Extrait de l'arrêt n° 172/2006 du 22 novembre 2006 Numéro du rôle : 3821 En cause : les questions préjudicielles relatives aux articles 40 à 43 du décret flamand du 18 décembre 1992 contenant des mesures d'accompagnement du budget 1993 et aux articles 97 et 98 de la loi du 21 mars 1991Documents pertinents retrouvés type loi prom. 21/03/1991 pub. 09/01/2013 numac 2012000673 source service public federal interieur Loi portant réforme de certaines entreprises publiques économiques. - Coordination officieuse en langue allemande type loi prom. 21/03/1991 pub. 18/01/2016 numac 2015000792 source service public federal interieur Loi portant réforme de certaines entreprises publiques économiques. - Traduction allemande de dispositions modificatives fermer portant réforme de certaines entreprises publiques économiques, posées par le Conseil d'Etat.

La Cour d'arbitrage, composée des présidents A. Arts et M. Melchior, et des juges P. Martens, R. Henneuse, M. Bossuyt, L. Lavrysen, A. Alen, J.-P. Snappe, J.-P. Moerman et E. Derycke, assistée du greffier P.-Y. Dutilleux, présidée par le président A. Arts, après en avoir délibéré, rend l'arrêt suivant : I. Objet des questions préjudicielles et procédure Par arrêt n° 151.824 du 29 novembre 2005 en cause de l'Etat belge contre la Région flamande, dont l'expédition est parvenue au greffe de la Cour d'arbitrage le 5 décembre 2005, le Conseil d'Etat a posé les questions préjudicielles suivantes : « 1. L'article 40, § 1er, du décret [flamand] du 18 décembre 1992 contenant des mesures d'accompagnement du budget 1993 viole-t-il les règles qui déterminent les compétences respectives de l'Etat et des régions, en soumettant les opérateurs de réseaux publics de télécommunications à une obligation d'autorisation pour l'usage privatif du domaine des routes et de leurs dépendances relevant de la gestion de la Région flamande, des cours d'eau et de leurs dépendances, de la digue de mer et des digues ? 2. Les articles 40, § 2, à 43 du décret [flamand] du 18 décembre 1992 contenant des mesures d'accompagnement du budget 1993 violent-ils les règles qui déterminent les compétences respectives de l'Etat et des régions en réclamant une rétribution aux opérateurs de réseaux publics de télécommunications pour l'autorisation requise en vue de l'usage privatif du domaine des routes et de leurs dépendances relevant de la gestion de la Région flamande, des cours d'eau et de leurs dépendances, de la digue de mer et des digues ? 3.L'article 97 de la loi du 21 mars 1991Documents pertinents retrouvés type loi prom. 21/03/1991 pub. 09/01/2013 numac 2012000673 source service public federal interieur Loi portant réforme de certaines entreprises publiques économiques. - Coordination officieuse en langue allemande type loi prom. 21/03/1991 pub. 18/01/2016 numac 2015000792 source service public federal interieur Loi portant réforme de certaines entreprises publiques économiques. - Traduction allemande de dispositions modificatives fermer portant réforme de certaines entreprises publiques économiques viole-t-il les règles qui déterminent les compétences respectives de l'Etat et des régions en autorisant les opérateurs de réseaux publics de télécommunications à faire usage du domaine public des routes et de leurs dépendances relevant de la gestion de la Région flamande, des cours d'eau et de leurs dépendances, de la digue de mer et des digues pour poser des câbles, des lignes aériennes et des équipements connexes et exécuter tous les travaux y afférents, sans que la Région flamande puisse soumettre à une obligation d'autorisation cet usage privatif de son domaine public ? 4. L'article 98 de la loi du 21 mars 1991Documents pertinents retrouvés type loi prom. 21/03/1991 pub. 09/01/2013 numac 2012000673 source service public federal interieur Loi portant réforme de certaines entreprises publiques économiques. - Coordination officieuse en langue allemande type loi prom. 21/03/1991 pub. 18/01/2016 numac 2015000792 source service public federal interieur Loi portant réforme de certaines entreprises publiques économiques. - Traduction allemande de dispositions modificatives fermer portant réforme de certaines entreprises publiques économiques viole-t-il les règles qui déterminent les compétences respectives de l'Etat et des régions en interdisant à la Région flamande de réclamer une rétribution aux opérateurs de réseaux publics de télécommunications pour le droit d'usage du domaine public des routes et de leurs dépendances relevant de la gestion de la Région flamande, des cours d'eau et de leurs dépendances, de la digue de mer et des digues ? ». (...) III. En droit (...) Quant aux dispositions en cause B.1. Les questions préjudicielles portent sur les articles 40 à 43 du décret flamand du 18 décembre 1992 contenant des mesures d'accompagnement du budget 1993 ainsi que sur les articles 97 et 98 de la loi du 21 mars 1991Documents pertinents retrouvés type loi prom. 21/03/1991 pub. 09/01/2013 numac 2012000673 source service public federal interieur Loi portant réforme de certaines entreprises publiques économiques. - Coordination officieuse en langue allemande type loi prom. 21/03/1991 pub. 18/01/2016 numac 2015000792 source service public federal interieur Loi portant réforme de certaines entreprises publiques économiques. - Traduction allemande de dispositions modificatives fermer portant réforme de certaines entreprises publiques économiques.

