Extrait de l'arrêt n° 50/2019 du 4 avril 2019 Numéro du rôle : 6728 En cause : la question préjudicielle relative à l'article 22ter de la loi du 27 juin 1969Documents pertinents retrouvés type loi prom. 27/06/1969 pub. 24/01/2011 numac 2010000730 source service public federal interieur Loi révisant l'arrêté-loi du 28 décembre 1944 concernant la sécurité sociale des travailleurs. - Coordination officieuse en langue allemande fermer révisant l'arrêté-loi du 28 décembre 1944 concernant la sécurité sociale des travailleurs, tel qu'il a été remplacé par l'article 79 de la loi-programme (I) du 29 mars 2012, posée par le Tribunal du travail francophone de Bruxelles.

La Cour constitutionnelle, composée des présidents F. Daoût et A. Alen, et des juges J.-P. Snappe, E. Derycke, T. Giet, R. Leysen et M. Pâques, assistée du greffier F. Meersschaut, présidée par le président F. Daoût, après en avoir délibéré, rend l'arrêt suivant : I. Objet de la question préjudicielle et procédure Par jugement du 13 septembre 2017 en cause de l'Office national de sécurité sociale contre la SPRL « Hercule », dont l'expédition est parvenue au greffe de la Cour le 26 septembre 2017, le Tribunal du travail francophone de Bruxelles a posé la question préjudicielle suivante : « L'article 22ter, alinéa 2 de la loi du 27 juin 1969Documents pertinents retrouvés type loi prom. 27/06/1969 pub. 24/01/2011 numac 2010000730 source service public federal interieur Loi révisant l'arrêté-loi du 28 décembre 1944 concernant la sécurité sociale des travailleurs. - Coordination officieuse en langue allemande fermer révisant l'arrêté-loi du 28 décembre 1944 concernant la sécurité sociale des travailleurs viole-t-il les articles 10 et 11 de la Constitution, combinés ou non avec l'article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, avec l'article 14, § 7, du Pacte international relatif aux droits civils et politiques et avec le principe général de droit ' non bis in idem ', si la régularisation d'office des cotisations des travailleurs à temps partiel sur une base d'occupation à temps plein en application de la présomption instituée à l'article 22ter, alinéa 2 précité est considérée comme un mode particulier de réparation ou de remboursement de nature civile, destiné, dans l'intérêt du financement de la sécurité sociale, à mettre fin à une situation contraire à la loi, ou comme une peine au sens de l'article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et de l'article 14, § 7, du Pacte international relatif aux droits civils et politiques, alors que, d'une part, cette régularisation d'office peut être imposée en sus soit d'une amende administrative infligée en application de l'article 151, alinéa 1er, 4° du Code pénal social applicables en cas d'infraction à certaines lois sociales ? et, que, d'autre part, l'article 22ter, alinéa 2 de la loi du 27 juin 1969Documents pertinents retrouvés type loi prom. 27/06/1969 pub. 24/01/2011 numac 2010000730 source service public federal interieur Loi révisant l'arrêté-loi du 28 décembre 1944 concernant la sécurité sociale des travailleurs. - Coordination officieuse en langue allemande fermer ne prévoit pas la possibilité de suspendre ou d'assortir d'un sursis complet ou partiel, la régularisation d'office des cotisations qu'elle prévoit alors que l'employeur qui pour les mêmes faits est poursuivi devant le tribunal correctionnel, peut bénéficier de la loi du 29 juin 1964Documents pertinents retrouvés type loi prom. 29/06/1964 pub. 27/11/2009 numac 2009000776 source service public federal interieur Loi concernant la suspension, le sursis et la probation. - Coordination officieuse en langue allemande fermer concernant la suspension, le sursis et la probation, traitant ainsi de manière différente des catégories de personnes qui se trouvent dans des situations comparables ? ». (...) III. En droit (...) B.1.1. La question préjudicielle porte sur l'article 22ter, alinéa 2, de la loi du 27 juin 1969Documents pertinents retrouvés type loi prom. 27/06/1969 pub. 24/01/2011 numac 2010000730 source service public federal interieur Loi révisant l'arrêté-loi du 28 décembre 1944 concernant la sécurité sociale des travailleurs. - Coordination officieuse en langue allemande fermer révisant l'arrêté-loi du 28 décembre 1944 concernant la sécurité sociale des travailleurs (ci-après : la loi du 27 juin 1969Documents pertinents retrouvés type loi prom. 27/06/1969 pub. 24/01/2011 numac 2010000730 source service public federal interieur Loi révisant l'arrêté-loi du 28 décembre 1944 concernant la sécurité sociale des travailleurs. - Coordination officieuse en langue allemande fermer), qui dispose : « A défaut de publicité des horaires de travail à temps partiel visée aux articles 157 à 159 de la loi-programme [du 22 décembre 1989Documents pertinents retrouvés type loi-programme prom. 22/12/1989 pub. 14/11/2011 numac 2011000693 source service public federal interieur Loi-programme fermer], les travailleurs à temps partiel sont présumés, sauf preuve du contraire, avoir effectué leurs prestations dans le cadre d'un contrat de travail en qualité de travailleur à temps plein ».

