COUR CONSTITUTIONNELLE

Extrait de l'arrêt n° 135/2012 du 30 octobre 2012 Numéro du rôle : 5268 En cause : le recours en annulation des articles 5, 6, 7 et 10 du décret de la Région flamande du 6 mai 2011 « modifiant le décret relatif à l'Energie du 8 mai 2009 » et des articles 38 et 39 du décret de la Région flamande du 8 juillet 2011 « portant modification de la loi du 10 mars 1925 sur les distributions d'énergie électrique et du décret Energie du 8 mai 2009, concernant la transposition de la Directive 2009/72/CE et de la Directive 2009/73/CE », introduit par la SA « Stora Enso Langerbrugge ».

La Cour constitutionnelle, composée des présidents M. Bossuyt et R. Henneuse, et des juges E. De Groot, L. Lavrysen, A. Alen, J.-P. Snappe, J.-P. Moerman, E. Derycke, J. Spreutels, T. Merckx-Van Goey, P. Nihoul et F. Daoût, assistée du greffier F. Meersschaut, présidée par le président M. Bossuyt, après en avoir délibéré, rend l'arrêt suivant : I. Objet du recours et procédure Par requête adressée à la Cour par lettre recommandée à la poste le 8 décembre 2011 et parvenue au greffe le 9 décembre 2011, la SA « Stora Enso Langerbrugge », dont le siège social est établi à 9000 Gand, Wondelgemkaai 200, a introduit un recours en annulation des articles 5, 6, 7 et 10 du décret de la Région flamande du 6 mai 2011 « modifiant le décret relatif à l'Energie du 8 mai 2009 » (publié au Moniteur belge du 10 juin 2011) et des articles 38 et 39 du décret de la Région flamande du 8 juillet 2011 « portant modification de la loi du 10 mars 1925 sur les distributions d'énergie électrique et du décret Energie du 8 mai 2009, concernant la transposition de la Directive 2009/72/CE et de la Directive 2009/73/CE » (publié au Moniteur belge du 16 août 2011). (...) II. En droit (...) B.1.1. Les dispositions attaquées modifient les articles 7.1.6 et 7.1.7 du décret de la Région flamande du 8 mai 2009 portant les dispositions générales en matière de la politique de l'énergie (ci-après : le décret sur l'Energie) sur différents points. Après ces modifications, les dispositions en question énoncent : « Art. 7.1.6. § 1er. Les gestionnaires du réseau octroient une aide minimale pour la production d'électricité de sources d'énergie renouvelables, provenant d'installations raccordées à leur réseau et sur les réseaux de distribution fermés connectés à leur réseau, dans la mesure où le producteur même le demande. Comme preuve de sa production d'électricité de sources d'énergie renouvelables, le producteur transfère le nombre correspondant de certificats d'écologie électrique au gestionnaire du réseau concerné.

Un certificat d'énergie écologique ne peut être transféré qu'une seule fois à un gestionnaire de réseau. Aucune aide ne peut être octroyée pour l'électricité à partir de sources d'énergie renouvelables pour laquelle le certificat d'électricité écologique concerné ne peut être accepté dans le cadre de l'article 7.1.10. Pour chaque installation d'énergie solaire pour laquelle il résulte du rapport de l'examen de conformité ou du contrôle des installations techniques, tels que définis au règlement général sur les Installations électriques, que celle-ci a été installée en grande partie en 2009 mais n'était pas encore opérationnelle, et pour laquelle il résulte d'un deuxième contrôle avant le 1er mars 2010 qu'elle est entièrement installée, et n'a pas de capacité augmentée par rapport au contrôle premier, la date de ce premier contrôle est considérée comme date de mise en service.

L'aide minimale est fixée en fonction de la source d'énergie renouvelable utilisée et la technologie de production utilisée.

