Conseil de la concurrence Décisions prises durant le deuxième trimestre de 2003 Décision n° 2003-C/C-30 du 7 avril 2003 Décision n° 2003-C/C-31 du 7 avril 2003 Décision n° 2003-C/C-32 du 7 avril 2003 Décision n° 2003-C/C-33 du 7 avril 2 Décision n° 2003-C/C-34 du 7 avril 2003 Décision n° 2003-C/C-35 du 7 avril 2003 Décision n° 2(...)

source: service public federal economie, p.m.e., classes moyennes et energie

numac: 2004011036

pub.: 28/04/2004

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SERVICE PUBLIC FEDERAL ECONOMIE, P.M.E., CLASSES MOYENNES ET ENERGIE

Conseil de la concurrence Décisions prises durant le deuxième trimestre de 2003 Décision n° 2003-C/C-30 du 7 avril 2003 Décision n° 2003-C/C-31 du 7 avril 2003 Décision n° 2003-C/C-32 du 7 avril 2003 Décision n° 2003-C/C-33 du 7 avril 2003 Décision n° 2003-C/C-34 du 7 avril 2003 Décision n° 2003-C/C-35 du 7 avril 2003 Décision n° 2003-I/O- 36 du 7 avril 2003 Décision n° 2003-C/C-37 du 10 avril 2003 Beslissing nr. 2003-C/C-38 van 17 april 2003 Beslissing nr. 2003-C/C-39 van 23 april 2003 Beslissing nr. 2003-C/C-40 van 30 april 2003 Décision n° 2003-C/C-41 du 7 mai 2003 Décision n° 2003-C/C-42 du 12 mai 2003 Décision n° 2003-V/M-43 du 15 mai 2003 Beslissing nr. 2003-C/C-44 van 28 mei 2003 Beslissing nr. 2003-C/C-45 van 28 mei 2003 Décision n° 2003-C/C-46 du 6 juin 2003 Décision n° 2003-C/C-47 du 6 juin 2003 Décision n° 2003-C/C-48 du 6 juin 2003 Décision n° 2003-C/C-49 du 6 juin 2003 Décision n° 2003-C/C-50 du 6 juin 2003 Décision n° 2003-C/C-51 du 6 juin 2003 Décision n° 2003-C/C-52 du 11 juin 2003 Décision n° 2003-C/C-53 du 13 juin 2003 Beslissing nr. 2003-C/C-54 van 19 juni 2003 Beslissing nr. 2003-C/C-55 van 25 juni 2003

Décision n° 2003-C/C-30 du 7 avril 2003 Affaire CONC-C/C-03/0014 : Electrabel Customer Solutions S.A./IVEKA Le Conseil de la concurrence, Après en avoir délibéré, En cause : Electrabel Customer Solutions S.A. (ci-après "E.C.S. »), ayant son siège social à 1000 Bruxelles, boulevard du Régent 8, immatriculée à la TVA sous le numéro 476.306.127 et sa société-mère, Electrabel S.A. (ci-après "EBL. »), ayant son siège social à 1000 Bruxelles, boulevard du Régent 8, immatriculée à la TVA sous le numéro 403.170.701; et L'Intercommunale IVEKA. (ci-après "l'intercommunale notifiante") ayant actuellement son siège social à l'Hôtel de Ville van Malle à 2390 Westmalle.

Vu la loi du 5 août 1991Documents pertinents retrouvés type loi prom. 05/08/1991 pub. 10/08/2010 numac 2010000448 source service public federal interieur Loi relative à l'importation, à l'exportation, au transit et à la lutte contre le trafic d'armes, de munitions et de matériel devant servir spécialement à un usage militaire ou de maintien de l'ordre et de la technologie y afférente. - Coordination officieuse en langue allemande fermer sur la protection de la concurrence économique coordonnée le 1er juillet 1999 (ci-après LPCE ou la loi);

Vu la décision C(2002)4723 de la Commission européenne du 13 février 2003 renvoyant l'opération de concentration entre ECS/EBL et IVEKA qui lui avait été notifiée et enregistrée sous la référence n° COMP/M.3075-ECS/IVEKA, aux autorités belges de la concurrence, conformément à l'article 9 (3 b.) du Règlement (CEE) n° 4064/89 du Conseil du 21 décembre 1989 relatif au contrôle des opérations de concentration entre entreprises;

Vu la communication de cette décision par la Commission européenne aux parties;

Attendu qu'en pareil cas de renvoi, la législation nationale de la concurrence de l'Etat de renvoi trouve à s'appliquer conformément à l'article 9.3 b du Règlement (CEE) n° 4064/89, en l'espèce la loi du 5 août 1991Documents pertinents retrouvés type loi prom. 05/08/1991 pub. 10/08/2010 numac 2010000448 source service public federal interieur Loi relative à l'importation, à l'exportation, au transit et à la lutte contre le trafic d'armes, de munitions et de matériel devant servir spécialement à un usage militaire ou de maintien de l'ordre et de la technologie y afférente. - Coordination officieuse en langue allemande fermer sur la protection de la concurrence économique;

Que toutes les dispositions de cette législation et de ses arrêtés royaux d'exécution trouvent ainsi à s'appliquer, et notamment les dispositions en matière de procédure et de délais;

Vu la notification datée du 20 février 2003, enregistrée sous les références CONC-C/C-03/0014 de la concentration qui consiste en la reprise par E.C.S., filiale d'Electrabel, de la clientèle de l'intercommunale IVEKA au fur et à mesure qu'elle devient éligible;

Vu les pièces du dossier et le rapport motivé du Corps des Rapporteurs daté du 18 mars 2003;

Vu les demandes introduites sur base de l'article 32quater § 2 LPCE, les 5 et 27 mars 2003 par la S.A. Luminus d'être entendue dans cette procédure;

Vu la décision du 1er avril 2003 faisant droit à cette demande;

Vu la demande introduite sur base de l'article 32quater § 2 LPCE, le 19 mars 2003 par la N.V. Nuon Energy Trade & Wholesale d'être entendue dans cette procédure;

Vu la décision du 27 mars 2003 faisant droit à cette demande;

Vu la note d'observations des parties E.C.S. et EBL datée du 28 mars 2003 et reçue le 31 mars 2003;

Vu la note d'observations de l'intercommunale notifiante datée du 30 mars 2003 et reçue le 31 mars 2003;

Entendu à l'audience du 2 avril 2003, - le Corps des rapporteurs représenté par Monsieur le rapporteur Patrick Marchand assisté par MM. Géry Marlière, Axel Frennet et Benjamin Matagne du Service de la concurrence - la S.A. E.C.S. représentée par MM. Jean de Garcia et Patrick Baeten, assistés par Me Alexandre Vandencasteele et Me Annick Vroninks, avocats à Bruxelles et la S.A. Electrabel représentée par MM. Snyers, Jean de Garcia et Patrick Baeten, assistés par Me Alexandre Vandencasteele et Me Annick Vroninks, avocats à Bruxelles; - L' Intercommunale IVEKA représentée par Me M.Van Kerckhove et Me Audrey Mikolajczak, avocates à Bruxelles, assistées par Monsieur Martin Verschelde, Monsieur Maurice Vonckx et Madame Sofie Arickx, de la société Gedis; 1. Les parties notifiantes 1.1. Acquéreur La société Electrabel Customer Solutions est une société anonyme de droit belge constituée par acte du 12 décembre 2001 publié dans les annexes du Moniteur belge du 28 décembre 2001, ayant son siège social à 1000 Bruxelles, boulevard du Régent, 8 et ayant pour objet la fourniture d'électricité et de gaz ainsi que la fourniture de produits et services y afférents.

