Uittreksel uit arrest nr. 172/2006 van 22 november 2006 Rolnummer 3821 In zake : de prejudiciële vragen over de artikelen 40 tot 43 van het Vlaamse decreet van 18 december 1992 houdende bepalingen tot begeleiding van de begroting 1993 en over de artikelen 97 en 98 van de wet van 21 maart 1991 betreffende de hervorming van sommige economische overheidsbedrijven, gesteld door de Raad van State.

Het Arbitragehof, samengesteld uit de voorzitters A. Arts en M. Melchior, en de rechters P. Martens, R. Henneuse, M. Bossuyt, L. Lavrysen, A. Alen, J.-P. Snappe, J.-P. Moerman en E. Derycke, bijgestaan door de griffier P.-Y. Dutilleux, onder voorzitterschap van voorzitter A. Arts, wijst na beraad het volgende arrest : I. Onderwerp van de prejudiciële vragen en rechtspleging Bij arrest nr. 151.824 van 29 november 2005 in zake de Belgische Staat tegen het Vlaamse Gewest, waarvan de expeditie ter griffie van het Arbitragehof is ingekomen op 5 december 2005, heeft de Raad van State de volgende prejudiciële vragen gesteld : « 1. Schendt artikel 40, § 1, van het [Vlaamse] decreet van 18 december 1992 houdende bepalingen tot begeleiding van de begroting 1993 de regels die de onderscheiden bevoegdheden vaststellen van de Staat en de gewesten door de operatoren van openbare telecommunicatienetwerken aan een vergunningsplicht te onderwerpen voor het privatief gebruik van het domein van de wegen en hun aanhorigheden ressorterend onder het beheer van het Vlaamse Gewest, van de waterwegen en hun aanhorigheden, de zeewering en de dijken ? 2. Schenden de artikelen 40, § 2, tot 43, van het [Vlaamse] decreet van 18 december 1992 houdende bepalingen tot begeleiding van de begroting 1993 de regels die de onderscheiden bevoegdheden vaststellen van de Staat en de gewesten door een retributie op te leggen aan de operatoren van openbare telecommunicatienetwerken voor de vergunning, vereist voor het privatief gebruik van het domein van de wegen en hun aanhorigheden ressorterend onder het beheer van het Vlaamse Gewest, van de waterwegen en hun aanhorigheden, de zeewering en de dijken ? 3.Schendt artikel 97 van de wet van 21 maart 1991 betreffende de hervorming van sommige economische overheidsbedrijven de regels die de onderscheiden bevoegdheden vaststellen van de Staat en de gewesten door de operatoren van openbare telecommunicatienetwerken te machtigen om het openbaar domein van de wegen en hun aanhorigheden ressorterend onder het beheer van het Vlaamse Gewest, van de waterwegen en hun aanhorigheden, de zeewering en de dijken te gebruiken om kabels, bovengrondse leidingen en bijhorende uitrusting aan te leggen en alle nodige werken hieraan uit te voeren zonder dat het Vlaamse Gewest het toelaten van dit privatief gebruik van zijn openbaar domein aan een vergunningsplicht mag onderwerpen ? 4. Schendt artikel 98 van de wet van 21 maart 1991 betreffende de hervorming van sommige economische overheidsbedrijven de regels die de onderscheiden bevoegdheden vaststellen van de Staat en de gewesten door het Vlaamse Gewest te verbieden, voor het gebruiksrecht van het openbaar domein van de wegen en hun aanhorigheden ressorterend onder het beheer van het Vlaamse Gewest, van de waterwegen en hun aanhorigheden, de zeewering en de dijken, aan de operatoren van openbare telecommunicatienetwerken een retributie op te leggen ? ». (...) III. In rechte (...) Ten aanzien van de in het geding zijnde bepalingen B.1. De prejudiciële vragen hebben betrekking op de artikelen 40 tot 43 van het Vlaamse decreet van 18 december 1992 houdende bepalingen tot begeleiding van de begroting 1993 en op de artikelen 97 en 98 van de wet van 21 maart 1991 betreffende de hervorming van sommige economische overheidsbedrijven.

De artikelen 40 tot 43 van het voormelde decreet van 18 december 1992, in hun toepasselijke versie vóór de vervanging of wijziging ervan bij de decreten van 5 juli 2002, 20 december 2002, 19 december 2003 en 24 december 2004, luiden als volgt : «

Art. 40.§ 1. Het privatief gebruik van het domein van de wegen en hun aanhorigheden ressorterend onder het beheer van het Vlaamse Gewest, van de waterwegen en hun aanhorigheden, de zeewering en de dijken kan worden toegestaan met een vergunning. § 2. Het verkrijgen van een vergunning is onderworpen aan het betalen van een retributie, die kan bestaan uit een vast recht of een vast recht en een variabel gedeelte. De verschuldigde retributie kan eenmalig of periodiek worden geheven.

Art. 41.De Vlaamse Regering is gemachtigd de voorwaarden en de procedure inzake het toekennen van de vergunning evenals het bedrag en de wijze van inning van de retributie vast te stellen.

