12 SEPTEMBRE 2011. - Arrêté royal fixant, en ce qui concerne la procédure de dialogue compétitif, l'entrée en vigueur de la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services, et de ses règles d'exécution, ainsi que les modalités particulières d'application de cette procédure

RAPPORT AU ROI, Sire, Le présent projet est destiné à fixer, en ce qui concerne la procédure de dialogue compétitif, l'entrée en vigueur de la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services, et de ses règles d'exécution, ainsi que les modalités particulières d'application de cette procédure. Il est dès lors également fait usage des habilitations au Roi prévues dans cette loi afin de rendre applicables à cette procédure, d'une part, les règles relatives à la motivation, à l'information et aux voies de recours du livre IIbis de la loi du 24 décembre 1993 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services, et d'autre part, les règles figurant dans l'arrêté royal du 26 septembre 1996 établissant les règles générales d'exécution des marchés publics et des concessions de travaux publics.

L'objectif est de rendre applicable à brève échéance la procédure de dialogue compétitif, suite à une procédure d'infraction récemment lancée par la Commission européenne à l'encontre du Royaume de Belgique dans le cadre d'un dossier de la Communauté germanophone en matière de constructions scolaires, tout en évitant que soit créé un vide juridique ainsi qu'une absence de conformité par rapport à la Directive 89/665/CE dans le cadre de l'application de la procédure de dialogue compétitif. Le présent arrêté est donc destiné à apporter une solution transitoire et n'a certainement pas pour but d'établir une réglementation qui perdure.

Le présent projet donne largement suite aux remarques formulées par le Conseil d'Etat dans son avis 49.979/1/V du 2 août 2011.

En ce qui concerne les remarques du Conseil d'Etat qui n'ont pas été suivies, le commentaire des articles concernés en expose systématiquement la motivation.

Les remarques concernant la portée et le fondement juridique, ainsi que les remarques générales du Conseil d'Etat appellent les éclaircissements suivants : 1. au point 1.1. de l'avis, traitant de la portée et du fondement du projet, le Conseil d'Etat résume la portée du régime en projet comme étant un ensemble de mesures temporaires prises à la suite d'une procédure d'infraction récemment lancée par la Commission européenne à l'encontre du Royaume de Belgique et qui a soulevé des questions quant à la conformité de la législation interne avec les directives européennes applicables, pour ce qui regarde le dialogue compétitif.

Il est à noter que la procédure d'infraction visée n'a pas été lancée en raison d'une discordance entre la législation belge et les directives européennes, mais bien en raison de la possible application erronée de la législation, non pas tant en rapport avec le dialogue compétitif qu'en rapport avec le recours à la procédure négociée avec publicité sur la base de l'article 17, § 3, 2°, de la loi relative aux marchés publics du 24 décembre 1993. Si l'on envisage l'entrée en vigueur anticipée de la procédure de dialogue compétitif, qui est clairement une procédure facultative selon les dispositions de la Directive 2004/18/CE, c'est uniquement pour trouver une solution au problème d'application précité; 2. au point 2.1. de l'avis, traitant de la portée et du fondement juridique du projet au regard du fondement juridique de son article 2, le Conseil renvoie à l'article 80, alinéa 1er, de la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer, telle que cette disposition a été remplacée par la loi du 20 juillet 2011 modifiant la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services. Il est à noter que cette dernière loi ne date pas du 20 juillet 2011, date à laquelle la loi a été approuvée par le Parlement, mais du 5 août 2011, date à laquelle cette loi a été sanctionnée par le Roi; 3. le point 2.3. de l'avis traite de la portée et du fondement juridique de l'article 4, alinéa 2, du projet, selon lequel il peut être dérogé par décision motivée aux dispositions de l'arrêté royal du 26 septembre 1996 établissant les règles générales d'exécution des marchés publics et des concessions de travaux publics dans la mesure rendue indispensable par les exigences particulières d'un marché déterminé à passer dans le cadre d'un dialogue compétitif. Le Conseil fait observer que cette disposition est dépourvue du fondement juridique requis vu que l'article 39 de la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer, sur lequel repose la disposition en projet, n'habilite pas le Roi à autoriser une éventuelle dérogation.

Il n'est toutefois pas nécessaire d'accorder au Roi l'habilitation visée par le Conseil d'Etat. En effet, aucune règle n'a été fixée jusqu'à présent quant à l'exécution des marchés passés selon la procédure de dialogue compétitif, ni sur la base de l'article 39 de la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer, ni sur la base d'une autre disposition légale, de sorte que l'article 4, alinéa 2, en projet ne vise en réalité pas une dérogation. L'article 4 en projet tend au contraire à mettre en oeuvre l'article 39 précité. Pour ce faire, il rend applicables, dans un alinéa premier, les dispositions de l'arrêté royal du 26 septembre 1996 tout en autorisant, dans un second alinéa, les pouvoirs adjudicateurs à déroger aux dispositions concernées dans les conditions fixées. Etant donné que l'article 39 précité habilite le Roi à fixer dans leur ensemble les règles générales d'exécution des marchés passés selon la procédure de dialogue compétitif, Il peut tout aussi bien autoriser, dans le même temps et sur la même base, une éventuelle dérogation.

La remarque du Conseil d'Etat a cependant permis de préciser le texte en subordonnant cette faculté de dérogation au respect des règles impératives découlant du droit européen.

La disposition en projet est dès lors maintenue sous réserve de la précision en question relative au droit européen (voir aussi infra); 4. au point 2 des remarques générales, le Conseil estime devoir déduire de l'omission, dans les articles 2 et 3 en projet, respectivement, de l'article 19 de la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer et des articles 29, § 1er, alinéa 3, et 39 à 41 de l'arrêté royal du 15 juillet 2011 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques (voir note de bas de page 7) qu'en matière de publicité, le régime en projet ne s'applique qu'aux marchés publics soumis à la publicité européenne et que le dialogue compétitif réglé dans le projet n'est dès lors pas applicable à l'égard des marchés publics qui sont uniquement soumis à la publicité belge. Tel n'est cependant pas le but recherché. En ce qui concerne l'omission, dans l'article 2 en projet, de l'article 19 de la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer, il n'avait pas été jugé nécessaire de mentionner ce fondement juridique pour les règles de publicité, vu que l'article 27 de la même loi, auquel fait référence l'article 2 en projet, offre un fondement juridique spécifique pour toutes les règles, y compris les règles de publicité, relatives à la procédure de dialogue compétitif.

Après plus ample réflexion, il a toutefois été jugé souhaitable, pour exclure tout malentendu sur le champ d'application, de reprendre dans l'article 2 en projet le fondement juridique général relatif aux règles de publicité de l'article 19.

Dans le même sens, il est jugé souhaitable, à l'égard de l'article 3 en projet, de compléter les renvois relatifs aux règles de publicité de l'arrêté royal du 15 juillet 2011, notamment en ce qui concerne les règles générales de publicité, plus précisément par un renvoi aux articles 29 et 32 dans leur ensemble, ainsi qu'aux articles 39 et 40 de l'arrêté royal précité. Il n'est par contre pas fait référence à l'article 41 dudit arrêté, vu que cet article traitant de la liste de candidats sélectionnés et de l'établissement d'un système de qualification s'applique uniquement à la procédure restreinte et à la procédure négociée avec publicité. La liste de candidats sélectionnés et le système de qualification étant destinés à la passation de marchés similaires, ces techniques prévues à l'article 41 sont par définition inadaptées au dialogue compétitif, qui est réservé aux marchés très complexes.