La S.A. E.C.S. est une filiale de la S.A. Electrabel et de la Naamloze Vennootschap voor de Oprichting en Uitbating van een FM- en TV-distributienet te Oostende en abrégé Teveo qui détiennent respectivement 49.999 actions et 1 action de celle-ci.. La S.A. Teveo est pour sa part contrôlée par Electrabel qui détient 99,975 % de ses actions, l'actionnaire minoritaire étant M. Yvan Dupon, par ailleurs directeur général et administrateur de la S.A. Electrabel chargé de la distribution. La société E.C.S. est ainsi en fait une filiale à 100 % de la S.A. Electrabel.

En se basant sur l'interprétation donnée par la CE, il y a lieu de relever que "toutes les sociétés faisant parties d'un groupe (sociétés mères, filiales, etc.) constituent une seule entité économique, c'est pourquoi il ne peut y avoir qu'une seule entreprise concernée au sein d'un groupe. La filiale et la société mère (ECS et Electrabel) ne peuvent donc être considérées comme des entreprises concernées distinctes". Les parties EBL et E.C.S. se rallient dans leur note d'observations du 28 mars 2003 à cette approche.

La société anonyme de droit belge Electrabel ayant son siège social à 1000 Bruxelles, boulevard du Régent, 8 est une entreprise active à tous les stades dans le secteur de l'électricité, de la production à la fourniture au client final, soit directement, soit par le biais de ses filiales.

L'actionnaire de contrôle de la S.A. Electrabel est la société anonyme Tractebel, avec 43,73 %.

Son siège social se situe à l'Hôtel de Ville de et à 2390 Westmalle.

IVEKA est une intercommunale mixte, constituée sur base d'un partenariat d'un groupement de communes avec une société privée qui est Electrabel. 1.3. Entreprise ou partie d'entreprise cible L'opération vise la clientèle IVEKA devenant éligible sur le marché de la fourniture d'électricité et de gaz dans la mesure où celle-ci n'a pas choisi un fournisseur. 2. Description de l'opération 2.1. Préambule : contexte général La libéralisation du marché de l'énergie en Belgique, telle qu'elle résulte de la transposition des directives communautaires 96/92/CE (en matière de l'électricité) et 98/30/CE (en matière de gaz) par deux lois fédérales du 29 avril 1999 concernant respectivement l'organisation des marchés de l'électricité et du gaz, et les décrets régionaux pertinents, s'appuie sur trois principes : (i) l'apparition d'une clientèle dite éligible qui, en fonction des seuils de consommation, est libre de choisir son fournisseur, (ii) la mise en place d'un gestionnaire indépendant du réseau de transport, et (iii) la séparation entre les fonctions de gestionnaire des réseaux et d'utilisateur de ces mêmes réseaux.Outre la libéralisation du marché, la loi vise aussi à garantir la continuité de la fourniture d'électricité et de gaz. C'est pourquoi, les intercommunales, gestionnaires du réseau de distribution, doivent désigner un fournisseur par défaut à tout client éligible qui n'aura pas fait de choix deux mois après son éligibilité. En pratique, les clients qui deviennent éligibles devront soit signer un contrat de fourniture d'électricité et/ou de gaz avec le fournisseur de leur choix, soit continuer d'être fournis par le fournisseur désigné fournisseur par défaut.

En conséquence de cette évolution législative et réglementaire, les intercommunales doivent séparer leurs activités de fournisseur d'énergie de la clientèle éligible de celles relatives à la gestion des réseaux de distribution.

Les intercommunales mixtes, représentées par INTERMIXT pour la Wallonie et INTERMIXT Vlanderen pour la Flandre, et Electrabel ont convenu le 6 juin 2001 par le biais d'un Memorandum of Understanding en Wallonie et d'un "principeovereenkomst" en Flandre du 18 décembre 2001 dont la portée est similaire, qu'E.C.S. se substituerait aux intercommunales dans leur rôle de fournisseur d'électricité et de gaz aux clients éligibles en étant désigné fournisseur par défaut. En contrepartie les intercommunales pourront participer aux résultats d'ECS à concurrence de 40 %, pour une participation au capital limitée à 5 %. Enfin, Electrabel demeurera actionnaire des intercommunales mais cédera progressivement une partie du capital détenu à une valeur nettement inférieure à la valeur économique aux intercommunales.

La transaction considérée implique donc un transfert de clientèle en contrepartie d'une rémunération des intercommunales par le biais d'une participation au bénéfice de ECS à hauteur de 40 % tandis que sa participation à leur capital se limite elle à 5 %. Il en résulte que ce transfert de clientèle doit être assimilé à une cession d'actifs.

Cette opération constitue donc une concentration en application de l'article 3, 1. b du règlement concentration et de la LPCE. L'acte constitutif de la concentration est donc le "principeovereenkomst" tel qu'accepté par le Conseil d'Administration de l'intercommunale notifiante le 15 février 2002 et par son Assemblée Générale Extraordinaire modifiant ses statuts.

Outre l'intercommunale concernée par la présente transaction, le "principeovereenkomst" concerne également un certain nombre d'autres intercommunales.

Ces opérations s'inscrivent en effet dans un processus plus général par lequel E.C.S. entend reprendre la clientèle (devenant) éligible de toutes les intercommunales mixtes belges.

Le Conseil de la Concurrence s'est déjà prononcé sur six affaires similaires à la présente affaire, et a conclu pour chacune d'entre elles qu'elles contribueraient à renforcer la position dominante d'Electrabel sur le marché de la fourniture d'électricité aux clients éligibles. Ces décisions sont toutes frappées d'appel et sont actuellement examinées par la Cour d'appel de Bruxelles.

Le 23 décembre 2002, la Commission a également renvoyé aux autorités belges de la concurrence l'opération de concentration entre l'Intercommunale d'Electricité du Hainaut (IEH) et Electrabel, qui lui avait été notifiée en raison du dépassement du seuil de notification communautaire.

Le 13 février 2003, six autres opérations de concentration (dont la présente) impliquant ECS/EBL notifiées à la Commission en raison du dépassement des seuils communautaires ont également été transmises par la Commission européenne aux autorités belges de la concurrence.

Dans ces décisions, la Commission avait constaté que les opérations qui y étaient visées menaçaient de renforcer la position dominante d'Electrabel sur le marché belge de la fourniture d'électricité aux clients éligibles. 2.2. Secteur de l'électricité 2.2.1 : Désignation du gestionnaire du réseau de transport (GRT) Par Arrêté Ministériel du 13 septembre 2002, la S.A. Elia System Operator, filiale d'Electrabel, a été désignée pour une période de 20 ans comme gestionnaire du réseau de transport au sens de l'article 10, § 1er de la loi du 29 avril 1999Documents pertinents retrouvés type loi prom. 29/04/1999 pub. 11/05/1999 numac 1999011161 source ministere des affaires economiques Loi relative à l'organisation du marché du gaz et au statut fiscal des producteurs d'électricité fermer relative à l'organisation du marché de l'électricité.