Art. 42.De diensten die afhangen van de Vlaamse Regering en bevoegd zijn voor het beheer van de voornoemde domeingoederen, zijn belast met het afgeven van de vergunning, de inning van de verschuldigde retributies en het toezicht op de naleving van de opgelegde vergunningsvoorwaarden.

Art. 43.Kunnen van de retributie worden vrijgesteld : - de gebruikers van de waterweg en hun bevoorraders; - de aangelande eigenaars, huurders, pachters, evenals hun bevoorraders en bezoekers; - de rederijen en scheepsbevrachters; - het personeel van de intercommunales en concessiehoudende maatschappijen voor toezicht op hun installaties; - de mindervaliden.

De volgende verrichtingen kunnen eveneens van de retributie worden vrijgesteld : - activiteiten die zonder winstgevend oogmerk worden uitgevoerd en van sociale, culturele of pedagogische aard zijn; - werkzaamheden die in het kader van het bermbeheer of ecologisch beheer worden uitgevoerd en die daardoor de beheerder van de betrokken weg of waterweg geheel of gedeeltelijk ontslaan van het onderhoud.

De Vlaamse Regering bepaalt de nadere regelen ».

De artikelen 97 en 98 van de voormelde wet van 21 maart 1991, zoals gewijzigd bij de artikelen 48 en 49 van de wet van 19 december 1997, zoals van toepassing in het geding dat voor het verwijzende rechtscollege aanhangig is, luiden als volgt : «

Art. 97.§ 1. Onder de voorwaarden bepaald in dit hoofdstuk, is elke operator van een openbaar telecommunicatienet gemachtigd om, mits eerbiediging van hun bestemming en de wettelijke en reglementaire bepalingen die hun gebruik regelen, het openbaar domein en de eigendommen te gebruiken om kabels, bovengrondse lijnen en bijbehorende uitrustingen aan te leggen en alle nodige werken hieraan uit te voeren.

Tot deze werken behoren die welke nodig zijn voor de instandhouding, de wijziging, de herstelling, de opruiming en de controle op de kabels, bovengrondse lijnen en bijbehorende uitrustingen. § 2. De aangelegde kabels, bovengrondse lijnen en bijbehorende uitrustingen blijven eigendom van de operator van het betrokken openbaar telecommunicatienet.

Art. 98.§ 1. Vooraleer kabels, bovengrondse lijnen en bijbehorende uitrustingen aan te leggen op het openbaar domein, onderwerpt elke operator van een openbaar telecommunicatienet het plan van de plaats van aanleg en de bijzonderheden ervan aan de goedkeuring van de overheid van wie het openbaar domein afhangt.

Deze overheid beslist binnen twee maanden vanaf de dag waarop het plan werd ingediend en zij geeft de operator van het betrokken openbaar telecommunicatienet kennis van haar beslissing. Na het verstrijken van die termijn geldt het stilzwijgen van de overheid als goedkeuring.

In geval van blijvende onenigheid wordt beslist bij koninklijk besluit. § 2. De overheid mag voor dat gebruiksrecht de operator van het betrokken openbaar telecommunicatienet geen belasting, taks, cijns, retributie of vergoeding, van welke aard ook, opleggen.

Bovendien bezit elke operator van een openbaar telecommunicatienet een kosteloos doorgangsrecht voor de kabels, bovengrondse lijnen en bijbehorende uitrustingen in de openbare of particuliere bouwwerken, die in het openbaar domein worden aangebracht. § 3. De overheid heeft het recht om de inrichting of het plan van aanleg van de kabels, bovengrondse lijnen en bijbehorende uitrustingen te doen wijzigen naar aanleiding van werken die zij wenst uit te voeren aan het openbaar domein dat zij beheert. Zij behoort de operator van het betrokken openbaar telecommunicatienet hiervan bij ter post aangetekende brief kennis te geven ten minste twee maanden vóór de uitvoering van de werken wordt aangevat. De kosten wegens wijziging van de kabels, bovengrondse lijnen en bijbehorende uitrustingen zijn ten laste van de operator van het betrokken openbaar telecommunicatienet.

Wanneer die werken aan het openbaar domein niet worden uitgevoerd of wanneer de overheid de wijziging van de kabels, bovengrondse lijnen en bijbehorende uitrustingen heeft aangevraagd ten gunste van een andere persoon, kan de operator van het betrokken openbaar telecommunicatienet de kosten van de wijziging ten laste van de overheid leggen ».

Ten aanzien van de eerste en de derde prejudiciële vraag B.2. Met de eerste prejudiciële vraag wenst het verwijzende rechtscollege van het Hof te vernemen of artikel 40, § 1, van het Vlaamse decreet van 18 december 1992 houdende bepalingen tot begeleiding van de begroting 1993 de bevoegdheidverdelende regels schendt in zoverre het de operatoren van openbare telecommunicatienetwerken aan een vergunningsplicht onderwerpt voor het privatieve gebruik van het domein van de wegen en hun aanhorigheden ressorterend onder het beheer van het Vlaamse Gewest, van de waterwegen en hun aanhorigheden, de zeewering en de dijken.

