4 JUILLET 2001. - Arrêté royal modifiant l'arrêté royal du 26 septembre 1996 établissant les règles générales d'exécution des marchés publics et des concessions de travaux publics

RAPPORT AU ROI Sire, Le présent projet d'arrêté royal modifie certaines dispositions en matière de cautionnement prévues aux articles 5, 6 et 9 du cahier général des charges des marchés publics de travaux, de fournitures et de services et des concessions de travaux publics formant l'annexe de l'arrêté royal du 26 septembre 1996.

La préoccupation essentielle est d'assurer, conformément à l'article 49 du Traité instituant la Communauté européenne, la libre prestation de services se rapportant au cautionnement des marchés publics. La principale modification apportée consiste à permettre également la constitution du cautionnement par une garantie accordée par un établissement de crédit ou par une entreprise d'assurances admis à exercer une activité en Belgique en vertu respectivement de la loi du 22 mars 1993 relative au statut et au contrôle des établissements de crédit et de la loi du 9 juillet 1975Documents pertinents retrouvés type loi prom. 09/07/1975 pub. 24/12/2014 numac 2014000890 source service public federal interieur Loi relative au contrôle des entreprises d'assurances. - Coordination officieuse en langue allemande fermer relative au contrôle des entreprises d'assurances. Pour ce qui concerne les entreprises d'assurances, il s'agit de celles qui ont obtenu l'agrément pour garantir les risques compris dans la branche 15 (caution directe et indirecte) déterminés à l'annexe I de l'arrêté royal du 22 février 1991 portant règlement général relatif au contrôle des entreprises d'assurances.

Dans le respect des conditions desdites lois, ces établissements et entreprises peuvent être établies en Belgique, dans un autre Etat membre de la Communauté européenne, voire dans des Etats qui ne sont pas membres de la Communauté. Le § 2 de l'article 5 est complété en ce sens.

Le § 2 de l'article 5 précisait également que le droit belge serait applicable aux engagements pris et que tout litige y relatif relèverait de la compétence des juridictions belges.

A la suite de l'observation formulée par le Conseil d'Etat, cette dernière disposition a été omise. Celui-ci estimait en effet que la disposition en projet ne se concilierait pas avec l'article 4 de la Convention du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles et certaines dispositions des Conventions de Bruxelles et de Lugano concernant la compétence judiciaire.

Il ressort effectivement de ces Conventions que les parties disposent de la liberté de choix du droit applicable (article 3 de la Convention du 19 juin 1980) ainsi que de la juridiction compétente (articles 17 des Conventions de Bruxelles et de Lugano).

A défaut de la détermination du droit applicable et de la juridiction compétente dans le contrat, les articles 4 de la Convention du 19 juin 1980, 5, 1°, de la Convention de Bruxelles et 5.1 de la Convention de Lugano trouveront, en règle générale, application. Ces dispositions prévoient que, en l'absence d'un choix par les parties, le contrat est régi par la loi du pays avec lequel il présente les liens les plus étroits et que la juridiction compétente, en matière contractuelle, est notamment celle du lieu où l'obligation doit être exécutée.

Pour éviter toute contestation à ce sujet, il est suggéré aux pouvoirs adjudicateurs d'inclure dans leurs cahiers des charges une clause prévoyant l'application du droit belge et la compétence des juridictions belges.

Dans le § 1er de l'article 5, un alinéa a été ajouté pour préciser le montant à prendre en considération pour le calcul du cautionnement lorsqu'un marché de fournitures ou de services est conclu sans indication d'un prix total.

Dans le § 3 du même article, parmi les façons de constituer le cautionnement, le 4° consacré au cautionnement global est supprimé.

Cette forme de cautionnement est en effet tombée en désuétude. Cette suppression entraîne également une adaptation au § 2.

Par ailleurs, le délai de constitution du cautionnement est fixé à trente jours de calendrier suivant le jour de la conclusion du marché mais une disposition nouvelle prévoit que le cahier spécial des charges peut fixer un délai plus long.

Le dernier alinéa de l'article 5 a également été adapté. Le délai dans lequel le cautionnement doit être constitué est suspendu pendant la période de fermeture obligatoire de l'entreprise de l'adjudicataire.