La société Elia, de par sa désignation en tant que GRT, est désignée comme GRT local en Région wallonne (réseau compris entre 30 et 70 Kilovolts).

De même en Flandre, Elia System Operator a été désignée le 5 septembre 2002 à titre provisoire en tant que gestionnaire du réseau de distribution pour les réseaux de 70 KV à 26 KV. Un délai d'un an lui a été accordé afin de se conformer aux exigences de la section IV du chapitre II de l'Arrêté du Gouvernement flamand du 15 juin 2001 relatif aux gestionnaires des réseaux de distribution d'électricité, section qui traite de l'indépendance juridique et de gestion du gestionnaire du réseau vis-à-vis des producteurs, des titulaires d'une autorisation de fourniture et des intermédiaires. 2.2.2. Désignation des gestionnaires des réseaux de distribution (GRD) Pour la Région flamande, la VREG a désigné certains GRD pour une période de 12 ans et d'autres de manière provisoire, à l'instar d'Elia System Operator pour le réseau de tension supérieur ou égal à 26 KV. 2.2.3. Règlement technique Actuellement, le règlement technique pour la gestion du réseau et l'accès à celui-ci en ce qui concerne le transport et la distribution en Région flamande a été adopté. 2.2.4. Eligibilité Les seuils d'éligibilité ainsi que les dates d'ouverture du marché varient ainsi en fonction de la région et de la réglementation applicable.

En Région flamande, ont la qualité de clients dits éligibles : - depuis le 1er janvier 2003, les clients finals ayant une puissance de raccordement au réseau de distribution et au site de consommation qui est égale ou supérieure à 56 KVA; - A partir du 1er juillet 2003, les clients finals ayant une puissance de raccordement au réseau de distribution et au site de consommation de moins de 56 KVA. La liste des entreprises éligibles relevant de l'intercommunale notifiante est fournie par les parties en annexe de la notification.

A l'issue de cette libéralisation du marché de l'électricité, la distribution de l'électricité doit donc être scindée en deux activités devant être confiées à des sociétés distinctes : - la gestion du réseau de distribution, qui englobe l'exploitation, la maintenance et le développement du réseau de distribution; - la vente d'électricité qui concerne l'approvisionnement en énergie. 2.3. Secteur du Gaz Concernant le marché du gaz naturel, la directive 98/30/CE du 22 juin 1998 impose également une ouverture limitée et progressive du marché.

Cette libéralisation s'est traduite en Belgique par une réglementation fédérale et régionale.

Les principales législations adoptées en cette matière sont les suivantes : - la loi du 29 avril 1999Documents pertinents retrouvés type loi prom. 29/04/1999 pub. 11/05/1999 numac 1999011161 source ministere des affaires economiques Loi relative à l'organisation du marché du gaz et au statut fiscal des producteurs d'électricité fermer relative à l'organisation du marché du gaz et au statut fiscal des producteurs d'électricité qui modifie la loi du 12 avril 1965 relative au transport de produits gazeux et autres par canalisation. (ci après "loi gaz"); - le Décret de la Région flamande du 6 juillet 2001 relatif à l'organisation du marché du gaz (ci après "décret flamand gaz"); - le Décret de la Région wallonne du 19 décembre 2002 relatif à l'organisation du marché régional du gaz (ci après "décret wallon gaz"); - la Région de Bruxelles-Capitale n'a pas encore adopté de réglementation en la matière.

La "loi gaz" pose les principes de la libéralisation du marché du gaz.

Différents arrêtés royaux ont été adoptés en exécution de celle-ci, notamment en ce qui concerne : a. L'autorisation de fourniture : Arrêté royal du 12 juin 2001 relatif aux conditions générales de fourniture de gaz naturel et aux conditions d'octroi des autorisations de fourniture de gaz naturel. Pris en exécution de l'article 15.4 de la loi du gaz, cet arrêté royal subordonne l'autorisation de fourniture de gaz naturel à la réunion de conditions préalables, détermine la procédure d'octroi de l'autorisation (qui implique l'émission par la CREG d'un avis), ainsi que les conditions de révision et de retrait de l'autorisation et règle les conséquences en cas de changement de contrôle, de fusion ou de scission du titulaire de l'autorisation; b. Les conditions d'éligibilité des clients : Arrêté royal du 23 janvier 2001 définissant les modalités relatives à la preuve à fournir pour être éligible dans les réseaux de transport de gaz naturel. Adopté en exécution des articles 15.6, § 3, et 18 de la loi gaz, cet arrêté royal a pour objet, d'une part, de déterminer les modalités relatives aux preuves que doivent fournir les clients finals raccordés à un réseau de transport de gaz naturel pour être déclarés éligibles, d'autre part d'habiliter le Ministre à désigner les fonctionnaires chargés de le représenter dans l'accomplissement des formalités prévues par l'arrêté et à en surveiller l'application; c. La gestion du réseau national de transport : l'arrêté royal du 3 mai 1999 relatif à la gestion du réseau national de transport, modifié par l'arrêté royal du 6 octobre 2000 (Moniteur belge du 24 octobre 2000). Les différents niveaux de compétence ayant légiféré en la matière ont adopté leurs propres calendriers d'ouverture du marché. Ceux-ci diffèrent dans une certaine mesure tant du point de vue des seuils d'éligibilité que des dates. En région flamande, seule concernée par l'opération; la totalité des clients deviennent éligibles à la date du 1 juillet 2003.

La libéralisation du marché doit s'accompagner de différentes mesures de régulation. La Région flamande ainsi que le gouvernement fédéral ont à cet égard adopté plusieurs arrêtés d'application.

A l'instar du secteur électrique, les pouvoirs législatifs régionaux ont imposé la dissociation des activités de fourniture aux clients éligibles de celles de gestion des réseaux de distribution.

Parallèlement à cette interdiction de cumul de fonctions, la désignation de fournisseur par défaut pour les clients devenus éligibles n'ayant pas arrêté leur choix sur un fournisseur, est également prévue.

En Région flamande, le gestionnaire du réseau doit avertir le client de sa future éligibilité ainsi que de l'identité du fournisseur par défaut, et ce deux mois au moins avant cette date. Le client sera approvisionné par celui-ci à moins qu'il ait informé au moins un mois avant la date d'éligibilité le gestionnaire du réseau du choix d'un autre fournisseur. 3. Délais La notification a été effectuée le 20 février 2003, suite à la décision de renvoi de la Commission européenne datée du 13 février 2003, dont les parties ont eu connaissance par courrier. Le délai visé à l'article 33 de la loi prend par conséquent cours le 21 février 2003 et la décision du Conseil de la concurrence prise en application de l'article 33, §§ 1er et 2 de la loi doit être rendue pour le 7 avril 2003 au plus tard. 4. Champ d'application Les sociétés précitées sont des entreprises au sens de l'article 1er de la loi. Après la concentration, ECS détiendra le contrôle exclusif de l'activité de l'intercommunale notifiante de fourniture de gaz et d'électricité aux clients éligibles (ou qui le deviendront).

