4 JULI 2001. - Koninklijk besluit tot wijziging van het koninklijk besluit van 26 september 1996 tot bepaling van de algemene uitvoeringsregels van de overheidsopdrachten en van de concessies voor openbare werken

VERSLAG AAN DE KONING Sire, Voorliggend ontwerp van koninklijk besluit wijzigt sommige bepalingen inzake de borgtocht waarvan sprake in de artikelen 5, 6 en 9 van de algemene aannemingsvoorwaarden voor de overheidsopdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten en voor de concessies voor openbare werken die de bijlage vormen van het koninklijk besluit van 26 september 1996.

De hoofdbekommernis bestaat erin, overeenkomstig artikel 49 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap, het vrij verrichten van diensten met betrekking tot de borgtocht van de overheidsopdrachten te verzekeren. De voornaamste wijziging heeft tot doel de borgstelling eveneens mogelijk te maken via een waarborg toegestaan door kredietinstellingen of verzekeringsondernemingen die in België een activiteit mogen uitoefenen respectievelijk krachtens de wet van 22 maart 1993 op het statuut van en het toezicht op de kredietinstellingen en de wet van 9 juli 1975 betreffende de controle der verzekeringsondernemingen. Wat de verzekeringsondernemingen betreft gaat het om diegene die de toelating bekomen hebben om de risico's vervat in tak 15 (directe en indirecte borgtocht) te dekken die opgesomd zijn in bijlage I van het koninklijk besluit van 22 februari 1991 houdende algemeen reglement betreffende de controle op de verzekeringsondernemingen.

Overeenkomstig de voorwaarden van genoemde wetten, kunnen deze instellingen en ondernemingen gevestigd zijn in Belgïe, in een andere Lid-Staat van de Europese Gemeenschap en zelfs in Staten die geen lid zijn van de Gemeenschap. Het tweede lid van artikel 5 wordt dienovereenkomstig aangevuld.

Paragraaf 2, van artikel 5 verduidelijkte eveneens dat het Belgisch recht van toepassing zou zijn op de aangegane verbintenissen en dat elk geschil dat hierop betrekking heeft tot de bevoegdheidssfeer van het Belgische gerecht zou behoren.

Ingevolge de door de Raad van State geformuleerde opmerking werd deze laatste bepaling weggelaten. Laatstgenoemde was immers van mening dat de ontwerpbepaling niet verenigbaar was met artikel 4 van het Verdrag van 19 juni 1980 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst en evenmin met sommige bepalingen van de Verdragen van Brussel en Lugano betreffende de rechterlijke bevoegdheid.

Uit deze verdragen blijkt inderdaad dat de partijen beschikken over de keuzevrijheid van het toepasselijke recht (artikel 3 van het Verdrag van 19 juni 1980), alsook van het bevoegde gerecht (artikelen 17 van de Verdragen van Brussel en Lugano).

Wanneer de overeenkomst het toepasselijke recht en het bevoegde gerecht niet nader omschrijft, zijn over het algemeen de artikelen 4 van het Verdrag van 19 juni 1980, 5, 1°, van het Verdrag van Brussel en 5.1 van het Verdrag van Lugano van toepassing. Deze bepalingen verduidelijken dat, bij ontstentenis van een door de partijen gemaakte keuze, de overeenkomst geregeld wordt door het recht van het land waarmee deze overeenkomst het nauwst is verbonden en dat het bevoegde gerecht, ten aanzien van de verbintenissen uit overeenkomst, meer bepaald het gerecht is van de plaats waar de verbintenis moet worden uitgevoerd.

Teneinde elke betwisting hieromtrent te vermijden, wordt voorgesteld dat de aanbestedende overheden in hun bestekken een clausule inlassen die bepaalt dat het Belgische recht van toepassing is en de Belgische rechtbanken bevoegd zijn.

In § 1 van artikel 5, wordt een lid toegevoegd om het bedrag te verduidelijken dat in aanmerking moet worden genomen voor de berekening van de borgtocht wanneer een overheidsopdracht voor aanneming van leveringen of diensten wordt afgesloten zonder een totale prijs te vermelden.

