hors frais de maintenance du filtre qui reste en place dans le cas du « Shared Pair without Voice ».228. Concernant la fourniture de « Naked DSL » au niveau du débit binaire (offre bitstream), la tarification en Belgique à partir du 1er juillet 2007 de cet accès « Naked DSL » est égale au tarif du « Shared pair without Voice » augmenté des composantes de coût BROBA de 4,95 euro : « Pour le reste, le tarif mensuel pour une ligne BROBA est toujours composé d'une part, du tarif BRUO pour une ligne BRUO Shared Pair et d'autre part, d'un certain nombre de composantes tarifaires spécifiques au BROBA.Pour une ligne BROBA ADSL Active Loop (ligne téléphonique active), la composante tarifaire BRUO est le rental fee applicable pour le « Shared Pair with Voice ». Pour une ligne BROBA ADSL Non-active loop (ligne téléphonique inactive) et pour un BROBA ShDSL, il s'agit du rental fee applicable pour le « Shared Pair without Voice' ».

Traduction libre de : « Voor het overige wordt de monthly recurring fee voor een BROBA-lijn nog steeds samengesteld uit enerzijds, de van toepassing zijnde BRUO rental fee voor een BRUO Shared Pair lijn en anderzijds, uit een aantal BROBA-specifieke tariefcomponenten. Voor een BROBA ADSL Active loop is dit (BRUO Shared Pair tariefcomponent) de van toepassing zijnde BRUO rental fee voor een BRUO Shared Pair with voice. Voor een BROBA ADSL Non-active loop en voor een BROBA ShDSL is dit de van toepassing zijnde BRUO rental fee voor een BRUO Shared Pair without voice » (Décision du Conseil de l'IBPT du 29 novembre 2006 concernant les aspects quantitatifs de l'offre de référence BROBA 2007, pages 17 et 18; disponible uniquement en néerlandais sous le titre « Besluit van de Raad van het BIPT van 29 november 2006 met betrekking tot de kwantitatieve aspecten van het BROBA 2007 referentieaanbod » et en anglais sous le titre « Annex to the Decision regarding BROBA 2007 - Quantitative description of the methodology in the bottum-up model to determine the network related tariffs for BROBA ». Adresse URL : http://www.bipt/ShowDoc.aspx?objectID=2050&lang=nl). 229. Cette option méthodologique est largement suivie dans les autres pays européens ainsi que le montre la comparaison internationale des interventions des régulateurs européens en matière d'offre de gros de fourniture de « Naked DSL » faite par Cullen International en 2007 (Tableau contenant les offres « Naked DSL » disponibles en Europe, op. cit. numéro 140, pièce 39 de Belgacom; Deuxième Mémoire de Belgacom, point 29 et note de bas de page 58; Mémoire de synthèse de Belgacom, point 40). 230. Concernant la fourniture de « Naked DSL » au niveau de la boucle locale, sur 17 pays européens étudiés dans ce document de Cullen International, seuls la Belgique, le Danemark, l'Italie et l'Espagne ont instauré une obligation de fourniture (voir supra, numéro 138). Dans ces quatre pays, le tarif de cet accès est le même que pour le dégroupage total. On remarque que, dans le cas de l'Italie, cette identité des tarifs n'avait été prévue que dans l'hypothèse où, au départ d'un dégroupage partiel avec ligne téléphonique active (« accès partagé ») demandé par l'opérateur bénéficiaire, l'utilisateur final résilie son abonnement téléphonique auprès de l'opérateur historique au moment de cette demande de l'opérateur alternatif; dans l'hypothèse où la résiliation n'intervient que plus tard, au moment où l'accès partagé est déjà en service, le régulateur italien avait prévu le maintien du tarif réduit de l'accès partagé, mais la Commission européenne a souligné que dans ce dernier cas, la tarification devrait être cohérente avec les coûts d'un dégroupage total. Suite à cela, l'offre de référence de l'opérateur historique italien pour l'accès de gros à la boucle locale, telle qu'approuvée après modifications par le régulateur national AGCOM, prévoit à partir de 2007 l'alignement du tarif entre le « Naked DSL » et le dégroupage total (AGCOM, décision N. 107/07/CIR du 7 août 2007, page 27, point 11 in fine. Adresse URL : http://www.agcom.it/default.aspx?message=viewdocument&DocID=1335&Search). 231. Concernant la fourniture de « Naked DSL » au niveau du débit binaire (offre bitstream), l'Autriche, la Belgique, le Danemark, la France, l'Italie et la Suède ont instauré une obligation de fourniture.Deux pays, les Pays-Bas et la Norvège, offrent un produit « Naked DSL » au niveau du bitstream en l'absence d'obligation réglementaire. Le coût fixe commun de la ligne d'accès est imputé à l'opérateur historique utilisant les basses fréquences (pour ce principe, voir par exemple Discussion Note for PTS (le régulateur suédois), « Pricing Shared Access in Sweden », Final draft for public consultation, Andersen Management International, 12 octobre 2004, pages 14 et 15); ceci explique qu'une surcharge puisse être appliquée à l'opérateur alternatif pour les lignes sur lesquelles aucun service voix n'est offert par l'opérateur historique, conduisant à une tarification de cet accès « Naked DSL » correspondant à celui d'une ligne totalement dégroupée. Ainsi, au Danemark, cette surcharge est égale à la différence entre le tarif du dégroupage total et le tarif d'un accès partiellement dégroupé, soit une surcharge de 4,6 euro par mois. Cette surcharge est même plus élevée qu'au Danemark dans les cas des Pays-Bas (surcharge de 7,68 euro par mois), de la Norvège (10 euro par mois) et de l'Italie (surcharge de 10,73 euro par mois) (Cullen International, 2007, op. cit.). 232. Le Conseil ne remet pas en cause l'approche de l'IBPT suivant laquelle l'entièreté des coûts de la ligne d'accès est affectée à un produit de gros d'accès appelé « Raw Copper » facturé au premier opérateur utilisateur de cette ligne d'accès.Lorsqu'un second opérateur demande de bénéficier, sur une ligne active, d'un accès aux fréquences hautes, seul le coût du filtre et de sa maintenance lui seront facturés, le coût de la ligne d'accès étant supporté par l'opérateur qui offre des services voix sur les fréquences basses.