Les articles 40 à 43 du décret précité du 18 décembre 1992, dans leur version applicable avant leur remplacement ou leur modification par les décrets des 5 juillet 2002, 20 décembre 2002, 19 décembre 2003 et 24 décembre 2004, disposaient comme suit : «

Art. 40.§ 1er. L'usage privatif du domaine des routes et de leurs dépendances relevant de la gestion de la Région flamande, des cours d'eau et de leurs dépendances, des digues de mer et des digues peut faire l'objet d'une autorisation. § 2. Le détenteur de l'autorisation est tenu à payer une rétribution qui est composée soit d'un droit fixe soit d'un droit fixe et une partie variable. La rétribution due peut être levée une fois ou périodiquement.

Art.41. L'Exécutif flamand est habilité à fixer les conditions et la procédure concernant l'octroi de l'autorisation ainsi que le montant et le mode de perception de la rétribution.

Art.42. Les services qui relèvent de l'Exécutif flamand et qui sont compétents pour la gestion des biens domaniaux précités, sont chargés de la délivrance de l'autorisation, de la perception des rétributions dues et du contrôle du respect des conditions imposées par l'autorisation.

Art. 43.Peuvent être dispensés de la rétribution : - les usagers du cours d'eau et leurs fournisseurs; - les propriétaires, locataires, fermiers riverains ainsi que leurs fournisseurs et visiteurs; - les armateurs et les affréteurs; - le personnel des intercommunales et des sociétés concessionnaires pour la surveillance de leurs installations; - les handicapés.

Les opérations suivantes peuvent également être dispensées de la rétribution : - les activités effectuées sans but lucratif et qui sont de nature sociale, culturelle ou pédagogique; - les travaux exécutés dans le cadre de la gestion des accotements ou de la gestion écologique et qui dispensent en tout ou en partie de l'entretien, le gestionnaire de la route ou du cours d'eau concernés.

L'Exécutif flamand fixe les modalités en la matière ».

Les articles 97 et 98 de la loi précitée du 21 mars 1991, modifiés par les articles 48 et 49 de la loi du 19 décembre 1997Documents pertinents retrouvés type loi prom. 19/12/1997 pub. 30/12/1997 numac 1997014278 source ministere des communications et de l'infrastructure Loi modifiant la loi du 21 mars 1991 portant réforme de certaines entreprises publiques économiques afin d'adapter le cadre réglementaire aux obligations en matière de libre concurrence et d'harmonisation sur le marché des télécommunications découlant des décisions de l'Union européenne fermer, tels qu'ils sont applicables dans l'instance pendante devant la juridiction a quo, énoncent comme suit : «

Art. 97.§ 1er. Dans les conditions prévues dans ce chapitre, tout opérateur d'un réseau public de télécommunications est autorisé à faire usage du domaine public et des propriétés pour établir des câbles, lignes aériennes et équipements connexes et exécuter tous les travaux y afférents, dans le respect de leur destination et des dispositions légales et réglementaires régissant leur utilisation.

Font partie de ces travaux, ceux qui sont nécessaires au maintien, à la modification, à la réparation, à l'enlèvement et au contrôle des câbles, lignes aériennes et équipements connexes. § 2. Les câbles, lignes aériennes et équipements connexes établis restent la propriété de l'opérateur du réseau public de télécommunications concerné.

Art. 98.§ 1er. Avant d'établir des câbles, lignes aériennes et équipements connexes sur le domaine public, tout opérateur d'un réseau public de télécommunications soumet le plan des lieux et des caractéristiques d'aménagement à l'approbation de l'autorité dont relève le domaine public.

Cette autorité devra statuer dans les deux mois à compter du dépôt du plan et donner notification de sa décision à l'opérateur du réseau public de télécommunications concerné. Passé ce délai, le silence de l'autorité vaut approbation.

En cas de contestation persistante, il est statué par arrêté royal. § 2. Pour ce droit d'utilisation, l'autorité ne peut imposer à l'opérateur du réseau public de télécommunications concerné aucun impôt, taxe, péage, rétribution ou indemnité, de quelque nature que ce soit.

Tout opérateur d'un réseau public de télécommunications détient en outre un droit de passage gratuit pour les câbles, lignes aériennes et équipements connexes dans les ouvrages publics ou privés situés dans le domaine public. § 3. L'autorité a le droit de faire modifier l'installation ou le plan d'aménagement des câbles, lignes aériennes et équipements connexes à l'occasion de travaux qu'elle désire effectuer au domaine public qu'elle gère. Elle doit en informer l'opérateur du réseau public de télécommunications concerné par lettre recommandée à la poste au moins deux mois avant de commencer l'exécution des travaux. Les frais inhérents à la modification des câbles, lignes aériennes et équipements connexes sont à charge de l'opérateur du réseau public de télécommunications concerné.

Lorsque ces travaux au domaine public ne sont pas entrepris ou lorsque l'autorité a demandé la modification des câbles, lignes aériennes et équipements connexes en faveur d'une autre personne, l'opérateur du réseau public de télécommunications concerné peut mettre les frais de modification à la charge de l'autorité ».

