FEDERALE OVERHEIDSDIENST KANSELARIJ VAN DE EERSTE MINISTER

Overheidsopdrachten. - Registratie. - Hoofdelijke aansprakelijkheid voor de sociale en fiscale schulden van een aannemer. - Advies van de Commissie voor de overheidsopdrachten De aanbestedende overheden die onderworpen zijn aan boek I van de wet van 24 december 1993 betreffende de overheidsopdrachten en sommige opdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten, worden erop gewezen dat, ingevolge de hervorming van het systeem van de registratie en van de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de sociale en fiscale schulden van de aannemers bij programmawet van 27 april 2007, met ingang van 1 januari 2008 : 1. de registratie van de aannemer op het ogenblik van de gunning van de opdracht de aanbestedende overheid niet langer beschermt tegen de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de betaling van de sociale of fiscale schulden van haar medecontractant.Voortaan vloeit deze hoofdelijke aansprakelijkheid voort uit het afsluiten van een overeenkomst met een aannemer, ongeacht of hij geregistreerd is of niet, die daadwerkelijk sociale of fiscale schulden heeft op het ogenblik van de gunning van de opdracht (in het licht van de registratiewetgeving en niet ten aanzien van de reglementering overheidsopdrachten). Deze hoofdelijke aansprakelijkheid kan worden vermeden indien, bij elke betaling aan de aannemer, de aanbestedende overheid correct de inhoudingen en stortingen verricht als bedoeld in artikel 30bis, § 4, van de wet van 27 juni 1969 en artikel 403 van het Wetboek van inkomstenbelastingen (WIB) 1992; 2. de artikelen 90, § 5, van het koninklijk besluit van 8 januari 1996 en 78, § 5, van het koninklijk besluit van 10 januari 1996 hun betekenis hebben verloren en niet meer mogen worden geïnterpreteerd in die zin dat de registratie wordt opgelegd als regelmatigheidsvoorwaarde van de offerte;3. het bestaan van sociale of fiscale schulden een uitsluitingsgrond blijft bij overheidsopdrachten en het steeds mogelijk is om dit na te gaan vanaf het stadium van de kwalitatieve selectie tot aan de gunning van de opdracht. Uiteenzetting De programmawet van 27 april 2007 heeft de artikelen 400 tot 408 van het WIB 1992 gewijzigd, alsook artikel 30bis van de wet van 27 juni 1969 tot herziening van de besluitwet van 28 december 1944 betreffende de maatschappelijke zekerheid der arbeiders. Deze bepalingen hebben betrekking op de registratie van aannemers.

Deze herziening heeft gevolgen voor de overheidsopdrachten, met name wat betreft het regelmatigheidsonderzoek van de offertes.

Artikel 90, § 5, van het koninklijk besluit van 8 januari 1996 betreffende de overheidsopdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten en de concessies voor openbare werken, en artikel 78, § 5, van het koninklijk besluit van 10 januari 1996 betreffende de overheidsopdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten in de sectoren water, energie, vervoer en postdiensten, bevatten immers de volgende bepaling : « Desgevallend moet de inschrijver, opdat zijn offerte als regelmatig kan worden beschouwd, op het moment van de gunning van de opdracht voldoen aan de bepalingen van de wetgeving met betrekking tot de registratie, overeenkomstig artikel 400 van het WIB 1992 en artikel 30bis van de wet van 27 juni 1969 tot herziening van de besluitwet van 28 december 1944 betreffende de sociale zekerheid der arbeiders. » De gevolgen van deze hervorming voor de toepassing van de genoemde artikelen 90, § 5, en 78, § 5, worden hierna toegelicht. 1. Voorschriften die van toepassing waren vóór de herziening, bij programmawet van 27 april 2007, van de artikelen 400 tot 408 van het WIB 1992 en van artikel 30bis van de wet van 27 juni 1969 We herinneren eraan dat de artikelen 402 van het WIB 1992 en 30bis, § 3, van de wet van 27 juni 1969, vóór hun herziening bij programmawet van 27 april 2007, bepaalden dat de opdrachtgever die, voor de werken bedoeld in artikel 400 van het WIB 1992 en in artikel 30bis, § 1, van de wet van 27 juni 1969, een beroep deed op een niet-geregistreerd aannemer op het ogenblik van de gunning van de opdracht, hoofdelijk aansprakelijk was voor de betaling van de sociale en fiscale schulden van zijn medecontractant (1). Om de aanbestedende overheid tegen deze hoofdelijke aansprakelijkheid te beschermen, werden de bepalingen van de artikelen 90, § 5, van het koninklijk besluit van 8 januari 1996 en 78, § 5, van het koninklijk besluit van 10 januari 1996 uitgewerkt. Deze maakten de regelmatigheid van de offerte afhankelijk van het feit dat de inschrijver, op het ogenblik van de gunning van de opdracht, voldeed aan de bepalingen van de registratiewetgeving. Alhoewel deze wetgeving de inschrijvers niet verplicht geregistreerd te zijn om hun activiteiten uit te oefenen, werden de woorden « moet de inschrijver voldoen aan de bepalingen van de wetgeving met betrekking tot de registratie », in deze context, steeds geïnterpreteerd in die zin dat de inschrijver, opdat zijn offerte als regelmatig kon worden beschouwd, geregistreerd diende te zijn. 2. Nieuwe voorschriften Ingevolge een arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (2), heeft de programmawet van 27 april 2007 de artikelen 400 tot 408 van het WIB 1992 herzien, alsook artikel 30bis van de wet van 27 juni 1969.Voortaan - d.i. met ingang van 1 januari 2008 - vloeit de hoofdelijke aansprakelijkheid van de opdrachtgever voor de sociale en fiscale schulden van zijn medecontractant niet meer voort uit het afsluiten van een overeenkomst met een niet-geregistreerd aannemer op het ogenblik van de gunning van de opdracht, maar wel uit het afsluiten van een overeenkomst met een aannemer, ongeacht of hij geregistreerd is of niet, wanneer die daadwerkelijk sociale of fiscale schulden heeft op het ogenblik van de gunning van de opdracht (3).