B.1.2. Tels qu'ils s'appliquent aux faits du litige devant le juge a quo, les articles 157 à 159 de la loi-programme du 22 décembre 1989Documents pertinents retrouvés type loi-programme prom. 22/12/1989 pub. 14/11/2011 numac 2011000693 source service public federal interieur Loi-programme fermer, auxquels renvoie l'article 22ter, alinéa 2, précité, disposent : «

Art. 157.Une copie du contrat de travail du travailleur à temps partiel, constaté par écrit conformément à l'article 11bis de la loi du 3 juillet 1978Documents pertinents retrouvés type loi prom. 03/07/1978 pub. 12/03/2009 numac 2009000158 source service public federal interieur Loi relative aux contrats de travail type loi prom. 03/07/1978 pub. 03/07/2008 numac 2008000527 source service public federal interieur Loi relative aux contrats de travail Coordination officieuse en langue allemande fermer relative aux contrats de travail, ou d'un extrait de ce contrat de travail contenant les horaires de travail et portant l'identité du travailleur à temps partiel auquel ils s'appliquent ainsi que sa signature et celle de l'employeur, doit être conservée à l'endroit où le règlement de travail peut être consulté en application de l'article 15 de la loi du 8 avril 1965Documents pertinents retrouvés type loi prom. 08/04/1965 pub. 15/01/2008 numac 2007001067 source service public federal interieur Loi instituant les règlements de travail fermer instituant les règlements de travail. Le Roi peut prévoir d'autres modalités équivalentes.

Art. 158.Lorsque le régime de travail du travailleur à temps partiel est organisé selon un cycle dont les horaires de travail ont été repris dans le règlement de travail et qui s'étend sur plus d'une semaine, il doit pouvoir être déterminé à tout moment quand commence le cycle.

Par cycle, il faut entendre une succession d'horaires journaliers de travail dans un ordre fixe déterminé dans le règlement de travail.

A défaut, l'employeur est tenu de se conformer aux obligations prévues à l'article 159.

Art. 159.Lorsque l'horaire de travail est variable, au sens de l'article 11bis, alinéa 3, de la loi du 3 juillet 1978Documents pertinents retrouvés type loi prom. 03/07/1978 pub. 12/03/2009 numac 2009000158 source service public federal interieur Loi relative aux contrats de travail type loi prom. 03/07/1978 pub. 03/07/2008 numac 2008000527 source service public federal interieur Loi relative aux contrats de travail Coordination officieuse en langue allemande fermer précitée, les horaires journaliers de travail doivent être portés à la connaissance des travailleurs par l'affichage d'un avis conforme au prescrit de l'alinéa 2, daté par l'employeur, ses mandataires ou préposés, dans les locaux de l'entreprise à l'endroit visé à l'article 15, alinéa 4, de la loi du 8 avril 1965Documents pertinents retrouvés type loi prom. 08/04/1965 pub. 15/01/2008 numac 2007001067 source service public federal interieur Loi instituant les règlements de travail fermer précitée, au moins cinq jours à l'avance, ou selon les modalités prévues par la convention collective de travail ou par le règlement de travail.

Un avis, daté par l'employeur, ses mandataires ou préposés doit être affiché dans les locaux de l'entreprise avant le commencement de la journée de travail à l'endroit visé à l'article 15, alinéa 4, de la loi du 8 avril 1965Documents pertinents retrouvés type loi prom. 08/04/1965 pub. 15/01/2008 numac 2007001067 source service public federal interieur Loi instituant les règlements de travail fermer précité. Cet avis doit déterminer individuellement l'horaire de travail de chaque travailleur à temps partiel. Il doit être conservé pendant une période d'un an à dater du jour où l'horaire qu'il contient cesse d'être en vigueur. Le Roi peut prévoir une autre modalité équivalente.

Le délai de cinq jours ouvrables prévu à l'alinéa 1er peut être modifié par une convention collective de travail conclue au sein d'une commission paritaire et rendue obligatoire par arrêté royal ».