Met de derde prejudiciële vraag wenst het verwijzende rechtscollege van het Hof te vernemen of artikel 97 van de wet van 21 maart 1991 betreffende de hervorming van sommige economische overheidsbedrijven de bevoegdheidverdelende regels schendt door de operatoren van openbare telecommunicatienetwerken te machtigen om het openbaar domein van de wegen en hun aanhorigheden ressorterend onder het beheer van het Vlaamse Gewest, van de waterwegen en hun aanhorigheden, de zeewering en de dijken te gebruiken om kabels, bovengrondse leidingen en bijbehorende uitrustingen aan te leggen en alle nodige werken hieraan uit te voeren zonder dat het Vlaamse Gewest dat privatieve gebruik van zijn openbaar domein aan een vergunningsplicht mag onderwerpen.

Beide prejudiciële vragen worden, zowel wegens hun bewoordingen als wegens de samenhang van de in het geding zijnde bepalingen met betrekking tot de aangelegenheid die zij regelen, gezamenlijk behandeld.

B.3. Het Hof toetst de in het geding zijnde bepalingen aan de bevoegdheidverdelende regels, zoals die van toepassing waren op het tijdstip waarop de bepalingen werden aangenomen.

B.4. Op grond van artikel 6, § 1, X, eerste lid, van de bijzondere wet van 8 augustus 1980 tot hervorming der instellingen, zoals vervangen bij artikel 4, § 11, van de bijzondere wet van 8 augustus 1988, zijn de gewesten onder meer bevoegd voor de wegen en hun aanhorigheden (1°), de waterwegen en hun aanhorigheden (2°), de zeewering (4°) en de dijken (5°). Uit de parlementaire voorbereiding van die bepaling blijkt dat de toegekende bevoegdheid « een beheersbevoegdheid in de ruime zin » is (Parl. St., Kamer, B.Z. 1988, nr. 516/1, p. 13).

B.5. Bij artikel 2 van de bijzondere wet van 16 juli 1993 tot vervollediging van de federale staatsstructuur werd in artikel 6, § 1, X, van de bijzondere wet van 8 augustus 1980 een 2°bis ingevoegd, naar luid waarvan de gewesten eveneens bevoegd zijn voor « het juridisch stelsel van de land- en waterwegenis, welke ook de beheerder ervan zij, met uitzondering van de spoorwegen beheerd door de Nationale Maatschappij der Belgische Spoorwegen ».

De draagwijdte van die bevoegdheidstoewijzing werd tijdens de parlementaire voorbereiding als volgt verduidelijkt : « Het is niet de bedoeling de Gewesten te belasten met de openbare werken op de gemeentelijke of provinciale wegenis, maar wel om deze in de mogelijkheid te stellen om de wetgevingen te wijzigen of één te maken, die het statuut van de wegenis regelen (begrenzing, rangschikking, beheer, domanialiteit, vergunningen voor privé-gebruik, bestraffing van de inbreuken, enz.). Momenteel wordt dit statuut geregeld door de gemeentewet, de provinciewet of door specifieke wetten (wet van 10 april 1841 op de lokale wegenis, wet van 9 augustus 1948 tot wijziging van de wetgeving op de landwegenis, de wet van 12 juli 1956 tot bepaling van het statuut van de autosnelwegen, enz.) » (Parl. St., Senaat, 1992-1993, nr. 558/5, pp. 412-413).

De reden voor de invoeging van die bepaling hield verband met de rechtspraak van het Hof betreffende de door de Grondwet aan de federale wetgever voorbehouden aangelegenheden : « Er moet worden herinnerd aan het feit dat de gemeentelijke wegenis een materie is van gemeentelijk belang die tot hiertoe is voorbehouden aan de federale wetgever, overeenkomstig artikel 108 van de Grondwet, maar dat volgens de jurisprudentie van het Arbitragehof, gebaseerd op artikel 19, § 1, eerste lid van de bijzondere wet van 8 augustus 1980, de wetgever gemachtigd is om aan de decreet- of ordonnantiegevers de regeling toe te vertrouwen van voorbehouden materies. Het is bijgevolg uiterst belangrijk dat de tekst van de bijzondere wet op dit punt heel duidelijk is : indien een bevoegdheid wordt overgedragen aan de decreet- of ordonnantiegevers en deze bevoegdheid volledig of gedeeltelijk betrekking heeft op een grondwettelijk voorbehouden materie, dan mag er geen dubbelzinnigheid bestaan voor wat betreft de wil van de bijzondere wetgever om deze op te nemen in de overgedragen bevoegdheid. Welnu, sommigen zouden ervan kunnen uitgaan dat de huidige tekst van de bijzondere wet in verband hiermee niet de gewenste duidelijkheid verschaft voor wat betreft de bevoegdheid van de gewesten om het juridisch statuut van de wegenis te regelen.