Lorsque l'utilisateur final résilie son abonnement au service voix auprès de Belgacom, l'opérateur bénéficiaire des hautes fréquences devient le seul utilisateur de la ligne et dès lors le seul à supporter l'entièreté du coût de la ligne d'accès. L'opérateur bénéficiaire, qui utilise seulement les fréquences hautes de la ligne d'accès pour offrir des services large bande, est, dans ce cadre, traité de la même manière que le serait un opérateur utilisateur des seules fréquences basses pour offrir des services voix. 233. Le Conseil considère dès lors que l'affirmation que les tarifs des produits d'accès de gros existants sont insuffisamment dégroupés n'est pas fondée.Le Conseil estime sur cette base que la demande de Mobistar de bénéficier d'un tarif dégroupé pour l'accès aux hautes fréquences inférieur au tarif du produit Raw Copper qui donne accès à l'entièreté des fréquences du spectre de la ligne d'accès n'est pas raisonnable car cette demande de Mobistar amènerait Belgacom à vendre cet accès de gros à perte puisque la totalité des coûts de la paire de cuivre ne seraient plus couverts, et à ce titre la demande de Mobistar génèrerait pour l'opérateur puissant des coûts disproportionnés par rapport au bénéfice retiré par le demandeur (question 2.4 de la Communication de l'IBPT du 29 janvier 2002, supra, numéro 199). 10.3.2 Quant au caractère discriminatoire de la fixation des tarifs d'accès de gros pratiqués par Belgacom X.3.2.1. Le point de vue de Mobistar 234. Mobistar fonde sa demande d'un accès de gros aux hautes fréquences d'une ligne d'accès à un tarif non discriminatoire sur la base du tarif pratiqué par Belgacom pour son offre Discovery Line, considérant, ainsi que mentionné au point 251 de son Mémoire de synthèse, que « ... les conditions de l'offre Discovery Line (et son utilisation effective) confirment que Belgacom est en mesure de fournir une offre tarifaire dégroupée qui permet aux utilisateurs de la boucle locale de payer un tarif forfaitaire mensuel inférieur aux tarifs BRUO afin d'accéder aux hautes fréquences disponibles sur la boucle de cuivre » et, ainsi que mentionné au point 265 de son Mémoire de synthèse, que « sur le marché de détail, Belgacom fournit actuellement un abonnement de type naked DSL, à savoir la ligne Discovery Line, qui permet à l'utilisateur final d'utiliser sa ligne fixe en payant un tarif réduit (...) afin de pouvoir avoir un accès à l'Internet à haut débit. La demande d'accès de Mobistar est précisément basée sur les conditions tarifaires prévues dans cette offre ».

Cette présentation du produit Discovery Line en tant qu'abonnement de type « Naked DSL » est justifiée au point 58 du Mémoire de synthèse de Mobistar par le fait que, dans son rapport semestriel 2004, Belgacom indiquait que « Discovery Line est principalement destiné au nombre important de ménages « exclusivement mobiles ». Il est évident que les ménages exclusivement mobiles ne prennent pas l'offre Discovery Line pour l'accès aux services de téléphonie fixe » (voir aussi les points 246 et 251 du Mémoire de synthèse de Mobistar). 235. Mobistar précise également, au point 61 de son Mémoire de synthèse, que « ... dans la mesure où l'offre Discovery Line permet à l'utilisateur final d'avoir accès à une paire de cuivre pour pouvoir utiliser un service Internet à haut débit, l'accès peut être assimilé à l'accès offert sur le marché de gros de type « naked DSL », c'est-à-dire les offres Raw Copper Plus (dans le BRUO) et BROBA without voice (dans le BROBA) qui permettent également à l'opérateur alternatif d'exploiter la boucle de cuivre afin de fournir un service Internet à haut débit sans utilisation des basses fréquences pour la fourniture d'un service de téléphonie classique ».

Constatant que l'abonnement mensuel à l'offre Discovery Line (5,66 euro hors TVA) est nettement inférieur au tarif mensuel de location de la paire de cuivre appliqué par Belgacom à ses concurrents au niveau du marché de gros (9,29 euro pour un accès de type « Raw Copper »), Mobistar en déduit, au point 191 de son Mémoire de synthèse, que « pour pouvoir proposer l'accès Discovery Line sur le marché de détail à un tarif de 5,66 euro (hors TVA), Belgacom se fournit donc nécessairement un accès Raw Copper à un coût largement inférieur au tarif qu'elle applique aux opérateurs alternatifs » (passage en caractères gras dans le Mémoire de synthèse de Mobistar). 236. En appliquant une méthode « retail minus » à partir du tarif de Discovery Line, Mobistar demande, au point 257 de son Mémoire de synthèse, que Belgacom applique un tarif de maximum 5,09 euros par mois pour un accès dégroupé sur des lignes inactives et de 10,04 euros pour l'accès au débit binaire sur ce même type de ligne, soit le montant de 5,09 euros pour l'accès à la boucle locale augmenté des composantes tarifaires du BROBA (voir supra, numéro 228). X.3.2.2. Le point de vue de Belgacom 237. Belgacom considère que la référence à l'offre Discovery Line ne constitue pas un point de référence valable pour déterminer s'il existe une discrimination au niveau de la fourniture des services d'accès de gros car les deux services sont deux choses différentes.Le service que Mobistar veut obtenir est un service de gros lui permettant de fournir des services DSL de détail sans commander le moindre service additionnel auprès de Belgacom. Le service de détail Discovery Line ne constitue pas une offre de détail de type « Naked DSL » étant donné qu'elle nécessite, pour l'abonné à Discovery Line qui souhaite bénéficier d'un service d'accès à l'Internet à haut débit, la commande d'un service de détail additionnel et le paiement correspondant par l'utilisateur final afin de pouvoir bénéficier d'un tel service Internet à haut débit (Mémoire de synthèse de Belgacom, point 216 et note de bas de page 476).