L'opération consiste donc en une concentration au sens de l'article 9, § 1er de la loi.

Sur la base des chiffres fournis par les parties dans la notification, les seuils des chiffres d'affaire visés à l'article 11 de la loi sont atteints. 5. Marchés concernés 5.1. Secteurs économiques concernés Les secteurs économiques concernés par la concentration sont celui de la production et de la distribution d'électricité (code NACE : 40.1) et celui de la production et de la distribution de gaz (code NACE : 40.2). 5.2. Marchés de l'électricité 5.2.1. Marchés de produits concernés Cinq types d'activités différentes peuvent être distingués dans le secteur de l'électricité, en l'espèce : - la production d'électricité; - le transport qui consiste en l'acheminement de l'électricité sur des câbles de haute tension; - la distribution qui est l'acheminement de l'électricité sur des câbles de moyenne et basse tension; - la fourniture qui consiste en la livraison au consommateur final; - le négoce qui vise l'achat et la revente d'électricité.

Les quatre premières activités peuvent être considérées comme relevant de marchés de produits distincts, puisque celles-ci nécessitent des actifs et des ressources différents et parce que les conditions de marché et de concurrence sont différentes pour chacune d'entre elles.

La question de savoir si le négoce d'électricité constitue un marché distinct du négoce général des produits d'énergie ne doit pas être tranchée dans le cadre de la présente procédure en raison du fait que cette activité n'est pas visée dans la présente notification et n'existe pas en Belgique.

Suite à la libéralisation d'une partie du marché de l'électricité initiée par la directive CE 96/92 du 19 décembre 1996, une distinction supplémentaire doit être faite entre la fourniture d'électricité aux clients éligibles et non éligibles (qui ne peuvent pas choisir leur fournisseur). Ces activités relèvent de deux marchés de produits distincts, dans la mesure où les conditions de concurrence sont différentes, et où, le plus souvent, ils sont soumis à des réglementations spécifiques.

C'est dans ce contexte que s'inscrit la présente opération puisque, en vertu de l'article 8, § 1er du décret wallon relatif à l'organisation du marché régional de l'électricité du 12 avril 2002, le gestionnaire du réseau de distribution se voit interdire toute activité de fourniture aux clients éligibles.

Par conséquent, le marché des produits concerné au sens strict, est celui de la fourniture d'électricité aux clients éligibles.

L'intercommunale notifiante est active sur les marchés de la distribution et de la fourniture d'électricité. Cette dernière activité, pour autant qu'elle concerne les clients devenant éligibles n'ayant pas choisi de fournisseur, sera exercée par ECS, filiale à 100 % d'Electrabel.

La société Electrabel est active directement ou indirectement sur tous les marchés de l'électricité. L'instruction menée en première phase aboutit à la conclusion qu'Electrabel occupe une position dominante sur les différents marchés belges de l'électricité en raison des parts de marché extrêmement élevées détenues quel que soit le marché envisagé.

Par ailleurs, les instructions en seconde phase menées dans le cadre d'autres procédures portées devant le Conseil ont confirmé l'existence de cette position dominante. Cette position dominante sur les quatre marchés susmentionnés, n'est au demeurant pas contestée, en ce compris par les parties notifiantes. Cette position dominante d'Electrabel sur ces différents marchés est de nature à générer des effets sur le marché concerné au sens strict. 5.2.2. Marché géographique concerné Le Conseil de la concurrence a, à diverses reprises, eu l'occasion de constater dans ses précédentes décisions qu'en ce qui concerne les marchés des produits concernés, le marché géographique de l'électricité est national mais a cependant à tendance à s'internationaliser. Cette approche est également celle de la Commission européenne dans l'affaire IV/M.1803 - Electrabel/Epon et M.1853 - EDF/EnBW. Les parties considèrent également que la dimension géographique du marché couvre au minimum le territoire belge.

Ce caractère national tient notamment compte des problèmes liés aux capacités limitées des interconnexions, les importations étant restreintes dans une mesure assez significative. 5.3 Marché du gaz 5.3.1. Marchés concernés Conformément à la pratique décisionnelle de la Commission, on distingue dans le secteur du gaz naturel les marchés de produits suivants : - le marché de l'exploration; - le marché de la production; - le marché du transport; - le marché de la distribution; - le marché du stockage; - le marché du négoce; - le marché de la fourniture.

Concernant ce dernier marché, vu le processus de libéralisation, la fourniture de gaz aux clients éligibles et la fourniture de gaz aux clients non éligibles forment deux marchés de produits distincts, dans la mesure où les conditions de concurrence sont différentes et où le plus souvent ils sont soumis à des réglementations spécifiques.

Les parties ne sont présentes ni sur le marché de l'exploration, ni sur celui de la production de gaz naturel.

Les parties notifiantes estiment détenir une part de marché supérieure à 25 % sur les marchés suivants : - le marché du transport. - le marché de la distribution; - le marché de la fourniture aux clients éligibles.

Concernant le stockage, il existe en Belgique 3 installations de stockage qui sont gérées ou qui sont la propriété de Fluxys. A noter que le site souterrain de Loenhout (gaz H), est exclusivement réservé aux fournisseurs en charge de l'approvisionnement des clients non éligibles, c'est-à-dire aux intercommunales à l'heure actuelle, le fournisseur de celles-ci étant Distrigaz.

Deux types de gaz sont transportés et distribués en Belgique : le gaz "L" à faible pouvoir calorifique importé des Pays-Bas et le gaz "H" à haut pouvoir calorifique importé essentiellement d'Algérie, de Norvège et du Royaume-Uni.

L'approvisionnement en gaz naturel du marché belge se fait principalement par le biais de contrats à long terme conclus par Distrigaz avec la Norvège, les Pays-Bas et l'Algérie. L'écart entre l'approvisionnement par contrat à long terme et la demande intérieure est satisfait par le biais de ventes ou d'achats réalisés à court terme sur le marché spot de Zeebrugge et de Bacton (en Grande-Bretagne) où du gaz naturel est également négocié par le biais de l'arbitrage (par exemple des opportunités créées par des différences entre le prix spot et le prix du gaz naturel indexé des contrats à long terme).

Le gaz importé d'Algérie est du gaz H sous forme liquéfiée (GNL) transporté par méthanier vers Zeebrugge. Les installations de GNL de ce site qui appartiennent à Fluxys et qui comprennent le terminal, les installations de stockage et de regazéification, sont actuellement présentées comme étant un ensemble indissociable.

Les parties estiment que l'on ne doit pas faire de distinction entre les gaz H et L vu l'absence d'écart de prix entre ceux-ci.

Cependant, différents éléments tendent à considérer que ces deux marchés seraient distincts, notamment l'existence de réseaux de transport et de distribution spécifiques à chaque type de gaz, l'absence de couverture de l'ensemble du territoire belge par les deux réseaux de transport et distribution ainsi que l'impossibilité de transformer le gaz L en gaz H (le contraire est toutefois possible moyennant un surcoût variant de 10 à 15 % pour la transformation).

Les concurrents et les associations professionnelles interrogés sont d'avis que ces deux types de gaz font partie de marchés distincts.