Quant aux première et troisième questions préjudicielles B.2. Par la première question préjudicielle, la juridiction a quo demande à la Cour si l'article 40, § 1er, du décret flamand du 18 décembre 1992 contenant des mesures d'accompagnement du budget 1993 viole les règles répartitrices de compétences en tant qu'il soumet les opérateurs de réseaux publics de télécommunications à une obligation d'autorisation pour l'usage privatif du domaine des routes et de leurs dépendances relevant de la gestion de la Région flamande, des cours d'eau et de leurs dépendances, des digues de mer et des digues.

Par la troisième question préjudicielle, la juridiction a quo demande à la Cour si l'article 97 de la loi du 21 mars 1991Documents pertinents retrouvés type loi prom. 21/03/1991 pub. 09/01/2013 numac 2012000673 source service public federal interieur Loi portant réforme de certaines entreprises publiques économiques. - Coordination officieuse en langue allemande type loi prom. 21/03/1991 pub. 18/01/2016 numac 2015000792 source service public federal interieur Loi portant réforme de certaines entreprises publiques économiques. - Traduction allemande de dispositions modificatives fermer portant réforme de certaines entreprises publiques économiques viole les règles répartitrices de compétences en autorisant les opérateurs de réseaux publics de télécommunications à faire usage du domaine public des routes et de leurs dépendances relevant de la gestion de la Région flamande, des cours d'eau et de leurs dépendances, des digues de mer et des digues pour poser des câbles, des lignes aériennes et des équipements connexes et exécuter tous les travaux y afférents, sans que la Région flamande puisse soumettre à une obligation d'autorisation cet usage privatif de son domaine public.

Les deux questions préjudicielles sont traitées conjointement, aussi bien en raison de leur libellé qu'en raison de la connexité des dispositions en cause en ce qui concerne la matière qu'elles règlent.

B.3. La Cour contrôle les dispositions en cause au regard des règles répartitrices de compétences applicables au moment où elles ont été adoptées.

B.4. En vertu de l'article 6, § 1er, X, alinéa 1er, de la loi spéciale du 8 août 1980 de réformes institutionnelles, remplacé par l'article 4, § 11, de la loi spéciale du 8 août 1988, les régions sont, entre autres, compétentes pour les routes et leurs dépendances (1°), les voies hydrauliques et leurs dépendances (2°), les défenses côtières (4°) et les digues (5°). Il ressort des travaux préparatoires de cette disposition que la compétence attribuée est « une compétence de gestion au sens large » (Doc. parl., Chambre, S.E. 1988, n° 516/1, p. 13).

B.5. L'article 2 de la loi spéciale du 16 juillet 1993 visant à achever la structure fédérale de l'Etat a inséré dans l'article 6, § 1er, X, de la loi spéciale du 8 août 1980 un 2°bis, aux termes duquel les régions sont également compétentes pour « le régime juridique de la voirie terrestre et des voies hydrauliques, quel qu'en soit le gestionnaire, à l'exclusion des voies ferrées gérées par la Société nationale des chemins de fers belges ».

La portée de cette attribution de compétence a été précisée comme suit lors des travaux préparatoires : « Le but n'est pas de mettre à charge des Régions des travaux publics sur la voirie communale ou provinciale, mais bien de leur permettre de modifier ou d'uniformiser les législations régissant le statut des voiries (délimitation, classement, gestion, domanialité, autorisations d'utilisation privative, sanction des empiétements, etc.). A l'heure actuelle, ce statut est régi par la loi communale, la loi provinciale ou par des lois spécifiques (loi du 10 avril 1841 sur les chemins vicinaux, loi du 9 août 1948 portant modification à la législation sur la voirie par terre, loi du 12 juillet 1956 établissant le statut des autoroutes, etc.) » (Doc. parl., Sénat, 1992-1993, n° 558/5, pp. 412-413).

La raison de l'insertion de cette disposition était liée à la jurisprudence de la Cour relative aux matières que la Constitution réserve au législateur fédéral : « Il y a lieu de rappeler que la voirie communale est une matière d'intérêt communal réservée jusqu'à présent au seul législateur fédéral, en vertu de l'article 108 de la Constitution, mais que, suivant la jurisprudence de la Cour d'arbitrage, fondée sur l'article 19, § 1er, alinéa 1er, de la loi spéciale du 8 août 1980, le législateur est habilité à confier aux législateurs décrétaux ou d'ordonnance le règlement de matières réservées. Il est dès lors capital que le texte de la loi spéciale soit tout à fait précis sur ce point : lorsqu'une compétence est transférée aux législateurs décrétaux ou d'ordonnance et que cette compétence touche, en tout ou en partie, à une matière constitutionnellement réservée, il ne peut y avoir aucune ambiguïté quant à la volonté du législateur spécial d'inclure celle-ci dans la compétence transférée. Or, d'aucuns pourraient considérer que le texte actuel de la loi spéciale n'offre pas la clarté voulue, en ce qui concerne la compétence des Régions de régler le statut juridique de la voirie.