L'offre de détail Discovery Line est en effet une offre de détail d'abonnement et de services téléphoniques (émission et réception d'appels) sur les seules basses fréquences de la paire de cuivre (Mémoire de synthèse de Belgacom, point 217).

Le produit Discovery Line ne peut donc pas constituer l'offre de détail à partir de laquelle une méthodologie « retail-minus » est appliquée (Mémoire de synthèse de Belgacom, points 91 et 217). 238. A cet égard, Belgacom conteste aussi l'interprétation que donne Mobistar, au point 58 de son Mémoire de synthèse, de l'extrait cité ci-dessus (supra, numéro 234) du rapport semestriel de Belgacom de 2004 indiquant que « Discovery Line est principalement destiné au nombre important de ménages « exclusivement mobiles », interprétation de Mobistar selon laquelle Belgacom confirmerait ainsi que l'offre Discovery Line constitue une offre « Naked DSL ».Belgacom conteste aussi l'interprétation que donne l'auditeur de la publicité liée à cette offre Discovery Line, interprétation selon laquelle cette offre s'adresse à un public de « jeunes « mobile only » » (Rapport, paragraphe 59).

Selon Belgacom, l'offre Discovery Line ne vise pas les ménages qui ont abandonné le téléphone fixe, mais des ménages qui n'utilisent pas leur ligne fixe de manière intensive pour émettre des appels de téléphonie vocale. Cette offre n'est donc pas limitée à un public exclusivement mobile (Mémoire de synthèse de Belgacom, point 61 et note de bas de page 112).

X.3.2.3. Le point de vue de l'auditeur 239. L'auditeur estime que, bien que n'étant pas un service de type « Naked DSL », le service d'accès Discovery Line peut être comparé de manière pertinente au service de type « Raw Copper » du BRUO, l'un étant l'équivalent au détail de l'autre (Rapport, paragraphe 104).Sur cette base, l'auditeur estime raisonnable de considérer que le prix d'abonnement facturé par Belgacom pour ce service Discovery Line couvre les coûts liés à l'accès aux fréquences non vocales de la paire de cuivre (Rapport, paragraphes 105 et note de bas de page 28, 107 et 119). 240. L'auditeur invite dès lors le Conseil à constater que l'obligation de non-discrimination n'est pas rencontrée par Belgacom et, en conséquence, à imposer à Belgacom de faire à Mobistar une offre d'accès (au minimum) de type « Naked DSL » à un tarif qui respecte à la fois l'obligation d'orientation sur les coûts et l'obligation de non-discrimination, à charge pour l'IBPT de vérifier que ces deux conditions sont effectivement rencontrées (Rapport, paragraphes 121 à 123). X.3.2.4. Appréciation du Conseil 241. Ainsi que précisé ci-dessus au numéro 196, le Règlement 2887/2000 impose à l'opérateur désigné puissant sur le marché de la fourniture de réseaux téléphoniques publics fixes d'accéder à toute demande raisonnable visant à obtenir un accès dégroupé à la boucle locale, à des conditions transparentes, équitables et non discriminatoires.242. Le paragraphe 2 de l'article 10 de la directive « accès » (cité supra, numéro 140) précise clairement que l'obligation de non-discrimination ne concerne pas seulement l'égalité de traitement par l'opérateur dominant de ses différents clients mais requiert également qu'il fournisse des services et de l'information aux autres opérateurs dans les mêmes conditions et avec la même qualité que ce qu'il fournit à ses propres services ou à ceux de ses filiales et partenaires (« Les obligations de non-discrimination font notamment en sorte que les opérateurs appliquent des conditions équivalentes dans des circonstances équivalentes aux autres entreprises fournissant des équivalents, et qu'ils fournissent aux autres des services et informations dans les mêmes conditions et avec la même qualité que ceux qu'ils assurent pour leurs propres services, ou pour ceux de leurs filiales ou partenaires » (également cité dans le Deuxième Mémoire de Belgacom, point 7)).Les opérateurs qui demandent un accès au réseau de l'opérateur dominant ne doivent pas être traités moins bien que les divisions internes de l'opérateur dominant.

L'IBPT, dans sa décision du 10 janvier 2008 relative à l'analyse des marchés 11 et 12 (Recommandation de 2003), précise en page 135 que l'obligation de non-discrimination en ce qui concerne la fourniture en gros d'accès dégroupé signifie que « l'opérateur puissant doit accorder aux opérateurs tiers un accès non-discriminatoire à cette boucle locale dans les mêmes conditions que celles que l'opérateur puissant accorde à ses propres services ». 243. Mobistar allègue l'existence d'une discrimination interne en prix dans le chef de l'opérateur dominant intégré verticalement à partir de la comparaison entre le prix d'un produit de détail et le prix d'un produit de gros correspondant.Une telle comparaison peut en effet révéler le prix de gros sous-jacent auquel l'opérateur dominant fournit le produit de gros à ses propres divisions retail.

Le Conseil observe qu'en menant cette comparaison, il faut veiller à prendre des services d'accès de gros et de détail qui soient comparables.

