COUR CONSTITUTIONNELLE

Extrait de l'arrêt n° 131/2012 du 30 octobre 2012 Numéro du rôle : 5213 En cause : la question préjudicielle concernant les lois sur le Conseil d'Etat, coordonnées le 12 janvier 1973, notamment leur article 14, la loi du 15 janvier 1990Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/01/1990 pub. 08/07/2010 numac 2010000396 source service public federal interieur Loi relative à l'institution et à l'organisation d'une Banque-Carrefour de la Sécurité sociale. - Coordination officieuse en langue allemande fermer relative à l'institution et à l'organisation d'une Banque-carrefour de la sécurité sociale et la loi du 17 juillet 2001Documents pertinents retrouvés type loi prom. 17/07/2001 pub. 31/07/2001 numac 2001002090 source ministere de la fonction publique Loi relative à l'autorisation pour les services publics fédéraux de s'associer en vue de l'exécution de travaux relatifs à la gestion et à la sécurité de l'information fermer relative à l'autorisation pour les services publics fédéraux de s'associer en vue de l'exécution de travaux relatifs à la gestion et à la sécurité de l'information, posée par le Conseil d'Etat.

La Cour constitutionnelle, composée des présidents R. Henneuse et M. Bossuyt, et des juges E. De Groot, L. Lavrysen, A. Alen, J.-P. Snappe, J.-P. Moerman, E. Derycke, J. Spreutels, T. Merckx-Van Goey, P. Nihoul et F. Daoût, assistée du greffier F. Meersschaut, présidée par le président R. Henneuse, après en avoir délibéré, rend l'arrêt suivant : I. Objet de la question préjudicielle et procédure Par arrêt n° 215.308 du 23 septembre 2011 en cause de la SA « Bedimo » contre l'ASBL « Smals », dont l'expédition est parvenue au greffe de la Cour le 28 septembre 2011, le Conseil d'Etat a posé la question préjudicielle suivante : « Les lois coordonnées sur le Conseil d'Etat du 12 janvier 1973, notamment leur article 14, ainsi que la loi du 15 janvier 1990Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/01/1990 pub. 08/07/2010 numac 2010000396 source service public federal interieur Loi relative à l'institution et à l'organisation d'une Banque-Carrefour de la Sécurité sociale. - Coordination officieuse en langue allemande fermer relative à l'institution et à l'organisation d'une Banque-carrefour de la sécurité sociale et la loi du 17 juillet 2001Documents pertinents retrouvés type loi prom. 17/07/2001 pub. 31/07/2001 numac 2001002090 source ministere de la fonction publique Loi relative à l'autorisation pour les services publics fédéraux de s'associer en vue de l'exécution de travaux relatifs à la gestion et à la sécurité de l'information fermer relative à l'autorisation pour les services publics fédéraux de s'associer en vue de l'exécution de travaux relatifs à la gestion et à la sécurité de l'information, violent-elles les articles 10 et 11 de la Constitution si elles doivent être interprétées comme impliquant qu'une association sans but lucratif de droit privé composée d'autorités administratives ne constitue pas une autorité administrative et n'est donc pas soumise à la censure du Conseil d'Etat alors même que des marchés publics qu'elle passe sont destinés auxdites autorités administratives qui la composent, dans la mesure où cette interprétation crée une discrimination non justifiée entre, d'une part, les soumissionnaires qui postulent à une marché public lancé par une autorité administrative et qui peuvent attaquer la décision administrative devant le Conseil d'Etat et, d'autre part, les soumissionnaires qui postulent à une marché public lancé par une association sans but lucratif composée d'autorités administratives qui sont les destinataires dudit marché public, lesdits soumissionnaires ne pouvant pas attaquer devant le Conseil d'Etat la décision d'attribution du marché sous le seul motif que ce dernier a été attribué et lancé directement non pas par les autorités administratives qui composent l'association mais par cette association elle-même, alors que ces autorités administratives sont les destinataires dudit marché ? ». (...) III. En droit (...) B.1. L'article 14, § 1er, des lois sur le Conseil d'Etat, coordonnées le 12 janvier 1973, dispose : « La section [du contentieux administratif du Conseil d'Etat] statue par voie d'arrêts sur les recours en annulation pour violation des formes soit substantielles, soit prescrites à peine de nullité, excès ou détournement de pouvoir, formés contre les actes et règlements : 1° des diverses autorités administratives;2° des assemblées législatives ou de leurs organes, en ce compris les médiateurs institués auprès de ces assemblées, de la Cour des comptes et de la Cour constitutionnelle, du Conseil d'Etat et des juridictions administratives ainsi que des organes du pouvoir judiciaire et du Conseil supérieur de la Justice relatifs aux marchés publics et aux membres de leur personnel. L'article 159 de la Constitution s'applique également aux actes et règlements visés au 2° ».