Le même problème se pose en termes identiques en ce qui concerne la voirie provinciale et la voirie d'agglomération.

La modification envisagée vise donc à remédier à cette lacune en affirmant nettement que la compétence des Régions dans le domaine de la voirie s'entend d'une compétence englobant toute la voirie sans préjudice des différents statuts administratifs qui sont actuellement les siens (statut régional, provincial, communal ou d'agglomération) » (ibid., p. 412).

B.6. Compte tenu des principes selon lesquels, d'une part, le Constituant et le législateur spécial, dans la mesure où ils n'en disposent pas autrement, ont attribué aux communautés et aux régions toute la compétence d'édicter les règles propres aux matières qui leur ont été transférées et, d'autre part, sauf dispositions contraires, le législateur spécial a transféré aux communautés et aux régions l'ensemble de la politique relative aux matières qu'il a attribuées, il faut déduire de ce qui précède qu'au moment où la disposition en cause a été adoptée, le législateur décrétal était en tout état de cause compétent pour régler le statut des routes et de leurs dépendances, des voies hydrauliques et de leurs dépendances, des digues de mer et des digues qui relèvent de la gestion de la Région flamande.

En effet, les travaux préparatoires cités font clairement apparaître que l'insertion d'un 2°bis dans l'article 6, § 1er, X, alinéa 1er, de la loi spéciale du 8 août 1980 n'est rien de plus que la confirmation de la compétence des régions en matière de réglementation du régime juridique de la voirie terrestre et des voies hydrauliques pour ce qui concerne la voirie qui relève de leur compétence, telle que celle-ci découlait déjà de l'attribution de compétence accordée par l'article 4, § 11, de la loi spéciale du 8 août 1988. Le 2°bis, inséré par l'article 2 de la loi spéciale du 16 juillet 1993, implique seulement une nouvelle attribution explicite de compétence aux régions, pour autant qu'elle porte sur la réglementation du statut juridique de la voirie qui relève des communes, provinces et agglomérations.

B.7. L'exercice de la compétence de gestion, en général, et de la compétence de fixation du régime juridique de la voirie terrestre et des voiries hydrauliques, en particulier, implique que les régions peuvent régler l'usage privatif du domaine de la voirie, des défenses côtières et des digues qui relèvent de la compétence de la région.

L'imposition d'une obligation d'autorisation aux différents utilisateurs est effectivement un moyen adéquat pour surveiller l'utilisation du domaine public.

B.8. Dans l'exercice de la compétence qui leur est attribuée par l'article 6, § 1er, X, alinéa 1er, 1°, 2°, 4° et 5°, de la loi spéciale du 8 août 1980, les régions doivent respecter le principe de proportionnalité qui est inhérent à tout exercice de compétence et, dès lors, veiller à ne pas rendre impossible ou exagérément difficile l'exercice des compétences fédérales.

La Cour doit donc vérifier si, en l'espèce, la compétence de la Région flamande interfère avec une compétence du législateur fédéral et, dans l'affirmative, si elle ne rend pas impossible ou exagérément difficile l'exercice de cette compétence fédérale. A cette fin, la Cour doit d'abord examiner si l'article 97, § 1er, de la loi du 21 mars 1991Documents pertinents retrouvés type loi prom. 21/03/1991 pub. 09/01/2013 numac 2012000673 source service public federal interieur Loi portant réforme de certaines entreprises publiques économiques. - Coordination officieuse en langue allemande type loi prom. 21/03/1991 pub. 18/01/2016 numac 2015000792 source service public federal interieur Loi portant réforme de certaines entreprises publiques économiques. - Traduction allemande de dispositions modificatives fermer viole les règles répartitrices de compétences.

B.9. L'article 97, § 1er, de la loi du 21 mars 1991Documents pertinents retrouvés type loi prom. 21/03/1991 pub. 09/01/2013 numac 2012000673 source service public federal interieur Loi portant réforme de certaines entreprises publiques économiques. - Coordination officieuse en langue allemande type loi prom. 21/03/1991 pub. 18/01/2016 numac 2015000792 source service public federal interieur Loi portant réforme de certaines entreprises publiques économiques. - Traduction allemande de dispositions modificatives fermer autorise tout opérateur d'un réseau public de télécommunications à faire usage du domaine public et des propriétés pour établir des câbles, lignes aériennes et équipements connexes et exécuter tous les travaux y afférents, dans le respect de leur destination et des dispositions légales et réglementaires régissant leur utilisation. Font partie de ces travaux, ceux qui sont nécessaires au maintien, à la modification, à la réparation, à l'enlèvement et au contrôle des câbles, lignes aériennes et équipements connexes.

B.10. A l'exception de la compétence en matière de radiodiffusion et de télévision, attribuée aux communautés par l'article 4, 6°, de la loi spéciale du 8 août 1980, le législateur fédéral est compétent, sur la base de sa compétence résiduelle, pour les autres formes de télécommunications.