Dans le cas d'espèce, le produit de gros demandé par Mobistar est un accès de gros dégroupé à la boucle locale donnant seulement accès aux hautes fréquences. Le Conseil considère qu'il n'existe pas de produit de détail correspondant au produit d'accès de gros demandé par Mobistar (voir analyse infra, numéros 244 et suivants) et le Conseil constate donc que ce test de comparaison n'est pas vérifié dans le cas d'espèce. 244. En ce qui concerne les produits de détail possibles, le Conseil a pris en considération, d'une part, les offres de détail « Naked ADSL » (voir supra, numéro 6), et d'autre part les produits d'accès de détail tels que Classic Line et Discovery Line.245. D'une part, une offre de détail « Naked ADSL » est un produit d'accès à l'Internet à large bande qui se caractérise par le fait qu'aucune redevance pour l'utilisation de la ligne d'accès n'est facturée explicitement à l'utilisateur final.Il comporte dans ses coûts, non seulement le coût de l'accès dégroupé, c'est-à-dire l'accès aux hautes fréquences qui correspond à l'accès de gros que demande Mobistar, mais également tous les autres coûts nécessaires pour faire une offre ADSL de détail, par exemple le coût de l'accès à l'Internet.

Or, tous ces coûts sont inclus dans le forfait que paie l'utilisateur final pour le « Naked ADSL » (voir infra, numéro 270). Un produit de détail « Naked ADSL » est donc un produit joint (« bundle ») offert à un prix forfaitaire. Il n'est dès lors pas approprié de le comparer exclusivement avec un produit d'accès de gros. 246. D'autre part, en ce qui concerne les produits d'accès de détail tels que Classic Line ou Discovery Line, il n'est pas pertinent non plus de comparer leur prix avec le tarif mensuel de gros BRUO dégroupé donnant seulement accès aux hautes fréquences. Le Conseil appuie cette conclusion sur deux raisons : premièrement, Classic Line et Discovery Line ne sont pas en soi des produits d'accès de détail aux hautes fréquences de la boucle locale (infra, numéros 247 à 258); deuxièmement, Discovery Line est un produit joint (infra, numéros 259 à 265). 247. Concernant la première raison, Classic Line et Discovery Line ne constituent pas en soi des produits d'accès de détail aux hautes fréquences de la boucle locale.Ils sont des offres de détail qui permettent d'obtenir uniquement un abonnement téléphonique et donc un accès au réseau téléphonique fixe de Belgacom et des services de téléphonie fixe ainsi que l'accès à l'Internet en mode « dial-up » sur les fréquences basses de la boucle locale. Si un utilisateur final souhaite un accès à l'Internet à haut débit, et donc un accès aux hautes fréquences de la paire de cuivre, il doit en outre souscrire un abonnement ADSL (Rapport, paragraphes 60 et 61; Deuxième Mémoire de Belgacom, point 4; Mémoire de synthèse de Belgacom, points 59 et 215; voir aussi supra, numéro 237). 248. Discovery Line, en particulier, est un produit de détail offert par Belgacom qui combine un abonnement offrant un accès au réseau de Belgacom à un prix réduit - par rapport à l'abonnement Classic Line - avec une surcharge sur le prix des communications émises par l'utilisateur final sur cette ligne.249. Les abonnés Discovery Line (et Classic Line) peuvent théoriquement appartenir à une des quatre catégories suivantes (Rapport, paragraphe 61) : la première catégorie regroupe les clients utilisant uniquement les services de téléphonie fixe (et éventuellement les services Internet « dial up »), la deuxième catégorie regroupe les clients utilisant les services de téléphonie fixe et les services Internet à large bande, la troisième catégorie regroupe les clients n'utilisant que les services Internet à large bande et la quatrième catégorie théorique regroupe les clients inactifs. Le produit de détail que Mobistar offre (« Naked ADSL » appelé ADSL Connect) prévoit par définition que le client d'ADSL Connect appartient à la troisième catégorie et n'a pas besoin d'avoir une ligne téléphonique fixe. 250. Discovery Line et Classic Line ne peuvent être qualifiés de produit de détail d'accès aux fréquences hautes de la paire de cuivre puisque, depuis le lancement par Belgacom en mars 2007 de produits ADSL sans abonnement à la ligne fixe - « Naked ADSL » tels ADSL Light ou ADSL GO -, il n'est plus nécessaire pour un utilisateur final qui ne souhaite qu'un accès à l'Internet à large bande, de prendre un abonnement à la ligne téléphonique fixe auprès de Belgacom (voir supra numéro 206 et infra numéro 253, la citation du rapport annuel 2007 de l'IBPT).Le client qui prend un abonnement Discovery Line auprès de Belgacom, en plus de son accès à l'Internet à large bande auprès d'un opérateur alternatif ou de Belgacom, le fait, dès lors, pour bénéficier de services de communications téléphoniques utilisant les fréquences vocales de la paire de cuivre. 251. Il n'est donc pas permis d'affirmer que les abonnés à Discovery Line, même si ce sont des utilisateurs qui n'utilisent pas leur ligne fixe de manière intensive pour émettre des appels de téléphonie vocale, appartiennent tous à la troisième catégorie décrite ci-dessus, à savoir celle des clients n'utilisant que les services Internet à large bande;au demeurant, environ un tiers des abonnés Discovery Line ne disposeraient pas d'un accès à l'Internet à haut débit (Mémoire de synthèse de Belgacom, points 59 à 61, en particulier, point 61, cinquième alinéa).