B.2.1. L'article 17bis de la loi du 15 janvier 1990Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/01/1990 pub. 08/07/2010 numac 2010000396 source service public federal interieur Loi relative à l'institution et à l'organisation d'une Banque-Carrefour de la Sécurité sociale. - Coordination officieuse en langue allemande fermer « relative à l'institution et à l'organisation d'une Banque-carrefour de la sécurité sociale » dispose : « § 1er. Les instances suivantes peuvent s'associer en une ou plusieurs associations pour ce qui concerne leurs travaux en matière de gestion de l'information et de sécurité de l'information : 1° les institutions de sécurité sociale visées à l'article 2, alinéa 1er, 2°, a); 1°bis les centres publics d'action sociale; 2° les institutions de sécurité sociale visées à l'article 2, alinéa 1er, 2°, c); 2°bis les institutions de sécurité sociale visées à l'article 2, alinéa 1er, 2°, d); 2°ter les associations mutuelles d'instances visées aux 1°, 1°bis, 2° et/ou 2°bis; 3° la Banque-Carrefour; 3°bis la plate-forme eHealth et l'association visée à l'article 37 de la loi du 21 août 2008Documents pertinents retrouvés type loi prom. 21/08/2008 pub. 13/10/2008 numac 2008022534 source service public federal securite sociale Loi relative à l'institution et à l'organisation de la place-forme eHealth fermer relative à l'institution et à l'organisation de la plate-forme eHealth; 4° les services publics fédéraux, les personnes morales fédérales de droit public et les associations visées à l'article 2 de la loi du 17 juillet 2001Documents pertinents retrouvés type loi prom. 17/07/2001 pub. 31/07/2001 numac 2001002090 source ministere de la fonction publique Loi relative à l'autorisation pour les services publics fédéraux de s'associer en vue de l'exécution de travaux relatifs à la gestion et à la sécurité de l'information fermer relative à l'autorisation pour les services publics fédéraux de s'associer en vue de l'exécution de travaux relatifs à la gestion et à la sécurité de l'information;5° les services publics des gouvernements des Communautés et des Régions et les institutions publiques dotées de la personnalité civile qui relèvent des Communautés et des Régions pour autant que leurs missions aient trait à une ou plusieurs des matières mentionnées à l'article 2 de l'arrêté royal du 16 janvier 2002 relatif à l'extension du réseau de la sécurité sociale à certains services publics et institutions publiques des Communautés et des Régions, en application de l'article 18 de la loi du 15 janvier 1990Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/01/1990 pub. 08/07/2010 numac 2010000396 source service public federal interieur Loi relative à l'institution et à l'organisation d'une Banque-Carrefour de la Sécurité sociale. - Coordination officieuse en langue allemande fermer relative à l'institution et à l'organisation d'une Banque-carrefour de la sécurité sociale;6° le Centre fédéral d'expertise des soins de santé, créé par l'article 259 de la loi-programme (I) du 24 décembre 2002;7° les assemblées législatives et les institutions qui en émanent;8° les associations visées à l'article 12 de l'arrêté royal du 12 juin 2006 portant exécution du Titre III, Chapitre II de la loi du 23 décembre 2005Documents pertinents retrouvés type loi prom. 23/12/2005 pub. 30/12/2005 numac 2005021175 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative au pacte de solidarité entre les générations fermer relative au pacte entre générations. Le Roi peut déterminer, par arrêté délibéré en Conseil des ministres, les conditions selon lesquelles d'autres institutions de sécurité sociale ou d'autres types d'institutions de sécurité sociale peuvent participer à une telle association. § 2. Si des instances visées par le § 1er, 1°, 1°bis, 2°ter, 3°, 3°bis, 4°, 5°, 6°, 7° ou 8°, participent à une association fondée en application du § 1er, celle-ci peut uniquement adopter la forme d'une association sans but lucratif conformément à la loi du 27 juin 1921Documents pertinents retrouvés type loi prom. 27/06/1921 pub. 19/08/2013 numac 2013000498 source service public federal interieur Loi sur les associations sans but lucratif, les associations internationales sans but lucratif et les fondations. - Traduction allemande de dispositions modificatives fermer sur les associations sans but lucratif, les associations internationales sans but lucratif et les fondations. § 3. Les membres d'une association fondée en application du § 1er, peuvent confier à l'association des travaux concernant la gestion de l'information et la sécurité de l'information. Le personnel spécialisé de cette association peut être mis à la disposition des membres et être occupé par ces derniers en leur sein. § 4. Les membres d'une association fondée en application du § 1er sont tenus de payer les frais de l'association dans la mesure où ils font appel à ses services ».