Compte tenu notamment du fait que les renvois ont été complétés en ce qui concerne les règles générales de publicité, il est désormais clarifié que le dialogue compétitif est également destiné aux marchés soumis uniquement à la publicité belge. Par conséquent, les autres remarques en rapport avec la constatation précitée du Conseil d'Etat deviennent sans objet. Il s'agit plus particulièrement de la recommandation d'expliciter la distinction entre les marchés soumis à la publicité européenne et ceux qui ne le sont pas, ainsi que de la question de savoir si pareille distinction est pertinente et se concilie par ailleurs avec les règles constitutionnelles d'égalité et de non-discrimination; 5. au point 3 des remarques générales, le Conseil d'Etat déduit de l'omission, dans l'article 2 en projet, des renvois aux articles 36 et 37 de la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer, tout comme au point 2, que les marchés subdivisés en lots ou fractionnés en tranches fermes et conditionnelles, ou encore ceux qui dès leur conclusion prévoient des reconductions, sont exclus du recours à la procédure de dialogue compétitif. Contrairement à la constatation concernant les règles de publicité (voir le point précédent), il convient de confirmer le bien-fondé de cette deuxième constatation du Conseil. Comme le Conseil le fait lui-même remarquer à ce sujet dans la note de bas de page 11 de son avis, il a effectivement été décidé d'exclure les marchés précités du recours au dialogue compétitif sur avis de la Commission des marchés publics. La Commission des marchés publics estime, en effet, que les marchés concernés, de par leur nature, ne sont pas voués à être passés selon la procédure de dialogue compétitif. La Commission est effectivement d'avis que les marchés très complexes auxquels est réservée la procédure de dialogue compétitif ne se prêtent normalement pas à une subdivision en lots ou à un fractionnement en tranches fermes et conditionnelles et certainement pas à une reconduction. Il pourrait, en effet, être déduit d'une subdivision ou d'un fractionnement que le pouvoir adjudicateur est à même d'évaluer dans une certaine mesure le marché, et notamment les solutions permettant de le réaliser, et qu'il ne s'agit donc pas vraiment d'un marché très complexe. En d'autres termes, permettre l'application de dialogue compétitif pour de tels marchés pourrait faire croire que des marchés moins complexes peuvent également être passés selon cette procédure, ce qui n'est pas le cas.

Eu égard à ce qui précède, il a été donné suite à la remarque du Conseil d'Etat qui tend à supprimer, dans l'article 3 en projet, les renvois aux dispositions de l'arrêté royal du 15 juillet 2011 ou aux subdivisions de celles-ci ayant trait à une répartition en lots ou à un fractionnement en tranches, ainsi qu'aux reconductions (voir aussi infra).

Article 1er.Cet article précise que la loi assure notamment la transposition de certaines dispositions des Directives 2004/18/CE et 2007/66/CE.

Art. 2.Cet article exécute l'article 80, alinéa 1er, de la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer, tel que modifié par la loi du 5 août 2011, en vertu duquel le Roi fixe la date de l'entrée en vigueur de chacune des dispositions de cette loi et peut également rendre applicables certaines dispositions de cette loi aux modes de passation qu'Il désigne. En l'occurrence, la disposition en projet vise à faire entrer en vigueur les dispositions de la loi qui doivent pouvoir trouver à s'appliquer de façon urgente à la procédure de dialogue compétitif, et ce de manière anticipée par rapport à l'entrée en vigueur ultérieure de l'ensemble de la loi.

Il n'a pas été donné suite à la suggestion du Conseil d'Etat mentionnée au point 3 de supprimer, dans l'article 2, 4°, en projet, le renvoi à l'article 16 de la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer, et de faire uniquement référence aux articles 17 et 18 de cette loi. Le Conseil justifie son point de vue en précisant que l'article 16 ne fait pas référence à l'article 3, 9°, de la même loi qui définit la notion de dialogue compétitif et est mis en vigueur par l'article 2, 2°, du projet.

L'article 16 de la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer tend, en effet, à déterminer les marchés publics relevant du champ d'application du titre II de la loi. Il s'agit plus particulièrement des marchés publics passés par les pouvoirs adjudicateurs visés à l'article 2, 1°, de la même loi, quel que soit le mode de passation de ces marchés. Par conséquent, il n'y avait pas lieu de mentionner, dans l'article 16 précité, l'article 3, 9°, de la même loi, vu que cette dernière disposition vise une procédure de passation. En d'autres termes, les marchés visés à l'article 3, 1° à 4°, 10° à 12° et 15°, de la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer comprennent tous les marchés visés dans cette loi qui sont passés selon la procédure de dialogue compétitif au sens de l'article 3, 9°, de la même loi.

Il n'a pas non plus été donné suite à la suggestion du Conseil mentionnée au point 4 de limiter, dans l'article 2, 6°, en projet (l'article 2, 5°, actuel), le renvoi à l'article 26, § 1er, 1°, e), de la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer aux deux premiers alinéas de cette disposition législative dans la mesure où le régime en projet s'appliquerait uniquement aux marchés soumis à la publicité européenne. Il est en effet rappelé, eu égard à la réponse susmentionnée au point 2 des remarques générales du Conseil, que l'intention n'est en aucun cas d'opérer une distinction entre les marchés soumis à la publicité européenne et ceux soumis uniquement à la publicité belge. Le régime en projet tend en effet à s'appliquer également aux marchés soumis uniquement à la publicité belge. Par ailleurs, il a finalement été décidé de supprimer la disposition de l'article 2, 6° (l'article 2, 5°, actuel) en projet relative à l'entrée en vigueur des cas de procédure négociée qui y sont mentionnés, afin de prendre en considération la remarque générale du Conseil d'Etat selon laquelle le projet devrait se limiter aux dispositions qui concernent spécifiquement la procédure de dialogue compétitif. De plus, vu que le présent projet ne détermine pas les règles applicables à ces cas de procédure négociée, un maintien de la disposition supprimée risquerait d'entraîner un vide juridique préjudiciable. Pour les mêmes raisons, sont supprimées les références dans l'article 2, 2°, en projet, aux dispositions de l'article 3, 7° et 8°, relatives à la définition de la procédure négociée sans publicité et à la définition de la procédure négociée avec publicité.

Art. 3.Cet article exécute l'article 162 de l'arrêté royal du 15 juillet 2011 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques, qui confère au Roi la compétence de fixer la date de l'entrée en vigueur de cet arrêté. Plus précisément, seules sont mises en vigueur les dispositions de cet arrêté qui se rapportent à la procédure de dialogue compétitif.

Il a été donné suite à la demande du Conseil d'Etat d'aligner la liste des dispositions de l'arrêté royal du 15 juillet 2011, mises en vigueur par l'article 3 en projet, sur la liste des dispositions de la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer, mises en vigueur par l'article 2 du projet.

Compte tenu notamment de la réponse formulée à ce sujet au point 3 des remarques générales du Conseil, les renvois aux dispositions de l'arrêté royal du 15 juillet 2011 relatives aux lots, tranches et reconductions ont été supprimés dans l'article 3 en projet.

En ce qui concerne les dispositions, figurant à l'article 3 en projet, de l'arrêté royal du 15 juillet 2011 qui font référence à des notions concernant le mode de passation reprises dans des dispositions de la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer, la recommandation du Conseil d'insérer les dispositions concernées de la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer dans l'article 2 en projet n'a toutefois pas été suivie. Par analogie avec les renvois aux dispositions de l'arrêté royal du 15 juillet 2011 relatives aux lots, tranches et reconductions, les renvois aux dispositions de l'arrêté royal du 15 juillet 2011 relatives aux modes de passation non pertinents dans le cadre de ce projet ont été supprimés.

S'agissant enfin des dispositions de l'arrêté royal du 15 juillet 2011 qui font référence à certaines annexes de la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer, il est à noter que ces annexes ont effectivement, fût-ce indirectement, été mises en vigueur. En effet, l'article 2 en projet fait référence aux dispositions législatives mentionnant les annexes concernées et plus particulièrement l'article 3, 2°, et 4°, de la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer.

Il a, par ailleurs, été tenu compte de la remarque formulée par le Conseil au point 2 selon laquelle certaines dispositions de l'arrêté royal du 15 juillet 2011 sont mises en vigueur en ce qui concerne la procédure de dialogue compétitif, alors que la validité de ces dispositions est tributaire d'autres dispositions de cet arrêté qui ne sont toutefois pas mises en vigueur. Dans le texte néerlandais de l'article 3, 4°, en projet, devenu l'article 3, 9°, le renvoi à l'article 29, § 2, alinéa 1er, dernière phrase, a notamment été modifié, conformément au texte français, en un renvoi à l'article 29, § 2, alinéa 1er, première phrase. En outre, dans l'article 3, 14°, en projet, devenu l'article 3, 17°, le renvoi à l'article 70, alinéa 3, a été supprimé.

