FEDERALE OVERHEIDSDIENST SOCIALE ZEKERHEID

Bindende unanieme beslissing nr. 24/2008 van 21 oktober 2008 van de stuurgroep van de provinciale registratiecommissies genomen in uitvoering van artikel 15 van het koninklijk besluit van 27 december 2007 tot uitvoering van de artikelen 400, 401, 403, 404 en 406 van het Wetboek van de inkomstenbelastingen 1992 en van artikel 30bis van de wet van 27 juni 1969 tot herziening van de besluitwet van 28 december 1944 betreffende de maatschappelijke zekerheid der arbeiders Advies met betrekking tot de registratie van een vennootschap, opgericht naar Engels recht.

Vraagstelling : Welke houding moet de registratiecommissie aannemen ten opzichte van een « Limited company » (LIMITED of LTD) ? Het betreft een vennootschapsvorm naar Engels recht, die momenteel via het internet wordt aangeprezen als een alternatief voor de B.V.B.A., met bijkomende voordelen voor wat betreft de aansprakelijkheid, oprichtingskosten, enz.

Antwoord : Het Europese Hof van Justitie heeft in een arrest van 30 september 2003 gesteld dat ondernemers in de hele Europese Unie zelf mogen bepalen naar welk recht zij hun vennootschappen wensen op te richten.

Deze uitspraak kadert in de vrijheid van vestiging.

Omwille van bepaalde publiciteit zou deze vennootschapsvorm opgang kunnen maken omwille van de eraan verbonden voordelen. Naast de korte duur die vereist is voor de oprichting van een dergelijke vennootschap, worden ook de lagere oprichtingskosten en vooral de zeer beperkte aansprakelijkheid aangestipt als voordelen. Er wordt zelfs gewezen op het feit dat een ondernemer, die in faling is geweest of nog steeds in faling is, nog steeds via een LTD handel kan drijven.

Het is bijgevolg niet onmogelijk dat het aantal registratieaanvragen bij de registratiecommissies van dergelijke vennootschappen zal toenemen.

Daarbij is het van belang dat deze « Limited companies » door de verschillende registratiecommissies op gelijke wijze worden behandeld.

In het kader van de registratiereglementering moeten een aantal criteria van naderbij worden beschouwd.

Uiteraard moet aan alle wettelijke voorwaarden voldaan zijn vooraleer een registratienummer zal kunnen worden toegekend.

In het specifieke geval van een registratieaanvraag van een « Limited Company » zijn er wellicht enkele criteria die bijzondere aandacht verdienen op het ogenblik van het bestuderen van de aanvraag.

Er moet uiteraard voldaan zijn aan de voorwaarde van artikel. 2, § 1, 1° van het koninklijk besluit 27/12/2007 : « indien het een natuurlijke persoon betreft, gevestigd zijn in België, in een andere lidstaat van de Europese Economische Ruimte of in een staat waarvan de ondernemingen ingevolge een internationaal akkoord in België op dezelfde manier moeten worden behandeld als de Belgische ondernemingen;indien het een rechtspersoon betreft, opgericht zijn in overeenstemming met de Belgische wetgeving, met die van een andere lidstaat van de Europese Economische Ruimte of met die van een staat waarvan de ondernemingen ingevolge een internationaal akkoord in België op dezelfde manier moeten worden behandeld als de Belgische ondernemingen, en zijn maatschappelijke zetel, zijn voornaamste inrichting of zijn zetel van bestuur of beheer binnen die Europese Economische Ruimte of in die staat hebben. » Omwille van de publiciteit, waarin expliciet wordt verwezen naar de mogelijkheid om, ondanks faillissement, toch verder handel te drijven door middel van een LTD, zal het onderzoek naar het voldoen aan de wettelijke voorwaarden zich in de eerste plaats moeten toespitsen op de bepalingen die betrekking hebben op faillissementen.