B.11. L'article 97, § 1er, de la loi du 21 mars 1991Documents pertinents retrouvés type loi prom. 21/03/1991 pub. 09/01/2013 numac 2012000673 source service public federal interieur Loi portant réforme de certaines entreprises publiques économiques. - Coordination officieuse en langue allemande type loi prom. 21/03/1991 pub. 18/01/2016 numac 2015000792 source service public federal interieur Loi portant réforme de certaines entreprises publiques économiques. - Traduction allemande de dispositions modificatives fermer s'inscrit dans la ligne de la compétence du législateur fédéral en matière de réglementation des télécommunications.

Dans l'exercice de cette compétence, le législateur fédéral doit tout autant respecter le principe de proportionnalité et, dès lors, veiller à ce qu'il ne rende pas impossible ou exagérément difficile l'exercice des compétences régionales.

B.12. L'autorisation, visée à l'article 97, § 1er, de la loi du 21 mars 1991Documents pertinents retrouvés type loi prom. 21/03/1991 pub. 09/01/2013 numac 2012000673 source service public federal interieur Loi portant réforme de certaines entreprises publiques économiques. - Coordination officieuse en langue allemande type loi prom. 21/03/1991 pub. 18/01/2016 numac 2015000792 source service public federal interieur Loi portant réforme de certaines entreprises publiques économiques. - Traduction allemande de dispositions modificatives fermer, de faire usage du domaine public et des propriétés ne peut être utilisée que « dans le respect de leur destination et des dispositions légales et réglementaires régissant leur utilisation ».

La Cour constate que cette disposition peut s'interpréter de deux manières.

Elle peut s'interpréter en ce sens que le législateur fédéral n'aurait pas interdit aux régions d'autoriser l'usage privatif de leur domaine public, entre autres, en soumettant à une autorisation les opérateurs des réseaux publics de télécommunications. En raison de la condition précitée, il est tenu compte du fait que ledit domaine public et lesdites propriétés sont gérés par d'autres autorités que les autorités fédérales, en particulier par les régions, sur la base de l'article 6, § 1er, X, alinéa 1er, 1°, 2°, 4°, 5°, de la loi spéciale du 8 août 1980, et que les régions doivent être à même d'exercer leurs compétences, telles que celles-ci sont définies en B.7 et B.8.

Toutefois, s'il est postulé - comme cela semble être soutenu dans la troisième question préjudicielle - que, sur la base de l'article 97, § 1er, de la loi du 21 mars 1991Documents pertinents retrouvés type loi prom. 21/03/1991 pub. 09/01/2013 numac 2012000673 source service public federal interieur Loi portant réforme de certaines entreprises publiques économiques. - Coordination officieuse en langue allemande type loi prom. 21/03/1991 pub. 18/01/2016 numac 2015000792 source service public federal interieur Loi portant réforme de certaines entreprises publiques économiques. - Traduction allemande de dispositions modificatives fermer, les régions ne pourraient soumettre à une obligation d'autorisation l'usage privatif du domaine public, le législateur fédéral rendrait impossible, par la disposition précitée, l'exercice de la compétence régionale, découlant de l'article 6, § 1er, X, alinéa 1er, 1°, 2°, 4°, 5°, précité de la loi spéciale du 8 août 1980.

B.13. Le législateur fédéral étant compétent, dans les limites définies en B.12, alinéa 2, pour adopter l'article 97, § 1er, de la loi du 21 mars 1991Documents pertinents retrouvés type loi prom. 21/03/1991 pub. 09/01/2013 numac 2012000673 source service public federal interieur Loi portant réforme de certaines entreprises publiques économiques. - Coordination officieuse en langue allemande type loi prom. 21/03/1991 pub. 18/01/2016 numac 2015000792 source service public federal interieur Loi portant réforme de certaines entreprises publiques économiques. - Traduction allemande de dispositions modificatives fermer, il faut encore vérifier si le législateur décrétal n'a pas pris de mesure qui rende impossible ou exagérément difficile l'exercice des compétences fédérales en matière de télécommunications.

B.14. L'article 40, § 1er, du décret du 18 décembre 1992 se limite à ne permettre l'usage privatif du domaine des routes et de leurs dépendances relevant de la gestion de la Région flamande, des cours d'eau et de leurs dépendances, des défenses côtières et des digues, que moyennement autorisation. Une telle autorisation doit tout autant être demandée par les opérateurs des réseaux publics de télécommunications.

Demander et obtenir cette autorisation ne saurait être considéré en soi comme une mesure disproportionnée rendant impossible ou exagérément difficile l'exercice des compétences fédérales en matière de télécommunications, de sorte que l'article 40, § 1er, du décret précité du 18 décembre 1992 ne viole pas en tant que tel le principe de proportionnalité.

Dès lors que, conformément à l'article 41 du décret du 18 décembre 1992, le Gouvernement flamand est autorisé à fixer les conditions et la procédure en matière d'octroi de l'autorisation, il appartient à la juridiction a quo de vérifier si, dans l'exercice de cette compétence, elle a respecté le principe de proportionnalité.

B.15. Sous réserve de ce qui est dit en B.12, alinéa 2, et en B.14, la première et la troisième question préjudicielle appellent une réponse négative.