S'agissant toutefois de la remarque du Conseil selon laquelle, eu égard à certaines dispositions de l'arrêté royal du 15 juillet 2011 qui sont mises en vigueur et font référence à une annexe de cet arrêté, ces annexes devraient également être mises en vigueur, il est à noter que les annexes sont mises en vigueur indirectement, ainsi qu'il est d'usage, par un renvoi aux dispositions de l'arrêté faisant référence aux annexes.

Art. 4.Cet article exécute l'article 39 de la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer précitée, en vertu duquel le Roi fixe les règles générales d'exécution des marchés publics. La solution retenue, vu l'urgence, est de rendre l'arrêté royal du 26 septembre 1996 établissant les règles générales d'exécution des marchés publics et des concessions de travaux publics applicable aux marchés publics visés par le présent arrêté.

Etant donné les spécificités du dialogue compétitif et son utilisation attendue dans le cadre de procédures dites de « partenariat public privé », il a été jugé préférable de permettre de déroger par décision motivée aux dispositions de l'arrêté précité dans la mesure rendue indispensable par les exigences particulières d'un marché déterminé à passer dans le cadre d'un dialogue compétitif. En particulier, il pourrait être envisagé d'assouplir les conditions prévues permettant de déroger aux dispositions du Cahier général des charges, afin de simplifier la mise au point d'un cadre contractuel adéquat pour les marchés à passer par la procédure de dialogue compétitif.

Pour la raison exposée dans la réponse au point 2 des remarques du Conseil d'Etat concernant le fondement juridique du projet, la suggestion du Conseil de maintenir uniquement le premier alinéa de l'article 4 en projet n'a pas été suivie. Le second alinéa de cet article est donc également maintenu (voir aussi supra).

Cependant, il est précisé que cette faculté de dérogation est limitée par le respect des règles impératives découlant du droit européen.

Pour l'essentiel, il s'agit actuellement des règles relatives à la lutte contre le retard de paiement dans les transactions commerciales et de la jurisprudence de la Cour de justice.

Art. 5.Cet article exécute l'article 80, alinéas 3 et 4, de la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer précitée. Etant donné que l'on ne peut rendre applicable la nouvelle procédure de dialogue compétitif sans avoir prévu des règles de protection juridictionnelle, le livre IIbis de la loi du 24 décembre 1993 peut offrir une solution transitoire dans l'attente des nouvelles règles de protection juridictionnelle applicables à l'entièreté des décisions et procédures visées par la loi précitée du 15 juin 2006. Le Roi peut également faire usage de son habilitation pour adapter ces dispositions en matière de motivation, d'information et de voies de recours. En effet, certaines décisions prises dans le cadre du dialogue compétitif ne sont pas prévues par la loi du 24 décembre 1993 précitée mais doivent se voir appliquer des règles de motivation, d'information et de voies de recours, comparables à celles imposées pour les décisions visées par le livre IIbis de la loi du 24 décembre 1993 précitée.

C'est pourquoi les articles 6 à 13 prévoient des dispositions adaptées en ce sens.

Eu égard à la réponse négative susmentionnée au point 2 des remarques générales du Conseil d'Etat concernant la non-application du régime en projet aux marchés soumis uniquement à la publicité belge, les remarques relatives à l'article 5 n'ont pas été suivies parce qu'elles sont devenues sans objet.

Les remarques figurant dans les notes de bas de page 19 et 20 de l'avis du Conseil n'ont pas davantage été suivies. En ce qui concerne tout d'abord la remarque mentionnée dans la note de bas de page 19, il est souligné que les marchés dans les domaines de la défense et de la sécurité sont bien susceptibles d'être passés via un dialogue compétitif. Il est vrai que ces marchés feront d'ici peu l'objet de règles spécifiques dans le cadre de la nouvelle loi du 13 août 2011Documents pertinents retrouvés type loi prom. 13/08/2011 pub. 01/02/2012 numac 2011021082 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services dans les domaines de la défense et de la sécurité fermer relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services dans les domaines de la défense et de la sécurité. Cette loi prévoit du reste également la procédure de dialogue compétitif. Cependant, dans l'attente de l'entrée en vigueur de cette loi, l'article 65/3, deuxième alinéa, de la loi du 24 décembre 1993 présente une certaine utilité pour les marchés visés dans le présent arrêté. Quant à la remarque reprise dans la note de bas de page 20, le dialogue compétitif ne s'applique effectivement qu'aux marchés relevant des secteurs classiques. La disposition de la seconde phrase de l'article 65/6 de la loi du 24 décembre 1993 ne peut toutefois donner lieu à cet égard à une lecture erronée. Il n'est donc pas nécessaire de l'adapter.

Art. 6.Cet article modifie la façon dont doit se lire l'article 65/1, 1° à 7°, de la loi du 24 décembre 1993 rendu applicable aux marchés passés selon la procédure de dialogue compétitif car les définitions prévues dans cet article se réfèrent aux autres livres de la loi du 24 décembre 1993 qui, eux, ne seront plus d'application dans les cas visés. Dès lors, les renvois se font par rapport à la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer précitée.

La proposition formulée par le Conseil d'Etat d'adapter uniquement les subdivisions des dispositions législatives du livre IIbis de la loi du 24 décembre 1993 nécessaires pour l'application de ces dispositions à la procédure de dialogue compétitif a été suivie dans une large mesure.

Art. 7.Cet article modifie la façon dont doit se lire l'article 65/2 de la loi du 24 décembre 1993 rendu applicable aux marchés passés selon la procédure de dialogue compétitif car le champ d'application prévu dans cet article se réfère à celui de la loi du 24 décembre 1993 qui ne sera plus d'application dans les cas visés. Dès lors, le champ d'application est défini par rapport à la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer précitée et à son arrêté d'exécution, plus précisément celui du 15 juillet 2011.

Art. 8.Cet article modifie la façon dont doit se lire l'article 65/4 de la loi du 24 décembre 1993 rendu applicable aux marchés passés selon la procédure de dialogue compétitif. Ainsi est posée l'obligation d'établir une décision motivée lorsque l'autorité adjudicatrice décide de recourir à un dialogue compétitif et lorsqu'elle décide, dans le cadre d'un dialogue compétitif, de déclarer le dialogue conclu.

Eu égard à la réponse susmentionnée à la remarque formulée par le Conseil d'Etat concernant l'article 6 en projet, la remarque du Conseil concernant l'article 8 a été suivie.

Art. 9.Cet article modifie la façon dont doit se lire l'article 65/5 de la loi du 24 décembre 1993 rendu applicable aux marchés passés selon la procédure de dialogue compétitif. Il est dès lors précisé que la décision motivée visée à l'article 65/4 de cette loi comportera les motifs de droit et de fait justifiant ou permettant le recours à cette procédure ainsi que les noms des participants dont la solution a ou n'a pas été retenue au terme du dialogue et les motifs de droit et de fait des décisions y afférentes.

Eu égard à la réponse susmentionnée à la remarque formulée par le Conseil d'Etat concernant l'article 6 en projet, la première remarque du Conseil concernant l'article 9 a été suivie.

Art. 10.Cet article modifie la façon dont doit se lire l'article 65/7 de la loi du 24 décembre 1993, rendu applicable aux marchés passés selon la procédure de dialogue compétitif, en supprimant le contenu du paragraphe 2 et en le remplaçant par une disposition prévoyant que dès qu'elle a pris la décision portant sur la ou les solutions susceptibles de répondre à ses besoins et à ses exigences, l'autorité adjudicatrice communique aux participants la décision motivée relative à ce choix.

Art. 11.Compte tenu de la remarque formulée par le Conseil d'Etat concernant l'article 6 en projet, l'article 65/8, § 1er, alinéa 1er, de la loi du 24 décembre 1993 a été modifié par la suppression du 1°, visant les procédures se déroulant en une phase, ce qui n'est pas le cas dans le cadre du dialogue compétitif.

Art. 12.Compte tenu de la remarque formulée par le Conseil d'Etat concernant l'article 6 en projet, un nouvel article 12 a été inséré afin d'adapter l'article 65/10 de la loi du 24 décembre 1993, en complétant cette disposition par la décision, spécifique au dialogue compétitif, de déclarer le dialogue conclu.