Pour des installations mises en service avant le 1er janvier 2010, l'aide minimale s'élève : 1° pour l'énergie solaire : à 450 euros par certificat transféré;2° pour l'énergie hydroélectrique, l'énergie marémotrice et houlomotrice et l'énergie géothermique : à 95 euros par certificat transféré;3° pour l'énergie éolienne à terre et pour des substances organo-biologiques en appliquant oui ou non la co-incinération, pour la fermentation de substances organo-biologiques en décharges, et pour la partie organo-biologique des déchets : à 80 euros par certificat transféré.Pour le biogaz provenant de la fermentation de flux principalement relatés aux engrais et/ou à l'horticulture et à l'agriculture, et biogaz provenant de la fermentation LFJ avec compostage : à 100 euros par certificat transféré.

Pour les installations mises en service à partir du 1er janvier 2010, l'aide minimale s'élève : 1° pour l'énergie hydroélectrique, l'énergie marémotrice et houlomotrice, pour l'énergie géothermique, pour l'énergie éolienne à terre, pour la biomasse solide ou liquide, les déchets de biomasse et le biogaz, dans la mesure où ceux-ci ne sont pas repris sous 2° : à 90 euros par certificat transféré;2° pour le gaz de décharge, le biogaz provenant de la fermentation des (boues d'épuration des) eaux usées ou (des boues) de l'épuration des eaux des égouts et pour l'incinération des déchets résiduaires : à 60 euros par certificat transféré;3° pour d'autres techniques : à 60 euros par certificat transféré;4° pour les installations au biogaz qui ne sont pas mentionnées dans l'alinéa cinq, 2° : à 90 euros par certificat transféré.Pour le biogaz provenant de la fermentation de flux principalement relatés aux engrais et/ou à l'horticulture et à l'agriculture, et biogaz provenant de la fermentation LFJ avec compostage : a) lorsque ces installations ont été mises en service avant le 1er janvier 2012 : à 100 euros par certificat transféré;b) lorsque ces installations ont été mises en service après le 1er janvier 2012 et lorsqu'une prime écologique leur a été accordée : à 100 euros par certificat transféré;c) lorsque ces installations ont été mises en service après le 1er janvier 2012 et lorsqu'aucune prime écologique ne leur a été accordée : à 110 euros par certificat transféré;5° l'aide minimale pour l'énergie solaire par certificat transféré s'élève : a) pour les installations mises en service pendant l'année 2010 : à 350 euros;b) pour les installations ayant une puissance de pointe d'au maximum 250 kW : 1) pour les installations mises en service à partir du 1er janvier 2011 jusqu'au 30 juin 2011 compris : à 330 euros;2) pour les installations mises en service à partir du 1er juillet 2011 jusqu'au 30 septembre 2011 compris : à 300 euros;3) pour les installations mises en service à partir du 1er octobre 2011 jusqu'au 31 décembre 2011 compris : à 270 euros;4) pour les installations mises en service à partir du 1er janvier 2012 jusqu'au 31 mars 2012 compris : à 250 euros;5) pour les installations mises en service à partir du 1er avril 2012 jusqu'au 30 juin 2012 compris : à 230 euros;6) pour les installations mises en service à partir du 1er juillet 2011 jusqu'au 31 décembre 2012 compris : à 210 euros;7) pour les installations mises en service pendant l'année 2013 : à 190 euros;8) pour les installations mises en service pendant l'année 2014 : à 150 euros;9) pour les installations mises en service pendant l'année 2015 : à 110 euros;10) pour les installations mises en service à partir du 1er janvier 2016 : à 90 euros;c) pour les installations ayant une puissance de pointe de plus de 250 kW : 1) pour les installations mises en service à partir du 1er janvier 2011 jusqu'au 30 juin 2011 compris : à 330 euros;2) pour les installations mises en service à partir du 1er juillet 2011 jusqu'au 30 septembre 2011 compris : à 240 euros;3) pour les installations mises en service à partir du 1er octobre 2011 jusqu'au 31 décembre 2011 compris : à 150 euros;4) pour les installations mises en service à partir du 1er janvier 2012 : 90 euros. Si une installation d'énergie solaire est agrandie pendant une période qui donne droit à une aide minimale autre que l'aide minimale à la date de la mise service d'installation originale ou de l'extension précédente, un compteur de production et un transformateur séparés doivent être installés pour mesurer la production des panneaux solaires ajoutés. L'aide minimale pour les certificats d'électricité écologique octroyée pour la production à l'aide de ces panneaux solaires supplémentaires est égale à l'aide minimale à la date de la mise en service de l'extension de l'installation.

