7 NOVEMBRE 2011. - Arrêté royal déterminant les produits dérivés et autres opérations financières visés à l'article 4, § 3 et § 4, de la loi du 15 décembre 2004Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/12/2004 pub. 01/02/2005 numac 2005003036 source service public federal finances Loi relative aux sûretés financières et portant des dispositions fiscales diverses en matière de conventions constitutives de sûreté réelle et de prêts portant sur des instruments financiers fermer relative aux sûretés financières et portant des dispositions fiscales diverses en matière de conventions constitutives de sûreté réelle et de prêts portant sur des instruments financiers

RAPPORT AU ROI Sire, L'arrêté qui est soumis à la signature de Votre Majesté, tend à décrire les « produits dérivés et autres opérations financières » dont question à l'article 4, § 3 et § 4, de la loi du 15 décembre 2004Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/12/2004 pub. 01/02/2005 numac 2005003036 source service public federal finances Loi relative aux sûretés financières et portant des dispositions fiscales diverses en matière de conventions constitutives de sûreté réelle et de prêts portant sur des instruments financiers fermer relative aux sûretés financières et portant des dispositions fiscales diverses en matière de conventions constitutives de sûreté réelle et de prêts portant sur des instruments financiers.

Le champ d'application de la loi du 15 décembre 2004Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/12/2004 pub. 01/02/2005 numac 2005003036 source service public federal finances Loi relative aux sûretés financières et portant des dispositions fiscales diverses en matière de conventions constitutives de sûreté réelle et de prêts portant sur des instruments financiers fermer a été limité dans l'article 4 précité en excluant les règles de réalisation simplifiée décrites aux articles 9 et 9/1 ainsi que l'activation des clauses de close-out netting lorsqu'une procédure de réorganisation judiciaire est demandée ou ouverte dans le chef d'une personne qui n'est pas une personne morale publique ou financière ou dans le chef d'une personne morale publique ou financière si sa contrepartie est une personne qui n'est pas une personne morale publique ou financière et que le défaut d'exécution n'est pas un défaut de paiement.

Toutefois, le fonctionnement des clauses de close-out netting et des sûretés dans le cadre de produits financiers doit absolument être garanti. C'est pourquoi les articles 4, § 3 et § 4, stipulent que les limitations énoncées ci-dessus ne sont pas applicables aux sûretés réelles, conventions de netting et clauses et conditions résolutoires ou de déchéance du terme stipulées pour permettre la novation ou la compensation lorsqu'elles sont conclues dans le cadre de produits dérivés et d'autres opérations financières telles que décrites par le Roi dans un arrêté concerté avec la Banque Nationale de Belgique.

Afin d'établir cette énumération, il a entre autres été tenu compte de (a) l'intérêt des clauses de close-out netting et des mécanismes de sûreté susvisés pour le fonctionnement normal des opérations concernées et (b) des pratiques de marché belges et internationales (par ex.l'emploi de contrats cadres internationaux standardisés).

Commentaire des articles

Article 1er.Afin d'établir l'énumération contenue à l'article 2 du présent arrêté royal, il est nécessaire de définir certains termes.

Ainsi les termes « valeur de référence déterminée » et « instruments dérivés » ont été définis.

Pour la définition de « valeurs mobilières » et « instruments du marché monétaire » il est référé à la définition d'instruments financiers de la loi du 2 août 2002Documents pertinents retrouvés type loi prom. 02/08/2002 pub. 04/09/2002 numac 2002003392 source ministere des finances Loi relative à la surveillance du secteur financier et aux services financiers fermer relative à la surveillance du secteur financier et aux services financiers.

Art. 2.Cet article énonce la liste des opérations exemptées.

Cette liste a été établie conformément aux pratiques de marché belges et internationales relatives aux produits dérivés et certaines autres opérations financières (article 2, § 1er). Le mécanisme du close-out netting est d'une importance fondamentale afin d'assurer la liquidité, la gestion du risque et la sécurité juridique de ces marchés.

L'efficacité de ces clauses est également très importante pour les établissements de crédit actifs dans ces marchés, car elle est directement liée aux exigences de fonds propres auxquelles ils sont soumis.

Le point commun à la plupart des opérations visées est qu'elles sont conclues dans le cadre de conventions basées sur des accords-cadres standardisés, qui soit réfèrent à des standards internationaux soit ont été développés pour des marchés plus locaux, tel que le marché belge. Les principaux accords-cadres utilisés actuellement sont énumérés à l'article 2, § 2, 1°. Pour certains accords-cadres (comme le GMRA) il pourrait cependant exister un chevauchement avec l'exemption prévue à l'article 4, § 3 b).

