SERVICE PUBLIC FEDERAL SECURITE SOCIALE

Décision contraignante unanime n° 24/2008 du 21 octobre 2008 du groupe d'impulsion des commissions provinciales d'enregistrement prise en application de l'article 15 de l'arrêté royal du 27 décembre 2007 portant exécution des articles 400, 401, 403, 404 et 406 du Code des impôts sur les revenus 1992 et de l'article 30bis de la loi du 27 juin 1969Documents pertinents retrouvés type loi prom. 27/06/1969 pub. 24/01/2011 numac 2010000730 source service public federal interieur Loi révisant l'arrêté-loi du 28 décembre 1944 concernant la sécurité sociale des travailleurs. - Coordination officieuse en langue allemande fermer révisant l'arrêté-loi du 28 décembre 1944 concernant la sécurité sociale des travailleurs Avis concernant l'enregistrement d'une société créée selon le droit anglais.

Problématique : Quelle position la commission d'enregistrement doit-elle adopter à l'égard d'une « Limited company » (LIMITED ou LTD) ? Il s'agit d'une forme de société de droit anglais, que vante actuellement internet comme étant une alternative de la SPRL, présentant plus d'avantages en ce qui concerne la responsabilité, les frais d'établissement, etc.

Réponse : Dans un arrêt du 30 septembre 2003, la Cour de justice européenne a précisé que les entrepreneurs de toute l'Union européenne peuvent eux-mêmes déterminer sur base de quel droit ils souhaitent créer leurs sociétés. Cet arrêt s'inscrit dans le cadre de la liberté d'établissement.

En raison d'une certaine publicité, cette forme de société pourrait se développer étant donné les avantages qu'elle présente. Outre le court délai exigé pour la création d'une telle société, les frais d'établissement peu élevés et, surtout, la responsabilité très limitée sont pointés comme avantages. On indique même le fait qu'un entrepreneur, qui a été ou est toujours en faillite, peut encore effectuer du commerce via une LTD. Par conséquent, il est possible que les commissions d'enregistrement voient augmenter le nombre de demandes d'enregistrement émanant de telles sociétés.

Il est en outre indispensable que les différentes commissions d'enregistrement traitent de la même manière ces « Limited companies ».

Dans le cadre de la réglementation en matière d'enregistrement, il y a lieu d'examiner de très près un certain nombre de critères.

Il est évident que toutes les conditions légales doivent être remplies avant qu'un numéro d'enregistrement puisse être accordé.

Dans le cas spécifique d'une demande d'enregistrement introduite par une « Limited Company », certains critères méritent une attention particulière lors de l'examen de la demande.

Il faut naturellement que la condition de l'article 2, § 1, 1° de l'arrêté royal du 27/12/2007 soit remplie : « s'il s'agit d'une personne physique, être établie en Belgique, dans un autre Etat membre de l'Espace économique européen ou dans un Etat dont les entreprises doivent, conformément à un accord international, être traitées en Belgique de la même façon que les entreprises belges; s'il s'agit d'une personne morale, avoir été constituée en conformité avec la législation belge, avec celle d'un autre Etat membre de l'Espace économique européen ou d'un Etat dont les entreprises doivent, conformément à un accord international, être traitées en Belgique de la même façon que les entreprises belges et avoir son siège social, son principal établissement ou son siège de direction ou d'administration dans l'Espace économique européen ou dans cet Etat. » En raison de la publicité, qui fait explicitement référence à la possibilité de continuer à exercer une activité commerciale au moyen d'une LTD malgré une faillite, l'enquête ayant pour objet de vérifier si les conditions légales sont remplies devra en premier lieu se concentrer sur les dispositions relatives aux faillites.