Le texte référait jusqu'à présent aux jours de vacances annuelles payées et aux jours de repos compensatoire prévus par un arrêté royal ou dans une convention collective de travail rendue obligatoire par arrêté royal. Dans un but de clarification, la référence à un arrêté royal a été supprimée, un adjudicataire étranger pouvant se prévaloir des périodes de fermeture imposées par voie réglementaire ou dans une convention collective de travail obligatoire dans son pays d'établissement. Il lui appartient dans ce cas de remettre les documents probants y relatifs à la demande du pouvoir adjudicateur.

Quant à l'article 6, son libellé a été considérablement simplifié.

Cette disposition traite en effet des conséquences résultant du fait que l'adjudicataire ne produit pas la preuve de la constitution du cautionnement dans le délai prévu à l'article 5, § 3, ainsi que des mesures pouvant être prises par le pouvoir adjudicateur si le défaut persiste après une mise en demeure.

Dans ce cas, le texte énumère les sanctions selon une gradation ascendante, les premières étant la constitution d'office par prélèvement sur les sommes dues pour le marché, les secondes étant l'application des mesures d'office.

Enfin, l'article 9, § 3, a été adapté par l'intégration d'une référence à l'organisme public remplissant une fonction similaire à celle de la Caisse des Dépôts et Consignations et à l'établissement de crédit. En outre, la fin de l'alinéa a été considérablement simplifiée au plan rédactionnel.

Dans le présent projet d'arrêté royal, l'observation formulée par le Conseil d'Etat relative au mot « borgstelling » dans le texte néerlandais a été prise en compte.

En conséquence, un article 4 a été inséré pour adapter la terminologie dans d'autres dispositions du cahier général des charges.

J'ai l'honneur d'être, Sire, de Votre Majesté, le très respectueux et très fidèle serviteur, Le Premier Ministre, G. VERHOFSTADT

AVIS 31.428/1 DE LA SECTION DE LEGISLATION DU CONSEIL D'ETAT Le Conseil d'Etat, section de législation, première chambre, saisi par le Premier Ministre, le 20 mars 2001, d'une demande d'avis sur un projet d'arrêté royal « modifiant l'arrêté royal du 26 septembre 1996 établissant les règles générales d'exécution des marchés publics et des concessions de travaux publics », a donné le 3 mai 2001 l'avis suivant : Observation préliminaire Le projet d'arrêté soumis pour avis s'inspire notamment d'une procédure engagée par la Commission européenne sur la base de l'article 226 du traité CE. Il fut ainsi relevé qu'en exigeant, de la part d'un établissement de crédit d'un autre Etat membre lorsque celui-ci émet un acte de cautionnement pour une entreprise ayant conclu un marché public en Belgique, l'obtention d'une agréation préalable auprès du Ministre des Finances ainsi que le dépôt d'un cautionnement auprès de la Caisse des dépôts et consignations, la Belgique n'a pas respecté les obligations qui lui incombent en vertu du droit communautaire.

Il ne ressort pas du dossier soumis au Conseil d'Etat, section de législation, qu'après que la Commission européenne a émis l'avis motivé que prévoit l'article précité du traité, d'autres démarches auraient été entreprises dans le cadre de cette procédure. Il va toutefois sans dire que si le texte en projet est encore modifié à la suite d'éventuelles observations formulées par la Commission européenne, ces modifications devront être soumises au Conseil d'Etat, section de législation.