B.2.1. La Cour est interrogée sur la compatibilité avec les articles 10 et 11 de la Constitution, combinés ou non avec l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, avec l'article 14, paragraphe 7, du Pacte international relatif aux droits civils et politiques et avec le principe général « non bis in idem », de l'article 22ter, alinéa 2, de la loi du 27 juin 1969Documents pertinents retrouvés type loi prom. 27/06/1969 pub. 24/01/2011 numac 2010000730 source service public federal interieur Loi révisant l'arrêté-loi du 28 décembre 1944 concernant la sécurité sociale des travailleurs. - Coordination officieuse en langue allemande fermer en ce que la régularisation d'office des cotisations des travailleurs à temps partiel sur une base d'occupation à temps plein en application de la présomption instituée par la disposition en cause peut être imposée en sus de l'amende administrative infligée conformément à l'article 151, alinéa 1er, 4°, du Code pénal social applicable en cas d'infraction à certaines lois sociales.

L'article 151, alinéa 1er, 4°, du Code pénal social dispose : « Est puni d'une sanction de niveau 3, l'employeur, son préposé ou son mandataire qui, en contravention à la loi-programme du 22 décembre 1989Documents pertinents retrouvés type loi-programme prom. 22/12/1989 pub. 14/11/2011 numac 2011000693 source service public federal interieur Loi-programme fermer : [...] 4° n'a pas affiché un avis, daté par l'employeur, son préposé ou son mandataire, déterminant individuellement l'horaire de travail de chaque travailleur à temps partiel, dans les locaux de l'entreprise, à l'endroit où le règlement de travail peut être consulté, avant le commencement de la journée de travail ou selon les modalités prescrites par le Roi;».

Aux termes de l'article 101 du même Code, la sanction de niveau 3 est constituée soit d'une amende pénale de 100 à 1.000 euros, soit d'une amende administrative de 50 à 500 euros.

B.2.2. La Cour est également interrogée sur la circonstance que l'article 22ter, alinéa 2, en cause ne prévoit pas la possibilité pour le juge de suspendre ou d'assortir d'un sursis complet ou partiel la régularisation d'office qu'il prévoit alors que l'employeur poursuivi pour les mêmes faits devant le tribunal correctionnel peut bénéficier de la loi du 29 juin 1964Documents pertinents retrouvés type loi prom. 29/06/1964 pub. 27/11/2009 numac 2009000776 source service public federal interieur Loi concernant la suspension, le sursis et la probation. - Coordination officieuse en langue allemande fermer concernant la suspension, le sursis et la probation.

B.3.1. En vertu du principe général de droit non bis in idem, nul ne peut être poursuivi ou puni une seconde fois en raison d'une infraction pour laquelle il a déjà été acquitté ou condamné par un jugement définitif « conformément à la loi et à la procédure pénale de chaque pays ». Ce principe est également garanti par l'article 4 du Septième Protocole à la Convention européenne des droits de l'homme, entré en vigueur à l'égard de la Belgique le 1er juillet 2012.

B.3.2. Selon la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme, le principe non bis in idem interdit « de poursuivre ou de juger une personne pour une seconde ' infraction ' pour autant que celle-ci a pour origine des faits identiques ou des faits qui sont en substance les mêmes » (CEDH, grande chambre, 10 février 2009, Zolotoukhine c. Russie, § 82).

Afin de déterminer si le principe non bis in idem peut s'appliquer, il doit être établi que la mesure en cause est de nature pénale (voy.

CEDH, grande chambre, 15 novembre 2016, A et B c. Norvège, §§ 101-134; 31 mai 2011, Kurdov et Ivanov c. Bulgarie, §§ 35-46, grande chambre, 10 février 2009, Zolotoukhine c. Russie, §§ 52-57, 70-84).

B.3.3. En vertu de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme, une mesure constitue une sanction pénale au sens de l'article 6, paragraphe 1, de la Convention européenne des droits de l'homme si elle a un caractère pénal selon sa qualification en droit interne ou s'il ressort de la nature de l'infraction, à savoir la portée générale et le caractère préventif et répressif de la sanction, qu'il s'agit d'une sanction pénale ou encore s'il ressort de la nature et de la sévérité de la sanction subie par l'intéressé qu'elle a un caractère punitif et donc dissuasif (CEDH, grande chambre, 15 novembre 2016, A et B c. Norvège, §§ 105-107; grande chambre, 10 février 2009, Zolotoukhine c. Russie, § 53; grande chambre, 23 novembre 2006, Jussila c. Finlande, §§ 30-31). Cette Cour utilise les mêmes critères pour l'application de l'article 4 du Septième Protocole à la Convention précitée (CEDH, grande chambre, 15 novembre 2016, A et B c.