L'obligation visée à l'alinéa premier, prend cours à la mise en service d'une nouvelle installation de production et s'applique pendant une période de 10 ans. Pour les installations existantes et nouvelles de fermentation LFJ avec postcompostage, cette obligation s'applique pendant une période de vingt ans à partir de la mise en service. Dans le cas d'énergie solaire l'obligation s'applique pour des installations mises en service à partir du 1er janvier 2006 au 31 décembre 2012 inclus et s'applique pendant une période de vingt ans.

Pour des installations d'énergie solaire mises en service à partir du 1er janvier 2013 l'obligation s'étend sur une période de quinze ans à moins que le Gouvernement flamand décide autrement sur la base d'un rapport d'évaluation qui est communiqué au Gouvernement flamand et au Parlement flamand.

Par dérogation à l'alinéa précédent, les nouvelles installations de productions qui doivent disposer d'une autorisation urbanistique et d'une autorisation écologique, peuvent bénéficier de l'aide minimale applicable au moment de l'obtention de la dernière de ces autorisations et moyennant la mise en service de l'installation dans les trois années suivant l'octroi de cette autorisation. § 2. Les gestionnaires de réseau lancent régulièrement les certificats transférés à eux, sur le marché afin de récupérer les frais liés à l'obligation, visée au § 1er. La VREG assure la transparence et la régularité de la vente de ces certificats par les gestionnaires de réseau.

Les listes des certificats transférés et des certificats lancés sur le marché par les gestionnaires de réseau sont communiquées mensuellement à la VREG par les gestionnaires de réseau.

A partir de l'année 2010 les gestionnaires de réseau, à l'exception du gestionnaire de réseau qui a également été désigné en tant que gestionnaire de réseau de transmission conformément à la Loi fédérale sur l'électricité, règlent entre eux chaque année dans l'année n le coût de l'obligation, visée au § 1er, au prorata des quantités d'électricité distribuée dans l'année n-1. Le coût à répartir est limité par gestionnaire de réseau à un pourcentage du budget de distribution, qui correspond à la part que représente le coût de l'obligation pour tous les gestionnaires de réseau ensemble dans le budget total de distribution, plus 5 %. § 3. Au cas où l'aide, visée au § 1er, ne serait plus octroyée suite à une décision des autorités flamandes, le Gouvernement flamand répare les dommages subis pour des installations existantes.

Art. 7.1.7. § 1er. Les gestionnaires de réseau octroient une aide minimale pour la production d'électricité qui est produite à partir d'installations de cogénération qualitative raccordées à leur réseau et sur les réseaux de distribution fermés connectés à leur réseau, dans la mesure où le producteur même le demande. Comme preuve de sa production d'électricité à partir de cogénération qualitative, le producteur transfère le nombre correspondant de certificats de cogénération au gestionnaire de réseau concerné.

Un certificat de cogénération ne peut être transféré à un gestionnaire de réseau qu'une seule fois. Aucune aide ne peut être octroyée pour l'électricité à partir de cogénération qualitative pour laquelle le certificat de cogénération en question ne peut être accepté dans le cadre de l'article 7.1.11.

L'aide minimale s'élève à 27 euros par certificat de cogénération transféré. Pour les installations mises en service à partir du 1er janvier 2012, l'aide minimale s'élève à 31 euros par certificat de cogénération.

L'obligation visée au premier alinéa ne s'applique qu'aux installations de chaleur-force pour lesquelles la demande de certificat est introduite après le 30 juin 2006 et s'étale sur une période de dix ans à partir de la mise en service de l'installation de chaleur-force. § 2. Les gestionnaires de réseau lancent régulièrement les certificats de cogénération transférés à eux, sur le marché afin de récupérer les frais liés à l'obligation, visée au § 1er. La VREG assure la transparence et la régularité de la vente de ces certificats par les gestionnaires de réseau.