Art. 13.Compte tenu de la remarque formulée par le Conseil d'Etat concernant l'article 6 en projet, un nouvel article 13 a été inséré afin d'adapter l'article 65/32 de la loi du 24 décembre 1993, en complétant cette disposition par le renvoi manquant à l'article 65/17 de la même loi. Cet article 13 corrige une erreur matérielle contenue dans la loi du 24 décembre 1993 en ce qui concerne l'énumération des articles applicables aux marchés de travaux soumis uniquement à la publicité obligatoire au niveau belge mais dont le montant de l'offre à approuver hors taxe sur la valeur ajoutée excède la moitié du montant fixé par le Roi pour la publicité européenne. Plus précisément, l'article 65/17 concernant la déclaration d'absence d'effets n'apparaît en effet pas dans l'énumération. Il s'agit là d'un oubli car l'intention du législateur est claire, l'article 65/18, alinéas 1er et 4, étant en outre visé dans le renvoi, ce qui n'a de sens que si l'article 65/17 s'applique puisque cet article 65/18 apporte une dérogation à l'article 65/17.

Art. 14.Cette disposition prévoit que le présent arrêté entre en vigueur le cinquième jour après sa publication au Moniteur belge. Il est donc dérogé au délai minimum de 10 jours normalement laissé aux destinataires pour prendre connaissance de l'arrêté. Ce choix a été effectué afin de concilier l'urgence liée à la nécessité de mettre en oeuvre les dispositions concernant le dialogue compétitif à très bref délai et la prise de connaissance évoquée. Par ailleurs, les dispositions entrant en vigueur concernent une nouvelle procédure facultative et ne sont donc pas susceptibles de léser des personnes concernées dans leurs droits existants ou d'imposer des charges nouvelles.

Art. 15.Cet article précise que le Premier Ministre est chargé de l'exécution du présent arrêté.

J'ai l'honneur d'être, Sire, de votre Majesté, le très respectueux et très fidèle serviteur, Le Premier Ministre, Y. LETERME

AVIS 49.979/1/V DU 2 AOUT 2011 DE LA SECTION DE LEGISLATION DU CONSEIL D'ETAT Le Conseil d'Etat, section de législation, première chambre des vacations, saisi par le Premier Ministre, le 8 juillet 2011, d'une demande d'avis, dans un délai de trente jours, sur un projet d'arrêté royal 'fixant, en ce qui concerne la procédure de dialogue compétitif, l'entrée en vigueur de la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services, et de ses règles d'exécution, ainsi que les modalités particulières d'application de cette procédure', a donné l'avis suivant : Compte tenu du moment où le présent avis est donné, le Conseil d'Etat attire l'attention sur le fait qu'en raison de la démission du gouvernement, la compétence de celui-ci se trouve limitée à l'expédition des affaires courantes. Le présent avis est toutefois donné sans qu'il soit examiné si le projet relève bien de la compétence ainsi limitée, la section de législation n'ayant pas connaissance de l'ensemble des éléments de fait que le gouvernement peut prendre en considération lorsqu'il doit apprécier la nécessité d'arrêter ou de modifier des dispositions réglementaires.

En application de l'article 84, § 3, alinéa 1er, des lois sur le Conseil d'Etat, coordonnées le 12 janvier 1973, la section de législation a fait porter son examen essentiellement sur la compétence de l'auteur de l'acte, le fondement juridique et l'accomplissement des formalités prescrites.

Portée et fondement juridique du projet 1.1. Le projet d'arrêté royal soumis pour avis a pour objet de régler la procédure de dialogue compétitif, qui est un mode de passation du marché public instauré par la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer 'relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services' (ci-après : loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer), qui prévoit que tout entrepreneur, fournisseur ou prestataire de services intéressé peut demander à participer et que le pouvoir adjudicateur conduit un dialogue avec les candidats sélectionnés à cette procédure, en vue de développer une ou plusieurs solutions aptes à répondre à ses besoins et sur la base de laquelle ou desquelles les candidats retenus seront invités à remettre une offre (1).

Le rapport au Roi joint au projet d'arrêté royal précise que le régime en projet est conçu comme un ensemble de mesures temporaires prises à la suite d'une procédure d'infraction récemment lancée par la Commission européenne à l'encontre du Royaume de Belgique et qui a soulevé des questions quant à la conformité de la législation interne avec les directives européennes applicables, en ce qui concerne la procédure de dialogue compétitif. L'objectif est d'intégrer à terme le régime en matière de dialogue compétitif dans l'ensemble des dispositions concernant les marchés publics, une fois que celles-ci auront été concrétisées et seront entrées en vigueur (2). 1.2. Plutôt que d'élaborer des dispositions autonomes, le régime en projet fait usage de dispositions existantes qui, sous une forme adaptée ou non, sont rendues applicables à la procédure de dialogue compétitif.

C'est ainsi que certaines dispositions de la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer et de l'arrêté royal du 15 juillet 2011 (3) 'à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques' sont d'abord mises en vigueur, plus spécifiquement en ce qui concerne la procédure de dialogue compétitif (articles 2 et 3 du projet).

En outre, l'arrêté royal du 26 septembre 1996 'établissant les règles générales d'exécution des marchés publics et des concessions de travaux publics' est rendu applicable aux marchés publics passés selon la procédure de dialogue compétitif, étant entendu qu'il peut être dérogé à cet arrêté royal « dans la mesure rendue indispensable par les exigences particulières des marchés à passer dans le cadre d'un dialogue compétitif » (article 4).

Enfin, les dispositions du livre IIbis de la loi du 24 décembre 1993 'relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fourniture et de services' sont rendues applicables aux marchés publics passés selon la procédure de dialogue compétitif, sous réserve d'un certain nombre d'adaptations apportées à certaines dispositions du livre concerné et compte tenu des caractéristiques spécifiques de la procédure de dialogue compétitif (articles 5 à 10). 2.1. L'article 2 du projet trouve un fondement juridique dans l'article 80, alinéa 1er, de la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer, telle que cette disposition a été remplacée par la loi du 20 juillet 2011 'modifiant la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services' (4). L'article 80, alinéa 1er, de la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer charge le Roi de fixer la date d'entrée en vigueur de chacune des dispositions de cette dernière loi.

En outre, il dispose que le Roi peut rendre certaines dispositions de la loi précitée applicables aux modes de passation qu'il désigne. 2.2. L'article 3 du projet peut être réputé trouver un fondement juridique dans l'article 27, alinéa 2, de la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer, qui charge le Roi de fixer les règles à respecter lors d'un dialogue compétitif. Selon cette disposition législative, ces règles concernent notamment l'égalité de traitement de tous les participants au cours du dialogue et la non-divulgation aux participants des solutions proposées ou d'autres informations confidentielles communiquées par un participant au dialogue sans l'accord de celui-ci. 2.3. L'article 39 de la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer procure un fondement juridique à l'article 4, alinéa 1er, du projet qui rend applicables les dispositions de l'arrêté royal du 26 septembre 1996 aux marchés publics passés selon la procédure du dialogue compétitif. L'article 39 précité charge le Roi de fixer les règles générales d'exécution des marchés publics.

L'article 39 de la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer n'habilite toutefois pas le Roi à autoriser une éventuelle dérogation, comme à l'article 4, alinéa 2, du projet. Le Conseil d'Etat n'aperçoit pas non plus d'autre disposition de la loi précitée qui habiliterait le Roi à cet effet.

L'article 4, alinéa 2, du projet est dès lors dépourvu du fondement juridique requis. 2.4. Les articles 5 à 10 du projet trouvent un fondement juridique dans l'article 80, alinéa 3, de la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer, telle que cette disposition a été insérée par la loi du 20 juillet 2011 modifiant l'article 80 de la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer 'relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services' (5).

L'article 80, alinéa 3, de la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer énonce : « Le Roi peut rendre applicable, le cas échéant en les adaptant, tout ou partie des dispositions du livre IIbis de la loi du 24 décembre 1993 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services aux décisions prises en vertu de la présente loi ou de la loi transposant la Directive 2009/81/CE du Parlement européen et du Conseil du 13 juillet 2009 relative à la coordination des procédures de passation de certains marchés de travaux, de fournitures et de services par des pouvoirs adjudicateurs ou des entités adjudicatrices dans les domaines de la défense et de la sécurité, et modifiant les Directives 2004/17/CE et 2004/18/CE » (6).