Hetzelfde probleem stelt zich op precies dezelfde wijze voor wat betreft de provinciale wegenis en de wegenis van de agglomeratie.

De geplande wijziging moet deze leemte bijgevolg opvullen door duidelijk te bevestigen dat de bevoegdheid van de Gewesten op het vlak van de wegenis een bevoegdheid is die de gehele wegenis omvat, zonder afbreuk te doen aan de verschillende administratieve statuten die het momenteel bezit (gewestelijk, provinciaal, gemeentelijk statuut of statuut van de agglomeratie) » (ibid., p. 412).

B.6. Rekening houdend met de beginselen, enerzijds, dat, voor zover zij niet anders erover hebben beschikt, de Grondwetgever en de bijzondere wetgever moeten worden geacht aan de gemeenschappen en de gewesten de volledige bevoegdheid te hebben toegekend tot het uitvaardigen van regels die eigen zijn aan de aan hen toegewezen aangelegenheden, en, anderzijds, dat behoudens andersluidende bepalingen de bijzondere wetgever het gehele beleid inzake de door hem toegewezen aangelegenheden aan de gemeenschappen en de gewesten heeft overgedragen, moet uit wat voorafgaat worden afgeleid dat de decreetgever op het ogenblik waarop de in het geding zijnde bepaling werd aangenomen, in ieder geval over de bevoegdheid beschikte om het statuut te regelen van de wegen en hun aanhorigheden, van de waterwegen en hun aanhorigheden, de zeewering en de dijken die onder het beheer van het Vlaamse Gewest ressorteren.

Uit de aangehaalde parlementaire voorbereiding blijkt immers duidelijk dat de invoeging van een 2°bis in artikel 6, § 1, X, eerste lid, van de bijzondere wet van 8 augustus 1980, niet meer is dan de bevestiging van de bevoegdheid van de gewesten om het juridisch stelsel van de land- en waterwegenis te regelen voor wat betreft de wegenis die onder hen ressorteert, zoals die reeds voortvloeide uit de bevoegdheidstoewijzing bij artikel 4, § 11, van de bijzondere wet van 8 augustus 1988. Het 2°bis, zoals ingevoegd bij artikel 2 van de bijzondere wet van 16 juli 1993, houdt slechts een nieuwe uitdrukkelijke bevoegdheidstoewijzing aan de gewesten in voor zover zij betrekking heeft op de regeling van het juridisch statuut van de wegenis die ressorteert onder de gemeenten, provincies en agglomeraties.

B.7. De uitoefening van de beheersbevoegdheid in het algemeen, en van de bevoegdheid om het juridisch stelsel van de land- en waterwegenis vast te stellen, in het bijzonder, houdt in dat de gewesten het privatieve gebruik van het domein van de wegenis, de zeewering en de dijken die onder de bevoegdheid van het gewest ressorteren, mogen regelen. Het opleggen van een vergunningsplicht aan de diverse gebruikers is immers een adequaat middel om toe te zien op de aanwending van het openbaar domein.

B.8. Bij de uitoefening van de bevoegdheid die hun is verleend bij artikel 6, § 1, X, eerste lid, 1°, 2°, 4° en 5°, van de bijzondere wet van 8 augustus 1980 dienen de gewesten het evenredigheidsbeginsel in acht te nemen, dat inherent is aan elke bevoegdheidsuitoefening, en moeten zij derhalve erover waken dat zij de uitoefening van de federale bevoegdheden niet onmogelijk of overdreven moeilijk maken.

Het Hof dient dan ook na te gaan of, te dezen, de bevoegdheid van het Vlaamse Gewest interfereert met een bevoegdheid van de federale wetgever en zo ja, of zij de uitoefening van die federale bevoegdheid niet onmogelijk of overdreven moeilijk maakt. Daartoe dient het Hof allereerst te onderzoeken of artikel 97, § 1, van de wet van 21 maart 1991 de bevoegdheidverdelende regels schendt.

B.9. Artikel 97, § 1, van de wet van 21 maart 1991 verleent aan elke operator van een openbaar telecommunicatienet de machtiging om, mits eerbiediging van hun bestemming en de wettelijke en reglementaire bepalingen die hun gebruik regelen, het openbaar domein en de eigendommen te gebruiken om kabels, bovengrondse lijnen en bijbehorende uitrustingen aan te leggen en alle nodige werken hieraan uit te voeren. Tot die werken behoren die welke nodig zijn voor de instandhouding, de wijziging, de herstelling, de opruiming en de controle op de kabels, bovengrondse lijnen en bijbehorende uitrustingen.

B.10. Met uitzondering van de bij artikel 4, 6°, van de bijzondere wet van 8 augustus 1980 aan de gemeenschappen toegewezen bevoegdheid inzake radio-omroep en televisie, is de federale wetgever, op grond van zijn residuaire bevoegdheid, bevoegd voor de andere vormen van telecommunicatie.

