SERVICE PUBLIC FEDERAL SECURITE SOCIALE ET SERVICE PUBLIC FEDERAL EMPLOI, TRAVAIL ET CONCERTATION SOCIALE

19 MARS 2013. - Arrêté royal modifiant l'arrêté royal du 20 mars 2007 pris en exécution du Chapitre 8 du Titre IV de la loi-programme (I) du 27 décembre 2006 instaurant une déclaration préalable pour les travailleurs salariés et indépendants détachés. - Addendum

Dans le Moniteur belge du 27 mars 2013, page 19478, acte 2013201636, il y a lieu d'insérer l'avis du Conseil d'Etat ci-joint.

AVIS 52.855/1 DU 15 FEVRIER 2013 DU CONSEIL D'ETAT, SECTION DE LEGISLATION, SUR UN PROJET D'ARRETE ROYAL `MODIFIANT L'ARRETE ROYAL DU 20 MARS 2007 PRIS EN EXECUTION DU CHAPITRE 8 DU TITRE IV DE LA LOI-PROGRAMME (I) DU 27 DECEMBRE 2006 INSTAURANT UNE DECLARATION PREALABLE POUR LES TRAVAILLEURS SALARIES ET INDEPENDANTS DETACHES' Le 8 février 2013, le Conseil d'Etat, section de législation, a été invité par le Secrétaire d'Etat à la Lutte contre la fraude sociale et fiscale à communiquer un avis, dans un délai de cinq jours ouvrables, sur un projet `modifiant l'arrêté royal du 20 mars 2007 pris en exécution du Chapitre 8 du Titre IV de la loi-programme (I) du 27 décembre 2006 instaurant une déclaration préalable pour les travailleurs salariés et indépendants détachés`.

Le projet a été examiné par la première chambre le 12 février 2013.

La chambre était composée de Marnix Van Damme, président de chambre, Wilfried Van Vaerenbergh et Jeroen Van Nieuwenhove, conseillers d'Etat, et Wim Geurts, greffier.

Le rapport a été présenté par Wouter Pas, premier auditeur.

La concordance entre la version française et la version néerlandaise de l'avis a été vérifiée sous le contrôle de Wilfried Van Vaerenbergh, conseiller d'Etat.

L'avis, dont le texte suit, a été donné le 15 février 2013 . 1. Conformément à l'article 84, § 1er, alinéa 1er, 2°, des lois sur le Conseil d'Etat, coordonnées le 12 janvier 1973, la demande d'avis doit indiquer les motifs qui en justifient le caractère urgent. En l'occurrence, l'urgence de la demande d'avis est motivée « door het arrest dat werd gewezen door het Hof van Justitie van de Europese Unie op 19 december 2012 in de zaak C-577/10.

Dat in dit arrest het Hof van Justitie de voorafgaande meldingsplicht voor in een andere lidstaat dan België gevestigde zelfstandigen, strijdig verklaarde met het Europees recht omdat geen verantwoording kon worden gegeven van de bij koninklijk besluit bepaalde gegevens die moeten worden meegedeeld in het raam van deze meldingsplicht.

Dat in dit arrest het Hof van Justitie de bij wet bepaalde meldingsplicht als zodanig niet strijdig verklaarde met het Europees recht, doch daarentegen aanvaardde dat een beperking van het vrij verkeer van diensten door een voorafgaande meldingsplicht kon worden gerechtvaardigd door een legitiem doel, te weten de bestrijding van sociale fraude en voorkoming van misbruik met name schijnzelfstandigheid en zwartwerk, dat [volgens] het Hof van Justitie geacht wordt niet enkel samen te hangen met de doelstelling van vrijwaring van het financiële evenwicht van de socialezekerheidsstelsels maar ook met de doelstelling van voorkoming van oneerlijke concurrentie en sociale dumping alsmede de bescherming van de werkenden, daaronder begrepen zelfstandige dienstverrichters.