Observations générales 1. Selon l'article 11 du projet, le régime en projet entre en vigueur le cinquième jour après sa publication.Il faudra évidemment veiller à ce que les dispositions du projet n'entrent pas en vigueur à une date antérieure à la date d'entrée en vigueur des articles de loi qui procurent le fondement juridique à certaines dispositions du projet. A cet égard, il faut notamment citer l'article 80, alinéas 1er et 3, de la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer, qui sont respectivement remplacé et inséré par les lois précitées du 20 juillet 2011 qui, à l'heure actuelle, ne sont toutefois pas encore entrées en vigueur. 2. Il se déduit des articles 2 et 3 du projet que le régime en projet ne s'applique qu'aux marchés publics soumis à la publication européenne et que le dialogue compétitif réglé dans le projet n'est dès lors pas possible à l'égard des marchés publics qui sont uniquement soumis à la publication belge (7). Dans un souci d'accessibilité de la réglementation, la distinction concernée devrait être exprimée de manière plus explicite dans le texte du projet.

Par ailleurs, la question se pose de savoir si pareille distinction, fondée sur le dépassement ou non de certains seuils relatifs à la valeur du marché public concerné (8), se concilie avec les règles constitutionnelles d'égalité et de non-discrimination. Ces règles constitutionnelles n'excluent pas qu'une différence de traitement soit établie entre certaines catégories de personnes, pour autant qu'elle repose sur un critère objectif et qu'elle soit raisonnablement justifiée. Cette justification doit s'apprécier en tenant compte du but et des effets de la mesure ainsi que de la nature des principes en cause. Le principe d'égalité est violé lorsqu'il est établi qu'il n'existe pas de rapport raisonnable de proportionnalité entre les moyens employés et le but visé (9). Pour être compatible avec le principe d'égalité constitutionnel, le critère sur lequel repose la différence de traitement doit être pertinent par rapport à l'objet de la mesure considérée et au but qu'elle poursuit (10).

L'article 27, alinéa 1er, de la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer dispose qu'un pouvoir adjudicateur ne peut recourir à la procédure du dialogue compétitif que dans le cas d'un marché particulièrement complexe lorsqu'il n'est objectivement pas en mesure de définir les moyens techniques aptes à satisfaire ses besoins ou d'évaluer ce que le marché peut offrir en termes de solutions techniques, financières ou juridiques, de même que lorsqu'il estime que le recours à la procédure ouverte ou restreinte ne permettra pas de passer le marché. Il n'est pas clair à première vue, que les marchés publics dont la valeur est inférieure au seuil européen et pour lesquels le dialogue compétitif ne serait dès lors pas possible ne peuvent pas remplir, par définition, les conditions prévues par l'article 27, alinéa 1er, de la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer en matière de recours à la procédure de dialogue compétitif et si, en d'autres termes, la distinction fondée sur la valeur du marché public est pertinente pour atteindre le but que poursuit cette procédure.

Les auteurs du projet veilleront par conséquent à compléter le rapport au Roi par un commentaire justifiant la distinction qui est faite entre les marchés publics soumis à la publication européenne et ceux qui ne sont soumis qu'à la publication belge. 3. Pour une raison analogue à celle mentionnée sous le point 2 ci-dessus, mieux vaudrait également que le rapport au Roi justifie le fait que l'intention est manifestement d'exclure également du recours à la procédure du dialogue compétitif les marchés publics subdivisés en lots ou fractionnés en tranches fermes et conditionnelles, ou encore ceux qui dès la conclusion prévoient des reconductions (11).En effet, une distinction est également instaurée ainsi entre des catégories de marchés publics, sans que l'on aperçoive, à première vue, si celle-ci est raisonnablement justifiée (12).

Examen du texte Préambule 1. Compte tenu des observations formulées dans le présent avis sur le fondement juridique des dispositions en projet, il n'y a pas lieu d'invoquer, en outre, le pouvoir général d'exécution du Roi, visé à l'article 108 de la Constitution.On omettra, dès lors, le premier alinéa du préambule du projet, tel qu'il est soumis pour avis. 2. Il est proposé de rédiger le deuxième alinéa du préambule - qui devient le premier alinéa - comme suit : « Vu la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services, les articles 27, alinéa 2, et 39, l'article 80, alinéa 1er, remplacé par la loi du 20 juillet 2011, et l'article 80, alinéa 3, inséré par la loi du 20 juillet 2011;».

Article 2 1. L'article 2, 1°, du projet, met en vigueur l'article 2, 1° et 5° (non : l'article 2, alinéa 1er, 1° et 5° ), de la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer. L'article 2 de la loi précitée définit différentes notions en vue de l'application de cette loi. Les articles 2 et 3 du projet mettent toutefois en vigueur certaines dispositions, respectivement, de la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer et de l'arrêté royal du 15 juillet 2011, en ce qui concerne la procédure de dialogue compétitif, qui utilisent différentes notions définies dans d'autres subdivisions de l'article 2 de la loi précitée que les 1° et 5° de cette disposition. La référence à l'article 2, 1°, du projet ne peut dès lors pas être limitée à l'article 2, 1° et 5°, de la loi concernée, mais doit être élargie aux définitions figurant à l'article 2, 6° à 12°, de la même loi.

Par identité de motifs, la référence que l'article 2, 2°, du projet fait à l'article 3, 9°, de la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer doit être complétée par une référence à d'autres subdivisions de l'article 3 de la loi, à savoir aux définitions inscrites à l'article 3, 1° à 6°, et 16° à 21°. 2. Compte tenu de la précision donnée par le délégué sur la raison pour laquelle l'article 3 du projet ne vise pas l'article 4 de l'arrêté royal du 15 juillet 2011, on rédigera l'article 2, 3°, du projet comme suit : « les articles 5 à 12, alinéa 1er;». 3. L'article 2, 4°, du projet met en vigueur les articles 16 à 18 de la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer, en ce qui concerne la procédure de dialogue compétitif.L'article 16 de la loi rend applicable le titre II de la loi, « Des marchés publics », aux marchés publics définis à l'article 3, 1° à 4°, 10° à 12° et 15°, de la loi et passés par les pouvoirs adjudicateurs visés à l'article 12 de la même loi. L'article 16 de la loi ne fait pas mention de l'article 3, 9°, de la même loi, qui définit la notion de « dialogue compétitif » et que met en vigueur l'article 2, 2°, du projet. La question se pose dès lors de savoir si la référence à l'article 16 de la loi, faite à l'article 2, 4°, du projet, est bien cohérente et s'il ne suffit pas de rédiger cette dernière disposition comme suit : « les articles 17 et 18; ». 4. En ce qui concerne la référence à l'article 26, § 1er, 1°, e), de la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer, figurant à l'article 2, 6°, du projet, il semble que cette référence doive être limitée aux deux premiers alinéas de cette disposition législative dans la mesure où le régime en projet est réputé s'appliquer uniquement aux marchés publics soumis à la publication européenne. Toujours à propos de l'article 2, 6°, du projet, le délégué a confirmé que la référence au paragraphe 3 de l'article 26 de la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer, qui porte exclusivement sur le déroulement de la procédure de négociation, n'est pas fonctionnelle en ce qui concerne le régime en projet et doit être omise (13). 5. L'article 2, 11°, du projet met en vigueur l'article 72bis de la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer, en ce qui concerne la procédure de dialogue compétitif.Selon le délégué, les articles 73 et 74 de la loi précitée (14) pourraient toutefois également s'appliquer en cas de dialogue compétitif.Dans l'affirmative, on écrira à l'article 2, 11°, du projet « les articles 72bis à 74 ».

Article 3 1. La liste des dispositions de l'arrêté royal du 15 juillet 2011 qui sont mises en vigueur en ce qui concerne la procédure du dialogue compétitif, doit s'aligner sur la liste des dispositions de la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer mises en vigueur, qui figure à l'article 2 du projet, ce qui n'est pas toujours le cas actuellement. Ainsi, l'article 2 du projet omet de mentionner les articles 36 et 37 de la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer (voir les observations générales formulées au point 3), alors que l'article 3 du projet fait toujours référence aux dispositions d'exécution des articles de loi précités, à savoir les articles 11, 24, alinéa 1er, 2°, 4° et 5°, 33, 54, § 2, alinéa 2, et 58, § 4, de l'arrêté royal du 15 juillet 2011.