Norvège, § 107). Cet article a une portée analogue à celle de l'article 14, paragraphe 7, du Pacte international relatif aux droits civils et politiques.

B.4.1. L'article 22ter en cause a été introduit dans la loi du 27 juin 1969Documents pertinents retrouvés type loi prom. 27/06/1969 pub. 24/01/2011 numac 2010000730 source service public federal interieur Loi révisant l'arrêté-loi du 28 décembre 1944 concernant la sécurité sociale des travailleurs. - Coordination officieuse en langue allemande fermer par l'article 181 de la loi-programme du 22 décembre 1989Documents pertinents retrouvés type loi-programme prom. 22/12/1989 pub. 14/11/2011 numac 2011000693 source service public federal interieur Loi-programme fermer afin de mieux contrôler les prestations réellement effectuées par les travailleurs à temps partiel pour prévenir et lutter contre le travail au noir et les abus en matière d'allocations de chômage.

L'exposé des motifs de la loi-programme précise : « Les travailleurs à temps partiel ont une durée de travail qui est par nature plus réduite que celles des travailleurs à temps plein.

Ils ont donc, plus encore que ces derniers, la possibilité de prester des heures de travail au-delà de la durée de travail convenue à l'origine avec leur employeur.

Ces heures complémentaires sont très difficiles à identifier, de sorte que, à défaut de moyens de contrôle efficace (tel le pointage des travailleurs), le risque est réel que la rémunération payée pour ces prestations ne fasse pas l'objet du paiement de cotisations de sécurité sociale et de prélèvements fiscaux.

En outre, la plupart de ces travailleurs à temps partiel bénéficient d'allocations de chômage complémentaires, une partie de ces allocations est perçue abusivement, car cumulée avec des prestations de travail.

Les présentes dispositions entendent mettre fin à ces pratiques en rendant possible une meilleure connaissance des prestations réellement effectuées par les travailleurs à temps partiel. [...] L'article 170 tend à renverser la charge de la preuve des prestations effectuées par le travailleur à temps partiel. Lorsque les parties ont librement convenu de certaines prestations, elles sont présumées s'y être tenues, sauf si elles peuvent apporter la preuve du contraire.

Si elles n'ont respecté aucune des obligations qui leur incombent, en vertu des articles 156 à 158, quant à la détermination de la durée des prestations, elles seront présumées, jusqu'à preuve du contraire, avoir conclu un contrat de travail à temps plein.

L'article 171 énumère les infractions aux dispositions des sections 1 et 2 et en fixe la sanction.

A noter que l'infraction prévue au premier alinéa, 4°, b, ne vise que le remplissement insuffisant du document.

L'alinéa 2, qui a trait exclusivement aux infractions aux dispositions de la section 2 ajoute à la sanction pénale prévue, la sanction civile du paiement d'une indemnité forfaitaire à l'office national de sécurité sociale.

Cette disposition spécifique à la répression du travail au noir, dont la volonté manifeste de ne pas respecter les dispositions relatives au contrôle des prestations des travailleurs à temps partiel constitue un indice sérieux, figure déjà à l'article 11bis de l'arrêté royal n° 5 du 23 décembre 1978 relatif à la tenue des documents sociaux » (Doc. parl., Chambre, 1989-1990, n° 975/1, pp. 59-61).

B.4.2. La dernière modification de l'article 22ter en cause a été introduite par l'article 79 de la loi-programme (I) du 29 mars 2012 en vue de consacrer le caractère réfragable de la présomption qu'il contient.

B.5.1. Ni l'emplacement de l'article 22ter en cause dans le chapitre IV de la loi du 27 juin 1969Documents pertinents retrouvés type loi prom. 27/06/1969 pub. 24/01/2011 numac 2010000730 source service public federal interieur Loi révisant l'arrêté-loi du 28 décembre 1944 concernant la sécurité sociale des travailleurs. - Coordination officieuse en langue allemande fermer, consacré à la perception et au recouvrement des cotisations de sécurité sociale, ni les travaux préparatoires de la loi-programme qui en est à l'origine ainsi que ceux des diverses modifications intervenues à sa suite ne qualifient la mesure de sanction pénale.

B.5.2. L'employeur qui ne respecte pas les obligations prescrites par les articles 157 à 159 de la loi-programme du 22 décembre 1989Documents pertinents retrouvés type loi-programme prom. 22/12/1989 pub. 14/11/2011 numac 2011000693 source service public federal interieur Loi-programme fermer est condamné à payer les cotisations dues sur la différence entre les rémunérations déclarées et celles qui sont calculées sur la base d'une occupation à temps plein du travailleur concerné.