Quant aux deuxième et quatrième questions préjudicielles B.16. La juridiction a quo demande par ailleurs à la Cour si les articles 40, § 2, à 43 du décret précité du 18 décembre 1992 violent les règles répartitrices de compétences en tant qu'ils permettent d'imposer une rétribution aux opérateurs de réseaux publics de télécommunications pour l'autorisation requise en vue de l'usage privatif du domaine des routes et de leurs dépendances relevant de la gestion de la Région flamande, des cours d'eau et de leurs dépendances, des digues de mer et des digues.

La juridiction a quo demande enfin à la Cour si l'article 98 de la loi précitée du 21 mars 1991 viole les règles répartitrices de compétences en tant qu'il interdit aux régions de réclamer une rétribution aux opérateurs de réseaux publics de télécommunications pour le droit d'usage du domaine public de la voirie terrestre et des voies hydrauliques.

Les deux questions préjudicielles visent à déterminer les limites de la compétence fiscale des législateurs fédéraux et régionaux en ce qui concerne la matière de l'indemnisation pour l'autorisation de l'usage privatif du domaine public par des opérateurs de réseaux publics de télécommunications et doivent, pour cette raison, être traitées ensemble.

B.17. En vertu de l'article 40, § 2, du décret du 18 décembre 1992, l'obtention d'une autorisation est soumise au paiement d'une rétribution qui peut consister en un droit fixe ou comporter un droit fixe et une partie variable. Cette rétribution peut être levée en une fois ou périodiquement. Le Gouvernement flamand peut fixer le montant et le mode de perception de la rétribution (article 41), perçue par les services chargés de la gestion des biens domaniaux (article 42).

Le décret prévoit un certain nombre de dispenses (article 43).

B.18. Une rétribution est l'indemnisation d'un service accompli par l'autorité au bénéfice du redevable considéré isolément. Elle n'a qu'un caractère d'indemnisation, de sorte qu'un rapport raisonnable doit exister entre le coût ou la valeur du service fourni et le montant dû par le redevable.

La rétribution étant la contrepartie d'un service public fourni, elle est liée à la compétence matérielle de l'autorité concernée.

B.19. Etant donné que, comme cela a été constaté en B.7, les régions sont compétentes pour soumettre à autorisation le droit d'usage du domaine public de la voirie terrestre et des voies hydrauliques, des défenses côtières et des digues, elles sont également compétentes, sur la base de l'article 173 de la Constitution, pour imposer une rétribution pour la délivrance de cette autorisation.

B.20. La réponse aux questions préjudicielles dépend de la nature de la perception à laquelle est soumise la délivrance de l'autorisation d'usage privatif du domaine public de la voirie terrestre et des voies hydrauliques, des défenses côtières et des digues. La Cour doit donc vérifier si l'indemnité peut être qualifiée de rétribution ou doit être qualifiée d'impôt.

B.21. Le fait de soumettre à indemnisation l'obtention d'une autorisation a été justifié comme suit lors des travaux préparatoires : « Le fondement d'une réglementation décrétale pour cette matière est emprunté à l'article 6, § 1er, X, 2°, de la loi spéciale du 8 août 1980 de réformes institutionnelles, modifié par la loi spéciale du 8 août 1988, ainsi qu'aux articles 1er et 2 de la loi spéciale de financement du 16 janvier 1989, qui rendent les communautés et les régions compétentes pour instaurer leurs ressources non fiscales propres, présentant la caractéristique d'une rétribution. Les indemnités dues pour l'usage privatif du domaine public doivent en effet être qualifiées de rétribution au sens que donnent à celle-ci la doctrine et la jurisprudence, à savoir l'indemnisation pécuniaire pour un service ou un acte fourni à un bénéficiaire par l'autorité, en l'occurrence la mise à disposition du domaine pour son propre usage.

Le fait qu'il s'agit en l'occurrence de perceptions possédant la nature d'une rétribution a pour conséquence que ces perceptions ne sont pas soumises au principe d'annalité et qu'elles ne doivent donc pas être renouvelées annuellement. Il découle également de ce fait que, du point de vue décrétal, il suffit de déterminer dans quel cas ces rétributions peuvent être levées, alors que le pouvoir d'en fixer les modalités peut être confié à l'Exécutif. [...] [L'article 40, § 2] fixe le principe et l'objet du régime d'autorisation et de rétribution. Le droit fixe dont il est question dans cet article représente les coûts administratifs imputés à l'ayant droit, qui sont donc les mêmes pour tous les types d'autorisations. La partie variable dépend de la nature de l'autorisation. La redevance doit être payée une fois ou annuellement en fonction de la nature et de la durée de l'autorisation » (Doc. parl., Parlement flamand, S.E., 1992, n° 235/1, pp. 19-20).

B.22. Les travaux préparatoires cités ne font pas apparaître que la « partie variable » de la « rétribution », visée à l'article 40, § 2, serait une indemnité qui couvre les coûts administratifs afférents à la délivrance de l'autorisation en tant que telle. Il s'agit au contraire d'une indemnité pécuniaire pour l'usage même du domaine public qui relève de la gestion de la Région flamande.

Pour autant que le montant d'une telle indemnité pour l'usage privatif du domaine public de la Région flamande soit raisonnablement proportionné au service public qui est ainsi fourni, il s'agit d'une rétribution que la région, dans l'exercice de sa compétence matérielle, peut établir en vertu de l'article 173 de la Constitution.