Le Conseil de la concurrence estime qu'il n'y a pas lieu de se prononcer à ce stade de la procédure dans la mesure où les opérations suscitent des menaces de renforcement de positions dominantes quelle que soit l'hypothèse retenue. 5.3.2. Marché géographique Selon les parties, le marché géographique est au maximum national pour les marchés du transport, de la distribution et de la fourniture de gaz naturel aux clients éligibles.

Elles estiment que le marché du stockage dépasse les frontières nationales car elles affirment que Distrigaz peut avoir recours aux capacités de stockage disponibles jusqu'à au moins 200 kilomètres de la frontière belge. Si l'instruction a fait apparaître que le recours à ce type de stockage pourrait s'avérer onéreux, la CREG prône le recours à ce type de stockage dès lors que la structure géologique de la Belgique limite les capacités de stockage souterrain au seul site de Loenhout.

A ce stade de la procédure, le Conseil de la concurrence considère qu'il y a lieu de considérer qu'en ce qui concerne les marchés des produits concernés, le marché géographique du gaz est à tout le moins national.

En effet, le réseau de transport est géré de manière nationale et est approvisionné à hauteur des besoins de l'ensemble de la population belge notamment par l'exécution des contrats d'approvisionnement à long terme. Les compléments négociés sur le marché spot (Zeebrugge) sont aussi destinés à couvrir les besoins nationaux. Les réseaux sont, dans une grande mesure, régulés à un niveau national, notamment en ce qui concerne les édictions et la publication des conditions d'accès censées mettre l'ensemble des opérateurs sur un pied d'égalité. Les prix se forment en conséquence à un niveau national du fait de cette homogénéité des conditions d'approvisionnement, de transport et de distribution.

Les fournisseurs de gaz autres qu'ECS/Distrigaz visent à être actifs sur toute la Belgique.

En ce qui concerne l'existence de réseaux distincts pour le gaz L et le gaz H, couvrant différentes régions géographiques, il y a lieu de constater qu'il n'est pas nécessaire à ce stade de la procédure de conclure si le marché géographique couvre la totalité de la Belgique ou devrait être scindé selon la présence de réseaux, puisque Distrigaz détient des positions dominantes à la fois sur le gaz L et le gaz H et que les effets de l'opération sont similaires. 6. Analyse concurrentielle 6.1. Electricité Les analyses concurrentielles réalisées dans le cadre des précédentes décisions prises dans les procédures similaires portées devant le Conseil de la concurrence, ont révélé que les opérations de concentration similaire notifiées renforcent la position dominante des parties sur le marché et entravent de manière significative la concurrence effective sur une partie substantielle du marché belge. La présente notification est comparable aux précédentes. 6.2. Gaz 6.2.1. Position dominante de Distrigaz et de Fluxys Distrigaz a, en 2001, procédé à une scission de ses activités en deux entités juridiques distinctes : la société Fluxys gère et commercialise l'infrastructure de transport et Distrigaz commercialise du gaz naturel et des capacités de transport. L'actionnariat des deux sociétés est identique.

Dans la présente affaire, lorsqu'il est fait mention des entreprises Distrigaz, Fluxys et Electrabel, l'analyse concurrentielle doit se faire en tenant compte du fait que ces entreprises sont toutes contrôlées in fine par la même société mère, Suez.

Le critère des parts de marché est un critère qui, s'il n'établit pas à lui seul, l'existence d'une position dominante, en est un bon indice. Des parts de marché extrêmement importantes constituent par elles-mêmes, sauf circonstances exceptionnelles, la preuve d'une position dominante, surtout si ces parts de marché sont stables. La règle est classique depuis l'arrêt Hoffmann-La-Roche du 13 février 1979 (aff. 85/76 Rec.p. 461).

Distrigaz disposait avant la mise en oeuvre de la libéralisation du marché du gaz d'un monopole de fourniture. L'ouverture progressive du marché par le biais de l'augmentation du nombre de clients devenant éligibles n'a pas modifié cette position quasi monopolistique, dans la mesure où le transfert des clients éligibles résultant de l'opération en question a pour effet de créer une position dominante sur le nouveau marché de la fourniture des clients éligibles.

Fluxys dispose sur le marché du transport et du stockage du gaz naturel, d'un quasi-monopole qui ne résulte cependant pas de dispositions légales.

Compte tenu du fait qu'à l'audience, les parties notifiantes ont reconnu détenir une position dominante sur les marchés de transport, distribution et fourniture de gaz, il n'y a pas lieu de se livrer plus avant à une analyse concurrentielle des marchés concernés à ce stade de la procédure.

Cette position dominante leur confère déjà un avantage concurrentiel substantiel pour se positionner sur le marché éligible. L'opération de concentration présente ne fait que renforcer cette position puisqu'elle institutionnalise E.C.S. de manière systématique en tant que fournisseur par défaut. En conséquence, ce marché des clients éligibles échapperait à de nouveaux entrants et consoliderait la position de l'acteur historique.

La présente opération permettra de plus d'affermir leur position, le fournisseur par défaut étant capable d'offrir une fourniture combinée de gaz et d'électricité et d'utiliser du gaz pour la production d'électricité.

A l'instar de ce qui a été constaté sur le marché de l'électricité, le statut d' "opérateur par défaut" apparaît être d'une importance stratégique pour l'opérateur qui en est détenteur. Ainsi, sur la base des données publiées le 3 février 2003 par le Régulateur flamand (VREG), analysant le comportement des clients de gaz devenus éligibles le 1er janvier 2003, il ressort que 19 % des clients (320 points d'approvisionnement) ont activement sélectionné un fournisseur de gaz (même s'ils ont pu rester client de Distrigaz in fine).

La relation verticale entre le gaz et l'électricité (le gaz est un input pour la production d'électricité) et la possibilité pour E.C.S. de faire des offres combinées pour l'électricité et le gaz font que les effets de l'opération pourraient se trouver aggravés par le renforcement simultané en Belgique de la position dominante d'Electrabel/Distrigaz à la fois sur les marchés du gaz et sur les marchés de l'électricité. 7. Conclusion Les éléments d'informations recueillis lors des instructions effectuées par le Service à l'occasion des affaires précitées pour ce qui concerne le secteur de l'électricité, de même que les éléments d'informations recueillis lors de l'instruction effectuée dans le cadre de la présente affaire pour ce qui concerne le secteur du gaz font apparaître que la concentration notifiée a (dans le secteur de l'électricité) ou pourrait avoir (dans le secteur du gaz) pour effet l'acquisition ou le renforcement d'une position dominante qui entrave de manière significative une concurrence effective sur les marchés belges en cause ou sur une partie substantielle de ceux-ci. Par ces motifs Le Conseil de la concurrence Constate que l'opération en cause entre dans le champ d'application de la loi du 5 août 1991Documents pertinents retrouvés type loi prom. 05/08/1991 pub. 10/08/2010 numac 2010000448 source service public federal interieur Loi relative à l'importation, à l'exportation, au transit et à la lutte contre le trafic d'armes, de munitions et de matériel devant servir spécialement à un usage militaire ou de maintien de l'ordre et de la technologie y afférente. - Coordination officieuse en langue allemande fermer sur la protection de la concurrence économique et qu'elle suscite conformément à l'article 33 § 2 b), des doutes sérieux quant à son admissibilité;

Décide d'engager la procédure prévue à l'article 34 et invite le Corps des Rapporteurs : Invite le Corps des rapporteurs à examiner si les engagements proposés par les parties notifiantes, sont de nature à rendre l'opération de concentration admissible et les éventuelles autres conditions d'admissibilité;

Invite le corps des rapporteurs à lui communiquer un rapport motivé complémentaire au plus tard le 12 mai 2003;

Ainsi statué le 7 avril 2003 par la chambre du Conseil de la concurrence composée de Monsieur Patrick De Wolf, président de chambre, de Madame Marie-Claude Grégoire, de Monsieur Jacques Schaar et de Monsieur Pierre Battard, membres.