B.11. Artikel 97, § 1, van de wet van 21 maart 1991 past in het kader van de bevoegdheid van de federale wetgever om de telecommunicatie te regelen.

Bij de uitoefening van die bevoegdheid dient de federale wetgever evenzeer het evenredigheidsbeginsel in acht te nemen, en moet hij derhalve erover waken dat hij de uitoefening van de gewestbevoegdheden niet onmogelijk of overdreven moeilijk maakt.

B.12. De in artikel 97, § 1, van de wet van 21 maart 1991 bedoelde machtiging tot het gebruik van het openbaar domein en de eigendommen kan slechts worden aangewend « mits eerbiediging van [hun] bestemming en de wettelijke en reglementaire bepalingen die [hun] gebruik regelen ». Het Hof stelt vast dat die bepaling op twee wijzen kan worden geïnterpreteerd.

Die bepaling kan aldus worden begrepen dat de federale wetgever het de gewesten niet zou hebben verboden het privatieve gebruik van hun openbaar domein, onder meer door operatoren van openbare telecommunicatienetwerken, te onderwerpen aan een vergunning. Door de voormelde voorwaarde wordt rekening ermee gehouden dat het bedoelde openbaar domein en de bedoelde eigendommen worden beheerd door andere overheden dan de federale, inzonderheid door de gewesten, op grond van artikel 6, § 1, X, eerste lid, 1°, 2°, 4° en 5°, van de bijzondere wet van 8 augustus 1980 en dat de gewesten in staat moeten zijn hun bevoegdheid uit te oefenen, zoals omschreven in B.7 en B.8.

Indien er evenwel van wordt uitgegaan - zoals in de derde prejudiciële vraag lijkt te worden voorgehouden - dat de gewesten, op grond van artikel 97, § 1, van de wet van 21 maart 1991, het privatieve gebruik van het openbaar domein niet aan een vergunningsplicht zouden mogen onderwerpen, zou de federale wetgever met de voormelde bepaling de uitoefening van de gewestelijke bevoegdheid op grond van het voormelde artikel 6, § 1, X, eerste lid, 1°, 2°, 4° en 5°, van de bijzondere wet van 8 augustus 1980 onmogelijk maken.

B.13. In zoverre de federale wetgever, binnen de grenzen vastgesteld in B.12, tweede alinea, bevoegd was om artikel 97, § 1, van de wet van 21 maart 1991 aan te nemen, dient nog te worden nagegaan of de decreetgever geen maatregel heeft genomen die de uitoefening van de federale bevoegdheden inzake telecommunicatie onmogelijk of overdreven moeilijk maakt.

B.14. Artikel 40, § 1, van het decreet van 18 december 1992 beperkt zich ertoe het privatieve gebruik van het domein van de wegen en hun aanhorigheden ressorterend onder het beheer van het Vlaamse Gewest, van de waterwegen en hun aanhorigheden, de zeewering en de dijken, slechts toe te staan met een vergunning. Een dergelijke vergunning dient evenzeer te worden aangevraagd door de operatoren van openbare telecommunicatienetwerken.

Het aanvragen en verkrijgen van een dergelijke vergunning kan op zich niet worden beschouwd als een onevenredige maatregel die de uitoefening van de federale bevoegdheden inzake telecommunicatie onmogelijk of overdreven moeilijk maakt, zodat artikel 40, § 1, van het voormelde decreet van 18 december 1992 als dusdanig het evenredigheidsbeginsel niet schendt.

Aangezien de Vlaamse Regering overeenkomstig artikel 41 van het decreet van 18 december 1992 wordt gemachtigd de voorwaarden en de procedure inzake het toekennen van de vergunning vast te stellen, komt het aan het verwijzende rechtscollege toe na te gaan of zij in de uitoefening van die bevoegdheid het evenredigheidsbeginsel in acht heeft genomen.

B.15. Onder voorbehoud van hetgeen is vermeld in B.12, tweede alinea, en B.14, dienen de eerste en de derde prejudiciële vraag ontkennend te worden beantwoord.

Ten aanzien van de tweede en de vierde prejudiciële vraag B.16. Het verwijzende rechtscollege wenst verder van het Hof te vernemen of de artikelen 40, § 2, tot 43, van het voormelde decreet van 18 december 1992 de bevoegdheidverdelende regels schenden in zoverre zij toelaten een retributie op te leggen aan de operatoren van openbare telecommunicatienetwerken voor de vergunning, vereist voor het privatieve gebruik van het domein van de wegen en hun aanhorigheden ressorterend onder het beheer van het Vlaamse Gewest, van de waterwegen en hun aanhorigheden, de zeewering en de dijken.

Het verwijzende rechtscollege wenst van het Hof ten slotte te vernemen of artikel 98 van de voormelde wet van 21 maart 1991 de bevoegdheidverdelende regels schendt in zoverre het de gewesten verbiedt, voor het gebruiksrecht van het openbaar domein van de land- en waterwegenis aan de operatoren van openbare telecommunicatienetwerken een retributie op te leggen.