Bijgevolg biedt de registratie van de aannemer op het ogenblik van de gunning van de opdracht de aanbestedende overheid geen bescherming meer tegen de hoofdelijke aansprakelijkheid. In deze context mogen de artikelen 90, § 5, van het koninklijk besluit van 8 januari 1996 en 78, § 5, van het koninklijk besluit van 10 januari 1996 niet meer worden geïnterpreteerd in die zin dat ze de registratie van de inschrijver opleggen op het ogenblik van de gunning van de opdracht op straffe van onregelmatigheid van zijn offerte. Deze bepalingen hebben in feite hun draagwijdte verloren.

Er is nog een andere reden die pleit tegen een interpretatie waarbij de registratie als een regelmatigheidsvoorwaarde van de offerte wordt beschouwd. Voorzover de registratievoorwaarde toegepast wordt op buitenlandse inschrijvers, vormt ze immers duidelijk een maatregel die strijdig is met de artikelen 49 en 50 van het EG-Verdrag (4).

Bijgevolg is de registratie van de inschrijver niet meer vereist voor de opdrachten die betrekking hebben op activiteiten die onder het toepassingsgebied vallen van de artikelen 400 tot 408 van het WIB 1992 en van artikel 30bis van de wet van 27 juni 1969.

Vanzelfsprekend blijft het bestaan van sociale en fiscale schulden een uitsluitingsgrond bij overheidsopdrachten en is een onderzoek steeds mogelijk vanaf het stadium van de kwalitatieve selectie tot aan de gunning van de opdracht. 3. Opmerking over de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de sociale schulden Het begrip « sociale schuld » als bedoeld in § 1, tweede en derde lid, van de artikelen 17bis, 43bis en 69bis van het koninklijk besluit van 8 januari 1996 en van de artikelen 17bis, 39bis en 60bis van het koninklijk besluit van 10 januari 1996 stemt niet volledig overeen met dat bedoeld in de bepalingen van de registratiewetgeving over de hoofdelijke aansprakelijkheid op sociaal vlak.Inderdaad : - paragraaf 1, tweede lid, van de genoemde artikelen heeft enkel betrekking op de schulden bij de Rijksdienst voor Sociale Zekerheid.

Voor de toepassing van de hoofdelijke aansprakelijkheid beschouwt de registratiewetgeving, en in het bijzonder artikel 30bis, § 3, van de wet van 27 juin 1969 en artikel 26, § 2, van het koninklijk besluit van 27 december 2007 tot uitvoering van de artikelen 400, 401, 403, 404 en 406 van het WIB 1992 en van artikel 30bis van de wet van 27 juni 1969, daarentegen ook de bedragen die een werkgever, die onder het paritair comité voor het bouwbedrijf (PC 124) ressorteert, verschuldigd is aan een Fonds voor Bestaanszekerheid als sociale schuld en dit onder de voorwaarden bedoeld in artikel 26, § 2, van het genoemde koninklijk besluit van 27 december 2007; - paragraaf 1, derde lid, van de artikelen 17bis, 43bis en 69bis, alsook van de genoemde artikelen 17bis, 39bis en 60bis bepaalt dat de werkgever in orde is met de betaling van zijn sociale bijdragen, indien hij aantoont dat hij opeisbare schuldvorderingen bezit ten aanzien van de overheid voor een bedrag dat, op 2.500 euro na, minstens gelijk is aan de achterstallige bijdragen. De registratiewetgeving bevat geen dergelijke bepaling.