In § 3 van hetzelfde artikel, wat de wijzen van borgstelling betreft, wordt het 4° dat gewijd is aan de algemene borgstelling afgeschaft.

Deze wijze van borgstelling is immers in onbruik geraakt. Deze afschaffing vereist eveneens een aanpassing van § 2.

Bovendien wordt de termijn voor de borgstelling vastgelegd op dertig kalenderdagen volgend op de dag van de gunning van de opdracht. Een nieuwe bepaling verduidelijkt evenwel dat het bestek een langere termijn kan voorzien.

Het laatste lid van artikel 5 werd eveneens aangepast. De termijn waarin de borgtocht moet worden gesteld, wordt opgeschort tijdens de verplichte sluitingsperiode van de onderneming van de aannemer. Tot op heden verwees de tekst naar de betaalde jaarlijkse vakantiedagen en inhaalrustdagen bepaald bij een koninklijk besluit of een bij koninklijk besluit algemeen bindend verklaarde collectieve arbeidsovereenkomst. Teneinde meer duidelijkheid te scheppen, werd de verwijzing naar een koninklijk besluit geschrapt, aangezien een buitenlandse aannemer zich kan beroepen op de sluitingsperiodes die worden opgelegd via een reglement of een collectieve arbeidsovereenkomst die algemeen bindend is in het land waar hij gevestigd is. In dat geval moet hij de desbetreffende bewijsstukken voorleggen op verzoek van de aanbestedende overheid.

Wat artikel 6 betreft, werd de tekst ervan in grote mate vereenvoudigd. Deze bepaling heeft immers betrekking op de gevolgen die voortvloeien uit het feit dat de aannemer het bewijs van de borgtochtstelling niet overlegt binnen de termijn bedoeld in artikel 5, § 3, alsook op de maatregelen die de aanbestedende overheid kan nemen wanneer de aannemer na ingebrekestelling nog steeds geen gevolg geeft aan diens verzoek.

In dat geval somt de tekst de sancties op in stijgende lijn, waarbij de eerste sancties betrekking hebben op de borgstelling van ambtswege via afhoudingen van de op de opdracht verschuldigde bedragen en de tweede sancties op de toepassing van de maatregelen van ambtswege.

Tenslotte wordt artikel 9, § 3, aangepast. Er wordt een verwijzing in opgenomen naar de openbare instelling die een functie vervult die gelijkaardig is met die van de Deposito- en Consignatiekas en naar de kredietinstelling. Bovendien werd het einde van het lid aanzienlijk vereenvoudigd op redactioneel gebied.

In voorliggend ontwerp van koninklijk besluit werd rekening gehouden met de door de Raad van State geformuleerde opmerking betreffende het woord « borgstelling » in de Nederlandse tekst.

Bijgevolg werd een vierde artikel ingevoegd, teneinde de terminologie aan te passen in andere bepalingen van de algemene aannemingsvoorwaarden.

Ik heb de eer te zijn, Sire, van Uwe Majesteit, de zeer eerbiedige en zeer getrouwe dienaar, De Eerste Minister, G. VERHOFSTADT

ADVIES 31.428/1 VAN DE AFDELING WETGEVING VAN DE RAAD VAN STATE De Raad van State, afdeling wetgeving, eerste kamer, op 20 maart 2001 door de Eerste Minister verzocht hem van advies te dienen over een ontwerp van koninklijk besluit « tot wijziging van het koninklijk besluit van 26 september 1996 tot bepaling van de algemene uitvoeringsregels van de overheidsopdrachten en van de concessies voor openbare werken », heeft op 3 mei 2001 het volgende advies gegeven : Voorafgaande opmerking Het om advies voorgelegde ontwerpbesluit vindt mede zijn oorsprong in een door de Europese Commissie op grond van artikel 226 van het EG-Verdrag ingezette procedure, waarin werd vastgesteld dat België niet voldoet aan zijn verplichtingen uit hoofde van het gemeenschapsrecht door te eisen dat een kredietinstelling uit een andere lidstaat die een akte van borgtocht afgeeft voor een onderneming die een overheidsopdracht in België aanneemt, een voorafgaande erkenning bij het Ministerie van Financiën aanvraagt en een waarborg bij de Deposito- en Consignatiekas neerlegt.