Les listes des certificats de cogénération transférés et des certificats de cogénération lancés sur le marché par les gestionnaires de réseau, sont communiquées mensuellement à la VREG par les gestionnaires de réseau.

A partir de l'année 2010 les gestionnaires de réseau, à l'exception du gestionnaire de réseau qui a également été désigné en tant que gestionnaire de réseau de transmission conformément à la Loi fédérale sur l'électricité, règlent entre eux chaque année dans l'année n le coût supplémentaire de l'obligation, visée au § 1er, au prorata des quantités d'électricité distribuées dans l'année n-1. Le coût à répartir est limité par gestionnaire de réseau à un pourcentage du budget de la distribution, qui correspond à la partie que représente le coût de l'obligation pour tous les gestionnaires de réseau concernés dans le budget total de distribution, plus 5 %. § 3. Au cas où l'aide, visée au § 1er, ne serait plus octroyée suite à une décision des autorités flamandes, le Gouvernement flamand répare les dommages subis pour des installations existantes. § 4. Au cas où la valeur marchande des certificats de cogénération diminue suite à une décision du Gouvernement flamand à moins de 27 euros, le Gouvernement flamand dédommage le préjudice subi pour les installations de cogénération qualitative raccordées au réseau de transmission qui sont en service depuis moins de dix ans ».

B.1.2. Ces dispositions visent à assurer aux producteurs d'énergie renouvelable un certain rapport garanti des certificats verts (article 7.1.6) et des certificats de cogénération (article 7.1.7) qui leur sont accordés. A cette fin, elles imposent aux gestionnaires de réseau de racheter ces certificats à un prix minimum, si les producteurs en font la demande. Elles ont ainsi pour objectif de donner une impulsion à la production d'énergie renouvelable.

B.1.3. Bien que les dispositions attaquées des décrets du 6 mai 2011 et du 8 juillet 2011 aient une portée analogue à celle des articles 7.1.6 et 7.1.7 du décret sur l'Energie, le législateur décrétal, en adoptant les dispositions attaquées, a manifesté sa volonté de légiférer à nouveau. Il a maintenu, dans les dispositions attaquées, la différence de traitement dénoncée, qui découlait déjà du décret sur l'Energie et même du décret du 7 mai 2004 « modifiant le décret sur l'électricité du 17 juillet 2000, en ce qui concerne le système des certificats d'électricité écologique, et portant interprétation de l'article 37, § 2, du même décret ». Il s'est de la sorte approprié le contenu de la mesure attaquée et cette mesure peut être contestée devant la Cour dans le délai légal.

B.1.4. La Cour doit déterminer l'étendue du recours à partir du contenu de la requête. L'examen du recours est limité aux dispositions attaquées dans la mesure où elles concernent la partie requérante et pour autant que celle-ci invoque des griefs contre ces dispositions.

La partie requérante invoque uniquement des griefs contre les articles 5, 6 et 7 du décret du 6 mai 2011 et contre les articles 38 et 39 du décret du 8 juillet 2011 mais non contre l'article 10 du décret du 6 mai 2011. La Cour limite par conséquent son examen aux articles 5, 6 et 7 du décret du 6 mai 2011 et aux articles 38 et 39 du décret du 8 juillet 2011.

Quant à l'intérêt B.2. La partie requérante produit de l'électricité à partir de sources d'énergie renouvelables et a pour cela droit à des certificats verts et à des certificats de cogénération. Etant donné qu'elle injecte l'électricité qu'elle produit dans le réseau de transmission, elle a un intérêt à attaquer une réglementation décrétale qui limite le droit à l'aide minimale, pour de tels certificats, aux producteurs qui injectent leur énergie renouvelable dans le réseau de distribution.

Le fait qu'une annulation éventuelle rendrait vigueur à des dispositions qui limiteraient tout autant sinon davantage les possibilités de la partie requérante que ne le font les dispositions décrétales attaquées n'y change rien. En effet, la partie requérante recouvre une chance de voir régir plus favorablement sa situation.