Beide prejudiciële vragen strekken ertoe, met betrekking tot de aangelegenheid van de vergoeding voor de vergunning van het privatieve gebruik van het openbaar domein door operatoren van openbare telecommunicatienetwerken, de grenzen van de financiële heffingsbevoegdheid van de federale en de gewestelijke wetgevers te bepalen en moeten om die reden samen worden behandeld.

B.17. Op grond van artikel 40, § 2, van het decreet van 18 december 1992 is het verkrijgen van een vergunning onderworpen aan het betalen van een retributie, die kan bestaan in een vast recht of uit een vast recht en een variabel gedeelte. Die retributie kan eenmalig of periodiek worden geheven. De Vlaamse Regering mag het bedrag en de wijze van inning van de retributie vaststellen (artikel 41) die wordt geïnd door de van haar afhangende diensten belast met het beheer van de bedoelde domeingoederen (artikel 42). Het decreet voorziet in een aantal vrijstellingen (artikel 43).

B.18. Een retributie is de vergoeding van een dienst die de overheid presteert ten voordele van de heffingsplichtige individueel beschouwd.

Zij heeft een louter vergoedend karakter, zodat er een redelijke verhouding moet bestaan tussen de kostprijs of de waarde van de verstrekte dienst en het bedrag dat de heffingsplichtige is verschuldigd.

Vermits de retributie de tegenprestatie is voor een geleverde overheidsdienst, is zij verbonden aan de materiële bevoegdheid van de betrokken overheid.

B.19. Aangezien de gewesten, zoals vastgesteld in B.7, bevoegd zijn om het gebruiksrecht van het openbaar domein van de land- en waterwegenis, de zeewering en de dijken te onderwerpen aan een vergunning, zijn zij op grond van artikel 173 van de Grondwet eveneens bevoegd om voor de afgifte van die vergunning een retributie op te leggen.

B.20. Het antwoord op de gestelde prejudiciële vragen hangt af van de aard van de heffing waaraan de afgifte van de vergunning tot het privatieve gebruik van het openbaar domein van de land- en waterwegenis, de zeewering en de dijken is onderworpen. Het Hof dient derhalve na te gaan of de vergoeding kan worden gekwalificeerd als een retributie dan wel dient te worden gekwalificeerd als een belasting.

B.21. De onderwerping van het verkrijgen van een vergunning aan een vergoeding werd tijdens de parlementaire voorbereiding als volgt verantwoord : « De rechtsgrond van een decretale regeling voor deze materie wordt ontleend uit artikel 6, § 1, X, 2° van de bijzondere wet van 8 augustus 1980 tot hervorming van de instellingen, gewijzigd bij de wet van 8 augustus 1988, alsook uit de artikelen 1 en 2 van de bijzondere financieringswet van 16 januari 1989, die aan de Gemeenschappen en Gewesten de bevoegdheid verlenen om eigen niet-fiscale inkomsten, die het kenmerk van een retributie vertonen, in te voeren. De vergoedingen, verschuldigd voor het privatief gebruik van het openbaar domein, dienen immers als een retributie te worden gekwalificeerd in de betekenis, die hiervoor door de rechtsleer en de rechtspraak wordt gegeven, namelijk de geldelijke vergoeding voor een door de overheid aan een begunstigde verleende dienst of handeling, in casu het ter beschikking stellen van openbaar domein voor eigen gebruik.

Uit het feit dat het hier gaat over heffingen, die de aard van een retributie bezitten, volgt dat zij niet onderworpen zijn aan het annaliteitsbeginsel en derhalve niet jaarlijks dienen te worden vernieuwd. Eveneens volgt hieruit dat het decretaal volstaat te bepalen in welke gevallen deze retributies kunnen worden geheven, terwijl de bevoegdheid om de nadere modaliteiten te bepalen, aan de Executieve kan worden opgedragen. [...] [Artikel 40, § 2] bepaalt het principe en het voorwerp van het vergunnings- en retributiestelsel. Het vast recht, waarvan sprake in dit artikel, vertegenwoordigt de aan de rechtverkrijger aangerekende administratiekosten, die dus voor alle soorten vergunningen dezelfde zijn. Het variabel gedeelte hangt af van de aard van de vergunning. De retributie is eenmalig of jaarlijks te betalen al naargelang van de aard en de duurtijd van de vergunning » (Parl. St., Vlaams Parlement, B.Z. 1992, nr. 235/1, p. 20).

B.22. Uit de aangehaalde parlementaire voorbereiding blijkt niet dat het « variabele gedeelte » van de « retributie », bedoeld in het in het geding zijnde artikel 40, § 2, een vergoeding is van de administratieve kosten verbonden aan de afgifte van de vergunning als zodanig. Het betreft daarentegen een geldelijke vergoeding voor het gebruik zelf van het openbaar domein dat ressorteert onder het beheer van het Vlaamse Gewest.