Krachtens artikel 2, § 1, 5° tot en met 8° van het koninklijk besluit van 27 december 2007, mag de aannemer of de zaakvoerder van een rechtspersoon, die onder de toepassing van deze reglementering valt, zich niet in staat van faillissement bevinden of in de laatste vijf jaren niet aansprakelijk gesteld zijn voor de schulden van een faillissement : 5° niet in staat van faillissement verkeren, tenzij in geval van verschoonbaarheid of rehabilitatie, noch het voorwerp zijn van een procedure tot faillietverklaring of soortgelijke;6° niet het voorwerp zijn van een verbod om persoonlijk of door een tussenpersoon enig koopmansbedrijf uit te oefenen, krachtens het koninklijk besluit nr.22 van 24 oktober 1934, betreffende het rechterlijk verbod aan bepaalde veroordeelden en gefailleerden om bepaalde ambten, beroepen of werkzaamheden uit te oefenen; 7° indien het gaat om een vennootschap, mogen de bestuurders, zaakvoerders of personen die bevoegd zijn om de onderneming te verbinden : -geen personen zijn aan wie het uitoefenen van dergelijke functies verboden is krachtens het in 6° genoemd koninklijk besluit nr.22 van 24 oktober 1934; - niet in staat van faillissement verkeren, tenzij in geval van verschoonbaarheid of rehabilitatie, noch het voorwerp zijn van een procedure tot faillietverklaring of soortgelijke; 8° tijdens de periode van vijf jaar voorafgaand aan de beslissing van de registratiecommissie niet aansprakelijk gesteld zijn voor de verbintenissen of schulden van een gefailleerde vennootschap, bij toepassing van de artikelen 229, 5°, 265, 456, 4°, of 530 van het Wetboek van vennootschappen; Aangezien er verder aan de oprichting van een LTD geen minimumkapitaal vereist is, zal ook artikel 2, § 1, 12° van hetzelfde koninklijk besluit moeten worden afgetoetst, namelijk moet de onderneming : 12° voldoende financiële, administratieve en technische middelen hebben om het naleven van fiscale, sociale en loonverplichtingen te waarborgen; De criteria om te bepalen of er voldoende financiële middelen zijn, worden vastgelegd bij ministerieel besluit, medeondertekend door de drie Ministers die bevoegd zijn voor Financiën, Werk en Sociale Zaken.

Aangezien niet aangenomen kan worden dat het de wil van de wetgever zou zijn geweest om in afwachting van het bedoelde ministerieel besluit geen enkele aftoetsing meer te doen van het criterium van de voldoende financiële middelen, moeten de PRC de toestand van de aanvragers verder blijven afwegen aan de hand van de criteria die zij reeds lange tijd hanteren.

Bij het invullen van het begrip is het raadzaam dat de registratiecommissie rekening zou houden met de antwoorden die terzake reeds werden gegeven op een aantal parlementaire vragen van Mevr.

Trees Pieters (onder meer parlementaire vraag nr. 1169 van 1 december 2006 (Vr. en Antw. Kamer, 2006-2007, 1 december 2006, 28775).

De volgende elementen kunnen helpen bij de beoordeling. 1. Een « Limited company », die in België een bijkantoor opent, wordt in de KBO ingeschreven door de griffie van de Rechtbank van Koophandel, die bevoegd is om de neerlegging van de nodige stukken te ontvangen.Zij ontvangt dan haar ondernemings- en BTW-nummer. 2. Een « Limited company », die in België een bijkantoor opent, moet onder meer zijn oprichtingsakte neerleggen overeenkomstig de artikelen 81 of 82 W.Venn., op gevaar van niet-tegenwerpelijkheid. 3. Een in het buitenland opgerichte onderneming die haar hoofdactiviteit in België uitvoert is aan de Belgische wet onderworpen (artikel 110 Wetboek Internationaal Privaatrecht).Voor de Belgische wetgever is de in het buitenland opgerichte vennootschap met hoofdactiviteit in België, onderworpen aan de Belgische vennootschapswetgeving (met desgevallend een vereist minimumkapitaal en volstorting). 4. De buitenlandse vennootschap met bijkantoor in België moet jaarlijks haar jaarrekening en geconsolideerde jaarrekening openbaar maken in één van de officiële talen van het rechtsgebied waar het bijkantoor gevestigd is;de jaarrekening van het Belgisch bijkantoor zelf moet niet worden bekendgemaakt.

Aan de hand van de voor handen zijnde elementen, kan in de mate van het mogelijke worden nagegaan of de aannemer voldoet aan alle gestelde voorwaarden.

Indien ter beoordeling van de financiële en andere middelen gebruik wordt gemaakt van bepaalde maatstaven, die afhankelijk zijn van de rechtsvorm van de rechtspersoon, verdient het uiteraard aanbeveling om deze van de best vergelijkbare rechtsvorm te hanteren.