Er blijkt niet uit het aan de Raad van State, afdeling wetgeving, voorgelegde dossier dat er na het uitbrengen van het met redenen omklede advies van de Europese Commissie als bedoeld in het aangehaalde verdragsartikel, nog verdere procedurestappen zijn gezet.

Het spreekt evenwel voor zich dat, mocht de ontworpen tekst ten gevolge van eventuele opmerkingen vanwege de Europese Commissie nog wijzigingen ondergaan, die wijzigingen zullen dienen te worden voorgelegd aan de Raad van State, afdeling wetgeving.

Onderzoek van de tekst Aanhef 1. Men schrijve in de Nederlandse tekst van het eerste lid van de aanhef « op de artikelen 1, § 1, tweede lid, en 24, eerste lid » in plaats van « op de artikelen 1, § 1, 2e lid, en 24, 1ste lid ».2. Aangezien de door het ontworpen besluit aangebrachte wijzigingen de artikelen 5, 6 en 9 van de bijlage gevoegd bij het koninklijk besluit van 26 september 1996 tot bepaling van de algemene uitvoeringsregels van de overheidsopdrachten en van de concessies voor openbare werken betreffen, redigere men het tweede lid van de aanhef als volgt : « Gelet op de bijlage gevoegd bij het koninklijk besluit van 26 september 1996 (opschrift), inzonderheid op de artikelen 5, 6, gewijzigd bij het koninklijk besluit van 29 april 1999, en 9;». 3. Gelet op de meest recente wetgevingstechnische voorschriften schrappe men in het vijfde lid van de aanhef de vermelding van de datum van het besluit van de Ministerraad waaraan wordt gerefereerd. Artikel 1 1. In het ontworpen nieuwe tweede lid van artikel 5, § 1, van de algemene aannemingsvoorwaarden (artikel 1, 1°, van het ontwerp) schrijve men duidelijkheidshalve « Zoniet stemt de berekeningsbasis overeen met... ». 2. Teneinde rekening te houden met de terminologie die wordt gehanteerd in de wet van 9 juli 1975 betreffende de controle der verzekeringsondernemingen en in het koninklijk besluit van 22 februari 1991 houdende algemeen reglement betreffende de controle op de verzekeringsondernemingen, schrijve men in het ontworpen nieuwe tweede lid van artikel 5, § 2, van de algemene aannemingsvoorwaarden (artikel 1, 3°, van het ontwerp) « en die toegelaten is tot tak 15 (Borgtocht) » in plaats van « en die gerechtigd is, om de directe en indirecte borgtocht toe te passen ».3. Het ontworpen nieuwe derde lid van artikel 5, § 2, van de algemene aannemingsvoorwaarden (artikel 1, 3°, van het ontwerp) is onbestaanbaar met artikel 4 van het Verdrag van 19 juni 1980 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst doordat erin wordt bepaald dat het Belgische recht van toepassing is op de verbintenissen bepaald in de vorige leden, en met verschillende bepalingen van het Verdrag van 27 september 1968 tussen de Staten-Leden van de Europese Economische Gemeenschap betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (Verdrag van Brussel) en van het Verdrag van 16 september 1988 betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (Verdrag van Lugano) doordat het een exclusieve bevoegdheid aan de Belgische rechtbanken toekent. Die bepaling dient derhalve te vervallen. 4. Men schrijve in de Nederlandse tekst van het ontworpen artikel 5, § 3 (artikel 1, 4°, van het ontwerp), telkens « borgstelling » in plaats van « borgtochtstelling ». Eenzelfde opmerking geldt ten aanzien van de ontworpen artikelen 6, §§ 2 en 3, en 9, § 3 (artikelen 2 en 3 van het ontwerp).