B.23. En prévoyant à l'article 98, § 2, alinéa 1er, de la loi du 21 mars 1991Documents pertinents retrouvés type loi prom. 21/03/1991 pub. 09/01/2013 numac 2012000673 source service public federal interieur Loi portant réforme de certaines entreprises publiques économiques. - Coordination officieuse en langue allemande type loi prom. 21/03/1991 pub. 18/01/2016 numac 2015000792 source service public federal interieur Loi portant réforme de certaines entreprises publiques économiques. - Traduction allemande de dispositions modificatives fermer portant réforme de certaines entreprises publiques économiques que l'autorité ne peut imposer aucune « rétribution ou indemnité » de quelque nature que ce soit pour le droit d'utilisation de l'opérateur du réseau public de télécommunications, le législateur fédéral, en ce que cette disposition s'applique également aux autorités régionales dans les matières pour lesquelles elles sont compétentes, porte atteinte à la compétence attribuée aux régions par l'article 173 de la Constitution et par l'article 6, § 1er, X, alinéa 1er, 1°, 2°, 4° et 5°, de la loi spéciale du 8 août 1980.

B.24. Toutefois, si le Gouvernement flamand fixait, en application des dispositions litigieuses, le montant de l'indemnité d'usage à un niveau qui n'est pas raisonnablement proportionné à la valeur du service fourni par la région, il ne s'agirait plus d'une rétribution, mais d'un impôt visé à l'article 170 de la Constitution.

B.25. Dans cette hypothèse, il convient de souligner qu'en vertu de l'article 170, § 2, alinéa 2, de la Constitution, la loi peut « [déterminer] les exceptions dont la nécessité est démontrée » à l'égard des impositions qui sont établies pour les besoins de la communauté ou de la région.

Conformément à cette disposition, les communautés et les régions disposent d'une compétence fiscale autonome, sauf lorsque la loi a déterminé ou détermine ultérieurement les exceptions dont la nécessité est démontrée.

Il ressort des travaux préparatoires que l'article 170, § 2, de la Constitution doit être considéré comme « une sorte de mécanisme de défense [de l'Etat] à l'égard des autres niveaux de pouvoir, de manière à se réserver une matière fiscale propre » (Doc. parl., Chambre, S.E., 1979, 10, n° 8/4°, p. 4). Les amendements proposant une liste de matières imposables pour les communautés et les régions ont été rejetés (Ann., Chambre, 1979-1980, séance du 22 juillet 1980, pp. 2705-2713). Il a été souligné à plusieurs reprises que l'article 170, § 2, alinéa 2, de la Constitution devait être considéré comme un « mécanisme de régulation. [...] C'est un instrument nécessaire. La loi doit être ce mécanisme de régulation et elle doit pouvoir dire quelle matière imposable est réservée à l'Etat. Si l'on n'agissait pas ainsi, on verserait dans le chaos et dans toutes sortes de complications possibles qui n'ont plus rien à voir avec un Etat fédéral bien organisé ou avec un Etat bien organisé » (Ann., Chambre, 1979-1980, séance du 22 juillet 1980, p. 2707; voy. également Ann., Sénat, 1979-1980, session du 28 juillet 1980, pp. 2650-2651).

Par l'article 170, § 2, alinéa 2, de la Constitution, le Constituant a dès lors entendu établir la primauté de la loi fiscale sur le décret fiscal et permettre des exceptions à la compétence fiscale des communautés et des régions consacrée par l'alinéa premier de l'article 170, § 2. Dès lors, le législateur fédéral peut non seulement excepter certaines matières fiscales de la fiscalité propre des communautés et des régions, mais il peut en outre prévoir que cette fiscalité ne s'applique pas à certaines catégories de contribuables. De surcroît, le législateur peut tant interdire a priori la perception d'une imposition régionale que prévoir des exceptions aux impositions régionales déjà établies.

Aux termes de la Constitution, l'exercice de cette compétence est toutefois lié à la condition que la « nécessité » en soit démontrée.

Un amendement visant à ajouter que la loi visée à l'article 170, § 2, alinéa 2, de la Constitution est une loi adoptée à la majorité spéciale a, certes, été rejeté (Doc. parl., Chambre, S.E. 1979, 10, n° 8/2°, p. 1; Ann., Chambre, 1979-1980, séance du 22 juillet 1980, p. 2706) mais, au cours des travaux préparatoires, il a été souligné que « la loi qui est visée à l'article 110, § 2, deuxième alinéa, est une loi organique, et [qu'] il ne sera pas facile pour le législateur d'imposer des restrictions aux communautés et aux régions » (Doc. parl., Chambre, S.E. 1979, 10, n° 8/4°, p. 4). Au cours des travaux préparatoires de la loi spéciale du 16 janvier 1989 relative au financement des communautés et des régions, le ministre a relevé que « le deuxième alinéa, article 110, § 2, de la Constitution permet cependant au législateur national de déterminer des exceptions à cette compétence générale et complète [des communautés et des régions].