En vertu de l'article 2, § 1er, 5° à 8° inclus de l'arrêté royal du 27 décembre 2007, l'entrepreneur ou le gérant d'une personne morale, visé par le champ d'application de cette réglementation, ne peut pas se trouver en état de faillite ou avoir été déclaré responsable des dettes d'une société faillie au cours des cinq dernières années : 5° ne pas se trouver en état de faillite, sauf en cas d'excusabilité ou de réhabilitation, ni faire l'objet d'une procédure de déclaration de faillite ou d'une procédure de même nature;6° ne pas être l'objet d'une interdiction d'exercer, personnellement ou par interposition de personne, toute activité commerciale, en vertu de l'arrêté royal n° 22 du 24 octobre 1934, relatif à l'interdiction judiciaire faite à certains condamnés et faillis d'exercer certaines fonctions, professions ou activités;7° s'il s'agit d'une société, les administrateurs, les gérants ou les personnes ayant le pouvoir d'engager la société, ne peuvent pas être : -des personnes à qui l'exercice de telles fonctions est défendu en vertu de l'arrêté royal n° 22 du 24 octobre 1934 visé au 6°; - des personnes qui se trouvent en état de faillite, sauf en cas d'excusabilité ou de réhabilitation, ou qui font l'objet d'une procédure de déclaration de faillite ou d'une procédure de même nature; 8° durant la période de cinq ans précédant la décision de la commission d'enregistrement, ne pas avoir été déclaré obligé des engagements ou dettes d'une société faillie, en application des articles 229, 5°, 265, 456, 4° ou 530 du Code des sociétés. De plus, étant donné qu'il n'y a pas de capital minimum requis pour la constitution d'une LTD, il y aura lieu d'examiner également l'article 2, § 1er, 12° du même arrêté royal, c'est-à-dire que l'entreprise doit : 12° avoir les moyens financiers, administratifs et techniques suffisants pour garantir l'observation des obligations fiscales, sociales et salariales. Les critères déterminants pour savoir s'il existe des moyens financiers suffisants sont fixés par arrêté ministériel, signé conjointement par les trois Ministres qui ont les Finances, l'Emploi et les Affaires sociales dans leurs attributions.

Ceci ne veut pas dire que, dans l'attente de l'arrêté ministériel visé, la volonté du législateur aurait été de ne plus tenir compte du critère relatif aux moyens financiers suffisants et les CPE doivent dès lors continuer à examiner la situation des demandeurs au regard des critères qu'elles utilisent depuis longtemps déjà.

A propos du contenu de cette notion, il convient que la commission d'enregistrement tienne compte des réponses déjà données en cette matière à certaines questions parlementaires posées par Madame Trees Pieters (entre autres la question parlementaire n° 1169 du 1er décembre 2006 - Questions et réponses Chambre, 2006-2007, 1er décembre 2006, 28775).

Les éléments suivants peuvent être utiles lors de l'appréciation : 1. Une « Limited company », qui ouvre une succursale en Belgique, est inscrite dans la BCE par le greffe du Tribunal de Commerce, compétent pour réceptionner les documents nécessaires.Elle obtient alors son numéro d'entreprise et de T.V.A. 2. Une « Limited company », qui ouvre une succursale en Belgique, doit entre autres déposer son acte constitutif, conformément aux articles 81 ou 82 du Code des Sociétés, sous peine d'inopposabilité.3. Une société constituée à l'étranger qui exerce son activité principale en Belgique est régie par le droit belge (article 110 du Code de droit international privé).Selon le législateur belge, la société constituée à l'étranger et ayant son activité principale en Belgique est soumise à la législation belge en matière de sociétés (avec, le cas échéant, l'exigence d'un capital minimum et entièrement libéré). 4. La société étrangère qui a une succursale en Belgique est tenue de publier annuellement ses comptes annuels et ses comptes annuels consolidés dans une des langues officielles de l'arrondissement judiciaire où est établie la succursale;les comptes annuels de la succursale belge elle-même ne doivent pas être publiés.

Sur la base de ces éléments, on peut voir, dans la mesure du possible, si l'entrepreneur répond à toutes les conditions fixées.

