SERVICE PUBLIC FEDERAL CHANCELLERIE DU PREMIER MINISTRE

Marchés publics. - Enregistrement. - Solidarité pour les dettes sociales et fiscales d'un entrepreneur. - Avis de la Commission des marchés publics L'attention des pouvoirs adjudicateurs soumis au livre Ier de la loi du 24 décembre 1993 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services est attirée sur le fait que, suite à la réforme du régime de l'enregistrement et de la responsabilité solidaire pour les dettes sociales et fiscales des entrepreneurs par la loi-programme du 27 avril 2007Documents pertinents retrouvés type loi-programme prom. 27/04/2007 pub. 08/05/2007 numac 2007201505 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi-programme fermer, à partir du 1er janvier 2008 : 1. l'enregistrement de l'entrepreneur adjudicataire au moment de l'attribution du marché ne prémunit plus le pouvoir adjudicateur contre la responsabilité solidaire pour le paiement des dettes sociales ou fiscales de son cocontractant.Cette responsabilité solidaire résulte désormais du fait de contracter avec un entrepreneur, enregistré ou non, qui, au moment de la conclusion du marché, a effectivement des dettes sociales ou fiscales (au sens non pas de la réglementation relative aux marchés publics mais de la législation sur l'enregistrement). Cette responsabilité solidaire peut être évitée si, lors de chaque paiement à l'adjudicataire, les retenues et versements dont il est question à l'article 30bis, § 4, de la loi du 27 juin 1969Documents pertinents retrouvés type loi prom. 27/06/1969 pub. 24/01/2011 numac 2010000730 source service public federal interieur Loi révisant l'arrêté-loi du 28 décembre 1944 concernant la sécurité sociale des travailleurs. - Coordination officieuse en langue allemande fermer et à l'article 403 du Code des impôts sur les revenus (C.I.R.) 1992 sont pratiqués correctement par le pouvoir adjudicateur; 2. les articles 90, § 5, de l'arrêté royal du 8 janvier 1996 et 78, § 5, de l'arrêté royal du 10 janvier 1996 sont désormais sans portée et ne peuvent plus être interprétés comme imposant l'enregistrement comme condition de régularité de l'offre;3. l'existence de dettes sociales ou fiscales reste une cause d'exclusion dans les marchés publics et peut toujours être vérifiée depuis le stade de la sélection qualitative jusqu'à l'attribution du marché. Développement La loi-programme du 27 avril 2007Documents pertinents retrouvés type loi-programme prom. 27/04/2007 pub. 08/05/2007 numac 2007201505 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi-programme fermer a réformé les articles 400 à 408 du C.I.R. 1992 ainsi que l'article 30bis de la loi du 27 juin 1969Documents pertinents retrouvés type loi prom. 27/06/1969 pub. 24/01/2011 numac 2010000730 source service public federal interieur Loi révisant l'arrêté-loi du 28 décembre 1944 concernant la sécurité sociale des travailleurs. - Coordination officieuse en langue allemande fermer révisant l'arrêté-loi du 28 décembre 1944 concernant la sécurité sociale des travailleurs, dispositions qui concernent l'enregistrement des entrepreneurs.

Cette réforme a certaines conséquences en matière de marchés publics, en particulier en ce qui concerne l'examen de la régularité des offres.