Décision n° 2003-C/C-31 du 7 avril 2003 Affaire CONC-C/C-03/0015 : Electrabel Customer Solutions S.A./IMEWO Le Conseil de la concurrence, Après en avoir délibéré, En cause : Electrabel Customer Solutions S.A. (ci-après "E.C.S. » ), ayant son siège social à 1000 Bruxelles, boulevard du Régent 8, immatriculée à la TVA sous le numéro 476.306.127 et sa société-mère, Electrabel S.A. (ci-après "EBL. » ), ayant son siège social à 1000 Bruxelles, boulevard du Régent 8, immatriculée à la TVA sous le numéro 403.170.701; et L'Intercommunale IMEWO (ci-après "l'intercommunale notifiante") ayant actuellement son siège social à l'Hôtel de Ville d'Eeklo, 9900 EEKLO. Vu la loi du 5 août 1991Documents pertinents retrouvés type loi prom. 05/08/1991 pub. 10/08/2010 numac 2010000448 source service public federal interieur Loi relative à l'importation, à l'exportation, au transit et à la lutte contre le trafic d'armes, de munitions et de matériel devant servir spécialement à un usage militaire ou de maintien de l'ordre et de la technologie y afférente. - Coordination officieuse en langue allemande fermer sur la protection de la concurrence économique coordonnée le 1er juillet 1999 (ci-après LPCE ou la loi);

Vu la décision C(2002)4723 de la Commission européenne du 13 février 2003 renvoyant l'opération de concentration entre ECS/EBL et IMEWO qui lui avait été notifiée et enregistrée sous la référence n° COMP/M.3079-ECS/IMEWO, aux autorités belges de la concurrence, conformément à l'article 9 (3 b.) du Règlement (CEE) n° 4064/89 du Conseil du 21 décembre 1989 relatif au contrôle des opérations de concentration entre entreprises;

Vu la communication de cette décision par la Commission européenne aux parties;

Que toutes les dispositions de cette législation et de ses arrêtés royaux d'exécution trouvent ainsi à s'appliquer, et notamment les dispositions en matière de procédure et de délais;

Vu la notification datée du 20 février 2003, enregistrée sous les références CONC-C/C-03/0015 de la concentration qui consiste en la reprise par E.C.S., filiale d'Electrabel, de la clientèle de l'intercommunale IMEWO au fur et à mesure qu'elle devient éligible;

Vu les pièces du dossier et le rapport motivé du Corps des Rapporteurs daté du 18 mars 2003;

Vu les demandes introduites sur base de l'article 32quater § 2 LPCE, les 5 et 27 mars 2003 par la S.A. Luminus d'être entendue dans cette procédure;

Vu la décision du 1er avril 2003 faisant droit à cette demande;

Vu la demande introduite sur base de l'article 32quater § 2 LPCE, le 19 mars 2003 par la N.V. Nuon Energy Trade & Wholesale d'être entendue dans cette procédure;

Vu la décision du 27 mars 2003 faisant droit à cette demande;

Vu la note d'observations des parties E.C.S. et EBL datée du 28 mars 2003 et reçue le 31 mars 2003;

Vu la note d'observations de l'intercommunale notifiante datée du 30 mars 2003 et reçue le 31 mars 2003;

Entendu à l'audience du 2 avril 2003, - le Corps des rapporteurs représenté par Monsieur le rapporteur Patrick Marchand assisté par MM. Géry Marlière, Axel Frennet et Benjamin Matagne du Service de la concurrence - la S.A. E.C.S. représentée par MM. Jean de Garcia et Patrick Baeten, assistés par Me Alexandre Vandencasteele et Me Annick Vroninks, avocats à Bruxelles et la S.A. Electrabel représentée par MM. Snyers, Jean de Garcia et Patrick Baeten, assistés par Me Alexandre Vandencasteele et Me Annick Vroninks, avocats à Bruxelles; - L'Intercommunale IMEWO représentée par Me M.Van Kerckhove et Me Audrey Mikolajczak, avocates à Bruxelles, assistées par Monsieur Martin Verschelde, Monsieur Maurice Vonckx et Madame Sofie Arickx, de la société Gedis; 1. Les parties notifiantes 1.1. Acquéreur La société Electrabel Customer Solutions est une société anonyme de droit belge constituée par acte du 12 décembre 2001 publié dans les annexes du Moniteur belge du 28 décembre 2001, ayant son siège social à 1000 Bruxelles, boulevard du Régent, 8 et ayant pour objet la fourniture d'électricité et de gaz ainsi que la fourniture de produits et services y afférents.

L'actionnaire de contrôle de la S.A. Electrabel est la société anonyme Tractebel, avec 43,73 %.

Le groupe Société Générale de Belgique détient à son tour 100 % du capital de Tractebel, et est détenu à 100 % par le Groupe Suez, issu de la fusion des sociétés Suez et Lyonnaise des Eaux. Le groupe Suez est principalement actif en Belgique dans les secteurs de l'énergie (électricité et gaz), la propreté et dans la communication et dans le secteur des installations, gestion et entretien d'installations techniques industrielles. 1.2. Vendeur L'Intercommunale IMEWO (ci-après "l'intercommunale notifiante") a pour activité principale la distribution de gaz et d'électricité aux clients sis sur le territoire des communes affiliées soit actuellement le nord de la Flandre occidentale et le nord de la Flandre orientale (Bruges, Gand, Lokeren) Son siège social se situe à l'Hôtel de Ville de et à 9900 EEKLO. IMEWO est une intercommunale mixte, constituée sur base d'un partenariat d'un groupement de communes avec une société privée qui est Electrabel. 1.3. Entreprise ou partie d'entreprise cible L'opération vise la clientèle IMEWO devenant éligible sur le marché de la fourniture d'électricité et de gaz dans la mesure où celle-ci n'a pas choisi un fournisseur. 2. Description de l'opération 2.1. Préambule : contexte général La libéralisation du marché de l'énergie en Belgique, telle qu'elle résulte de la transposition des directives communautaires 96/92/CE (en matière de l'électricité) et 98/30/CE (en matière de gaz) par deux lois fédérales du 29 avril 1999 concernant respectivement l'organisation des marchés de l'électricité et du gaz, et les décrets régionaux pertinents, s'appuie sur trois principes : (i) l'apparition d'une clientèle dite éligible qui, en fonction des seuils de consommation, est libre de choisir son fournisseur, (ii) la mise en place d'un gestionnaire indépendant du réseau de transport, et (iii) la séparation entre les fonctions de gestionnaire des réseaux et d'utilisateur de ces mêmes réseaux.Outre la libéralisation du marché, la loi vise aussi à garantir la continuité de la fourniture d'électricité et de gaz. C'est pourquoi, les intercommunales, gestionnaires du réseau de distribution, doivent désigner un fournisseur par défaut à tout client éligible qui n'aura pas fait de choix deux mois après son éligibilité. En pratique, les clients qui deviennent éligibles devront soit signer un contrat de fourniture d'électricité et/ou de gaz avec le fournisseur de leur choix, soit continuer d'être fournis par le fournisseur désigné fournisseur par défaut.