Si, pour l'appréciation des moyens financiers et autres, il est fait appel à certains critères dépendant de la forme juridique de la personne morale, il est évidemment recommandé d'utiliser ceux de la forme juridique la plus similaire.

Par conséquent, le groupe d'impulsion estime que la commission d'enregistrement peut considérer l'exigence en matière de capital applicable à la création d'une SPRL comme étant un outil.

Un capital minimum de 18.550 euro, intégralement souscrit, suffit à la création d'une SPRL. Ceci signifie que les fondateurs s'engagent à mettre ce montant à la disposition de la société dès l'instant où elle a besoin de l'argent.

On peut donner comme motif pour envisager un capital de 18.550 euro pour une Limited Company, le fait qu'en Belgique, il n'est possible de créer la forme de société la plus ressemblante, à savoir la SPRL, et estimer avoir les moyens financiers suffisants que si l'on dispose de ce capital de départ. On pourra appliquer, par analogie, ce critère objectif à l'égard d'une LTD. On met l'accent sur le fait que l'exigence en matière de capital pour la SPRL n'est rien de plus qu'un outil et que, de toute manière, il conviendra d'examiner, au cas par cas, si la société possède les moyens techniques et financiers suffisants.

Ceci signifie qu'il y a lieu, en tous cas, d'effectuer une enquête approfondie à l'égard d'un demandeur ayant adopté la forme de société Limited Company et n'apportant pas la preuve qu'un capital de 18.550 euro a été souscrit. Sur la base d'éléments déterminés, la commission d'enregistrement peut toutefois estimer être en présence de moyens techniques et financiers suffisants et accorder l'enregistrement à une Limited Company ayant un capital inférieur à celui d'une SPRL. Conclusion : Le groupe d'impulsion estime que, conformément à la jurisprudence européenne prédominante, une société constituée à l'étranger (comme la « Limited Company ») entre en ligne de compte, en Belgique, pour l'octroi d'un numéro d'enregistrement si elle satisfait à toutes les conditions requises.

En raison des arguments avancés dans le but de promouvoir cette forme de société, et plus précisément le fait qu'une faillite ne constitue pas un obstacle à la poursuite d'une activité commerciale au moyen d'une LTD pour laquelle aucun capital minimum n'est exigé, il faudra examiner avant tout les antécédents des gérants en matière de faillites, ainsi que la viabilité (sur le plan financier) de l'entreprise, pour laquelle il faudra examiner s'il existe des moyens techniques et financiers suffisants.

En outre, on peut notamment utiliser l'acte constitutif, les comptes annuels de la société constituée à l'étranger et qui existent dans une langue officielle du pays où est établie la succursale.

S'il apparaît que l'activité principale est développée en Belgique, l'entreprise doit être considérée comme une société soumise à la réglementation belge en matière de sociétés.

En raison du fait qu'en Belgique la forme de société la plus ressemblante est la SPRL, l'exigence en matière de capital de cette forme de société peut constituer un outil afin d'examiner si la Limited Company dispose des moyens financiers suffisants. Sur la base d'éléments déterminés, la commission d'enregistrement peut toutefois estimer être en présence de moyens techniques et financiers suffisants et accorder l'enregistrement à une Limited Company ayant un capital inférieur à celui d'une SPRL. Pour le groupe d'impulsion : Le président, S. LEO Composition du groupe d'impulsion : - Un représentant de la Fédération des Entrepreneurs généraux de la Construction - Un représentant de l'ACLVB - Un représentant de la CSC Bâtiment et Industrie - Un représentant de l'ACV Bouw en Industrie - Un représentant d'Agoria - Un représentant de Bouwunie - Un représentant du Service public fédéral Emploi, Travail et Concertation sociale - Un représentant du Service public fédéral Finances - Un représentant du Service public fédéral Sécurité sociale - Deux représentants du Service public fédéral Economie, P.M.E., Classes moyennes et Energie - Un représentant de la CGSLB - Un représentant de la Centrale générale FGTB - Un représentant de la Confédération de la Construction - Un représentant de l'ABVV.