Derhalve is de stuurgroep van oordeel dat de registratiecommissie de kapitaalvereiste, die geldt voor de oprichting van een BVBA, kan beschouwen als een hulpmiddel.

Voor de oprichting van een BVBA volstaat een minimumkapitaal van 18.550 EUR waarop volledig is ingeschreven. Dit betekent dat de oprichters zich verbinden dit bedrag ter beschikking te stellen van de vennootschap zodra ze het geld nodig heeft.

Als motivering voor het hanteren van een kapitaal van 18.550 EUR voor een Limited Company geldt dat de in België best vergelijkbare vennootschapsvorm, namelijk de BVBA, slechts kan opgericht worden en geacht wordt over voldoende financiële middelen te beschikken indien dit beginkapitaal voor handen is. Omwille van de gelijkaardigheid kan deze objectieve maatstaf ook worden gehanteerd ten aanzien van een LTD. De nadruk wordt gelegd op het feit dat de kapitaalvereiste van de BVBA niet méér is dan een hulpmiddel, en dat alleszins het vereiste van het voor handen zijn van voldoende financiële en technische middelen per individueel geval onderzocht zal moeten worden.

Dit betekent dat van een aanvrager, die de vennootschapsvorm van een Limited Company heeft aangenomen, en die niet aantoont dat er voor een kapitaal van 18.550 EUR werd ingeschreven, in ieder geval aan een grondig onderzoek moet worden onderworpen. De registratiecommissie kan echter op grond van bepaalde elementen oordelen dat er toch voldoende technische en financiële middelen voor handen zijn en de registratie toekennen aan een Limited Company met een kapitaal dat lager is dan dat van een BVBA. Besluit : De stuurgroep is van oordeel dat, krachtens de heersende Europese rechtspraak, een in het buitenland opgerichte vennootschap (zoals de « Limited Company »), in België in aanmerking komt voor de toekenning van een registratienummer indien aan alle voorwaarden is voldaan.

Omwille de argumenten die aangehaald worden om deze vennootschapsvorm te promoten, en meer bepaald het feit dat een faillissement geen beletsel vormt om verder handel te drijven door middel van een LTD waarvoor geen minimumkapitaalvereiste geldt, moeten vooral de antecedenten van de zaakvoerders inzake faillissementen worden onderzocht en de (financiële) leefbaarheid van de onderneming, waarvan moet nagegaan worden of er voldoende financiële en technische middelen voor handen zijn.

Daarbij kan men onder meer gebruik maken van oprichtingsakte, jaarrekeningen van de in het buitenland opgerichte vennootschap maar wel in een officiële taal van het land waar het bijkantoor is gevestigd.

Indien blijkt dat de hoofdactiviteit in België ontplooid wordt, moet de onderneming worden beschouwd als een vennootschap waarop de Belgische vennootschapsreglementering van toepassing is.

Omwille van het feit dat de BVBA de best vergelijkbare vennootschapsvorm in België is, kan de kapitaalvereiste van deze vennootschapsvorm een hulpmiddel zijn om na te gaan of Limited Company beschikt over voldoende financiële middelen. De registratiecommissie kan echter op grond van bepaalde elementen oordelen dat er toch voldoende technische en financiële middelen voor handen zijn en de registratie toekennen aan een Limited Company met een kapitaal dat lager is dan dat van een BVBA. Voor de stuurgroep : De voorzitter, S. LEO Samenstelling van de stuurgroep : -Een vertegenwoordiger van de Federatie van Algemene Bouwaannemers - Een vertegenwoordiger van het ACLVB - Een vertegenwoordiger van CSC Bâtiment et Industrie - Een vertegenwoordiger van ACV Bouw en Industrie - Een vertegenwoordiger van Agoria - Een vertegenwoordiger van Bouwunie - Een vertegenwoordiger van de Federale Overheidsdienst Werkgelegenheid, Arbeid en Sociaal Overleg - Een vertegenwoordiger van de Federale Overheidsdienst Financiën - Een vertegenwoordiger van de Federale Overheidsdienst Sociale Zekerheid - Twee vertegenwoordigers van de Federale Overheidsdienst Economie, K.M.O., Middenstand en Energie - Een vertegenwoordiger van CGSLB - Een vertegenwoordiger van de Centrale générale FGTB - Een vertegenwoordiger van de Confederatie Bouw - Een vertegenwoordiger van het ABVV