Et il n'est pas permis de soutenir, comme le fait Mobistar, que « (...) Belgacom fournit, avec l'offre Discovery Line, un accès sur le marché de détail identique à celui demandé par Mobistar (accès à la large bande uniquement) ... » (Premier Mémoire de Mobistar, point 97) et que « ... l'offre Discovery Line vise les utilisateurs appelant peu ou pas du tout via leur ligne fixe (généralement parce qu'ils sont clients d'un opérateur mobile ou utilisent des solutions de Voix par Internet) mais qui ont néanmoins besoin d'une connexion filaire pour l'accès à l'Internet à haut débit (ADSL) » (Deuxième Requête de Mobistar, point 44). 252. Cette position du Conseil selon laquelle au moins certains clients de Discovery Line ont pris cet abonnement pour les services de téléphonie fixe, est aussi soutenue par la considération que les services de communications téléphoniques visent tant l'émission que la réception de communications vocales et qu'un abonnement Discovery Line permet, même sans émettre des appels vocaux et donc sans payer de surcharge, de recevoir des appels vocaux par l'utilisation des fréquences vocales de la ligne d'accès (voir aussi Mémoire de synthèse de Belgacom, point 60, note de bas de page 108), alors qu'un accès « Naked ADSL » n'offre que l'utilisation des fréquences hautes. Concernant cette possibilité de réception de communications vocales dans l'abonnement Discovery Line, on peut se référer aussi à l'avis du Conseil de la concurrence français (devenu Autorité française de concurrence) portant sur la notification de l'ARCEP relative aux marchés de communications fixes (Avis n°08-A-11 du 18 juin 2008 du Conseil de la concurrence relatif à une demande d'avis de l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes en application de l'article L. 37-1 du Code des postes et communications électroniques, portant sur l'analyse des marchés de détail et de gros de la téléphonie fixe, point 21, page 5) : « Par ailleurs, l'utilité des accès au service téléphonique ne repose pas seulement sur la possibilité de passer des communications, mais aussi sur celle d'en recevoir, gratuitement dans un système « calling party pays » ».

Il n'est donc pas pertinent, de comparer l'abonnement mensuel à l'offre Discovery Line avec le tarif mensuel BRUO de location de la paire de cuivre appliqué par Belgacom à ses concurrents au niveau du marché de gros. 253. Certes, Mobistar cite, à l'appui de sa thèse selon laquelle l'offre Discovery Line vise à proposer une ligne fixe aux clients qui souhaitent essentiellement avoir accès à l'Internet à haut débit, un extrait du projet de décision de l'IBPT du 16 juin 2004 concernant le plan tarifaire Discovery Line où l'IBPT relève que « Il apparaît clairement que le marché de l'Internet à haut débit est, plus que le marché des services de téléphonie vocale, l'objectif commercial visé par Belgacom au travers de Discovery Line » (Deuxième Requête de Mobistar, point 49 et projet de décision de l'IBPT du 16 juin 2004 concernant le plan tarifaire Discovery Line, page 8).Cependant, outre le fait que ce projet de décision de l'IBPT n'a pas abouti, le Conseil relève que l'IBPT, dans son rapport annuel relatif à 2007, présente Discovery Line comme un produit de téléphonie fixe : « Le recul du nombre d'accès au réseau téléphonique public commuté (PSTN) s'est poursuivi à partir du deuxième semestre de 2000. L'introduction de la Belgacom Discovery Line en mai 2004, dans le cadre de laquelle un abonnement moins élevé (6,85 euros par mois au lieu de 17,5 euros/mois) est lié à des tarifs supérieurs pour les appels sortants (tarif standard + imposition de 0,15 euros par minute), n'a pas pu stabiliser cette baisse » (rapport annuel 2007 de l'IBPT, page 103).

Par ailleurs, l'IBPT semble confirmer que les offres de détail d'un accès au réseau téléphonique fixe de Belgacom (par exemple, les offres Discovery Line et Classic Line) ne s'adressaient aussi aux utilisateurs d'Internet à haut débit que moyennant la souscription à un abonnement ADSL, puisque le rapport 2007 de l'IBPT poursuit en disant que la pénétration en baisse des accès PSTN est liée entre autres à l'introduction des offres « Naked DSL » définies de la façon suivante : « Ces offres permettent d'acheter l'Internet à haut débit comme un service séparé sans être obligé d'acheter un abonnement téléphonique fixe. Belgacom a lancé son offre Naked ADSL le 15 mars 2007. TELE2 a mis sur le marché son offre ADSL sans ligne fixe en novembre 2007 » (rapport annuel 2007 de l'IBPT, page 104;voir aussi supra, numéros 6, 206 et 250). 254. A cet égard, le contraste entre la thèse de Mobistar selon laquelle Discovery Line est un produit d'accès de détail pour l'Internet à haut débit (accès « Naked ADSL ») et la position du Conseil selon laquelle Discovery Line ne peut pas être qualifié de produit de détail d'accès aux fréquences hautes (supra, numéros 247 et suivants), est souligné par le contraste dans l'interprétation de l'offre « Naked ADSL » lancée par Belgacom en mars 2007, date à laquelle Belgacom a modifié les conditions applicables pour son offre ADSL GO en stipulant que les utilisateurs finals n'ont plus besoin d'avoir une ligne fixe (Classic Line ou Discovery Line) pour souscrire à ses offres d'accès à l'Internet à haut débit. 255. En effet, s'agissant de l'offre Naked ADSL GO, Mobistar constate à juste titre que la modification des conditions de fourniture de l'accès à l'Internet à haut débit de Belgacom n'a pas conduit à une modification des tarifs applicables pour l'offre ADSL GO par rapport à la période antérieure à mars 2007 où l'utilisateur d'ADSL GO devait disposer d'une ligne fixe de Belgacom du type Classic Line ou Discovery Line (cfr supra, numéro 6), et Mobistar constate que, en d'autres termes, il n'y pas de majoration pour un utilisateur qui prend l'offre ADSL GO sans disposer d'une ligne téléphonique active (Deuxième Requête de Mobistar, points 52 et 53) : à partir de mars 2007, pour ADSL GO, l'utilisateur final paie un tarif forfaitaire de 34,5 euros par mois hors T.V.A., alors que l'utilisateur final paie pour le produit joint « ADSL GO avec ligne fixe Discovery Line » un prix de 40,17 euros hors T.V.A. La différence entre ces deux montants est pratiquement égale à l'abonnement Discovery Line jusqu'en juillet 2008 (5,66 euros hors TVA).