Dat een wijziging en rechtvaardiging van de in het koninklijk besluit bepaalde gegevens hoogdringend is, teneinde de wettelijk bepaalde meldingsplicht in overeenstemming te brengen met het Europees recht, om alzo te vermijden dat door de Europese Commissie een tweede inbreukprocedure zou worden opgestart, dat rechtsonzekerheid zou ontstaan betreffende de meldingsplicht hetgeen nefast zou zijn voor de werking van dit wettelijk bepaalde controle-instrument ». 2. En application de l'article 84, § 3, alinéa 1er, des lois sur le Conseil d'Etat, coordonnées le 12 janvier 1973, la section de législation a dû se limiter à l'examen de la compétence de l'auteur de l'acte, du fondement juridique et de l'accomplissement des formalités prescrites. Portée et fondement juridique du projet 3. L'arrêté royal du 20 mars 2007 à modifier donne exécution au chapitre 8 du titre IV de la loi-programme (I) du 27 décembre 2006, lequel instaure une obligation de déclaration préalable pour les travailleurs salariés, indépendants et stagiaires détachés qui effectuent des prestations de travail ou exercent une activité indépendante temporairement ou partiellement en Belgique. Cet arrêté fixe notamment les catégories de travailleurs salariés, d'indépendants et de stagiaires qui sont exclues du champ d'application du régime précité, compte tenu de la brièveté de leur séjour en Belgique (articles 1er à 3), les catégories de données qui font partie de la déclaration préalable (articles 4, 5 et 7), le délai dans lequel cette déclaration préalable peut être annulée (article 6) et les fonctionnaires qui sont chargés de contrôler le respect du chapitre 8 précité et de ses arrêtés d'exécution (article 9).

Le projet d'arrêté royal actuellement examiné a pour objet d'abroger l'obligation de déclaration pour les stagiaires (articles 1er, 2, 3°, et 5 du projet), de modifier les données que contient la déclaration préalable (articles 2 et 3), d'adapter la possibilité d'annulation de la déclaration préalable (article 4) et de modifier la désignation des fonctionnaires chargés de la surveillance (article 6). 4.1. Sous réserve de l'observation formulée ci-après, le projet trouve son fondement juridique dans les articles 138, alinéas 2 et 3, 139, alinéa 5, 140, alinéa 1er, 141, alinéa 3, 153, alinéa 5, 154, alinéa 1er et 155, alinéa 3, de la loi-programme (I) du 27 décembre 2006. 4.2. L'article 138, alinéa 1er, de la loi-programme précitée dispose que le régime relatif à la déclaration préalable s'applique également aux stagiaires détachés et aux stagiaires indépendants détachés. Selon l'article 138, alinéas 2 et 3, le Roi peut toutefois exclure de l'application de ce régime certaines catégories de stagiaires détachés et de stagiaires indépendants détachés.

L'article 1er du projet vise à supprimer à l'article 3 de l'arrêté royal du 20 mars 2007 les catégories de stagiaires et de stagiaires indépendants auxquels l'obligation de déclaration ne s'applique pas.

Le rapport au Roi précise à ce sujet que cette exception est devenue sans objet puisqu' « [e]n ce qui concerne [les stagiaires], on ne prévoit [...] plus de données à communiquer » (voir sur ce dernier point, les articles 2, 3°, et 7 du projet).

L'article 138 de la loi-programme précitée prévoyant toutefois que le régime légal de la déclaration préalable s'applique aux stagiaires, tels qu'ils sont définis à son article 137, et cet article n'habilitant en outre le Roi qu'à exclure certaines catégories de stagiaires, il n'existe aucun fondement juridique pour exclure de manière générale tous les stagiaires de l'application du régime légal, en particulier en ne prévoyant plus de données à communiquer pour les stagiaires. Si l'intention réelle est de soustraire totalement les stagiaires au régime de la déclaration préalable, cette intention ne pourra être réalisée qu'en modifiant le régime légal sur ce point, notamment en supprimant toutes les dispositions de ce régime qui ont trait aux stagiaires. 4.3. L'article 6 du projet, qui vise à modifier l'article 9 de l'arrêté royal du 20 mars 2007, est dépourvu de fondement juridique, dès lors qu'à la suite de la modification de l'article 156 de la loi-programme précitée par la loi du 6 juin 2010Documents pertinents retrouvés type loi prom. 06/06/2010 pub. 01/07/2010 numac 2010009589 source service public federal justice Loi introduisant le Code pénal social fermer, ce dernier article n'habilite plus le Roi à désigner les fonctionnaires chargés de la surveillance et qu'en ce qui concerne celle-ci, cet article fait actuellement référence de manière générale au Code pénal social. Il semble dès lors qu'au lieu de le modifier, il faille plutôt abroger l'article 9 précité dans son ensemble, celui-ci n'ayant plus de fondement juridique.