Par ailleurs, tous les types d'opérations visées ne sont pas ou ne peuvent pas être conclues sous le couvert d'un accord-cadre. De même, certaines opérations conclues par le passé sous le couvert d'autres accords-cadres ou sous le couvert de versions antérieures de ces accords-cadres doivent également être couvertes par le présent arrêté.

Pour ces opérations il a été prévu à l'article 2, § 2, 2°, qu'elles doivent pouvoir être admises à la négociation sur un marché réglementé belge ou international ou MTF ou pour règlement auprès d'une société de clearing, d'une contrepartie centrale ou d'un système. Il suffit donc que l'opération ou l'instrument visés puissent être négociés ou liquidés mais il n'est pas requis que l'opération concrète ou l'instrument concerné pour lequel on souhaite faire appel à une clause de close-out netting ou à une sûreté soit effectivement inscrit à la négociation sur de tels marchés ou systèmes. En d'autres mots, la question porte uniquement sur le fait de savoir si une opération donnée (par exemple un prêt de titre) est négociée ou liquidée sur le marché ou le système en question. Cette dernière condition permet, malgré une description technique, de distinguer ces opérations d'opérations qui par leur nature n'appartiennent pas à des opérations sur les marchés financiers mais plutôt à une relation classique entre un établissement financier et un emprunteur ( par ex : ouvertures de crédit, dépôts, garanties bancaires etc.).

Enfin il est spécifié à l'article 2, § 3 que lorsque dans le présent arrêté il est question de conventions ou d'opérations, les créances qui naissent à l'occasion du règlement, d'ordres de transfert ou de la compensation d'opérations sur des produits dérivés, des valeurs mobilières ou instruments du marché monétaire (y compris les créances qui naissent de prêts ou d'avances octroyées dans le cadre de ces opérations) suivent le même régime pour l'application du présent arrêté que les opérations ou conventions auxquelles elles sont liées.

Cette liste devra être tenue à jour en fonction de l'évolution des marchés et des produits financiers.

Art. 3.Le Ministre des Finance est chargé de l'exécution du présent arrêté.

J'ai l'honneur d'être, Sire, de votre Majesté, le très respectueux et très fidèle serviteur Le Ministre des Finances, D. REYNDERS

7 NOVEMBRE 2011. - Arrêté royal déterminant les produits dérivés et autres opérations financières visés à l'article 4, § 3 et § 4, de la loi du 15 décembre 2004Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/12/2004 pub. 01/02/2005 numac 2005003036 source service public federal finances Loi relative aux sûretés financières et portant des dispositions fiscales diverses en matière de conventions constitutives de sûreté réelle et de prêts portant sur des instruments financiers fermer relative aux sûretés financières et portant des dispositions fiscales diverses en matière de conventions constitutives de sûreté réelle et de prêts portant sur des instruments financiers ALBERT II, Roi des Belges, A tous, présents et à venir, Salut.

Vu la loi du 15 décembre 2004Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/12/2004 pub. 01/02/2005 numac 2005003036 source service public federal finances Loi relative aux sûretés financières et portant des dispositions fiscales diverses en matière de conventions constitutives de sûreté réelle et de prêts portant sur des instruments financiers fermer relative aux sûretés financières et portant des dispositions fiscales diverses en matière de conventions constitutives de sûreté réelle et de prêts portant sur des instruments financiers, insérè par l'article 4, § 3, alinéa 2, c), et l'article 4, § 4, alinéa 2, c ), par la loi du 26 septembre 2011;

Vu la concertation avec la Banque Nationale de Belgique Vu les lois sur le Conseil d'Etat coordonnées par l'arrêté royal du 12 janvier 1973, notamment l'article 3, § 1er; remplacé par la loi du 4 juillet 1989 et modifié par la loi du 4 août 1996;