Indien wordt ingegaan op deze opmerking, zal de terminologie van de algemene aannemingsvoorwaarden bovendien ook nog op andere plaatsen dienen te worden aangepast. 5. Men schrijve in de Nederlandse tekst van het ontworpen artikel 5, § 3, eerste lid (artikel 1, 4°, van het ontwerp) « tenzij het bestek in een langere termijn voorziet » in plaats van « tenzij het bestek een langere termijn voorziet ».6. Het ontworpen artikel 5, § 3, derde lid (artikel 1, 4°, van het ontwerp) zou aan duidelijkheid winnen mocht het worden ingedeeld overeenkomstig de in het vorige lid opgenomen indeling.7. Zoals wetgevingstechnisch gebruikelijk is, schrijve men in de Franse tekst « Article 1er » in plaats van « Article premier » in het begin van dit artikel en « à l'alinéa 1er » in plaats van « au premier alinéa » in het ontworpen artikel 5, § 3, vijfde lid (artikel 1, 4°, van het ontwerp). Artikel 2 1. Men redigere de inleidende zin van artikel 2 als volgt : « Artikel 6 van de algemene aannemingsvoorwaarden, gewijzigd bij het koninklijk besluit van 29 april 1999, wordt vervangen als volgt : ».2. Men schrijve in het ontworpen artikel 6, § 1, « de termijn bedoeld in artikel 5, § 3, eerste lid, » in plaats van « de termijn bedoeld in artikel 5, § 3, ».3. Men schrijve in de Nederlandse tekst van de inleidende zin van het ontworpen artikel 6, § 2, « bij een ter post aangetekende brief » in plaats van « via een per post aangetekend schrijven ».4. De indeling in streepjes van het ontworpen artikel 6, § 2, wordt beter vervangen door een indeling in « 1° » en « 2° ». Eenzelfde opmerking geldt ten aanzien van het ontworpen artikel 9, § 3 (artikel 3 van het ontwerp).

Artikel 3 Na de inleidende zin van het ontworpen artikel 9, § 3, dient een dubbel punt te worden geplaatst.

Artikel 4 Artikel 4 dient te worden aangevuld met de datum van inwerkingtreding van het besluit dat thans in ontwerpvorm voorligt.

De kamer was samengesteld uit : De heren : M. Van Damme, kamervoorzitter;

J. Baert en J. Smets, staatsraden;

G. Schrans, assessor van de afdeling wetgeving;

Mevr. A. Beckers, griffier.

De overeenstemming tussen de Nederlandse en de Franse tekst werd nagezien onder toezicht van de heer J. Smets.

Het verslag werd uitgebracht door de heer P. Depuydt, eerste auditeur.

De nota van het Coördinatiebureau werd opgesteld en toegelicht door de heer E. Vanherck, referendaris.

De griffier, A. Beckers.

De voorzitter, M. Van Damme.

4 JULI 2001. - Koninklijk besluit tot wijziging van het koninklijk besluit van 26 september 1996 tot bepaling van de algemene uitvoeringsregels van de overheidsopdrachten en van de concessies voor openbare werken ALBERT II, Koning der Belgen, Aan allen die nu zijn en hierna wezen zullen, Onze Groet.

Gelet op de wet van 24 december 1993 betreffende de overheidsopdrachten en sommige opdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten, inzonderheid op de artikelen 1, § 1, tweede lid, en 24, eerste lid;

Gelet op de bijlage gevoegd bij het koninklijk besluit van 26 september 1996 tot bepaling van de algemene uitvoeringsregels van de overheidsopdrachten en van de concessies voor openbare werken, inzonderheid op de artikelen 5, 6, gewijzigd bij het koninklijk besluit van 29 april 1999, en 9;

Gelet op het advies van de Commissie voor de overheidsopdrachten, gegeven op 8 januari 2001;

Gelet op het advies van de Inspecteur van Financiën, gegeven op 8 maart 2001;

Gelet op het besluit van de Ministerraad, over het verzoek aan de Raad van State om advies te geven binnen een termijn van een maand;

Gelet op het advies nr. 31.428/1 van de Raad van State, gegeven op 3 mei 2001, met toepassing van artikel 84, eerste lid, 1°, van de gecoördineerde wetten op de Raad van State;

Op de voordracht van Onze Eerste Minister, en op het advies van Onze in Raad vergaderde Ministers, Hebben Wij besloten en besluiten Wij :