Par application de l'article 42 de la loi du 27 juin 1969Documents pertinents retrouvés type loi prom. 27/06/1969 pub. 24/01/2011 numac 2010000730 source service public federal interieur Loi révisant l'arrêté-loi du 28 décembre 1944 concernant la sécurité sociale des travailleurs. - Coordination officieuse en langue allemande fermer, qui prévoit que les créances de l'Office national de sécurité sociale à charge des employeurs assujettis à cette loi se prescrivent par trois ans à partir de la date de leur exigibilité, la période de régularisation d'office des cotisations sociales est limitée aux trois dernières années d'occupation des travailleurs concernés.

Si, comme le relève la partie demanderesse devant le juge a quo, la régularisation d'office de ces cotisations peut avoir un impact économique important pour l'employeur qui peut aller jusqu'au triple des cotisations déjà prélevées, cela s'explique par la différence entre les cotisations qui ont effectivement été versées par ledit employeur en raison de l'occupation prétendument à temps partiel des travailleurs concernés et les cotisations qui auraient dû être versées en raison de l'occupation de ces travailleurs à temps plein, présumée par l'effet de la disposition en cause.

B.5.3. En raison du caractère réfragable de cette présomption, l'employeur dispose toujours de la possibilité de prouver, par toute voie de droit, que le ou les travailleurs concernés sont occupés à temps partiel. Si une telle preuve est rapportée, il n'est pas tenu au paiement de cotisations supplémentaires. Comme il ressort de l'arrêt de cassation du 3 février 2003 (S.02.0081.N), cette preuve n'implique pas de prouver l'étendue des prestations réellement accomplies dans le cadre d'un contrat de travail à temps partiel.

B.6. Compte tenu de ces éléments, la régularisation d'office des cotisations dues n'a pas une fonction répressive (dans ce sens : Cass., 5 juin 2001, P.99.1501.N), mais constitue une mesure qui doit être qualifiée de sanction de nature essentiellement civile, dans l'intérêt du financement de la sécurité sociale, destinée à mettre fin à une situation contraire à la loi, de sorte qu'elle n'entre pas dans le champ d'application de l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme.

B.7. Dès lors que la disposition en cause instaure une mesure de nature essentiellement civile, dans l'intérêt du financement de la sécurité sociale, le principe non bis in idem ne peut s'y appliquer.

B.8.1. Les mesures prévues par la loi du 29 juin 1964Documents pertinents retrouvés type loi prom. 29/06/1964 pub. 27/11/2009 numac 2009000776 source service public federal interieur Loi concernant la suspension, le sursis et la probation. - Coordination officieuse en langue allemande fermer concernant la suspension, le sursis et la probation sont étroitement liées aux sanctions pénales. Il s'agit de « permettre au juge de mettre l'auteur d'une infraction à l'épreuve pendant un certain temps, à la suite duquel, si son comportement est satisfaisant, aucune condamnation n'est prononcée, ni aucune peine d'emprisonnement subie » (Ann., Sénat, 1963-1964, n° 5, séance du 26 novembre 1963, p. 80). Ces mesures ont été instaurées dans le but d'éliminer ou d'atténuer les effets infamants qui s'attachent à une condamnation pénale.

B.8.2. Dès lors que la mesure en cause a une nature essentiellement civile, l'impossibilité pour le tribunal du travail d'appliquer une mesure comme la suspension ou le sursis, qui est étroitement liée à la nature pénale de la sanction qu'elle accompagne, est raisonnablement justifiée.

B.9. La question préjudicielle appelle une réponse négative.

Par ces motifs, la Cour dit pour droit : L'article 22ter, alinéa 2, de la loi du 27 juin 1969Documents pertinents retrouvés type loi prom. 27/06/1969 pub. 24/01/2011 numac 2010000730 source service public federal interieur Loi révisant l'arrêté-loi du 28 décembre 1944 concernant la sécurité sociale des travailleurs. - Coordination officieuse en langue allemande fermer révisant l'arrêté-loi du 28 décembre 1944 concernant la sécurité sociale des travailleurs ne viole pas les articles 10 et 11 de la Constitution, combinés ou non avec l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, avec l'article 14, paragraphe 7, du Pacte international relatif aux droits civils et politiques et avec le principe général de droit non bis in idem.

Ainsi rendu en langue française et en langue néerlandaise, conformément à l'article 65 de la loi spéciale du 6 janvier 1989 sur la Cour constitutionnelle, le 4 avril 2019.

Le greffier, F. Meersschaut Le président, F. Daoût