Cette possibilité pour le législateur national est néanmoins limitée : il doit pouvoir démontrer la nécessité de ces exceptions. En outre, il faut souligner que les exceptions doivent être interprétées restrictivement selon les règles d'interprétation généralement acceptées » (Doc. parl., Chambre, 1988-1989, n° 635/17, p. 175).

B.26. Il ressort des termes de l'article 98, § 2, alinéa 1er, de la loi du 21 mars 1991Documents pertinents retrouvés type loi prom. 21/03/1991 pub. 09/01/2013 numac 2012000673 source service public federal interieur Loi portant réforme de certaines entreprises publiques économiques. - Coordination officieuse en langue allemande type loi prom. 21/03/1991 pub. 18/01/2016 numac 2015000792 source service public federal interieur Loi portant réforme de certaines entreprises publiques économiques. - Traduction allemande de dispositions modificatives fermer que l'autorité (dont dépend le domaine public) ne peut imposer aux opérateurs d'un réseau public de télécommunications aucun impôt, taxe ou péage, de quelque nature que ce soit.

B.27. L'article 98, § 2, de la loi du 21 mars 1991Documents pertinents retrouvés type loi prom. 21/03/1991 pub. 09/01/2013 numac 2012000673 source service public federal interieur Loi portant réforme de certaines entreprises publiques économiques. - Coordination officieuse en langue allemande type loi prom. 21/03/1991 pub. 18/01/2016 numac 2015000792 source service public federal interieur Loi portant réforme de certaines entreprises publiques économiques. - Traduction allemande de dispositions modificatives fermer est dicté par le souci « d'éviter une répétition de certains litiges » qui sont apparus dans le passé entre une autorité publique dont dépend le domaine public et Belgacom (désormais, depuis la modification législative du 19 décembre 1997, tout opérateur public de télécommunications). Il y a été ajouté - en ce qui concerne l'extension de la gratuité au deuxième alinéa : « Cette gratuité est également étendue aux constructions privées réalisées dans le domaine public. En effet, depuis quelques années, les autorités qui gèrent le domaine public ont tendance à utiliser ou à céder le sous-sol des rues et des places pour des constructions souterraines, en particulier des parkings. La possibilité d'établir ou de conserver des câbles et des équipements connexes souterrains est dès lors menacée et Belgacom pourrait être confrontées à des difficultés telles que le raccordement des abonnés dans des conditions d'exploitation normales pourrait être entravé à l'avenir » (Doc. parl., Chambre, 1989-1990, n° 1287/1, p. 60).

Compte tenu de ce qui précède, il peut être admis qu'est démontrée la nécessité de prévoir, par le biais de la disposition en cause, une exception à la compétence fiscale des régions sur la base de l'article 170, § 2, alinéa 2, de la Constitution.

B.28. Si elle soumettait à une imposition régionale l'usage privatif du domaine public par des opérateurs de réseaux publics de télécommunications, l'autorité régionale méconnaîtrait les règles répartitrices de compétences.

B.29. Il n'appartient pas à la Cour mais à la juridiction a quo d'examiner les montants fixés en exécution de la disposition litigieuse et d'apprécier s'ils peuvent ou non être considérés comme constituant une indemnisation raisonnable de l'usage privatif du domaine public de la Région flamande et, en conséquence, s'ils doivent être considérés comme une rétribution ou comme un impôt.

Par ces motifs, la Cour dit pour droit : 1. Sous réserve de ce qui est mentionné en B.14, l'article 40, § 1er, du décret flamand du 18 décembre 1992 contenant des mesures d'accompagnement du budget 1993 ne viole pas les règles répartitrices de compétences. 2. Sous réserve de ce qui est mentionné en B.12, alinéa 2, l'article 97, § 1er, de la loi du 21 mars 1991Documents pertinents retrouvés type loi prom. 21/03/1991 pub. 09/01/2013 numac 2012000673 source service public federal interieur Loi portant réforme de certaines entreprises publiques économiques. - Coordination officieuse en langue allemande type loi prom. 21/03/1991 pub. 18/01/2016 numac 2015000792 source service public federal interieur Loi portant réforme de certaines entreprises publiques économiques. - Traduction allemande de dispositions modificatives fermer portant réforme de certaines entreprises publiques économiques ne viole pas les règles répartitrices de compétences. 3. En ce qu'ils s'appliquent également aux opérateurs des réseaux publics de télécommunications et sous réserve de ce qui est dit en B.24 à B.28, les articles 40, § 2, 41 et 42 du décret précité du 18 décembre 1992 ne violent pas les règles répartitrices de compétences. 4. En ce que l'interdiction visée à l'article 98, § 2, alinéa 1er, de la loi précitée du 21 mars 1991 s'applique aussi aux rétributions et indemnités que les régions peuvent établir dans les matières pour lesquelles elles sont compétentes, cette disposition viole les règles répartitrices de compétences. Ainsi prononcé en langue néerlandaise et en langue française, conformément à l'article 65 de la loi spéciale du 6 janvier 1989 sur la Cour d'arbitrage, à l'audience publique du 22 novembre 2006.

Le greffier, P.-Y. Dutilleux.

Le président, A. Arts.