Artikel 1.In artikel 5 van de algemene aannemingsvoorwaarden voor de overheidsopdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten en voor de concessies voor openbare werken die de bijlage vormen van het koninklijk besluit van 26 september 1996 tot bepaling van de algemene uitvoeringsregels van de overheidsopdrachten en van de concessies voor openbare werken, hierna de algemene aannemingsvoorwaarden genoemd, worden de volgende wijzigingen aangebracht : 1° in § 1, wordt het volgende lid ingevoegd na het eerste lid : « De berekeningsbasis van de borgtocht van de overheidsopdrachten voor aanneming van leveringen en diensten die geen totale prijs vermelden, wordt vastgelegd in de documenten betreffende de opdracht.Zoniet stemt de berekeningsbasis overeen met het geraamde maandelijkse bedrag van de opdracht vermenigvuldigd met zes. »; 2° in § 2, vervallen de woorden « of een algemene borgtochtstelling »;3° § 2 wordt aangevuld met het volgende lid : « De borgtocht kan eveneens worden gesteld via een waarborg toegestaan door een kredietinstelling die voldoet aan de voorschriften van de wet van 22 maart 1993 op het statuut van en het toezicht op de kredietinstellingen of door een verzekeringsonderneming die voldoet aan de voorschriften van de wet van 9 juli 1975 betreffende de controle der verzekeringsondernemingen en die toegelaten is tot tak 15 (borgtocht) »;4° § 3 wordt vervangen door de volgende bepaling : « § 3.Borgstelling en bewijs van borgstelling.

De borgtocht moet door de aannemer of door een derde gesteld worden binnen dertig kalenderdagen volgend op de dag van de gunning van de opdracht, tenzij het bestek in een langere termijn voorziet.

Binnen deze termijn stelt de aannemer de borgtocht op een van de volgende wijzen : 1° wanneer de borgtocht in speciën wordt gesteld, door storting van het bedrag op de rekening van de Deposito- en Consignatiekas of van een openbare instelling die een functie vervult die gelijkaardig is met die van genoemde Kas, hierna genoemd openbare instelling die een gelijkaardige functie vervult;2° wanneer de borgtocht uit publieke fondsen bestaat, door neerlegging van deze voor rekening van de Deposito- en Consignatiekas in handen van de Rijkskassier op de zetel van de Nationale Bank te Brussel of bij een van haar provinciale agentschappen of van een openbare instelling die een gelijkaardige functie vervult;3° wanneer de borgtocht gedekt wordt door een gezamenlijke borgtochtmaatschappij, door neerlegging via een instelling die deze activiteit wettelijk uitoefent, van een akte van solidaire borg bij de Deposito- en Consignatiekas of bij een openbare instelling die een gelijkaardige functie vervult;4° wanneer de borgtocht gesteld wordt door middel van een waarborg, door de verbintenisakte van de kredietinstelling of van de verzekeringsonderneming. Het bewijs wordt geleverd naar gelang van het geval door overlegging aan de aanbestedende overheid van : 1° hetzij het ontvangstbewijs van de Deposito- en Consignatiekas of van een openbare instelling die een gelijkaardige functie vervult;2° hetzij het debetbericht van de kredietinstelling of van de verzekeringsonderneming;3° hetzij het deposito-attest van de Rijkskassier of van een openbare instelling die een gelijkaardige functie vervult;4° hetzij de originele akte van solidaire borg, geviseerd door de Deposito- en Consignatiekas of een openbare instelling die een gelijkaardige functie vervult;5° hetzij het origineel van de verbintenisakte opgemaakt door de kredietinstelling of de verzekeringsonderneming die een waarborg heeft toegestaan. Deze documenten, ondertekend door de deponent, vermelden waarvoor de borgtocht werd gesteld en de precieze bestemming, bestaande uit de beknopte gegevens betreffende de opdracht en verwijzing naar het bestek, alsmede de naam, de voornamen en het volledige adres van de aannemer en eventueel deze van de derde die voor rekening van de aannemer het deposito heeft verricht, met de vermelding « geldschieter » of « gemachtigde », naar gelang van het geval.