Diverses dispositions de l'arrêté royal du 15 juillet 2011 font référence à des notions concernant le mode de passation des marchés publics figurant dans des dispositions de la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer qui ne sont toutefois pas mises en vigueur par l'article 2 du projet.

C'est le cas pour les articles 24, alinéa 1er, 3°, 6° et 7°, 38, § 1er, alinéas 3 et 4, 47, § 1er, alinéa 3, 50, alinéa 1er, et 161, alinéa 2, 3°, de l'arrêté royal du 15 juillet 2011. C'est également le cas pour certaines dispositions de l'arrêté royal précité qui font référence à certaines annexes de la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer (15). Dès lors, il serait préférable de mettre en vigueur les dispositions légales correspondantes en les mentionnant dans l'article 2 du projet.

Compte tenu de ce qui précède, les auteurs du projet veilleront à améliorer l'articulation des articles 2 et 3 du projet. 2. On tiendra compte du fait que certaines dispositions de l'arrêté royal du 15 juillet 2011 sont mises en vigueur en ce qui concerne la procédure du dialogue compétitif, mais que la validité de ces dispositions est tributaire d'autres dispositions de cet arrêté royal qui ne sont toutefois pas mises en vigueur par l'article 3 du projet. C'est le cas, par exemple, à l'article 3, 4°, du texte néerlandais du projet, dans la mesure où il fait référence à la dernière phrase de l'article 29, § 2, alinéa 1er, de l'arrêté royal du 15 juillet 2011 (16). C'est également le cas pour l'article 3, 14°, du projet dans la mesure où il fait notamment référence à l'article 70, alinéa 3, de l'arrêté royal précité (17). Certaines dispositions du même arrêté royal, mises en vigueur, font également référence à une annexe de cet arrêté qui n'est toutefois pas mise en vigueur (18).

La liste des dispositions de l'arrêté royal du 15 juillet 2011 qui doivent être mises en vigueur, figurant à l'article 3 du projet, doit également être soumise à un examen complémentaire sous cet angle. 3. L'article 3, 17°, du projet vise l'article 162 de l'arrêté royal du 15 juillet 2011.Cet article comporte toutefois la disposition fixant l'entrée en vigueur. Vu le dispositif de l'article 11 du projet, il est superflu de mettre en vigueur l'article 162 précité, si bien que la référence à cet article doit être omise.

Article 4 Pour le motif exposé au point 2.3 concernant l'examen du fondement juridique du projet, seul l'alinéa 1er de l'article 4 peut être maintenu dans le projet.

Article 5 L'intention étant de rendre les dispositions en projet uniquement applicables aux marchés publics soumis à la publicité européenne, seuls, dans cette hypothèse, les titres Ier, II et IV du livre IIbis de la loi du 24 décembre 1993 'relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fourniture et de services' peuvent être utilement déclarés applicables aux marchés publics passés selon la procédure du dialogue compétitif. On adaptera donc l'énoncé de l'article 5 du projet en ce sens.

En outre, la mention « sous réserve des articles 6 à 10 », figurant à la fin de l'article 5 du projet, doit être revue compte tenu de la limitation du champ d'application des mesures en projet aux marchés publics soumis à la publicité européenne. Ainsi, par exemple, les articles 65/3, alinéa 3 (19), et 65/12, 1°, de la loi du 24 décembre 1993 ne sont pas applicables dans ce cas et les dispositions concernées devraient être lues en ce sens. Il en résulte que la liste des articles de cette loi devant être adaptés, qui fait l'objet des articles 6 à 10 du projet, doit être complétée sur ce point (20).

Articles 6 à 10 1. Les articles 6 à 10 du projet reproduisent certaines dispositions de la loi du 24 décembre 1993 sous une forme adaptée aux circonstances particulières de la procédure du dialogue compétitif.Pour la clarté de l'ordonnancement juridique, il y aurait lieu, à cette occasion, d'omettre les subdivisions des dispositions concernées qui, vu ce qui est énoncé dans d'autres dispositions du projet, ne peuvent être appliquées à la procédure du dialogue compétitif. Ainsi, seules seraient adaptées les subdivisions des dispositions législatives concernées, nécessaires pour l'application de ces dispositions à la procédure du dialogue compétitif. Compte tenu de ce qui précède, il est permis de douter de l'utilité de reproduire les dispositions suivantes de la loi du 24 décembre 1993 : l'article 65/1, 1° et 2° (article 6 du projet), l'article 65/4, alinéa 1er, 1°, 2° et 3°, et alinéa 3 (article 8 du projet), l'article 65/5, 4° (article 9 du projet), et l'article 65/7, § 2 (article 10 du projet). 2. Compte tenu notamment de l'observation 1 concernant l'article 2 du projet, il est suggéré de définir la notion de « marché », dans la lecture en projet de l'article 65/1, 3°, de la loi du 24 décembre 1993 (article 6 du projet), comme suit : « marché : le marché public au sens de l'article 3, 1°, de la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services;». 3. Pour définir la notion d'« autorité adjudicatrice » dans la lecture en projet de l'article 65/1, 4°, de la loi du 24 décembre 1993 (article 6 du projet), il suffirait d'écrire : « autorité adjudicatrice : le pouvoir adjudicateur au sens de l'article 2, 1°, de la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services;». 4. La lecture en projet de l'article 65/2 de la loi du 24 décembre 1993 (article 7 du projet) pourrait être précisé comme suit : « Le présent livre a le même champ d'application que l'article 2 de l'arrêté royal du (date et intitulé de l'arrêté royal en projet).» 5. Dans l'hypothèse où serait accueillie la suggestion faite dans le présent avis de ne pas reproduire l'article 65/4, alinéa 1er, 1°, 2° et 3°, de la loi du 24 décembre 1993, il y aurait lieu de rédiger le début de l'article 65/4, alinéa 2, dans la lecture en projet, de cette loi (article 8 du projet) comme suit : « Dans les cas mentionnés à l'alinéa 1er, 2° /1, les motifs ».6. Compte tenu du fait qu'il n'y a pas lieu de mentionner la procédure négociée dans la lecture en projet de l'article 65/5, 2°, de la loi du 24 décembre 1993 (article 9 du projet) et que la référence au dialogue compétitif est superflue, vu la phrase liminaire de l'article 9 du projet, on supprimera le segment de phrase « en cas de procédure négociée ou de dialogue compétitif, » dans la disposition concernée.7. Dans le texte néerlandais, dans la lecture en projet, de l'article 65/5, 5° /1, de la loi du 24 décembre 1993 (article 9 du projet), on écrira évidemment « van wie de oplossing al dan niet is gekozen na afloop van de dialoog ».8. Les textes français et néerlandais, dans la lecture en projet, de l'article 65/7, § 3, de la loi du 24 décembre 1993 (article 10 du projet), présentent une discordance.Alors qu'à la fin du paragraphe concerné le texte néerlandais mentionne « de deelnemers van wie de oplossing niet is gekozen », le texte français mentionne uniquement « [les] participants ». Il y a lieu de remédier à cette discordance. (1) Article 3, 9°, de la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer.(2) Sont surtout visées les dispositions de la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer et de l'arrêté royal du 15 juillet 2011 'relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques', mais également celles d'un certain nombre de textes normatifs visant à actualiser les règles en matière de protection juridique et de l'exécution de marchés publics.(3) Si, selon le délégué, l'arrêté royal concerné est intervenu le 15 juillet 2001, il n'était toutefois pas encore publié à la date à laquelle le Conseil d'Etat rend le présent avis.(4) Cette loi non plus n'était pas encore publiée à la date à laquelle le Conseil d'Etat rend le présent avis.Ce n'est qu'à la publication de la loi que le nouvel article 80, alinéa 1er, de la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer entrera en vigueur (voir article 71 de la loi du 20 juillet 2011). (5) Cette loi n'était pas davantage publiée à la date à laquelle le Conseil d'Etat rend le présent avis.Ce n'est qu'à la publication de la loi que le nouvel article 80, alinéa 3, de la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer entrera en vigueur (voir article 3 de la loi concernée du 20 juillet 2011). (6) L'habilitation prévue par l'article 80, alinéa 3, de la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer porte uniquement sur l'adoption de dispositions en matière de motivation, d'information et de voies de recours, en ce qui concerne les marchés mentionnés à l'article 80, alinéa 4, de la loi; conformément à l'article 80, alinéa 5, de la loi précitée, les mesures prévues à l'article 80, alinéas 3 et 4, de la même loi font l'objet d'une confirmation législative dans les deux ans suivant leur entrée en vigueur. Pareille confirmation s'impose donc pour les articles 5 à 10 du projet. (7) Conclusion est tirée du fait que la liste des dispositions législatives à mettre en vigueur ne fait pas mention de l'article 19 de la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer et que l'article 3 du projet ne vise pas les articles 29, § 1er, alinéa 3, et 39 à 41 de l'arrêté royal du 15 juillet 2011.(8) Voir les articles 32 et 33 de l'arrêté royal du 15 juillet 2011.(9) Jurisprudence constante de la Cour constitutionnelle;voir notamment C.C. n° 15/2009, 5 février 2009, B.9; C.C. n° 32/2010, 30 mars 2010, B.9.2; C.C. n° 132/2010, 25 novembre 2010, B.4. (10) Voir p.ex. C.C. n° 156/2010, 22 décembre 2010, B.5. (11) Cette intention se déduit des documents communiqués au Conseil d'Etat dont il ressort que la référence aux articles 36 et 37 de la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer a été omise à l'article 2 du projet sur l'avis de la Commission des marchés publics.Pour la clarté de la réglementation, le texte du projet devrait toutefois exprimer plus explicitement cette intention. (12) La fragmentation d'un marché public selon l'objet ou dans le temps peut par exemple être indicative de la complexité du marché ou en être fonction, et pourrait même justifier, dès lors, le recours à la procédure du dialogue compétitif.(13) Du reste, l'article 3 du projet ne met pas non plus en vigueur les modalités d'exécution relatives à la procédure de négociation, à savoir les articles 105 à 110 de l'arrêté royal du 15 juillet 2011.(14) L'article 73 de la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer concerne les marchés destinés à la poursuite de plusieurs activités;l'article 74 de la même loi règle les compétences en matière de passation et d'exécution des marchés pour le compte de personnes de droit public. (15) Voir, p.ex., les articles 21, § 3, alinéa 6, 27, § 4, et 32, alinéa 1er, 3°, de l'arrêté royal du 15 juillet 2011. (16) La phrase en question fait référence à une subdivision de l'article 40 de l'arrêté royal du 15 juillet 2011 qui n'a pas été mis en vigueur.Il est à noter toutefois que cette remarque ne porte que sur le texte néerlandais du projet : en effet, le texte français de l'article 3, 4°, du projet fait référence à la première phrase de l'article 29, § 2, alinéa 1er, de l'arrêté royal. Il s'impose en tout état de cause d'éliminer cette discordance entre le texte français et le texte néerlandais. (17) L'article 70, alinéa 3, de l'arrêté royal fait référence à la « procédure négociée directe avec publicité » visée à l'article 2, § 1er, 3°, du même arrêté royal, laquelle disposition n'est toutefois pas mise en vigueur (voir l'article 3, 1°, du projet).(18) Voir, p.ex., les articles 30 et 32, alinéa 1er, 2° et 3°, de l'arrêté royal du 15 juillet 2011. (19) L'alinéa 2 de l'article 65/3 de la loi du 24 décembre 1993 concerne les marchés en matière de défense et n'est pas non plus applicable à la procédure du dialogue compétitif.(20) Il n'est pas envisagé d'adapter la formulation de certains articles, bien que cela soit nécessaire pour des raisons rédactionnelles.Ainsi, à l'article 65/6 de la loi du 24 décembre 1993, on remplacera les mots « Dans les secteurs classiques, ce procès-verbal » par les mots « Ce procès-verbal ».