Bijgevolg kan een inschrijver in orde zijn met de betaling van zijn sociale bijdragen in het licht van de wetgeving overheidsopdrachten, en tegelijk niet in orde zijn ten aanzien van de bepalingen van de registratiewetgeving over de hoofdelijke aansprakelijkheid op sociaal vlak. Het is dus mogelijk dat een inschrijver, die in orde is met de betaling van zijn sociale bijdragen in het licht van de wetgeving overheidsopdrachten, niet kan worden uitgesloten van deelname aan de opdracht. Aangezien hij op het ogenblik van de gunning van de opdracht echter niet in orde is ten aanzien van de bepalingen over de hoofdelijke aansprakelijkheid op sociaal vlak, kan de aanbestedende overheid hoofdelijk aansprakelijk worden gesteld voor de betaling van zijn sociale schulden. Hierbij moet worden opgemerkt dat uit artikel 30bis, § 4, vierde lid, van de wet van 27 juni 1969 blijkt dat de aanbestedende overheid kan ontsnappen aan de toepassing van deze hoofdelijke aansprakelijkheid (5) indien zij, bij elke betaling van de prijs van de aan de inschrijver toevertrouwde werken, de inhoudingen en stortingen voor de R.S.Z., waarvan sprake in § 4 van artikel 30bis, correct verricht (6).

In een voor het publiek toegankelijke databank die werd aangelegd door de R.S.Z. conform artikel 30bis, § 4, zesde lid, van de wet van 27 juni 1969, kan op elk ogenblik worden nagegaan of een inschrijver sociale schulden heeft in de zin van de bepalingen van de registratiewetgeving over de hoofdelijke aansprakelijkheid op sociaal vlak. Deze databank is vrij toegankelijk via de link www.socialsecurity.be/attest30bis -web/request.do (7). De in deze databank verstrekte informatie heeft bewijskracht voor de toepassing van de hoofdelijke aansprakelijkheid en de verplichte sociale inhouding.

Hoe tewerkgaan ? Zowel op het ogenblik van de gunning van de opdracht, als bij elke betaling zal de aanbestedende overheid de voormelde databank raadplegen.

De volgende situaties kunnen zich voordoen : - uit de databank blijkt dat de onderneming geen sociale schulden heeft : in dat geval moet de aanbestedende overheid geen inhoudingen doen; - uit de databank blijkt dat de onderneming sociale schulden heeft. In dat geval zijn er twee mogelijkheden : * de factuur is lager dan 7.143 euro (exclusief BTW) : de aanbestedende overheid doet de inhouding van 35 % van het factuurbedrag; * de factuur bedraagt 7.143 euro (exclusief BTW) of meer : de aanbestedende overheid verzoekt de onderneming een R.S.Z.-attest voor te leggen met het bedrag van de schuld. Krachtens artikel 23, tweede lid, van het koninklijk besluit van 27 december 2007, heeft dit attest een geldigheidsduur van 20 dagen vanaf de dag van de uitreiking ervan.

Indien geen attest wordt voorgelegd binnen de wettelijke termijn van één maand of indien de onderneming erkent dat haar sociale schuld meer bedraagt dan 35 % van het factuurbedrag, doet de aanbestedende overheid de inhouding van 35 % van het factuurbedrag.

Indien daarentegen uit het R.S.Z.-attest blijkt dat de sociale schuld minder bedraagt dan 35 % van het factuurbedrag, doet de aanbestedende overheid enkel een inhouding ten belope van het bedrag van de sociale schuld.

NB : Wanneer de aannemer in het licht van de bepalingen van de wetgeving betreffende de registratie van aannemers geen sociale schulden had op het ogenblik van de gunning van de opdracht, maar wel op het ogenblik van de betaling zal de aanbestedende overheid die bij de betaling de toestand van de aannemer niet verifieert overeenkomstig de voormelde modaliteiten, en, indien nodig, niet de inhoudingen verricht en deze aan de R.S.Z. doorstuurt, zal niet worden getroffen door de hoofdelijke aansprakelijkheid, maar door een bijslag wegens het niet correct verrichten van de inhoudingen.