B.2.2. L'article 2 de la loi du 17 juillet 2001Documents pertinents retrouvés type loi prom. 17/07/2001 pub. 31/07/2001 numac 2001002090 source ministere de la fonction publique Loi relative à l'autorisation pour les services publics fédéraux de s'associer en vue de l'exécution de travaux relatifs à la gestion et à la sécurité de l'information fermer « relative à l'autorisation pour les services publics fédéraux de s'associer en vue de l'exécution de travaux relatifs à la gestion et à la sécurité de l'information » dispose : « Les services publics fédéraux et les personnes morales fédérales de droit public peuvent s'associer entre eux en une ou plusieurs associations pour ce qui concerne leurs travaux en matière de gestion et de sécurité de l'information.

Ces associations peuvent uniquement adopter la forme d'une association sans but lucratif conformément à la loi du 27 juin 1921Documents pertinents retrouvés type loi prom. 27/06/1921 pub. 19/08/2013 numac 2013000498 source service public federal interieur Loi sur les associations sans but lucratif, les associations internationales sans but lucratif et les fondations. - Traduction allemande de dispositions modificatives fermer accordant la personnalité civile aux associations sans but lucratif et aux organismes d'intérêt public.

Les membres de telles associations peuvent confier aux associations des travaux concernant la gestion et la sécurité de l'information. Le personnel spécialisé de telles associations peut être mis à la disposition de leurs membres et être occupé par ces derniers en leur sein.

Les membres qui se sont associés sont tenus de payer les frais de telles associations dans la mesure où ils font appel aux associations ».

L'article 3 de la même loi dispose : « Les associations visées à l'article 2 et les associations visées à l'article 17bis de la loi du 15 janvier 1990Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/01/1990 pub. 08/07/2010 numac 2010000396 source service public federal interieur Loi relative à l'institution et à l'organisation d'une Banque-Carrefour de la Sécurité sociale. - Coordination officieuse en langue allemande fermer relative à l'institution et à l'organisation d'une Banque-Carrefour de la sécurité sociale peuvent à leur tour s'associer ensemble avec l'Etat belge en vue de l'exécution des services généraux qui soutiennent directement l'exécution des missions de ces associations.

Cette association peut uniquement adopter la forme d'une association sans but lucratif conformément à la loi du 27 juin 1921Documents pertinents retrouvés type loi prom. 27/06/1921 pub. 19/08/2013 numac 2013000498 source service public federal interieur Loi sur les associations sans but lucratif, les associations internationales sans but lucratif et les fondations. - Traduction allemande de dispositions modificatives fermer accordant la personnalité civile aux associations sans but lucratif et aux établissements d'utilité publique.

Les institutions qui se sont associées sur base de cet article sont tenues de payer les frais de l'association dont elles font partie dans la mesure où elles font appel à cette dernière ».

B.3. Il ressort des faits de la cause soumise au Conseil d'Etat et des motifs de la décision de renvoi que la Cour est invitée à statuer sur la compatibilité avec les articles 10 et 11 de la Constitution de l'article 14, § 1er, alinéa 1er, 1°, des lois coordonnées le 12 janvier 1973, lu en combinaison avec l'article 17bis de la loi du 15 janvier 1990Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/01/1990 pub. 08/07/2010 numac 2010000396 source service public federal interieur Loi relative à l'institution et à l'organisation d'une Banque-Carrefour de la Sécurité sociale. - Coordination officieuse en langue allemande fermer, en ce que la disposition en cause créerait une différence de traitement discriminatoire entre deux catégories de soumissionnaires d'un marché public auquel s'applique l'article 21bis de la loi du 24 décembre 1993 « relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services » et portant sur des fournitures destinées à une autorité administrative qui est membre d'une association sans but lucratif au sens de la loi du 27 juin 1921Documents pertinents retrouvés type loi prom. 27/06/1921 pub. 19/08/2013 numac 2013000498 source service public federal interieur Loi sur les associations sans but lucratif, les associations internationales sans but lucratif et les fondations. - Traduction allemande de dispositions modificatives fermer « sur les associations sans but lucratif, les associations internationales sans but lucratif et les fondations » fondée en application de l'article 17bis, § 2, de la loi du 15 janvier 1990Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/01/1990 pub. 08/07/2010 numac 2010000396 source service public federal interieur Loi relative à l'institution et à l'organisation d'une Banque-Carrefour de la Sécurité sociale. - Coordination officieuse en langue allemande fermer, et qui ne peut prendre des décisions obligatoires à l'égard des tiers : d'une part, les soumissionnaires qui ont été invités à remettre une offre à cette autorité administrative et, d'autre part, ceux qui ont été invités à remettre une offre à cette association sans but lucratif.