Examen du texte Observation générale 5.1. En adaptant les données que l'employeur d'un travailleur détaché ou l'indépendant détaché doit déclarer préalablement à l'engagement ou à l'exercice d'une activité professionnelle (articles 2 et 3 du projet), le projet tend à donner suite à l'arrêt de la Cour de justice C-577/10 du 19 décembre 2012 dans l'affaire Commission contre Belgique. Il ressort de cet arrêt que le régime actuel est contraire à la libre circulation des services (articles 56 et suivants du TFUE), étant donné qu'il implique la communication d'informations de nature très détaillée et qu'il ne justifie pas suffisamment pourquoi « certaines informations spécifiques » sont demandées. En effet, l'article 56 du TFUE interdit non seulement toute discrimination à l'encontre de prestataires de services établis dans un autre Etat membre, mais exige également la suppression de toute restriction qui entrave leurs activités ou les rend moins attrayantes et qui, par conséquent, doit être considérée comme disproportionnée par rapport au motif impérieux d'intérêt général qui est ainsi poursuivi. L'arrêt ne permet toutefois pas d'inférer pour quelles « informations spécifiques » l'obligation de déclaration doit alors être considérée comme disproportionnée. 5.2. S'il peut se déduire de la doctrine que la Cour de justice accepte dans de nombreux cas des motifs impérieux d'intérêt général, elle juge néanmoins une mesure contraire à la libre circulation des services parce qu'elle ne résiste pas au contrôle de proportionnalité (1).

Sur la base de la jurisprudence existante, la Commission européenne considère que le principe de proportionnalité n'est pas violé lorsque « l'Etat membre d'accueil [... exige ...] de la part du prestataire de services une déclaration au plus tard au début des travaux contenant des indications sur les travailleurs détachés, la durée, le lieu et le type de leur service. La déclaration pourrait contenir une mention attestant que les travailleurs des pays tiers détachés sont en situation régulière dans le pays d'établissement du prestataire de services, y compris en ce qui concerne les exigences de visa, et y sont légalement employés » (2).

Il résulte également de la jurisprudence qu'une obligation préalable ne peut pas avoir le caractère d'une « autorisation ». Selon la Cour de justice, une simple obligation de déclaration pouvant être assortie de certaines données d'identification de base peut toutefois être admise. La Cour vise par là une obligation d'informer préalablement les autorités locales de la présence d'un ou de plusieurs travailleurs mis à disposition, de la durée présumée de cette présence et du service qui nécessite cette mise à disposition, et ce afin de permettre à l'autorité de contrôler le respect de la réglementation pendant le détachement et d'éviter ainsi un contrôle préalable disproportionné (3). 5.3. Il ressort de ce qui précède qu'en ce qui concerne le projet, le maintien de la communication obligatoire des horaires de travail des travailleurs détachés pourrait poser problème. Le rapport au Roi précise à cet égard que la communication des horaires de travail dispenserait l'employeur étranger de l'obligation d'établir un règlement de travail. Il pourrait toutefois précisément s'en déduire que la communication des horaires de travail a une portée plus large et va ainsi au-delà des limites d'une simple déclaration, ce qui pourrait être considéré comme une entrave disproportionnée à la libre prestation de services. Le Conseil d'Etat, section de législation, se doit dès lors de formuler une réserve sur ce point du régime en projet. (1) Voir F.VAN OVERMEIREN, « De LIMOSA-aanmeldingsplicht nationaal- en Europeesrechtelijk gescand », dans Y. JORENS (éd.), Handboek Europese detachering en vrij verkeer van diensten, Economisch wondermiddel of sociaal kerkhof?, Bruges, Die Keure, 2009, 472. (2) Commission européenne, Communication de la Commission : Orientations concernant le détachement de travailleurs effectué dans le cadre d'une prestation de services, 2006, p.6. (3) Voir F.VAN OVERMEIREN, o.c., 486, avec mention de C.C. C-445/03, Commission c/ Luxembourg, Rec. 2004, I, 10191, considérant 31 et C.C. C-244/04, Commission c/ Allemagne, Rec. 2006, 885, considérant 45.

Le greffier, W. Geurts.

Le président, M. Van Damme.