Vu l'extrême urgence motivée par le fait que le présent arrêté royal décrit les produits dérivés et autres opérations financières visés à l'article 4, § 3 et § 4, de la loi du 15 décembre 2004Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/12/2004 pub. 01/02/2005 numac 2005003036 source service public federal finances Loi relative aux sûretés financières et portant des dispositions fiscales diverses en matière de conventions constitutives de sûreté réelle et de prêts portant sur des instruments financiers fermer relative aux sûretés financières, tels que ces paragraphes ont été insérés par la loi transposant la Directive 2009/44/CE du Parlement européen et du Conseil du 6 mai 2009 modifiant la Directive 98/26/CE concernant le caractère définitif du règlement dans les systèmes de paiement et de règlement des opérations sur titres et la Directive 2002/47/CE concernant les contrats de garantie financière, en ce qui concerne les systèmes liés et les créances privées. Les paragraphes 3 et 4 de l'article 4 précité donnent en effet délégation au Roi pour énumérer la liste des produits dérivés et autres opérations financières qui sont soustraits au champ d'application de l'article 4. Etant donné que la publication de la loi précitée transposant la Directive 2009/44/CE doit intervenir le plus rapidement possible - la directive aurait déjà due être transposée en droit belge depuis le 30 juin 2011 - et, partant, que cette publication ne saurait être retardée par le présent arrêté royal, le présent arrêté royal doit être adopté en extrême urgence afin que sa publication coïncide avec celle de la loi de transposition. Le présent arrêté royal, compte tenu de l'urgence, ne peut pas être soumis à la section législation d'Etat du Conseil d'Etat, même dans le délai abrégé de cinq jours. Le retard dans la publication de l'arrêté royal qui s'ensuivrait serait en effet source d'insécurité juridique puisque l'exception qu'apporte l'arrêté royal au champ d'application de la loi de transposition ne rentrerait en vigueur qu'après la publication de celle-ci. La crise financière que connaissent actuellement les institutions financières commande en outre que la sécurité juridique des opérations sur produits dérivés soit assurée de la manière la plus prompte possible;

Sur la proposition de Notre Ministre des Finances, Nous avons arrêté et arrêtons :

Article 1er.Pour l'application du présent arrêté, il y a lieu d'entendre par : 1° « valeur de référence déterminée » : un tarif, cours, rendement, prix, point de référence, quantité, rémunération ou indice de, ou se rapportant : a) à des intérêts ou des devises, b) au risque de crédit, c) à des valeurs mobilières, des instruments du marché monétaire ou des produits dérivés;d) à des autorisations d'émission ou des certificats d'électricité;e) à des matières premières, des produits en vrac, des produits agricoles ou des métaux précieux;f) à l'énergie;g) au transport de fret, à la livraison, à la distribution ou à la consommation de tout actif, au stockage, à la capacité de transmission ou de transport;h) à tous autres actifs, droits ou obligations de valeur financière, commerciale ou économique;i) aux variables climatiques ou à d'autres variables géologiques, écologiques ou physiques;j) à des données actuarielles, des indices, des taux d'inflation;k) à des données se rapportant à la télécommunication à large bande; et/ou l) à toutes autres données ou statistiques économiques, financières, commerciales ou monétaires.2° « contrepartie centrale » : une contrepartie centrale au sens de la loi du 28 avril 1999Documents pertinents retrouvés type loi prom. 28/04/1999 pub. 01/06/1999 numac 1999003307 source ministere des finances Loi visant à transposer la Directive 98/26/CE du 19 mai 1998 concernant le caractère définitif du règlement dans les systèmes de paiement et de règlement des opérations sur titres fermer visant à transposer la Directive 98/26/CE du 19 mai 1998 concernant le caractère définitif du règlement dans les systèmes de paiement et de règlement des opérations sur titres;3° « chambre de compensation » : une chambre de compensation au sens de la loi du 28 avril 1999Documents pertinents retrouvés type loi prom. 28/04/1999 pub. 01/06/1999 numac 1999003307 source ministere des finances Loi visant à transposer la Directive 98/26/CE du 19 mai 1998 concernant le caractère définitif du règlement dans les systèmes de paiement et de règlement des opérations sur titres fermer visant à transposer la Directive 98/26/CE du 19 mai 1998 concernant le caractère définitif du règlement dans les systèmes de paiement et de règlement des opérations sur titres;4° « produits dérivés » : tous contrats d'option, contrats à terme, futures, contrats d'échange, contrats financiers pour la compensation de différences en rapport avec une valeur de référence déterminée, et toute combinaison de ceux-ci et tout autre type de contrats dérivés dans le sens le plus large, peu importe que ces contrats : a) soient conclus de gré à gré entre les parties (OTC) ou soient traités sur un marché réglementé et/ou un MTF;b) soient réglés en espèces ou au moyen d'une livraison physique de marchandises, valeurs mobilières ou toute autre valeur;et c) soient réglés via une chambre de compensation, une contrepartie ou un système central ou directement entre les parties ou leurs représentants.5° « valeurs mobilières » : instruments financiers tels que décrits à l'article 2, 31°, de la loi du 2 août 2002Documents pertinents retrouvés type loi prom. 02/08/2002 pub. 04/09/2002 numac 2002003392 source ministere des finances Loi relative à la surveillance du secteur financier et aux services financiers fermer relative à la surveillance du secteur financier et aux services financiers, peu importe toutefois que ceux-ci soient ou non librement transmissibles;6° « instruments du marché monétaire » : instruments financiers tels que décrits à l'article 2, 32°, de la loi du 2 août 2002Documents pertinents retrouvés type loi prom. 02/08/2002 pub. 04/09/2002 numac 2002003392 source ministere des finances Loi relative à la surveillance du secteur financier et aux services financiers fermer relative à la surveillance du secteur financier et aux services financiers, peu importe toutefois que ceux-ci soient ou non librement transmissibles;7° « système » : un système au sens de la loi du 28 avril 1999Documents pertinents retrouvés type loi prom. 28/04/1999 pub. 01/06/1999 numac 1999003307 source ministere des finances Loi visant à transposer la Directive 98/26/CE du 19 mai 1998 concernant le caractère définitif du règlement dans les systèmes de paiement et de règlement des opérations sur titres fermer visant à transposer la Directive 98/26/CE du 19 mai 1998 concernant le caractère définitif du règlement dans les systèmes de paiement et de règlement des opérations sur titres.