De termijn bedoeld in het eerste lid wordt opgeschort tijdens de sluitingsperiode van de onderneming van de aannemer voor de betaalde jaarlijkse vakantiedagen en de inhaalrustdagen die op reglementaire wijze of in een algemeen bindende collectieve arbeidsovereenkomst werden bepaald. Indien het bestek dit vereist, dienen deze periodes te worden vermeld en bewezen in de offerte of dienen zij, van zodra zij bekend zijn, onmiddellijk te worden medegedeeld aan de aanbestedende overheid. »

Art. 2.Artikel 6 van de algemene aannemingsvoorwaarden, gewijzigd bij het koninklijk besluit van 29 april 1999, wordt vervangen door de volgende bepaling : «

Art. 6.§ 1. Wanneer de aannemer, binnen de termijn bedoeld in artikel 5, § 3, eerste lid, het bewijs niet overlegt dat de borgtocht werd gesteld, geeft deze vertraging van rechtswege en zonder ingebrekestelling aanleiding tot het toepassen van een straf van 0,02 % van de oorspronkelijke aannemingssom per dag vertraging. De volledige straf mag niet hoger zijn dan 2 % van de oorspronkelijke aannemingssom. § 2. Wanneer de aannemer, na ingebrekestelling bij een ter post aangetekende brief, het bewijs van de borgstelling niet kan overleggen binnen een laatste termijn van vijftien dagen vanaf de verzendingsdatum van het aangetekend schrijven, kan de aanbestedende overheid : 1° hetzij overgaan tot een borgstelling van ambtswege via afhoudingen van de op de beschouwde opdracht verschuldigde bedragen;in dat geval wordt de straf forfaitair vastgelegd op 2 % van de oorspronkelijke aannemingssom; 2° hetzij de maatregelen van ambtswege toepassen.In elk geval sluit de verbreking van de opdracht op deze basis de toepassing van straffen of boetes wegens laattijdige uitvoering uit. § 3. De tekortkomingen inzake de bepalingen van de opdracht betreffende borgstelling geven geen aanleiding tot het opmaken van het proces-verbaal bepaald in artikel 20, § 2. »

Art. 3.In artikel 9 van de algemene aannemingsvoorwaarden wordt § 3 vervangen door de volgende bepaling : « § 3. In alle gevallen stuurt de aannemer het verzoek om totale of gedeeltelijke vrijgave van de borgtocht naar de aanbestedende overheid. In de mate dat de borgtocht kan worden vrijgegeven verleent de aanbestedende overheid, binnen vijftien kalenderdagen na de dag waarop het verzoek wordt ontvangen, handlichting aan de Deposito- en Consignatiekas, aan de openbare instelling die een gelijkaardige functie vervult, aan de kredietinstelling of aan de verzekeringsonderneming. Na deze termijn heeft de aannemer recht op de betaling : 1° hetzij van een intrest berekend overeenkomstig artikel 15, § 4, op de neergelegde bedragen, in geval van storting in speciën of publieke fondsen, eventueel verminderd met de gestorte intrest door de Deposito- en Consignatiekas of door een openbare instelling die een gelijkaardige functie vervult.De aanvraag tot teruggave van de borgtocht geldt, in dat geval, als schuldvordering voor de betaling van deze intrest; 2° hetzij van de gemaakte kosten voor het behoud van de borgstelling, in geval van collectieve borgtochtstelling of van een waarborg toegestaan door een kredietinstelling of een verzekeringsonderneming. ».

Art. 4.In de Nederlandse tekst van de algemene aannemingsvoorwaarden wordt het woord « borgtochtstelling » in de titel van de onderafdelingen 1 en 2 van hoofdstuk 1, afdeling 3, en in § 2 van artikel 5 vervangen door het woord « borgstelling ».

Art. 5.Dit besluit treedt in werking de dag waarop het in het Belgisch Staatsblad wordt bekendgemaakt.

Art. 6.Onze Eerste Minister is belast met de uitvoering van dit besluit.

Gegeven te Brussel, 4 juli 2001.

ALBERT Van Koningswege : De Eerste Minister, G. VERHOFSTADT