La chambre était composée de : MM. : M. Van Damme, président de chambre;

J. Van Nieuwenhove et B. Thys, conseillers d'Etat;

J. Velaers, assesseur de la section de législation;

Mme A.-M. Goossens, greffier.

Le rapport a été présenté par M. P. T'Kindt, auditeur.

La concordance entre la version néerlandaise et la version française a été vérifiée sous le contrôle de M. M. Van Damme.

Le greffier, A.-M. Goossens.

Le président, M. Van Damme.

12 SEPTEMBRE 2011. - Arrêté royal fixant, en ce qui concerne la procédure de dialogue compétitif, l'entrée en vigueur de la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services, et de ses règles d'exécution, ainsi que les modalités particulières d'application de cette procédure.

ALBERT II, Roi des Belges, A tous, présents et à venir, Salut.

Vu la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services, les articles 27, alinéa 2, et 39, l'article 80, alinéa 1er, remplacé par la loi du 5 août 2011, et l'article 80, alinéas 3 et 4, insérés par la loi du 5 août 2011;

Vu l'avis de la Commission des marchés publics, donné le 23 mai 2011;

Vu l'avis de l'Inspectrice des Finances, donné le 9 juin 2011;

Vu l'accord du Secrétaire d'Etat au Budget, donné le 15 juin 2011;

Vu l'avis n° 49.979/1/V du Conseil d'Etat donné le 2 août 2011 en application de l'article 84, § 1er, alinéa 1er, 1°, des lois sur le Conseil d'Etat, coordonnées le 12 janvier 1973;

Sur la proposition du Premier Ministre et de l'avis des Ministres qui en ont délibéré en Conseil, Nous avons arrêté et arrêtons : CHAPITRE 1er. - Dispositions générales

Art. 1.Le présent arrêté transpose notamment et de manière partielle la Directive 2004/18/CE du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures de passation de marchés publics de travaux, de fournitures et de services et la Directive 2007/66/CE du Parlement européen et du Conseil du 11 décembre 2007 modifiant les Directives 89/665/CEE et 92/13/CEE du Conseil en ce qui concerne l'amélioration de l'efficacité des procédures de recours en matière de passation des marchés publics. CHAPITRE 2. - Entrée en vigueur de certaines dispositions de la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services

Art. 2.Dans la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services, ci-après dénommée la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer, entrent en vigueur pour ce qui concerne la procédure de dialogue compétitif, prévue aux articles 3, 9°, et 27 de cette loi, les articles suivants : 1° l'article 2, 1° et 5° à 12° ;2° l'article 3, 1° à 4°, 9° et 16° à 21° ;3° les articles 5 à 12, alinéa 1er;4° les articles 16 à 21;5° l'article 27;6° l'article 35;7° les articles 38 et 39;8° les articles 41 à 43;9° les articles 72bis à 74;10° l'article 75, § 2. CHAPITRE 3. - Entrée en vigueur de certaines dispositions de l'arrêté royal du 15 juillet 2011 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques

Art. 3.§ 1er. Dans l'arrêté royal du 15 juillet 2011 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques, entrent en vigueur, pour ce qui concerne la procédure de dialogue compétitif prévue à l'article 2, les articles suivants : 1° l'article 2, § 1er, 1°, 2°, 4° à 16°, et § 2;2° l'article 3;3° les articles 5 à 10;4° les articles 12 à 23;5° l'article 24, alinéa 1er, 1°, et alinéas 2 et 3;6° les articles 25 à 32;7° les articles 34 à 37;8° l'article 38, § 1er, alinéas 1er et 2, et §§ 2 et 3;9° les articles 39 et 40;10° l'article 42;11° les articles 44 et 45;12° l'article 47, § 1er, alinéas 1er et 2;13° les articles 51 à 53;14° l'article 54, § 1er et § 2, alinéa 1er;15° les articles 56 et 57;16° l'article 58, §§ 1er, 3, et 5;17° les articles 59 à 69, 70, alinéas 1er et 2, 71 et 72;18° les articles 74 à 79;19° les articles 111 à 114;20° les articles 160 et 161. CHAPITRE 4. - Règles générales d'exécution

Art. 4.En exécution de l'article 39 de la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer, l'arrêté royal du 26 septembre 1996 établissant les règles générales d'exécution des marchés publics et des concessions de travaux publics s'applique aux marchés publics passés selon la procédure de dialogue compétitif prévue à l'article 2.