Seuls les premiers auraient pu, compte tenu de la législation applicable le 10 novembre 2009, demander à la section du contentieux administratif du Conseil d'Etat l'annulation de la décision d'attribution du marché à un autre soumissionnaire.

Quant à la pertinence de la question préjudicielle B.4. L'ASBL « Smals » et le Conseil des ministres contestent la pertinence de la question en relevant que les fournitures du marché public qui est à l'origine de la cause pendante devant le juge a quo ne sont pas destinées aux autorités administratives qui sont membres de l'association, mais sont exclusivement destinées à l'association.

B.5. C'est en règle à la juridiction qui interroge la Cour qu'il appartient d'apprécier si la réponse à la question préjudicielle est utile à la solution du litige qu'elle doit trancher.

Ce n'est que lorsque ce n'est manifestement pas le cas que la Cour peut décider que la question n'appelle pas de réponse.

B.6.1. Il ressort de l'article 3 des statuts de l'ASBL « Smals », modifié le 18 avril 2007 et publié aux annexes du Moniteur belge du 2 juin 2007, que celle-ci a « pour objet le soutien de ses membres en matière de gestion de l'information et questions connexes en faveur d'une prestation de services électroniques intégrée ».

Il ressort de l'avis de marché publié le 20 mai 2009 à la demande de l'association que le marché a pour objet la « fourniture de mobilier de bureau ». Le cahier spécial des charges produit devant la Cour par l'ASBL « Smals » indique que le marché a pour objet la livraison, l'aménagement et l'installation de mobilier de bureau sur les sites de cette association (voy. notamment les articles 2.1, 15.1, 18, 20, 28 et 34).

L'article 23 de ce cahier spécial des charges dispose cependant : « Smals, ses membres ainsi que leurs membres pourront faire usage de ce contrat.

La liste complète des membres de Smals est disponible sur le site http://www.smals.be ».

B.6.2. Il apparaît donc que les fournitures du marché dont il est question devant le juge a quo pourraient aussi être destinées aux autorités administratives qui sont membres de cette association, de sorte que la partie requérante devant le Conseil d'Etat appartient à la seconde des deux catégories de soumissionnaires décrites en B.3.

Par conséquent, la réponse à la question préjudicielle ne peut pas être considérée comme manifestement inutile à la solution du litige pendant devant le Conseil d'Etat.

B.7. Il appartient donc à la Cour de répondre à la question préjudicielle.

Quant à la réponse à la question préjudicielle B.8.1. L'article 14, § 1er, alinéa 1er, 1°, des lois coordonnées le 12 janvier 1973 attribue au Conseil d'Etat le pouvoir de connaître d'un recours en annulation d'une décision d'attribution d'un marché public prise par une autorité administrative.

Une association sans but lucratif ne peut être qualifiée d'autorité administrative au sens de cette disposition que dans la mesure où elle peut prendre des décisions obligatoires à l'égard des tiers (Cass., 28 octobre 2005, Pas., 2005, n° 550; Cass., 30 mai 2011, Pas., 2011, n° 363), c'est-à-dire déterminer unilatéralement ses propres obligations vis-à-vis des tiers ou constater unilatéralement les obligations de ces tiers (Cass., 30 mai 2011, Pas., 2011, n° 363).

L'attribution d'un marché public n'est pas une décision créant des obligations à l'égard de tiers (CE, 2 décembre 2003, n° 125.889; CE, 28 janvier 2011, n° 210.776; CE, 17 juin 2011, n° 213.949; CE, 8 août 2011, n° 214.772).

B.8.2. A la différence du soumissionnaire d'un marché public relevant de la première catégorie décrite en B.3, le soumissionnaire d'un marché public relevant de la seconde catégorie décrite en B.3 ne pouvait donc, le 10 novembre 2009, demander à la section du contentieux administratif du Conseil d'Etat l'annulation de la décision d'attribution du marché à un autre soumissionnaire.