Art. 2.§ 1er. En application de l'article 4, § 3, alinéa 2, c), et article 4, § 4, alinéa 2, c), de la loi du 15 décembre 2004Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/12/2004 pub. 01/02/2005 numac 2005003036 source service public federal finances Loi relative aux sûretés financières et portant des dispositions fiscales diverses en matière de conventions constitutives de sûreté réelle et de prêts portant sur des instruments financiers fermer relative aux sûretés financières et portant des dispositions fiscales diverses en matière de conventions constitutives de sûreté réelle et de prêts portant sur des instruments financiers, contient la liste des opérations exemptées : 1° les opérations et produits suivants pour autant que ceux-ci appartiennent à l'une des deux catégories décrites au § 2 : a) les produits dérivés;b) l'achat, vente, prêt ou livraison de valeurs mobilières, instruments du marché monétaire, parts dans des organismes de placement collectif, dérivés, autorisations d'émission, certificats d'électricité ou instruments similaires;c) l'achat ou la vente au comptant de devises (« forex spot »);2° prêts et avances fournis dans le cadre du ou en vue du règlement d'opérations sur dérivés, valeurs mobilières ou instruments du marché monétaire;3° garanties, cautions et lettres de crédit en garantie de dérivés ou d'autres opérations financières visées au 1°, a), b) ou c) et 2°, du présent paragraphe. § 2. Pour l'application du § 1er, 1°, du présent article les deux catégories suivantes d'opérations sont prises en considération : 1° opérations pour lesquelles les parties conviennent de faire application, dans une forme adaptée ou non : a) des conventions-cadres internationalement standardisées, élaboréespar l'Association Internationale des Swaps et Dérivés (ISDA Master Agreement);b) des conventions-cadres internationalement standardisées, élaboréespar l'Association fédérale des banques allemandes (Rahmenvertrag für Finanztermingeschäfte);ou c) des conventions-cadres internationalement standardisées, élaboréespar la Fédération bancaire de l'Union européenne (European Master Agreement for Financial Transactions);d) des conventions-cadres internationalement standardisées, élaboréespar l'Association internationale de Prêt-Emprunt de Titres (Global Master Securities Lending Agreement);e) des conventions-cadres internationalement standardisées, élaboréespar l'International Capital Market Association (Global Master Repurchase Agreement);f) en application de conventions-cadres comparables ou similaires à celles prévues aux points a), b), c), d) ou e), régies ou non par le droit belge, utilisées par des établissements de crédit sur le marché belge;g) un règlement ou cadre contractuel élaboré par un marché réglementé, un MTF, une chambre de compensation, une contrepartie ou système central;2° opérations qui peuvent être prises en considération en raison de leur genre, pour la négociation sur un marché réglementé belge ou étranger ou un MTF ou pour le règlement via une chambre de compensation, une contrepartie ou un système central. § 3. Pour l'application du présent arrêté, les opérations visées au § 1er comprennent aussi toutes les créances nées à l'occasion du règlement, des ordres de transfert ou de la compensation de ces opérations.

Art. 3.Le Ministre des Finances est chargé de l'exécution du présent arrêté.

Donné à Bruxelles, le 7 novembre 2011.

ALBERT Par le Roi : Le Ministre des Finances, D. REYNDERS