Nuttige contactpunten bij de R.S.Z. : ? attest overheidsopdrachten tel. : 02-509 32 79 of 02-509 32 80 ? inhoudingsplicht : tel. : 02-509 31 87 of 02-509 31 85 ? toepassing van de sancties en van de hoofdelijke aansprakelijkheid tel. : 02-509 91 25 of 02-509 91 29 4. Opmerking over de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de fiscale schulden Het begrip « fiscale schuld » wordt niet omschreven in de wetgeving overheidsopdrachten.Uit de artikelen 17, 43 en 69 van het koninklijk besluit van 8 januari 1996 en de artikelen 17, 39 en 60 van het koninklijk besluit van 10 januari 1996 blijkt evenwel dat zowel de schulden inzake inkomstenbelastingen als deze inzake BTW worden bedoeld.

In de zin van de bepalingen van de registratiewetgeving over de hoofdelijke aansprakelijkheid op fiscaal vlak, zijn de fiscale schulden uitsluitend de schulden inzake inkomstenbelastingen en de met deze belastingen gelijkgestelde belastingen als bedoeld in artikel 402, § 4, van het WIB 1992. De schulden inzake BTW worden niet vermeld.

Tot nog toe bestaat geen operationele, voor het publiek toegankelijke databank waarin kan worden nagegaan of een inschrijver fiscale schulden heeft als bedoeld in het voormelde artikel 402, § 4. Volgens artikel 13 van de wet van 21 december 2007 houdende diverse bepalingen (I), die artikel 146, eerste lid, van de programmawet van 27 april 2007 heeft gewijzigd, worden, in afwachting van een operationele databank, de gevolgen van de artikelen 402 en 403 van het WIB 1992 betreffende de hoofdelijke aansprakelijkheid en de verplichte fiscale inhouding opgeschort. De hoofdelijke aansprakelijkheid en de verplichte fiscale inhouding zijn momenteel dus niet van toepassing. 5. Verplichtingen van de aannemers van werken en van hun onderaannemers in de zin van artikel 12, § 6, van de wet van 24 december 1993, inzake de registratie Paragraaf 6 van artikel 12 van de wet van 24 december 1993 moet voortaan worden geïnterpreteerd in het licht van de programmawet van 27 april 2007 die de artikelen 400 tot 408 WIB 1992, alsook artikel 30bis van de wet van 27 juni 1969 heeft gewijzigd, en die daardoor een einde heeft gesteld aan het verplichtende karakter van de registratie. Het vermoeden dat de aannemer en de onderaannemer hebben voldaan aan hun sociale en fiscale verplichtingen in de zin van de voormelde wetgeving, op grond dat zij hebben voldaan aan de bepalingen van de wetgeving betreffende de registratie van aannemers, moet derhalve als niet langer van toepassing worden beschouwd. _______ Nota's (1) Deze hoofdelijkheid was van toepassing op 50 % van de prijs van de werken die aan de niet-geregistreerde aannemer werden toevertrouwd voor de sociale schulden en op 35 % van deze prijs voor de fiscale schulden.(2) Arrest van 9 november 2006, zaak C-433/04, Commissie v/België.(3) De hoofdelijke aansprakelijkheid voor de sociale schulden is voortaan van toepassing ten belope van 100 % van de prijs van de werken.De hoofdelijke aansprakelijkheid voor de fiscale schulden is daarentegen beperkt tot 35 % van de prijs van de werken. Ingeval van samenloop van de hoofdelijke aansprakelijkheid voor zowel de sociale als de fiscale schulden, is de totale hoofdelijke aansprakelijkheid beperkt tot 100 % van de prijs van de werken (65 % van de sociale schulden en 35 % voor de fiscale schulden). Hierbij moet worden opgemerkt dat de hoofdelijke aansprakelijkheid niet wordt toegepast indien de opdrachtgever correct de inhoudingen verricht die, in voorkomend geval, bestemd zijn voor de R.S.Z. en/of voor de belastingadministratie krachtens artikel 30bis, § 4, van de wet van 27 juni 1969, respectievelijk artikel 403 van het WIB 1992. Evenmin wordt hij in dat laatste geval getroffen door de bijslag die verschuldigd is wanneer de inhoudingen niet correct worden verricht. (4) Zie het voormelde arrest van het H.J.E.G. (5) Alsook aan de bijslag die verschuldigd is wanneer de inhoudingen niet correct worden verricht.(6) De inhouding bedraagt 35 % van (de prijs) van de werken exclusief BTW. (7) Om informatie over de toestand van een aannemer te bekomen, dient zijn identificatienummer bij de R.S.Z. of zijn ondernemingsnummer te worden ingevoerd. Uit het antwoord blijkt of al dan niet sprake is van een « verplichte inhouding voor de sociale zekerheid ». De verplichte inhouding betekent dat de onderneming sociale schulden heeft als bedoeld in de registratiewetgeving.