B.9.1. L'article 21bis de la loi du 24 décembre 1993 disposait avant son abrogation par l'article 4 de loi du 23 décembre 2009 « introduisant un nouveau livre relatif à la motivation, à l'information et aux voies de recours dans la loi du 24 décembre 1993 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services » : « § 1er. Le pouvoir adjudicateur informe les candidats non sélectionnés, les soumissionnaires non sélectionnés et les soumissionnaires dont l'offre a été jugée irrégulière ou n'a pas été choisie, dans les moindres délais après la prise de décision les concernant. Cette disposition n'est pas applicable pour certains marchés passés par procédure négociée sans publicité dont le Roi arrête la liste.

Le Roi fixe les règles relatives à l'obligation de communiquer aux candidats et aux soumissionnaires les motifs de la décision qui les concernent. Il peut prévoir des exceptions pour certains marchés passés par procédure négociée sans publicité. § 2. Lorsque le marché public ou la concession de travaux publics est obligatoirement soumis à la publicité européenne lors du lancement de la procédure, le pouvoir adjudicateur communique en même temps que l'information prévue au § 1er : 1° à tout soumissionnaire non sélectionné, les motifs de sa non-sélection;2° à tout soumissionnaire dont l'offre a été jugée irrégulière, les motifs de son éviction;ces motifs se rapportent, le cas échéant, à la décision de non-équivalence des solutions proposées pour les travaux, fournitures ou les services par rapport aux spécifications techniques ou à la non-satisfaction par rapport aux performances ou aux exigences fonctionnelles prévues; 3° à tout soumissionnaire dont l'offre n'a pas été choisie, la décision motivée d'attribution du marché. La communication se fait sans délai par télécopieur ou par des moyens électroniques et est confirmée le même jour par lettre recommandée à la poste.

Le pouvoir adjudicateur accorde aux soumissionnaires un délai de quinze jours à compter du lendemain du jour de l'envoi par télécopieur ou par des moyens électroniques prévu à l'alinéa 2. Les soumissionnaires peuvent endéans ce délai introduire un recours en suspension auprès d'une juridiction, et ce exclusivement, selon le cas, dans le cadre d'une procédure en référé devant le juge judiciaire ou, devant le Conseil d'Etat, par une procédure d'extrême urgence. En l'absence d'une information écrite au pouvoir adjudicateur en ce sens, parvenue dans le délai accordé à l'adresse qu'il a indiquée, la procédure peut être poursuivie. § 3. Certains renseignements peuvent ne pas être communiqués lorsque leur divulgation ferait obstacle à l'application d'une loi, serait contraire à l'intérêt public, porterait préjudice aux intérêts commerciaux légitimes d'entreprises publiques ou privées ou pourrait nuire à une concurrence loyale entre entreprises ».

B.9.2. Cette disposition rappelle que, en dépit du fait qu'il ne pouvait, le 10 novembre 2009, demander au Conseil d'Etat l'annulation de la décision d'attribution du marché à un autre soumissionnaire, le soumissionnaire d'un marché public relevant de la seconde catégorie décrite en B.3 pouvait saisir les cours et tribunaux afin de faire protéger ses droits subjectifs éventuellement mis en cause par cette décision.

B.10. La différence de traitement entre les deux catégories de soumissionnaires est raisonnablement justifiée : d'une part, elle est due à la différence d'objet des recours mus par ces deux catégories; d'autre part, dans les deux cas, le soumissionnaire évincé a la possibilité de faire contrôler la légalité de la décision d'attribution par un juge qui dispose d'une compétence de pleine juridiction.

B.11. La question appelle une réponse négative.

Par ces motifs, la Cour dit pour droit : L'article 14, § 1er, alinéa 1er, 1°, des lois sur le Conseil d'Etat, coordonnées le 12 janvier 1973, lu en combinaison avec l'article 17bis de la loi du 15 janvier 1990Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/01/1990 pub. 08/07/2010 numac 2010000396 source service public federal interieur Loi relative à l'institution et à l'organisation d'une Banque-Carrefour de la Sécurité sociale. - Coordination officieuse en langue allemande fermer relative à l'institution et à l'organisation d'une Banque-carrefour de la sécurité sociale, ne viole pas les articles 10 et 11 de la Constitution.

Ainsi prononcé en langue française et en langue néerlandaise, conformément à l'article 65 de la loi spéciale du 6 janvier 1989 sur la Cour constitutionnelle, à l'audience publique du 30 octobre 2012, par le juge J.-P. Snappe, faisant fonction de président en remplacement du président R. Henneuse, légitimement empêché.

Le greffier, F. Meersschaut Le président f.f., J.-P. Snappe