En effet, l'article 90, § 5, de l'arrêté royal du 8 janvier 1996 relatif aux marchés publics de travaux, de fournitures et de services et aux concessions de travaux publics, de même que l'article 78, § 5, de l'arrêté royal du 10 janvier 1996 relatif aux marchés publics de travaux, de fournitures et de services dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux, disposent que : « s'il y a lieu, pour que son offre puisse être considérée comme régulière, le soumissionnaire doit satisfaire au moment de l'attribution du marché aux dispositions de la législation relative à l'enregistrement, conformément à l'article 400 du C.I.R. et à l'article 30bis de la loi du 27 juin 1969Documents pertinents retrouvés type loi prom. 27/06/1969 pub. 24/01/2011 numac 2010000730 source service public federal interieur Loi révisant l'arrêté-loi du 28 décembre 1944 concernant la sécurité sociale des travailleurs. - Coordination officieuse en langue allemande fermer révisant l'arrêté-loi du 28 décembre 1944 concernant la sécurité sociale des travailleurs. » Les conséquences de la réforme en question pour l'application des articles 90, § 5, et 78, § 5, précités sont précisées ci-après. 1. Règles en vigueur avant la réforme des articles 400 à 408 du C.I.R. 1992 et de l'article 30bis de la loi du 27 juin 1969Documents pertinents retrouvés type loi prom. 27/06/1969 pub. 24/01/2011 numac 2010000730 source service public federal interieur Loi révisant l'arrêté-loi du 28 décembre 1944 concernant la sécurité sociale des travailleurs. - Coordination officieuse en langue allemande fermer par la loi-programme du 27 avril 2007Documents pertinents retrouvés type loi-programme prom. 27/04/2007 pub. 08/05/2007 numac 2007201505 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi-programme fermer Pour rappel, avant leur réforme par la loi-programme du 27 avril 2007Documents pertinents retrouvés type loi-programme prom. 27/04/2007 pub. 08/05/2007 numac 2007201505 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi-programme fermer, les articles 402 du C.I.R. 1992 et 30bis, § 3, de la loi du 27 juin 1969Documents pertinents retrouvés type loi prom. 27/06/1969 pub. 24/01/2011 numac 2010000730 source service public federal interieur Loi révisant l'arrêté-loi du 28 décembre 1944 concernant la sécurité sociale des travailleurs. - Coordination officieuse en langue allemande fermer prévoyaient que le commettant - c'est-à-dire le maître d'ouvrage - qui, pour des travaux visés à l'article 400 du C.I.R. 1992 et à l'article 30bis, § 1er, de la loi du 27 juin 1969Documents pertinents retrouvés type loi prom. 27/06/1969 pub. 24/01/2011 numac 2010000730 source service public federal interieur Loi révisant l'arrêté-loi du 28 décembre 1944 concernant la sécurité sociale des travailleurs. - Coordination officieuse en langue allemande fermer, faisait appel à un entrepreneur non enregistré au moment de la conclusion du contrat était solidairement responsable du paiement des dettes sociales et fiscales de son cocontractant (1).

C'est afin de prémunir le pouvoir adjudicateur contre cette responsabilité solidaire qu'ont été prévues les dispositions des articles 90, § 5, de l'arrêté royal du 8 janvier 1996 et 78, § 5, de l'arrêté royal du 10 janvier 1996 subordonnant la régularité de l'offre à la satisfaction par le soumissionnaire, au moment de l'attribution du marché, aux dispositions de la législation sur l'enregistrement. Bien que cette législation n'impose pas aux entrepreneurs d'être enregistrés pour exercer leurs activités, les mots « le soumissionnaire doit satisfaire aux dispositions de la législation relative à l'enregistrement » ont, dans ce contexte, toujours été interprétés dans le sens que le soumissionnaire devait être enregistré pour que son offre puisse être considérée comme régulière. 2. Nouvelles règles Suite à un arrêt de la Cour de Justice des Communautés européennes (2), la loi-programme du 27 avril 2007Documents pertinents retrouvés type loi-programme prom. 27/04/2007 pub. 08/05/2007 numac 2007201505 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi-programme fermer a réformé les articles 400 à 408 du C.I.R. 1992 ainsi que l'article 30bis de la loi du 27 juin 1969Documents pertinents retrouvés type loi prom. 27/06/1969 pub. 24/01/2011 numac 2010000730 source service public federal interieur Loi révisant l'arrêté-loi du 28 décembre 1944 concernant la sécurité sociale des travailleurs. - Coordination officieuse en langue allemande fermer en ce sens que, désormais - à partir du 1er janvier 2008 -, ce n'est plus le fait de contracter avec un entrepreneur non enregistré au moment de la conclusion du marché qui entraîne la responsabilité solidaire du commettant pour les dettes sociales et fiscales de son cocontractant mais le fait de contracter avec un entrepreneur, enregistré ou non, qui, au moment de la conclusion du marché, a effectivement des dettes sociales ou fiscales (3).

Il s'ensuit que l'enregistrement de l'adjudicataire au moment de l'attribution du marché ne prémunit plus le pouvoir adjudicateur contre la responsabilité solidaire. Dans ce contexte, les articles 90, § 5, de l'arrêté royal du 8 janvier 1996 et 78, § 5, de l'arrêté royal du 10 janvier 1996 ne peuvent plus être interprétés comme imposant l'enregistrement du soumissionnaire au moment de l'attribution du marché sous peine d'irrégularité de son offre. En réalité, les dispositions précitées sont devenues sans portée.

Une autre raison de ne pas maintenir l'interprétation faisant de l'enregistrement une condition de régularité de l'offre est qu'en tant que l'exigence d'enregistrement est appliquée aux soumissionnaires étrangers, elle constitue manifestement une mesure contraire aux articles 49 et 50 du traité CE (4).