Voor zover het bedrag van een dergelijke vergoeding voor het privatieve gebruik van het openbaar domein van het Vlaamse Gewest in redelijke verhouding staat tot de aldus geleverde overheidsdienst, betreft het een retributie die het gewest binnen zijn materiële bevoegdheid vermag in te stellen op grond van artikel 173 van de Grondwet.

B.23. Door in artikel 98, § 2, eerste lid, van de wet van 21 maart 1991 betreffende de hervorming van sommige economische overheidsbedrijven te bepalen dat de overheid geen « retributie of vergoeding » van welke aard ook mag opleggen voor het gebruiksrecht van de operator van een openbare telecommunicatiedienst, doet de federale wetgever, in zoverre die bepaling ook van toepassing is op de gewestelijke overheden in de aangelegenheden waarin zij bevoegd zijn, afbreuk aan de bevoegdheid van de gewesten hun toegekend bij artikel 173 van de Grondwet en artikel 6, § 1, X, eerste lid, 1°, 2°, 4° en 5°, van de bijzondere wet van 8 augustus 1980.

B.24. Wanneer evenwel de Vlaamse Regering, met toepassing van de in het geding zijnde bepalingen, het bedrag van de gebruiksvergoeding zou vaststellen op een niveau dat niet in redelijke verhouding staat tot de waarde van de door het gewest verstrekte dienst, zou het niet langer een retributie betreffen, maar een belasting als bedoeld in artikel 170 van de Grondwet.

B.25. In die veronderstelling dient erop te worden gewezen dat de wet, op grond van artikel 170, § 2, tweede lid, van de Grondwet, ten aanzien van de belastingen die ten behoeve van de gemeenschap of het gewest worden ingevoerd « de uitzonderingen [kan bepalen] waarvan de noodzakelijkheid blijkt ».

Krachtens die bepaling beschikken de gemeenschappen en de gewesten over een autonome fiscale bevoegdheid, behoudens wanneer de wet uitzonderingen heeft bepaald of nadien bepaalt waarvan de noodzakelijkheid wordt aangetoond.

Uit de parlementaire voorbereiding blijkt dat artikel 170, § 2, van de Grondwet moet worden beschouwd als « een soort verdedigingsmechanisme [van de Staat] [...] t.o.v. de verschillende andere bestuurslagen, om een eigen fiscale materie te behouden » (Parl. St., Kamer, B.Z. 1979, 10, nr. 8/4°, p. 4). Amendementen waarbij een lijst van belastbare materies voor de gemeenschappen en de gewesten werd voorgesteld, werden verworpen (Hand., Kamer, 1979-1980, zitting van 22 juli 1980, pp. 2705-2713). Verschillende malen werd beklemtoond dat artikel 170, § 2, tweede lid, van de Grondwet moest worden beschouwd als een « regulerend mechanisme. [...] Het is een noodzakelijk instrument. De wet moet dat regulerend mechanisme zijn en moet kunnen zeggen welke belastbare materie wordt voorbehouden aan de Staat. Indien men dat niet zou doen komt men in een chaos en in alle mogelijke verwikkelingen terecht, die niets meer te maken hebben met een goed georganiseerde federale Staat of een goed georganiseerde Staat » (Hand., Kamer, 1979-1980, zitting van 22 juli 1980, p. 2707; zie ook Hand., Senaat, 1979-1980, zitting van 28 juli 1980, pp. 2650-2651).

Met artikel 170, § 2, tweede lid, van de Grondwet heeft de Grondwetgever derhalve de voorrang van de fiscale wet op het fiscale decreet willen vestigen en uitzonderingen op de belastingbevoegdheid van de gemeenschappen en de gewesten verwoord in het eerste lid van artikel 170, § 2, mogelijk willen maken. De federale wetgever kan bijgevolg niet alleen bepaalde belastingmateries onttrekken aan de eigen fiscaliteit van de gemeenschappen en de gewesten maar kan tevens bepalen dat die fiscaliteit niet geldt ten aanzien van bepaalde categorieën van belastingplichtigen. Bovendien kan de wetgever zowel de vestiging van een gewestelijke belasting a priori verbieden, als uitzonderingen bepalen op reeds gevestigde gewestelijke belastingen.

Luidens de Grondwet is de uitoefening van die bevoegdheid evenwel verbonden aan de voorwaarde dat van « noodzakelijkheid » blijk moet worden gegeven.