Mobistar en conclut que « Belgacom vise donc à renforcer sa position vis-à-vis du segment de clientèle auquel elle s'adresse déjà avec son offre Discovery Line, c'est-à-dire des clients qui utilisent uniquement leur ligne fixe pour avoir un accès Internet » (Deuxième Requête de Mobistar, point 54). 256. A partir de cette observation qu'il n'y pas de majoration du prix d'ADSL GO pour un utilisateur qui prend l'offre ADSL GO sans disposer d'une ligne téléphonique active, le Conseil tire au contraire la conclusion que Discovery Line n'a jamais été en soi un produit d'accès de détail aux hautes fréquences de la boucle locale.En effet, en raisonnant par l'absurde, si Discovery Line était un tel produit d'accès de détail aux hautes fréquences, il faudrait considérer que le prix de l'accès de détail à la boucle locale - y compris aux hautes fréquences - pour l'utilisateur final ayant acheté le produit joint « ADSL GO avec ligne fixe Discovery Line » s'élevait au prix de 5,66 euro hors T.V.A. payé par l'utilisateur pour l'abonnement Discovery Line, et que le prix de détail de l'ADSL GO dans ce produit joint, soit 34,5 euros hors T.V.A. (34,5 euros = 40,17 euros - 5,66 euros), ne couvrait pas le coût de l'accès à la boucle de cuivre. Et il faudrait conclure de l'absence de majoration du prix d'ADSL GO pour un utilisateur qui ne dispose pas d'une ligne téléphonique active Discovery Line, que le prix de l'accès de détail aux hautes fréquences de la paire de cuivre (accès de détail correspondant à l'accès de gros que demande Mobistar), compris dans le forfait que paie l'utilisateur du « Naked » ADSL GO de Belgacom, est en fait égal à zéro. 257. Mobistar déduit de l'existence de la surcharge appliquée sur les communications sortantes le fait que Discovery Line serait une offre de détail à un tarif dégroupé pour l'accès à la boucle locale sur le marché de détail (Mémoire de synthèse de Mobistar, point 193).Le raisonnement de Mobistar serait en effet que la surcharge appliquée sur les communications sortantes couvrirait les coûts d'utilisation des fréquences vocales de la ligne d'accès, et que le tarif de l'abonnement Discovery Line (tarif correspondant au montant forfaitaire mensuel) ne reflèterait que le coût d'accès aux fréquences hautes (non vocales) de la paire de cuivre et pourrait dès lors servir de base pour la tarification d'un accès de gros aux seules fréquences hautes (non vocales); de la sorte, la constatation que le tarif forfaitaire mensuel de l'offre Discovery Line est inférieur aux tarifs d'accès de gros pour la boucle de cuivre (« Raw Copper ») et même pour l'accès aux seules hautes fréquences (« Raw Copper Plus ») applicables aux opérateurs alternatifs, établirait l'existence d'une discrimination en prix et donc l'illégalité de la situation (Mémoire de synthèse de Mobistar, points 247 et 248). 258. Le Conseil ne peut suivre Mobistar dans cette argumentation. En effet, le Conseil comprend que Mobistar présume que la surcharge sur les communications dans Discovery Line couvre les coûts d'utilisation des fréquences vocales et que dès lors l'abonnement devrait couvrir les coûts d'utilisation des fréquences hautes (Deuxième Requête de Mobistar, points 45, 46 et 48 et Premier Mémoire de Mobistar, point 98) alors que la discussion relative à une tarification dégroupée du coût de la ligne d'accès entre fréquences hautes et basses a montré que l'IBPT estime que ce dégroupage tarifaire entre fréquences hautes et basses n'est pas pertinent, et alors que l'approche que l'IBPT a adoptée dans le cadre de la vérification de l'obligation d'orientation sur les coûts des tarifs de gros de l'accès dégroupé, sur la base du principe de causalité (voir supra, numéros 222, 223 et 232), regroupe l'ensemble des coûts de la ligne d'accès sur un seul produit « Raw Copper ». 259. Concernant la deuxième raison pour laquelle le Conseil ne peut suivre Mobistar dans son argumentation selon laquelle le tarif de l'abonnement de Discovery Line (tarif correspondant au montant forfaitaire mensuel) refléterait le coût d'accès aux fréquences hautes (non vocales) de la paire de cuivre, elle réside dans le fait que le produit Discovery Line est un produit joint qui combine un prix d'accès de détail réduit avec un prix accru des communications téléphoniques.260. Un motif à l'appui de cette affirmation du Conseil selon laquelle Discovery Line n'est pas, contrairement à Classic Line, un produit d'accès pur dont l'abonnement représenterait le prix de l'accès de détail, est la constatation que Happy Time, qui est un pur produit de prestation de services de téléphonie fixe, est disponible pour les abonnés à Classic Line mais n'est pas disponible pour les abonnés Discovery Line.261. Un autre motif est la constatation que, lors des discussions sur le projet de lancement par l'IBPT de la revente en gros de l'abonnement (Wholesale Line Rental, en abrégé WLR), le calcul du prix de ce WLR aurait été basé, dans le cadre de la méthode « retail-minus », sur une moyenne pondérée des différents abonnements mensuels de Belgacom et en aucun cas sur le seul tarif de l'abonnement mensuel à Discovery Line (décision du Conseil de l'IBPT du 19 juin 2006 relative à la définition des marchés, l'analyse des conditions de concurrence, l'identification des opérateurs puissants et la détermination des obligations appropriées pour les marchés de détail du groupe « Accès », sélectionnés dans la Recommandation de la Commission européenne du 11 février 2003 : Marché 1 : L'accès au réseau téléphonique en position déterminée pour la clientèle résidentielle.Marché 2 : L'accès au réseau téléphonique en position déterminée pour la clientèle non résidentielle, page 130, in fine; projet de décision de l'IBPT du 20 décembre 2006 concernant les aspects qualitatifs et quantitatifs de l'offre de référence WLR (BROW), numéro 187). 262. Le produit Discovery Line mis sur le marché par Belgacom étant un produit joint, c'est l'ensemble des composantes tarifaires qui doit couvrir la somme des coûts fixes et des coûts variables du produit considéré.Dès lors, de chacune de ces composantes tarifaires, respectivement le prix de l'abonnement mensuel et la surcharge sur les communications sortantes, on ne peut pas déduire des composantes de coûts sous-jacentes; et il n'est pas permis d'affirmer que le seul prix de l'abonnement mensuel doit couvrir la totalité des coûts fixes de la ligne d'accès.