Examen du texte Préambule 1. Dans le texte néerlandais du premier alinéa du préambule, on écrira « op de artikelen 1, § 1, tweede lid, en 24, eerste lid » au lieu de « op de artikelen 1, § 1, 2de lid, en 24, 1ste lid ».2. Les modifications apportées par l'arrêté en projet se rapportant aux articles 5, 6 et 9 de l'annexe à l'arrêté royal du 26 septembre 1996 établissant les règles générales d'exécution des marchés publics et des concessions de travaux publics, il y aurait lieu de rédiger le deuxième alinéa du préambule comme suit : « Vu l'annexe à l'arrêté royal du 26 septembre 1996 (intitulé), notamment les articles 5, 6, modifié par l'arrêté royal du 29 avril 1999, et 9;». 3. Compte tenu des règles de légistique les plus récentes, on supprimera, au cinquième alinéa du préambule, la mention de la date de la délibération du Conseil des Ministres à laquelle il est fait référence. Article 1er 1. Dans le nouvel alinéa 2 en projet de l'article 5, § 1er, du cahier général des charges (article 1er, 1°, du projet), on écrira, par souci de clarté, « A défaut, l'assiette correspond au montant... » . 2. Afin de tenir compte de la terminologie employée dans la loi du 9 juillet 1975Documents pertinents retrouvés type loi prom. 09/07/1975 pub. 24/12/2014 numac 2014000890 source service public federal interieur Loi relative au contrôle des entreprises d'assurances. - Coordination officieuse en langue allemande fermer relative au contrôle des entreprises d'assurances et l'arrêté royal du 22 février 1991 portant règlement général relatif au contrôle des entreprises d'assurances, il conviendrait d'écrire, dans le nouvel alinéa 2 en projet de l'article 5, § 2, du cahier général des charges (article 1er, 3°, du projet), « et agréée pour la branche 15 (caution) » au lieu de « et habilitée à pratiquer la caution directe et indirecte ».3. Le nouvel alinéa 3 en projet de l'article 5, § 2, du cahier général des charges (article 1er, 3°, du projet) ne se concilie pas avec l'article 4 de la Convention du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles, en ce qu'il dispose que le droit belge est applicable aux engagements prévus aux alinéas précédents, ni avec diverses dispositions de la Convention du 27 septembre 1968 entre les Etats membres de la Communauté économique européenne concernant la compétence judiciaire et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale (Convention de Bruxelles) et de la Convention du 16 septembre 1988 concernant la compétence judiciaire et l'exécution des decisions en matière civile et commerciale (Convention de Lugano), en ce qu'il confère une compétence exclusive aux juridictions belges. Cette disposition doit dès lors être omise. 4. Dans le texte néerlandais de l'article 5, § 3, en projet (article 1er, 4°, du projet), on écrira chaque fois « borgstelling » au lieu de « borgtochtstelling ». La même observation vaut en ce qui concerne les articles 6, §§ 2 et 3, et 9, § 3, en projet (articles 2 et 3 du projet).

Si cette observation est prise en compte, il faudra en outre adapter la terminologie dans d'autres dispositions du cahier général des charges. 5. Dans le texte néerlandais de l'article 5, § 3, alinéa 1er, en projet (article 1er, 4°, du projet), on écrira « tenzij het bestek in een langere termijn voorziet » au lieu de « tenzij het bestek een langere termijn voorziet ».6. L'article 5, § 3, alinéa 3, en projet (article 1er, 4°, du projet) gagnerait en clarté s'il était subdivisé comme l'alinéa précédent.7. Conformément à l'usage en légistique, on écrira, dans le texte français, « Article 1er » au lieu de « Article premier » au début de cet article et « à l'alinéa 1er » au lieu de « au premier alinéa » à l'article 5, § 3, alinéa 5, en projet (article 1er, 4°, du projet). Article 2 1. Il conviendrait de rédiger la phrase liminaire de l'article 2 comme suit : « L'article 6 du cahier général des charges, modifié par l'arrêté royal du 29 avril 1999, est remplacé par la disposition suivante : ».2. A l'article 6, § 1er, en projet, il conviendrait d'écrire « le délai prévu à l'article 5, § 3, alinéa 1er, » au lieu de « le délai prévu à l'article 5, § 3, ».3. Dans le texte néerlandais de la phrase introductive de l'article 6, § 2, en projet, on écrira « bij een ter post aangetekende brief » au lieu de « via een per post aangetekend schrijven ».4. Il serait préférable de remplacer la division en tirets de l'article 6, § 2, en projet par une division en « 1° » et « 2° ». La même observation vaut en ce qui concerne l'article 9, § 3, en projet (article 3 du projet).

Article 3 A la fin de la phrase introductive de l'article 9, § 3, en projet, il faudrait placer un double point.

Article 4 A l'article 4, il y aurait lieu d'indiquer la date d'entrée en vigueur de l'arrêté dont le projet est présentement examiné.

La chambre était composée de : MM. : M. Van Damme, président de chambre;

J. Baert et J. Smets, conseillers d'Etat;

G. Schrans, assesseur de la section de législation;

Mme A. Beckers, greffier.

La concordance entre la version néerlandaise et la version française a été vérifiée sous le contrôle de M. J. Smets.

Le rapport a été présenté par M. P. Depuydt, premier auditeur. La note du Bureau de coordination a été rédigée et exposée par M. E. Vanherck, référendaire.

Le greffier, A. Beckers.

Le président, M. Van Damme.