Cette opération constitue donc une concentration en application de l'article 3, 1. b du règlement concentration et de la LPCE. L'acte constitutif de la concentration est donc le "principeovereenkomst" tel qu'accepté par le Conseil d'Administration de l' intercommunale notifiante le 18 mars 2002 et par son Assemblée Générale Extraordinaire modifiant ses statuts.

Outre l'intercommunale concernée par la présente transaction, le "principeovereenkomst" concerne également un certain nombre d'autres intercommunales.

Ces opérations s'inscrivent en effet dans un processus plus général par lequel E.C.S. entend reprendre la clientèle (devenant) éligible de toutes les intercommunales mixtes belges.

La société Elia, de par sa désignation en tant que GRT, est désignée comme GRT local en Région wallonne (réseau compris entre 30 et 70 Kilovolts).

De même en Flandre, Elia System Operator a été désignée le 05 septembre 2002 à titre provisoire en tant que gestionnaire du réseau de distribution pour les réseaux de 70 KV à 26 KV. Un délai d'un an lui a été accordé afin de se conformer aux exigences de la section IV du chapitre II de l'Arrêté du Gouvernement flamand du 15 juin 2001 relatif aux gestionnaires des réseaux de distribution d'électricité, section qui traite de l'indépendance juridique et de gestion du gestionnaire du réseau vis-à-vis des producteurs, des titulaires d'une autorisation de fourniture et des intermédiaires. 2.2.2. Désignation des gestionnaires des réseaux de distribution (GRD) Pour la Région flamande, la VREG a désigné certains GRD pour une période de 12 ans et d'autres de manière provisoire, à l'instar d'Elia System Operator pour le réseau de tension supérieur ou égal à 26 KV. 2.2.3. Règlement technique Actuellement, le règlement technique pour la gestion du réseau et l'accès à celui-ci en ce qui concerne le transport et la distribution en Région flamande a été adopté. 2.2.4. Eligibilité Les seuils d'éligibilité ainsi que les dates d'ouverture du marché varient ainsi en fonction de la région et de la réglementation applicable.

Cette libéralisation s'est traduite en Belgique par une réglementation fédérale et régionale.

La "loi gaz" pose les principes de la libéralisation du marché du gaz.

L'opération consiste donc en une concentration au sens de l'article 9, § 1er de la loi.

Par conséquent, le marché des produits concerné au sens strict, est celui de la fourniture d'électricité aux clients éligibles.

Ce caractère national tient notamment compte des problèmes liés aux capacités limitées des interconnexions, les importations étant restreintes dans une mesure assez significative. 5.3. Marché du gaz 5.3.1. Marchés concernés Conformément à la pratique décisionnelle de la Commission, on distingue dans le secteur du gaz naturel les marchés de produits suivants : - le marché de l'exploration; - le marché de la production; - le marché du transport; - le marché de la distribution; - le marché du stockage; - le marché du négoce; - le marché de la fourniture.

Les parties ne sont présentes ni sur le marché de l'exploration, ni sur celui de la production de gaz naturel.

Les parties notifiantes estiment détenir une part de marché supérieure à 25 % sur les marchés suivants : le marché du transport. - le marché de la distribution; - le marché de la fourniture aux clients éligibles.

Les parties estiment que l'on ne doit pas faire de distinction entre les gaz H et L vu l'absence d'écart de prix entre ceux-ci.

Les concurrents et les associations professionnelles interrogés sont d'avis que ces deux types de gaz font partie de marchés distincts.

Les fournisseurs de gaz autres qu'ECS/Distrigaz visent à être actifs sur toute la Belgique.

Fluxys dispose sur le marché du transport et du stockage du gaz naturel, d'un quasi-monopole qui ne résulte cependant pas de dispositions légales.

A l'instar de ce qui a été constaté sur le marché de l'électricité, le statut d' "opérateur par défaut" apparaît être d'une importance stratégique pour l'opérateur qui en est détenteur. Ainsi, sur la base des données publiées le 03 février 2003 par le Régulateur flamand (VREG), analysant le comportement des clients de gaz devenus éligibles le 1er janvier 2003, il ressort que 19 % des clients (320 points d'approvisionnement) ont activement sélectionné un fournisseur de gaz (même s'ils ont pu rester client de Distrigaz in fine).

Invite le corps des rapporteurs à lui communiquer un rapport motivé complémentaire au plus tard le 12 mai 2003;

Décision n° 2003-C/C-32 du 7 avril 2003 Affaire CONC-C/C-03/0016 : Electrabel Customer Solutions S.A./INTERGEM Le Conseil de la concurrence, Après en avoir délibéré, En cause : Electrabel Customer Solutions S.A. (ci-après "E.C.S. »), ayant son siège social à 1000 Bruxelles, boulevard du Régent 8, immatriculée à la TVA sous le numéro 476.306.127 et sa société-mère, Electrabel S.A. (ci-après "EBL. »), ayant son siège social à 1000 Bruxelles, boulevard du Régent 8, immatriculée à la TVA sous le numéro 403.170.701; et L'Intercommunale INTERGEM (ci-après "l'intercommunale notifiante") ayant actuellement son siège social à l'Hôtel de Ville de Dendermonde à 9200 Dendermonde.

Vu la décision C(2002)4723 de la Commission européenne du 13 février 2003 renvoyant l'opération de concentration entre ECS/EBL et INTERGEM qui lui avait été notifiée et enregistrée sous la référence n° COMP/M.3077-ECS/INTERGEM, aux autorités belges de la concurrence, conformément à l'article 9 (3 b.) du Règlement (CEE) n° 4064/89 du Conseil du 21 décembre 1989 relatif au contrôle des opérations de concentration entre entreprises;

Vu la communication de cette décision par la Commission européenne aux parties;

Que toutes les dispositions de cette législation et de ses arrêtés royaux d'exécution trouvent ainsi à s'appliquer, et notamment les dispositions en matière de procédure et de délais;

Vu la notification datée du 20 février 2003, enregistrée sous les références CONC-C/C-03/0016 de la concentration qui consiste en la reprise par E.C.S., filiale d'Electrabel, de la clientèle de l'intercommunale INTERGEM au fur et à mesure qu'elle devient éligible;

Vu les pièces du dossier et le rapport motivé du Corps des Rapporteurs daté du 18 mars 2003;

Vu les demandes introduites sur base de l'article 32quater § 2 LPCE, les 5 et 27 mars 2003 par la S.A. Luminus d'être entendue dans cette procédure;

Vu la décision du 1er avril 2003 faisant droit à cette demande;