Quant au fond B.3. Le premier moyen est dirigé contre les articles 5, 6 et 7 du décret du 6 mai 2011, tandis que le second moyen est dirigé contre les articles 38 et 39 du décret du 8 juillet 2011. Les deux normes attaquées modifient toutefois les mêmes dispositions du décret sur l'Energie. En outre, les deux moyens sont pris de la violation des articles 10 et 11 de la Constitution, combinés ou non avec « le principe de la sécurité juridique, avec le principe de la motivation et avec le principe de la confiance légitime ». Les arguments invoqués à l'appui des deux moyens sont également identiques. Par conséquent, la Cour examine les deux moyens ensemble.

B.4.1. Les articles 7.1.6 et 7.1.7 du décret sur l'Energie disposent que l'aide minimale est payée par les « gestionnaires du réseau » et ce, pour la production d'électricité à partir de sources d'énergie renouvelables générée dans des installations « raccordées à leur réseau et sur les réseaux de distribution fermés connectés à leur réseau ».

L'article 1.1.3, 90°, du décret sur l'Energie définit un gestionnaire de réseau comme « un gestionnaire de réseau de distribution d'électricité, un gestionnaire de réseau de distribution de gaz naturel ou le gestionnaire du réseau de transport local d'électricité ». Il découle de cette définition que l'obligation de payer l'aide minimale ne pèse pas sur le gestionnaire du réseau de transmission.

B.4.2. Ainsi, les producteurs d'énergie renouvelable qui injectent l'énergie qu'ils produisent dans le réseau de transmission sont traités différemment des producteurs d'énergie renouvelable qui injectent l'énergie qu'ils produisent dans le réseau de distribution ou dans un réseau de distribution fermé, aucune forme d'aide minimale n'étant prévue pour la première catégorie de personnes citée.

B.4.3. Le réseau de distribution d'électricité est défini par l'article 1.1.3, 32°, du décret sur l'Energie comme l'« ensemble de conduites électriques mutuellement reliées ayant une tension nominale égale ou inférieure à 70 kilovolts et les installations y afférentes, nécessaires pour la distribution d'électricité à des clients au sein d'une zone géographiquement délimitée dans la Région flamande, qui n'est pas un réseau de distribution fermé, un réseau de distribution privé ou une ligne directe ».

Pour une définition du réseau de transmission, l'article 1.1.3, 125°, du décret sur l'Energie renvoie à l'article 2, 7°, de la loi du 29 avril 1999Documents pertinents retrouvés type loi prom. 29/04/1999 pub. 11/05/1999 numac 1999011160 source ministere des affaires economiques Loi relative à l'organisation du marché de l'électricité type loi prom. 29/04/1999 pub. 11/05/1999 numac 1999011161 source ministere des affaires economiques Loi relative à l'organisation du marché du gaz et au statut fiscal des producteurs d'électricité fermer relative à l'organisation du marché de l'électricité. En vertu de cette disposition, le réseau de transmission est « le réseau national de transport d'électricité à très haute tension et à haute tension interconnecté aux fins de fourniture à des clients finals ou à des gestionnaires de réseau de distribution, mais ne comprenant pas la fourniture, qui comprend les lignes aériennes, câbles souterrains et installations servant au transport d'électricité échangée de pays à pays liés par une interconnexion, au transport de l'électricité échangée par les producteurs, les clients finals et les gestionnaires de réseau de distribution établis en Belgique, et au transport de l'électricité échangée sur le réseau situé dans les espaces marins sur lesquels la Belgique peut exercer sa juridiction, ainsi qu'à l'interconnexion entre centrales électriques et entre réseaux électriques ».

Le critère de distinction entre les deux catégories d'installations qui produisent de l'énergie renouvelable est par conséquent le fait qu'elles soient raccordées à un réseau dont la tension est inférieure à 70 kilovolts (réseau de distribution) ou supérieure à 70 kilovolts (réseau de transmission).

B.4.4. Les installations qui sont raccordées au réseau de distribution ne diffèrent toutefois pas foncièrement des installations qui sont raccordées au réseau de transmission. En effet, les deux sortes d'installations sont situées dans la Région flamande, produisent de l'énergie renouvelable sur la base des mêmes technologies et produisent par conséquent une énergie qui est tout aussi durable.