4 JUILLET 2001. - Arrêté royal modifiant l'arrêté royal du 26 septembre 1996 établissant les règles générales d'exécution des marchés publics et des concessions de travaux publics ALBERT II, Roi des Belges, A tous, présents et à venir, Salut.

Vu la loi du 24 décembre 1993 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services, notamment les articles 1er, § 1er, alinéa 2, et 24, alinéa 1er;

Vu l'annexe à l'arrêté royal du 26 septembre 1996 établissant les règles générales d'exécution des marchés publics et des concessions de travaux publics, notamment les articles 5, 6, modifié par l'arrêté royal du 29 avril 1999, et 9;

Vu l'avis de la Commission des marchés publics, donné le 8 janvier 2001;

Vu l'avis de l'Inspecteur des Finances, donné le 8 mars 2001;

Vu la délibération du Conseil des Ministres sur la demande d'avis à donner par le Conseil d'Etat dans un délai ne dépassant pas un mois;

Vu l'avis du Conseil d'Etat n° 31.428/1, donné le 3 mai 2001, en application de l'article 84, alinéa 1er, 1°, des lois coordonnées sur le Conseil d'Etat;

Sur la proposition de Notre Premier Ministre et de l'avis de Nos Ministres qui en ont délibéré en Conseil, Nous avons arrêté et arrêtons :

Article 1er.A l'article 5 du cahier général des charges des marchés publics de travaux, de fournitures et de services et des concessions de travaux publics formant l'annexe de l'arrêté royal du 26 septembre 1996 établissant les règles générales d'exécution des marchés publics et des concessions de travaux publics, ci-après dénommé le cahier général des charges, sont apportées les modifications suivantes : 1° au § 1er, l'alinéa suivant est inséré après l'alinéa 1er : « L'assiette du cautionnement des marchés de fournitures et de services à conclure sans indication d'un prix total est fixée dans les documents du marché.A défaut, l'assiette correspond au montant mensuel estimé du marché multiplié par six. »; 2° au § 2, les mots « ou de cautionnement global » sont supprimés;3° le § 2 est complété par l'alinéa suivant : « Il peut être également constitué par une garantie accordée par un établissement de crédit satisfaisant au prescrit de la loi du 22 mars 1993 relative au statut et au contrôle des établissements de crédit ou par une entreprise d'assurances satisfaisant au prescrit de la loi du 9 juillet 1975Documents pertinents retrouvés type loi prom. 09/07/1975 pub. 24/12/2014 numac 2014000890 source service public federal interieur Loi relative au contrôle des entreprises d'assurances. - Coordination officieuse en langue allemande fermer relative au contrôle des entreprises d'assurances et agréée pour la branche 15 (caution) »;4° le § 3 est remplacé par la disposition suivante : « § 3.Constitution du cautionnement et justification de cette constitution.

Le cautionnement doit être constitué par l'adjudicataire ou par un tiers dans les trente jours de calendrier suivant le jour de la conclusion du marché, sauf si le cahier spécial des charges prévoit un délai plus long.

L'adjudicataire constitue le cautionnement dans ce délai de l'une des façons suivantes : 1° lorsqu'il s'agit de numéraire, par le virement du montant au numéro de compte de la Caisse des Dépôts et Consignations ou d'un organisme public remplissant une fonction similaire à celle de ladite Caisse, ci-après dénommé organisme public remplissant une fonction similaire;2° lorsqu'il s'agit de fonds publics, par le dépôt de ceux-ci entre les mains du caissier de l'Etat au siège de la Banque nationale à Bruxelles ou dans l'une de ses agences en province, pour compte de la Caisse des Dépôts et Consignations, ou d'un organisme public remplissant une fonction similaire;3° lorsqu'il s'agit d'un cautionnement collectif, par le dépôt par une société exerçant légalement cette activité, d'un acte de caution solidaire auprès de la Caisse des Dépôts et Consignations ou d'un organisme public remplissant une fonction similaire;4° lorsqu'il s'agit d'une garantie, par l'acte d'engagement de l'établissement de crédit ou de l'entreprise d'assurances. La justification se donne selon le cas par la production au pouvoir adjudicateur : 1° soit du récépissé de dépôt de la Caisse des Dépôts et Consignations ou d'un organisme public remplissant une fonction similaire;2° soit d'un avis de débit remis par l'établissement de crédit ou l'entreprise d'assurances;3° soit de la reconnaissance de dépôt délivrée par le caissier de l'Etat ou par un organisme public remplissant une fonction similaire;4° soit de l'original de l'acte de caution solidaire visé par la Caisse des Dépôts et Consignations ou par un organisme public remplissant une fonction similaire;5° soit de l'original de l'acte d'engagement établi par l'établissement de crédit ou l'entreprise d'assurances accordant une garantie. Ces documents, signés par le déposant, indiquent au profit de qui le cautionnement est constitué, son affectation précise par l'indication sommaire de l'objet du marché et de la référence du cahier spécial des charges, ainsi que le nom, prénom et l'adresse complète de l'adjudicataire et éventuellement, du tiers qui a effectué le dépôt pour compte, avec la mention « bailleur de fonds » ou « mandataire » suivant le cas.