En conséquence, il n'y a plus lieu désormais, pour les marchés ayant pour objet des activités relevant du champ d'application des articles 400 à 408 du C.I.R. 1992 et de l'article 30bis de la loi du 27 juin 1969Documents pertinents retrouvés type loi prom. 27/06/1969 pub. 24/01/2011 numac 2010000730 source service public federal interieur Loi révisant l'arrêté-loi du 28 décembre 1944 concernant la sécurité sociale des travailleurs. - Coordination officieuse en langue allemande fermer, d'exiger l'enregistrement du soumissionnaire.

Bien entendu, l'existence de dettes sociales et fiscales reste une cause d'exclusion dans les marchés publics et peut toujours être vérifiée depuis le stade de la sélection qualitative jusqu'à l'attribution du marché. 3. Remarque sur la responsabilité solidaire pour les dettes sociales La notion de dette sociale telle que précisée au § 1er, deuxième et troisième alinéas, des articles 17bis, 43bis et 69bis de l'arrêté royal du 8 janvier 1996 ainsi que des articles 17bis, 39bis et 60bis de l'arrêté royal du 10 janvier 1996 ne correspond pas tout à fait à celle des dispositions de la législation sur l'enregistrement relatives à la responsabilité solidaire en matière sociale.En effet : - le § 1er, deuxième alinéa, des articles précités n'envisage que les dettes vis-à-vis de l'Office national de Sécurité sociale. Or, pour l'application de la responsabilité solidaire, la législation sur l'enregistrement, plus particulièrement l'article 30bis, § 3, de la loi du 27 juin 1969Documents pertinents retrouvés type loi prom. 27/06/1969 pub. 24/01/2011 numac 2010000730 source service public federal interieur Loi révisant l'arrêté-loi du 28 décembre 1944 concernant la sécurité sociale des travailleurs. - Coordination officieuse en langue allemande fermer et l'article 26, § 2, de l'arrêté royal du 27 décembre 2007 portant exécution des articles 400, 401, 403, 404 et 406 du C.I.R. 1992 et de l'article 30bis de la loi du 27 juin 1969Documents pertinents retrouvés type loi prom. 27/06/1969 pub. 24/01/2011 numac 2010000730 source service public federal interieur Loi révisant l'arrêté-loi du 28 décembre 1944 concernant la sécurité sociale des travailleurs. - Coordination officieuse en langue allemande fermer, considère également comme dette sociale les montants dont un employeur ressortissant à la commission paritaire de la construction (CP 124) est redevable vis-à-vis d'un Fonds de sécurité d'existence, et ce dans les conditions visées à l'article 26, § 2, de l'arrêté royal du 27 décembre 2007 précité; - le § 1er, troisième alinéa, des articles 17bis, 43bis et 69bis ainsi que 17bis, 39bis et 60bis précités dispose qu'est en règle en matière de paiement de ses cotisations sociales l'employeur qui établit qu'il a des créances exigibles vis-à-vis des pouvoirs publics pour un montant au moins égal, à 2.500 euros près, à celui pour lequel il est en retard de paiement de ses cotisations. La législation sur l'enregistrement ne comporte pas une telle disposition.

Il s'ensuit qu'un soumissionnaire peut être en règle de paiement de ses cotisations sociales au regard de la législation sur les marchés publics, tout en ne l'étant pas au regard des dispositions de la législation sur l'enregistrement relatives à la responsabilité solidaire en matière sociale. Il se pourrait donc que, étant en règle de paiement de ses cotisations sociales au regard de la législation sur les marchés publics, un soumissionnaire ne puisse être exclu du marché, mais ne l'étant pas, au moment de la conclusion du marché, au regard des dispositions relatives à la responsabilité solidaire en matière sociale, le pouvoir adjudicateur soit rendu solidairement responsable du paiement de ses dettes sociales. Il est à noter toutefois qu'en vertu de l'article 30bis, § 4, 4e alinéa, de la loi du 27 juin 1969Documents pertinents retrouvés type loi prom. 27/06/1969 pub. 24/01/2011 numac 2010000730 source service public federal interieur Loi révisant l'arrêté-loi du 28 décembre 1944 concernant la sécurité sociale des travailleurs. - Coordination officieuse en langue allemande fermer, le pouvoir adjudicateur pourra échapper à l'application de cette responsabilité solidaire (5) s'il effectue correctement, lors de chaque paiement du prix des travaux confiés au soumissionnaire, les retenues et versements au profit de l'O.N.S.S. dont il est question, au § 4 de l'article 30bis (6).