Du seul prix de l'abonnement mensuel de Discovery Line, on ne peut donc pas déduire un tarif de l'accès de gros sous-jacent. 263. Le moyen avancé par Mobistar en vue d'établir l'existence d'une discrimination, consistant à comparer le tarif mensuel de gros de l'accès dégroupé au seul prix de l'abonnement mensuel de Discovery Line, n'est pas établi.264. En conclusion, sur la base de cette deuxième raison tirée du fait que Discovery Line est un produit joint, il n'est pas pertinent, comme le fait Mobistar (dans sa Deuxième Requête, point 47), de comparer le seul prix de l'abonnement mensuel de Discovery Line au tarif mensuel de gros de l'accès dégroupé BRUO.265. Le Conseil considère, sur la base des arguments ci-dessus (numéros 259 à 264), que la demande de Mobistar de déterminer les conditions tarifaires pour l'accès demandé sur la base d'une méthode « retail-minus » appliquée au tarif du seul abonnement mensuel de l'offre Discovery Line, n'est pas fondée.266. La demande d'un tarif non-discriminatoire d'accès de gros aux hautes fréquences sur la base du fait que Belgacom s'offrirait à elle-même des produits d'accès de gros à des conditions plus favorables que celles qu'elle offre aux opérateurs alternatifs dans le cadre du BRUO requiert, pour être fondée, de prouver que les produits de type « Naked DSL » que Belgacom met sur le marché de détail depuis mars 2007 ne peuvent être offerts avec une marge raisonnable sur la base des tarifs des produits d'accès de gros disponibles dans son offre de référence, à savoir les produits « Raw Copper » et « Raw Copper Plus ».267. Mobistar, dans sa Première Requête, a développé, aux points 66 à 77, un argumentaire ayant pour objet de prouver que les opérateurs alternatifs se trouvent dans une situation de ciseau tarifaire ou margin squeeze pour la fourniture d'un service « Naked DSL ». Comme il a été expliqué ci-dessus, dans le chapitre VIII relatif à la confidentialité, le Conseil ne peut pas se prononcer sur la question de savoir si une pratique de ciseaux tarifaires peut être retenue à charge de Belgacom (voir supra les numéros 175 et 176).