Le délai visé à l'alinéa 1er est suspendu pendant la période de fermeture de l'entreprise de l'adjudicataire pour les jours de vacances annuelles payées et les jours de repos compensatoire prévus par voie réglementaire ou dans une convention collective de travail obligatoire. Si le cahier spécial des charges l'exige, ces périodes doivent être mentionnées et prouvées dans l'offre ou être immédiatement communiquées au pouvoir adjudicateur dès qu'elles sont connues. »

Art. 2.L'article 6 du cahier général des charges, modifié par l'arrêté royal du 29 avril 1999, est remplacé par la disposition suivante : «

Art. 6.§ 1er. Lorsque l'adjudicataire ne produit pas dans le délai prévu à l'article 5, § 3, alinéa 1er, la preuve de la constitution du cautionnement, ce retard donne lieu de plein droit et sans mise en demeure à l'application d'une pénalité de 0,02 % du montant initial du marché par jour de retard. La pénalité totale ne peut dépasser 2 % du montant initial du marché. § 2. Lorsqu'après mise en demeure par lettre recommandée à la poste, l'adjudicataire reste en défaut de produire la preuve de la constitution du cautionnement dans un dernier délai de quinze jours prenant cours à la date d'envoi de la lettre recommandée, le pouvoir adjudicateur peut : 1° soit constituer le cautionnement d'office par prélèvement sur les sommes dues pour le marché considéré;dans ce cas, la pénalité est forfaitairement fixée à 2 % du montant initial du marché; 2° soit appliquer les mesures d'office.En toute hypothèse, la résiliation du marché pour ce motif exclut l'application de pénalités ou d'amendes pour retard. § 3. Les manquements aux clauses du marché relatives au cautionnement ne donnent pas lieu à l'établissement du procès-verbal prévu à l'article 20, § 2. »

Art. 3.A l'article 9 du cahier général des charges, le § 3 est remplacé par la disposition suivante : « § 3. Dans tous les cas, l'adjudicataire introduit la demande de libération totale ou partielle du cautionnement auprès du pouvoir adjudicateur. Dans la mesure où le cautionnement est libérable, le pouvoir adjudicateur délivre mainlevée à la Caisse des Dépôts et Consignations, à l'organisme public remplissant une fonction similaire, à l'établissement de crédit ou à l'entreprise d'assurances dans les quinze jours de calendrier qui suivent le jour de réception de la demande. Au-delà de ce délai, l'adjudicataire a droit au paiement : 1° soit d'un intérêt calculé conformément à l'article 15, § 4, sur les montants déposés, en cas de versement en numéraire ou en fonds publics, déduction faite, s'il échet, de l'intérêt versé par la Caisse de Dépôts et Consignations ou par un organisme public remplissant une fonction similaire.La demande de mainlevée du cautionnement vaut, dans ce cas, déclaration de créance pour le paiement dudit intérêt; 2° soit des frais exposés pour le maintien du cautionnement, en cas de cautionnement collectif ou d'une garantie accordée par un établissement de crédit ou par une entreprise d'assurance.»

Art. 4.Dans le texte néerlandais du cahier général des charges, le mot « borgtochtstelling » est remplacé par le mot « borgstelling » au titre des sous-sections 1 et 2 du chapitre 1er, section 3 et dans le § 2 de l'article 5.

Art. 5.Le présent arrêté entre en vigueur le jour de sa publication au Moniteur belge.

Art. 6.Notre Premier Ministre est chargé de l'exécution du présent arrêté.

Donné à Bruxelles, le 4 juillet 2001.

ALBERT Par le Roi : Le Premier Ministre, G. VERHOFSTADT