Vu la demande introduite sur base de l'article 32quater § 2 LPCE, le 19 mars 2003 par la N.V. Nuon Energy Trade & Wholesale d'être entendue dans cette procédure;

Vu la décision du 27 mars 2003 faisant droit à cette demande;

Vu la note d'observations des parties E.C.S. et EBL datée du 28 mars 2003 et reçue le 31 mars 2003;

Vu la note d'observations de l'intercommunale notifiante datée du 30 mars 2003 et reçue le 31 mars 2003;

Entendu à l'audience du 2 avril 2003, - le Corps des rapporteurs représenté par Monsieur le rapporteur Patrick Marchand assisté par MM. Géry Marlière, Axel Frennet et Benjamin Matagne du Service de la concurrence - la S.A. E.C.S. représentée par MM. Jean de Garcia et Patrick Baeten, assistés par Me Alexandre Vandencasteele et Me Annick Vroninks, avocats à Bruxelles et la S.A. Electrabel représentée par MM. Snyers, Jean de Garcia et Patrick Baeten, assistés par Me Alexandre Vandencasteele et Me Annick Vroninks, avocats à Bruxelles; - L' Intercommunale INTERGEM représentée par Me M.Van Kerckhove et Me Audrey Mikolajczak, avocates à Bruxelles, assistées par Monsieur Martin Verschelde, Monsieur Maurice Vonckx et Madame Sofie Arickx, de la société Gedis; 1. Les parties notifiantes 1.1. Acquéreur La société Electrabel Customer Solutions est une société anonyme de droit belge constituée par acte du 12 décembre 2001 publié dans les annexes du Moniteur belge du 28 décembre 2001, ayant son siège social à 1000 Bruxelles, boulevard du Régent, 8 et ayant pour objet la fourniture d'électricité et de gaz ainsi que la fourniture de produits et services y afférents.

L'actionnaire de contrôle de la S.A. Electrabel est la société anonyme Tractebel, avec 43,73 %.

Son siège social se situe à l'Hôtel de Ville de et à 9200 Dendermonde.

INTERGEM est une intercommunale mixte, constituée sur base d'un partenariat d'un groupement de communes avec une société privée qui est Electrabel. 1.3. Entreprise ou partie d'entreprise cible L'opération vise la clientèle INTERGEM devenant éligible sur le marché de la fourniture d'électricité et de gaz dans la mesure où celle-ci n'a pas choisi un fournisseur. 2. Description de l'opération 2.1. Préambule : contexte général La libéralisation du marché de l'énergie en Belgique, telle qu'elle résulte de la transposition des directives communautaires 96/92/CE (en matière de l'électricité) et 98/30/CE (en matière de gaz) par deux lois fédérales du 29 avril 1999 concernant respectivement l'organisation des marchés de l'électricité et du gaz, et les décrets régionaux pertinents, s'appuie sur trois principes : (i) l'apparition d'une clientèle dite éligible qui, en fonction des seuils de consommation, est libre de choisir son fournisseur, (ii) la mise en place d'un gestionnaire indépendant du réseau de transport, et (iii) la séparation entre les fonctions de gestionnaire des réseaux et d'utilisateur de ces mêmes réseaux.Outre la libéralisation du marché, la loi vise aussi à garantir la continuité de la fourniture d'électricité et de gaz. C'est pourquoi, les intercommunales, gestionnaires du réseau de distribution, doivent désigner un fournisseur par défaut à tout client éligible qui n'aura pas fait de choix deux mois après son éligibilité. En pratique, les clients qui deviennent éligibles devront soit signer un contrat de fourniture d'électricité et/ou de gaz avec le fournisseur de leur choix, soit continuer d'être fournis par le fournisseur désigné fournisseur par défaut.

Cette opération constitue donc une concentration en application de l'article 3, 1. b du règlement concentration et de la LPCE. L'acte constitutif de la concentration est donc le "principeovereenkomst" tel qu'accepté par le Conseil d'Administration de l' intercommunale le 19 février 2002 et par son Assemblée Générale Extraordinaire modifiant ses statuts.

Outre l'intercommunale concernée par la présente transaction, le "principeovereenkomst" concerne également un certain nombre d'autres intercommunales.

Ces opérations s'inscrivent en effet dans un processus plus général par lequel E.C.S. entend reprendre la clientèle (devenant) éligible de toutes les intercommunales mixtes belges.

Le 13 février 2003, six autres opérations de concentration (dont la présente) impliquant ECS /EBL notifiées à la Commission en raison du dépassement des seuils communautaires ont également été transmises par la Commission européenne aux autorités belges de la concurrence.

La société Elia, de par sa désignation en tant que GRT, est désignée comme GRT local en Région wallonne (réseau compris entre 30 et 70 Kilovolts).

Cette libéralisation s'est traduite en Belgique par une réglementation fédérale et régionale.

Les principales législations adoptées en cette matière sont les suivantes : la loi du 29 avril 1999Documents pertinents retrouvés type loi prom. 29/04/1999 pub. 11/05/1999 numac 1999011161 source ministere des affaires economiques Loi relative à l'organisation du marché du gaz et au statut fiscal des producteurs d'électricité fermer relative à l'organisation du marché du gaz et au statut fiscal des producteurs d'électricité qui modifie la loi du 12 avril 1965 relative au transport de produits gazeux et autres par canalisation. (ci après "loi gaz"); le Décret de la Région flamande du 6 juillet 2001 relatif à l'organisation du marché du gaz (ci après "décret flamand gaz"); le Décret de la Région wallonne du 19 décembre 2002 relatif à l'organisation du marché régional du gaz (ci après "décret wallon gaz"); la Région de Bruxelles-Capitale n'a pas encore adopté de réglementation en la matière.

La "loi gaz" pose les principes de la libéralisation du marché du gaz.

En Région flamande, le gestionnaire du réseau doit avertir le client de sa future éligibilité ainsi que de l'identité du fournisseur par défaut, et ce deux mois au moins avant cette date. Le client sera approvisionné par celui-ci à moins qu'il ait informé au moins un mois avant la date d'éligibilité le gestionnaire du réseau du choix d'un autre fournisseur. 3. Délais La notification a été effectuée le 20 février 2003, suite à la décision de renvoi de la Commission européenne datée du 13 février 2003, dont les parties ont eu connaissance par courrier. Le délai visé à l'article 33 de la loi prend par conséquent cours le 21 février 2003 et la décision du Conseil de la concurrence prise en application de l'article 33, § § 1er et 2 de la loi doit être rendue pour le 7 avril 2003 au plus tard. 4. Champ d'application Les sociétés précitées sont des entreprises au sens de l'article 1er de la loi. Après la concentration, ECS détiendra le contrôle exclusif de l'activité de l'intercommunale notifiante de fourniture de gaz et d'électricité aux clients éligibles (ou qui le deviendront).

L'opération consiste donc en une concentration au sens de l'article 9 § 1er de la loi.

C'est dans ce contexte que s'inscrit la présente opération puisque, en vertu de l'article 8 § 1er du décret wallon relatif à l'organisation du marché régional de l'électricité du 12 avril 2002, le gestionnaire du réseau de distribution se voit interdire toute activité de fourniture aux clients éligibles.