B.5.1. Pour justifier la différence de traitement, le Gouvernement flamand attire l'attention sur la « cascade des tarifs » établie par l'article 18, 2°, c), de l'arrêté royal du 11 juillet 2002 relatif à la structure tarifaire générale et aux principes de base et procédures en matière de tarifs de raccordement aux réseaux de distribution et d'utilisation de ceux-ci, de services auxiliaires fournis par les gestionnaires de ces réseaux et en matière de comptabilité des gestionnaires des réseaux de distribution d'électricité.

Le système de la cascade suppose que les niveaux de tension les plus bas ont besoin des niveaux de tension plus élevés, alors que l'inverse n'est pas vrai. Pour cette raison, une partie des coûts de transmission doit être répercutée sur les coûts d'utilisation du réseau de distribution et doit dès lors être incorporée dans les tarifs du gestionnaire du réseau de distribution. Par conséquent, les exploitants d'installations qui injectent l'énergie qu'ils produisent dans le réseau de distribution payent des rétributions plus élevées que les exploitants d'installations qui injectent l'énergie qu'ils produisent dans le réseau de transmission.

B.5.2. Bien que ce système, dans la mesure où il joue un rôle, puisse justifier que l'aide minimale accordée pour l'énergie renouvelable injectée dans le réseau de transmission soit inférieure à celle qui est accordée pour l'énergie renouvelable injectée dans le réseau de distribution, il ne peut justifier qu'aucun droit à une aide minimale n'existe pour l'énergie renouvelable injectée dans le réseau de transmission.

B.5.3. Les moyens sont fondés en ce qu'ils sont pris de la violation des articles 10 et 11 de la Constitution.

Les articles 5, 6 et 7 du décret du 6 mai 2011 et les articles 38 et 39 du décret du 8 juillet 2011 doivent être annulés.

Quant au maintien des effets B.6. L'inconstitutionnalité constatée ne porte pas sur le texte même des articles 7.1.6 et 7.1.7 du décret sur l'Energie, dans la mesure où ceux-ci prévoient une aide minimale pour l'énergie renouvelable injectée dans le réseau de distribution ou dans des réseaux de distribution fermés, mais sur l'absence d'une aide minimale comparable pour la production d'électricité générée à partir de sources d'énergie renouvelables dans des installations qui sont raccordées au réseau de transmission.

Comme l'observe à juste titre le Gouvernement flamand, l'insécurité juridique qui découlerait en l'espèce d'une annulation non modulée doit être évitée. En effet, pareille annulation pourrait avoir pour conséquence que les gestionnaires du réseau de distribution qui ont payé l'aide minimale sur la base des dispositions attaquées auraient effectué un paiement indu et que certains producteurs qui ont reçu l'aide minimale sur la base des dispositions attaquées pourraient être confrontés à une action en répétition.

Par conséquent, les effets des dispositions annulées doivent être maintenus jusqu'au moment où le législateur décrétal aura fait entrer en vigueur une nouvelle réglementation de cette matière, et au plus tard jusqu'au 1er juillet 2013.

Par ces motifs, la Cour - annule les articles 5, 6 et 7 du décret de la Région flamande du 6 mai 2011 « modifiant le décret relatif à l'Energie du 8 mai 2009 » et les articles 38 et 39 du décret de la Région flamande du 8 juillet 2011 « portant modification de la loi du 10 mars 1925 sur les distributions d'énergie électrique et du décret Energie du 8 mai 2009, concernant la transposition de la Directive 2009/72/CE et de la Directive 2009/73/CE » en ce que les obligations qu'ils contiennent ne s'appliquent pas de manière comparable au gestionnaire du réseau de transmission; - maintient les effets des dispositions annulées jusqu'au moment où le législateur décrétal aura fait entrer en vigueur une nouvelle réglementation de cette matière, et au plus tard jusqu'au 1er juillet 2013.

Ainsi prononcé en langue néerlandaise, en langue française et en langue allemande, conformément à l'article 65 de la loi spéciale du 6 janvier 1989 sur la Cour constitutionnelle, à l'audience publique du 30 octobre 2012.

Le greffier, F. Meersschaut Le président, M. Bossuyt