Une base de données accessible au public, créée par l'O.N.S.S. conformément à l'article 30bis, § 4, alinéa 6, de la loi du 27 juin 1969Documents pertinents retrouvés type loi prom. 27/06/1969 pub. 24/01/2011 numac 2010000730 source service public federal interieur Loi révisant l'arrêté-loi du 28 décembre 1944 concernant la sécurité sociale des travailleurs. - Coordination officieuse en langue allemande fermer, permet de savoir à tout moment si un soumissionnaire a des dettes sociales au sens des dispositions de la législation sur l'enregistrement relatives à la responsabilité solidaire en matière sociale. Cette base de données est accessible librement via le lien www.socialsecurity.be/attest30bis -web/request.do (7). L'information délivrée par cette base de données a force probante pour l'application de la responsabilité solidaire et l'obligation de retenue en matière sociale.

Comment procéder ? Tant lors de la conclusion du marché que lors de chaque paiement, le pouvoir adjudicateur consultera la base de données mentionnée ci-avant.

Les situations suivantes peuvent être rencontrées : - la base de données mentionne que l'entreprise n'a pas de dette sociale : aucune retenue ne doit dès lors être effectuée par le pouvoir adjudicateur; - la base de données mentionne que l'entreprise a des dettes sociales.

Dans ce cas, * soit la facture est inférieure à 7.143 euros H.T.V.A. : le pouvoir adjudicateur effectue la retenue de 35 % du montant de la facture; * soit la facture atteint ou dépasse 7.143 euros H.T.V.A. : le pouvoir adjudicateur doit demander à l'entreprise de produire une attestation de l'ONSS mentionnant le montant de la dette. Cette attestation a une durée de validité de 20 jours suivant le jour de sa délivrance, en vertu de l'article 23, alinéa 2, de l'arrêté royal du 27 décembre 2007. Si aucune attestation n'est produite dans le délai légal d'un mois ou que l'entreprise reconnaît que sa dette sociale est d'un montant supérieur à 35 % du montant de la facture, le pouvoir adjudicateur effectue la retenue de 35 % du montant de la facture. Par contre, si la dette sociale constatée par l'attestation de l'ONSS est inférieure à 35 % du montant de la facture, le pouvoir adjudicateur effectue uniquement la retenue équivalant au montant de la dette sociale.

NB : si l'entrepreneur n'avait pas de dette sociale au regard des dispositions de la législation sur l'enregistrement lors de la conclusion du marché mais qu'il en a au moment du paiement, le pouvoir adjudicateur qui ne vérifie pas la situation de l'entrepreneur conformément aux modalités mentionnées ci-avant lors du paiement et n'effectue pas si nécessaire, les retenues et versements à l'ONSS n'encourra pas une responsabilité solidaire mais une majoration pour ne pas avoir effectué correctement les retenues.

Points de contact utiles auprès de l'ONSS : ? Attestation marchés publics tél : 02-509 32 81 ou 02-509 32 82 ? obligation de retenues : tél : 02-509 27 19, 02-509 33 05 ou 02-509 31 50 ? application des sanctions et de la responsabilité solidaire tél : 02-509 91 25 4. Remarque sur la responsabilité solidaire pour les dettes fiscales La notion de dette fiscale n'est pas définie par la législation sur les marchés publics.Il résulte toutefois des articles 17, 43 et 69 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996 ainsi que des articles 17, 39 et 60 de l'arrêté royal du 10 janvier 1996 que sont visées aussi bien les dettes en matière d'impôts sur le revenu qu'en matière de T.V.A. Au sens des dispositions de la législation sur l'enregistrement relative à la responsabilité solidaire en matière fiscale, les dettes fiscales sont exclusivement les dettes en matière d'impôt sur les revenus et de taxes assimilées à ces impôts telles que précisées à l'article 402, § 4, du C.I.R. 1992. Les dettes en matière de T.V.A. ne sont pas visées.