Toutefois, il peut être dérogé par décision motivée aux dispositions de l'arrêté précité du 26 septembre 1996 dans la mesure rendue indispensable par les exigences particulières d'un marché déterminé, pour autant qu'une telle dérogation ne soit pas contraire aux règles impératives découlant du droit européen. CHAPITRE 5. - Règles relatives à la motivation, l'information et aux voies de recours

Art. 5.Le livre IIbis de la loi du 24 décembre 1993 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services s'applique aux marchés publics passés selon la procédure de dialogue compétitif prévue à l'article 2, sous réserve des articles 6 à 13.

Art. 6.Pour les marchés publics passés selon la procédure de dialogue compétitif prévue à l'article 2, l'article 65/1, 1° à 7°, de la même loi doit se lire comme suit : «

Art. 65/1.Au sens du présent livre, on entend par : 1° les secteurs classiques : les secteurs visés par les dispositions des titres Ier et II de la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer;2° les secteurs spéciaux : les secteurs visés par les dispositions des titres Ier, III et IV de la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer;3° marché : le marché public au sens de l'article 3, 1°, de la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer;4° autorité adjudicatrice : le pouvoir adjudicateur au sens de l'article 2, 1°, de la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer;5° candidat : l'entrepreneur, le fournisseur ou le prestataire de services qui introduit une demande de participation en vue de sa sélection;6° candidat concerné : le candidat à qui l'autorité adjudicatrice, à l'occasion d'un marché, n'a pas notifié les motifs de sa non-sélection avant que la décision d'attribution soit notifiée aux soumissionnaires concernés;7° soumissionnaire : le participant dont une ou plusieurs solutions ont été retenues au terme du dialogue et qui remet une offre;».

Art. 7.Pour les marchés publics passés selon la procédure de dialogue compétitif prévue à l'article 2, l'article 65/2 de la même loi doit se lire comme suit : «

Art. 65/2.Le présent livre a le même champ d'application que l'article 3 de l'arrêté royal du 15 juillet 2011 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques. » .

Art. 8.Pour les marchés publics passés selon la procédure de dialogue compétitif prévue à l'article 2, l'article 65/4 de la même loi doit se lire comme suit : «

Art. 65/4.L'autorité adjudicatrice établit une décision motivée : 1° lorsqu'elle décide de recourir à un dialogue compétitif;2° lorsqu'elle décide de la sélection des candidats;3° lorsqu'elle décide, dans le cadre d'un dialogue compétitif, de déclarer le dialogue conclu;4° lorsqu'elle attribue un marché;5° lorsqu'elle renonce à la passation du marché et, le cas échéant, décide de lancer un nouveau marché.»

Art. 9.Pour les marchés publics passés selon la procédure de dialogue compétitif prévue à l'article 2, l'article 65/5 de la même loi doit se lire comme suit : «

Art. 65/5.La décision motivée visée à l'article 65/4 comporte, selon le type de décision : 1° le nom et l'adresse de l'autorité adjudicatrice, l'objet et le montant du marché à approuver;2° les motifs de droit et de fait justifiant ou permettant le recours à la procédure de dialogue compétitif;3° les noms des candidats, des soumissionnaires ou des participants;4° les noms des candidats non sélectionnés et sélectionnés et les motifs de droit et de fait des décisions y afférentes;5° les noms des participants dont la solution a ou n'a pas été retenue au terme du dialogue et les motifs de droit et de fait des décisions y afférentes;6° les noms des soumissionnaires dont l'offre a été jugée irrégulière et les motifs de droit et de fait de leur éviction.Ces motifs sont notamment relatifs au caractère anormal des prix et, le cas échéant, à la décision de non-équivalence des solutions proposées par rapport aux spécifications techniques ou à leur non-satisfaction par rapport aux performances ou aux exigences fonctionnelles prévues; 7° les noms du soumissionnaire retenu et des soumissionnaires dont l'offre régulière n'a pas été choisie et les motifs de droit et de fait des décisions y afférentes, en ce compris les caractéristiques et les avantages relatifs de l'offre retenue;8° les motifs de droit et de fait pour lesquels l'autorité adjudicatrice a éventuellement renoncé à passer le marché et, le cas échéant, l'indication de la nouvelle procédure d'attribution suivie.»

Art. 10.Pour les marchés publics passés selon la procédure de dialogue compétitif prévue à l'article 2, l'article 65/7 de la même loi doit se lire comme suit : «

Art. 65/7.§ 1er. Dès qu'elle a pris la décision motivée de sélection, l'autorité adjudicatrice communique à tout candidat non sélectionné : 1° les motifs de sa non-sélection, extraits de cette décision;2° en cas de limitation, sur la base d'un classement, du nombre des candidats sélectionnés, la décision motivée de sélection. L'invitation à présenter une offre ne peut être adressée aux candidats sélectionnés avant l'envoi de ces informations. § 2. Au terme du dialogue, dès qu'elle a pris la décision portant sur la ou les solutions susceptibles de répondre à ses besoins et à ses exigences, l'autorité adjudicatrice communique la décision motivée relative à ce choix aux participants dont la solution n'est pas retenue. »

Art. 11.Pour les marchés publics passés selon la procédure de dialogue compétitif prévue à l'article 2, l'article 65/8, § 1er, alinéa 1er, de la même loi doit se lire comme suit : «

Art. 65/8.§ 1er. Dès qu'elle a pris la décision d'attribution, l'autorité adjudicatrice communique : 1° à tout soumissionnaire dont l'offre a été jugée irrégulière, les motifs de son éviction, extraits de la décision motivée;2° à tout soumissionnaire dont l'offre n'a pas été choisie et au soumissionnaire retenu, la décision motivée.»

Art. 12.Pour les marchés publics passés selon la procédure de dialogue compétitif prévue à l'article 2, l'article 65/10 de la même loi doit se lire comme suit : «

Art. 65/10.§ 1er. Certains renseignements ne peuvent toutefois pas être communiqués lorsque leur divulgation ferait obstacle à l'application d'une loi, serait contraire à l'intérêt public, porterait préjudice aux intérêts commerciaux légitimes d'entreprises publiques ou privées ou pourrait nuire à une concurrence loyale entre entreprises. § 2. L'autorité adjudicatrice et toute personne qui, en raison de ses fonctions ou des missions qui lui ont été confiées par celle-ci, a connaissance de renseignements confidentiels relatifs à un marché ou qui ont trait à la passation et à l'exécution du marché, communiqués par les candidats, soumissionnaires, entrepreneurs, fournisseurs ou prestataires de services, ne divulguent aucun de ces renseignements.

Ces renseignements concernent notamment les secrets techniques ou commerciaux et les aspects confidentiels des offres.

Aussi longtemps que l'autorité adjudicatrice n'a pas pris de décision, selon le cas, au sujet de la sélection des candidats, de la déclaration de conclusion du dialogue, de la régularité des offres, de l'attribution du marché ou de la renonciation à la passation du marché, les candidats, les soumissionnaires et les tiers n'ont aucun accès aux documents relatifs à la procédure, notamment aux demandes de participation ou de qualification, aux offres et aux documents internes de l'autorité adjudicatrice. »

Art. 13.Pour les marchés publics passés selon la procédure de dialogue compétitif prévue à l'article 2, l'article 65/32 de la même loi doit se lire comme suit : «

Art. 65/32.Lorsque l'article 65/30, alinéa 1er, est applicable, les articles 65/12, 65/13, 65/17, 65/18, alinéas 1er et 4, et 65/19 à 65/22 sont également applicables.

Dans ce cas, les mots « publicité européenne » et « Journal officiel de l'Union européenne », mentionnés dans ces dispositions, sont remplacés par les mots « publicité belge » et « Bulletin des Adjudications ».

Si l'autorité adjudicatrice, conformément à l'article 65/30, alinéa 2, fait application volontaire de l'article 65/11, alinéa 1er, les articles 65/13 et 65/17 à 65/22 ne sont pas applicables. » CHAPITRE 6. - Dispositions finales

Art. 14.Le présent arrêté entre en vigueur le cinquième jour après sa publication au Moniteur belge.

Art. 15.Le Premier Ministre est chargé de l'exécution du présent arrêté.

Donné à Bruxelles, le 12 septembre 2011.

ALBERT Par le Roi : Le Premier Ministre, Y. LETERME