Dans sa Deuxième Requête et dans la citation, Mobistar se limite à invoquer l'incohérence tarifaire entre les conditions de gros et de détail pour le service d'accès à la boucle locale de Belgacom sans développer ultérieurement l'analyse relative à la pratique de price squeeze sur le marché de l'accès à l'Internet à haut débit (numéros 6 et 72 à 74 et note de bas de page 55 dans la Deuxième Requête). Dans son Mémoire de synthèse, Mobistar se contente également, au numéro 266, d'affirmer que « sur base des tarifs d'accès appliqués sur le marché de gros par Belgacom, les nouveaux entrants comme Mobistar ne sont pas en mesure de fournir, dans des conditions économiquement viables, une offre similaire à un tarif compétitif », sans faire état de l'existence d'une situation de ciseau tarifaire. 268. Le Conseil ne se prononce pas sur l'existence ou non d'une situation de ciseau tarifaire pour la fourniture de service « Naked DSL » par les opérateurs alternatifs et, partant, ne se prononce pas non plus sur la présomption d'une offre d'accès de gros à des conditions discriminatoires dans le chef de Belgacom qui serait déduite d'un tel effet de ciseaux tarifaires. 269. Le Conseil note toutefois que, suite à la notification à la Commission européenne, le 27 novembre 2007, du projet de décision de l'IBPT relative à l'analyse des marchés 11 et 12 (Recommandation de 2007), l'IBPT mentionne que les coûts d'accès ne représentent pas une part significative des coûts des produits finaux, ainsi que le précise le commentaire de la Commission européenne à l'égard de ce projet de notification (EU comment on notification BE/2007/0735 and BE/2007/0736 en date du 3 janvier 2008) : « This phenomenon [of high retail broadband prices] is also supported by IBPT's finding that the cost of the wholesale input represents about [...] % of the retail price which would point to the existence of significant margins and comparatively high retail prices in comparison to other EU Member States ». 270. La comparaison des prix de détail hors TVA pratiqués mi-2007 par Belgacom et Mobistar pour des produits « Naked DSL », similaires du point de vue de leurs performances techniques, avec les prix de gros de l'accès « Raw Copper Plus » de BRUO 2007 révèle une marge brute sur prix de gros de l'accès de l'ordre de 24,88 euros/mois pour le produit « ADSL GO without voice » de Belgacom et de 23,44 euros/mois pour le produit « ADSL Connect » de Mobistar.Cette marge brute est plus faible que celle réalisée dans les cas des produits d'accès à l'Internet à large bande « with voice », c'est-à-dire offerts aux consommateurs qui maintiennent un abonnement voix sur les fréquences basses. Dans ces cas, en effet, c'est le tarif du produit « Shared Pair » qui s'applique pour le prix de gros de l'accès. La marge brute sur prix de gros de l'accès s'établit, dans ce cas, à 33,65 euros/mois pour le produit « ADSL GO with voice » de Belgacom et à 28,08 euros/mois pour le produit « ADSL » de Mobistar. 271. En l'absence d'informations sur la structure des coûts totaux d'offre de produits de type « Naked DSL », le Conseil ne peut se prononcer sur la question de savoir si cette marge brute sur coût d'accès assure des conditions économiquement viables pour Belgacom et Mobistar dans le cadre de leurs produits « ADSL GO without voice » et « ADSL Connect ».272. Les prix de gros imposés en Belgique pour l'accès dégroupé (« Raw Copper » et « Raw Copper Plus ») se situent dans la moyenne basse européenne (Commission Staff Working Document accompanying the communication from the Commission to the European Parliament, the Council, the European Economic and Social Committee and the Committee of the regions - Progress Report on the Single European Electronic Communications Market 2007 (13th Implementation Report), COM(2008) 153, op.cit. (numéro 221), volume 2, figure 112 page 107 et figure 114 page 109) tandis que les prix de détail de l'accès à l'Internet à haut débit se situent, début 2007, dans la moyenne haute européenne (13th Implementation Report, op. cit., COM(2008) 153, volume I, page 78), ce qui suggère une marge brute sur prix d'accès plus élevée que dans les autres pays européens. Il n'est pas établi, sur cette base, que cette marge ne permette pas aux opérateurs alternatifs de développer des offres concurrentielles sur le marché belge de l'accès à l'Internet à haut débit. La comparaison avec la France et les Pays-Bas révèle des prix de détail pour un accès à l'Internet à haut débit de 4 Mbp/s significativement plus élevés en Belgique alors que les prix pour un accès de gros complètement dégroupé sont devenus similaires à ceux observés dans ces pays voisins depuis le BRUO 2007 (Analysys, Final Report for Maatschappelijke Integratie - Intégration Sociale, Lot 1 - A Comparative Study of Retail Prices for Broadband Internet Connections and Triple-Play Offers in Belgium and Six Other European Countries », 22 mars 2007). 273. En conclusion, le Conseil doit constater que Mobistar n'établit pas l'existence d'un tarif discriminatoire d'accès de gros aux hautes fréquences de la boucle de cuivre dans le chef de Belgacom. 10.4. Conclusion 274. Le Conseil considère « la demande de Mobistar de recevoir un accès de gros sur le réseau à haut débit (DSL) de Belgacom à un tarif qui soit non-discriminatoire et suffisamment dégroupé qui permette à Mobistar de fournir sur le marché de détail une connexion filaire permettant un accès Internet à haut débit (une ligne « Naked DSL ») en concurrence avec Belgacom, tout en lui garantissant une marge de profit raisonnable » comme non raisonnable et la rejette. Par ces motifs, Le Conseil de la concurrence, Intervenant dans le cadre d'un litige entre opérateurs de télécommunications relatif à l'accès tel que défini à l'article 4 de la loi du 17 janvier 2003Documents pertinents retrouvés type loi prom. 17/01/2003 pub. 24/01/2003 numac 2003014010 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi concernant les recours et le traitement des litiges à l'occasion de la loi du 17 janvier 2003 relative au statut du régulateur des secteurs des postes et télécommunications belges type loi prom. 17/01/2003 pub. 24/01/2003 numac 2003014009 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relatif au statut du régulateur des secteurs des postes et des télécommunications belges fermer concernant les recours et le traitement des litiges à l'occasion de la loi du 17 janvier 2003Documents pertinents retrouvés type loi prom. 17/01/2003 pub. 24/01/2003 numac 2003014010 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi concernant les recours et le traitement des litiges à l'occasion de la loi du 17 janvier 2003 relative au statut du régulateur des secteurs des postes et télécommunications belges type loi prom. 17/01/2003 pub. 24/01/2003 numac 2003014009 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relatif au statut du régulateur des secteurs des postes et des télécommunications belges fermer relative au statut du régulateur des secteurs des postes et télécommunications belges - Dit qu'un litige sur la base de l'article 4 précité appartient à sa juridiction, - Se déclare compétent pour connaître du litige tel qu'il résulte de la demande au fond de Mobistar SA, - Joint les affaires introduites par la requête de MOBISTAR SA du 4 juin 2007, par sa requête du 30 octobre 2007, et par la citation par huissier de justice signifiée à BELGACOM SA de droit public le 6 novembre 2007, - Déclare la demande au fond de MOBISTAR SA recevable, - Constate que MOBISTAR SA et BELGACOM SA de droit public sont des opérateurs de télécommunications au sens de l'article 4 précité, - Rejette la demande de BELGACOM SA de droit public de surseoir à statuer et de poser à la Cour constitutionnelles des questions préjudicielles, - Rejette la demande de BELGACOM SA de droit public tendant à un accès plus large à certaines informations figurant dans le dossier, - Déclare la demande au fond de MOBISTAR SA non fondée, et la rejette.

Décidé le 22 juillet 2010 par la troisième chambre du Conseil de la concurrence composée de Stefaan Raes, président du Conseil de la concurrence, Christian Huveneers, vice-président du Conseil de la concurrence et Elisabeth de Ghellinck, conseiller du Conseil de la concurrence.