Alhoewel een amendement waarbij de wet, bepaald in artikel 170, § 2, tweede lid, van de Grondwet, een wet met een bijzondere meerderheid zou zijn, werd verworpen (Parl. St., Kamer, B.Z. 1979, 10, nr. 8/2°, p. 1;Hand., Kamer, 1979-1980, zitting van 22 juli 1980, p. 2706), werd toch in de parlementaire voorbereiding beklemtoond dat « de wet, die in artikel 110, § 2, 2e lid, bedoeld wordt, [...] een organieke wet [is] en het [...] niet gemakkelijk [zal] zijn voor de wetgever om gemeenschappen en gewesten beperkingen op te leggen » (Parl. St., Kamer, B.Z. 1979, 10, nr. 8/4°, p. 4). Bij de parlementaire bespreking van de bijzondere wet van 16 januari 1989 betreffende de financiering van de gemeenschappen en de gewesten verklaarde de Minister dat « op grond van het tweede lid van artikel 110, § 2, jvan de Grondwet [...] evenwel aan de nationale wetgever de mogelijkheid [wordt] geboden om op deze algemene en volledige belastingbevoegdheid van de Gemeenschappen en de Gewesten uitzonderingen te maken. Die mogelijkheid is voor de nationale wetgever evenwel beperkt : hij moet de noodzaak van de uitzonderingen kunnen aantonen. Bovendien zij hierbij beklemtoond dat volgens de algemeen aanvaarde interpretatieregels uitzonderingen restrictief moeten worden geïnterpreteerd » (Parl. St., Kamer, 1988-1989, nr. 635/17, p. 175).

B.26. Uit de bewoordingen van artikel 98, § 2, eerste lid, van de wet van 21 maart 1991 blijkt dat de overheid (waarvan het openbaar domein afhangt) voor het gebruiksrecht van het openbaar domein geen belasting, taks of cijns, van welke aard ook, mag opleggen aan de operatoren van een openbaar telecommunicatienet.

B.27. Artikel 98, § 2, van de wet van 21 maart 1991 is ingegeven door de zorg « een herhaling van sommige geschillen te voorkomen » die in het verleden rezen tussen een openbare overheid van wie het openbaar domein afhangt en Belgacom (thans, sedert de wetswijziging van 19 december 1997, elke openbare telecomoperator). Daaraan werd - met betrekking tot de uitbreiding van de kosteloosheid in het tweede lid - toegevoegd : « Deze kosteloosheid wordt ook uitgebreid tot de private bouwwerken die in het openbaar domein worden aangebracht. Sedert enkele jaren hebben de overheden die het openbaar domein beheren, immers de neiging om de ondergrond van straten en pleinen aan te wenden of af te staan voor ondergrondse bouwwerken, inzonderheid parkeergelegenheden.

Daardoor wordt de mogelijkheid tot aanleg of behoud van de ondergrondse kabels en bijbehorende uitrustingen bedreigd en kan BELGACOM geconfronteerd worden met moeilijkheden van zodanige aard dat het onder normale exploitatievoorwaarden aansluiten van abonnees in de toekomst kan worden belemmerd » (Parl. St., Kamer, 1989-1990, nr. 1287/1, p. 60).

Rekening houdend met wat voorafgaat, kan worden aangenomen dat de noodzaak is aangetoond om, door middel van de in het geding zijnde bepaling, te voorzien in een uitzondering op de belastingbevoegdheid van de gewesten op grond van artikel 170, § 2, tweede lid, van de Grondwet.

B.28. Wanneer het privatieve gebruik van het openbaar domein door operatoren van openbare telecommunicatienetwerken zou worden onderworpen aan een gewestelijke belasting, zou de gewestelijke overheid dan ook de bevoegdheidverdelende regels schenden.

B.29. Het staat niet aan het Hof, maar aan het verwijzende rechtscollege om de ter uitvoering van de in het geding zijnde bepaling vastgestelde bedragen te onderzoeken en te beoordelen of zij al dan niet kunnen worden beschouwd als een redelijke vergoeding voor het privatieve gebruik van het openbaar domein van het Vlaamse Gewest en bijgevolg, of zij al dan niet te beschouwen zijn als een retributie, dan wel als een belasting.

Om die redenen, het Hof zegt voor recht : 1. Onder voorbehoud van hetgeen is vermeld in B.14, schendt artikel 40, § 1, van het Vlaamse decreet van 18 december 1992 houdende bepalingen tot begeleiding van de begroting 1993 de bevoegdheidverdelende regels niet. 2. Onder voorbehoud van hetgeen is vermeld in B.12, tweede alinea, schendt artikel 97, § 1, van de wet van 21 maart 1991 betreffende de hervorming van sommige economische overheidsbedrijven de bevoegdheidverdelende regels niet. 3. In zoverre zij ook van toepassing zijn op de operatoren van openbare telecommunicatienetwerken en onder voorbehoud van hetgeen is vermeld in B.24 tot B.28, schenden de artikelen 40, § 2, 41 en 42 van het voormelde decreet van 18 december 1992 de bevoegdheidverdelende regels niet. 4. In zoverre de verbodsbepaling van artikel 98, § 2, eerste lid, van de voormelde wet van 21 maart 1991 ook de retributies en vergoedingen beoogt die de gewesten vermogen in te stellen in de aangelegenheden waarvoor zij bevoegd zijn, schendt die bepaling de bevoegdheidverdelende regels. Aldus uitgesproken in het Nederlands en het Frans, overeenkomstig artikel 65 van de bijzondere wet van 6 januari 1989 op het Arbitragehof, op de openbare terechtzitting van 22 november 2006.

De griffier, P.-Y. Dutilleux.

De voorzitter, A. Arts.