Il n'existe pas à ce jour de base de données opérationnelle accessible au public permettant de vérifier si un soumissionnaire a des dettes fiscales telles que visées à l'article 402, § 4, précité. En vertu de l'article 13 de la loi du 21 décembre 2007Documents pertinents retrouvés type loi prom. 21/12/2007 pub. 31/12/2007 numac 2007021149 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi portant des dispositions diverses (1) type loi prom. 21/12/2007 pub. 31/12/2007 numac 2007003611 source service public federal finances Loi modifiant l'article 146, alinéa 1^er, de la loi-programme du 27 avril 2007 type loi prom. 21/12/2007 pub. 25/01/2008 numac 2008000018 source service public federal interieur Loi modifiant l'article 146, alinéa 1^er, de la loi-programme du 27 avril 2007. - Traduction allemande fermer portant des dispositions diverses (I), dans l'attente d'une telle base de données opérationnelle, les effets des articles 402 et 403 du C.I.R. 1992 relatifs à responsabilité solidaire et à l'obligation de retenue en matière fiscale sont suspendus, la loi du 21 décembre 2007Documents pertinents retrouvés type loi prom. 21/12/2007 pub. 31/12/2007 numac 2007021149 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi portant des dispositions diverses (1) type loi prom. 21/12/2007 pub. 31/12/2007 numac 2007003611 source service public federal finances Loi modifiant l'article 146, alinéa 1^er, de la loi-programme du 27 avril 2007 type loi prom. 21/12/2007 pub. 25/01/2008 numac 2008000018 source service public federal interieur Loi modifiant l'article 146, alinéa 1^er, de la loi-programme du 27 avril 2007. - Traduction allemande fermer ayant modifié l'article 146, alinéa 1er, de la loi-programme du 27 avril 2007. La responsabilité solidaire et l'obligation de retenue en matière fiscale ne sont donc pas applicables actuellement. 5. Obligations des adjudicataires d'un marché public de travaux et de leurs sous-traitants, au sens de l'article 12, § 6, de la loi du 24 décembre 1993, en matière d'enregistrement Le § 6 de l'article 12 de la loi du 24 décembre 1993 doit être dorénavant interprété à la lumière de la loi-programme du 27 avril 2007Documents pertinents retrouvés type loi-programme prom. 27/04/2007 pub. 08/05/2007 numac 2007201505 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi-programme fermer qui a réformé les articles 400 à 408 du C.I.R. 1992 et l'article 30 bis de la loi du 27 juin 1969Documents pertinents retrouvés type loi prom. 27/06/1969 pub. 24/01/2011 numac 2010000730 source service public federal interieur Loi révisant l'arrêté-loi du 28 décembre 1944 concernant la sécurité sociale des travailleurs. - Coordination officieuse en langue allemande fermer et qui a ainsi mis fin au caractère obligatoire de l'enregistrement.

La présomption tirée de la satisfaction, dans le chef de l'adjudicataire et du sous-traitant, aux dispositions de la législation relative à l'enregistrement des entrepreneurs, au sens de la législation précitée, doit donc être considérée comme n'étant plus d'application. _______ Notes (1) Cette solidarité s'appliquait à concurrence de 50 % du prix des travaux confiés à l'entrepreneur non enregistré pour les dettes sociales et de 35 % de ce prix pour les dettes fiscales.(2) Arrêt du 9 novembre 2006, affaire C-433/04, Commission c/ Belgique.(3) La responsabilité solidaire pour les dettes sociales s'applique désormais à concurrence de 100% du prix des travaux.La responsabilité solidaire pour les dettes fiscales est par contre limitée à 35 % du prix des travaux. En cas d'application simultanée de la responsabilité solidaire tant pour les dettes sociales que fiscales, la responsabilité solidaire est limitée à 100 % du prix des travaux (65 % pour les dettes sociales et 35 % pour les dettes fiscales.) Il est à noter que si le commettant effectue correctement les retenues qu'il doit, le cas échéant, faire au profit de l'ONSS et/ou de l'administration fiscale en vertu de, respectivement, l'article 30bis, § 4, de la loi du 27 juin 1969Documents pertinents retrouvés type loi prom. 27/06/1969 pub. 24/01/2011 numac 2010000730 source service public federal interieur Loi révisant l'arrêté-loi du 28 décembre 1944 concernant la sécurité sociale des travailleurs. - Coordination officieuse en langue allemande fermer et de l'article 403 du C.I.R. 1992, la responsabilité solidaire n'est pas appliquée. Dans ce dernier cas, il n'est pas non plus frappé par la majoration qui est due lorsque les retenues ne sont pas effectuées correctement. (4) Cf.l'arrêt de la C.J.C.E. cité plus haut. (5) Et à la majoration lorsque les retenues ne sont pas effectuées correctement. (6) La retenue à effectuer est de 35 % du prix des travaux hors T.V.A. à payer. (7) Pour obtenir l'information sur la situation d'un entrepreneur, il y a lieu d'introduire son numéro d'immatriculation à l'ONSS ou son numéro d'entreprise.La réponse délivrée indique s'il y a ou non « obligation de retenue sécurité sociale ». L'obligation de retenue signifie que l'entreprise a des dettes sociales au sens de la législation sur l'enregistrement.