6 DECEMBER 2018. - Ministeriële omzendbrief betreffende de duurzame wijkcontracten "investeerdersoperaties" (artikel 21, eerste lid, 2° van de ordonnantie van 6 oktober 2016 houdende organisatie van de stedelijke herwaardering)

In oktober 2016 heeft het Gewest nieuwe reglementeringen inzake de stedelijke herwaardering aangenomen, met name de ordonnantie van 6 oktober 2016 houdende organisatie van de stedelijke herwaardering (hierna "OSH" genoemd) en specifieke uitvoeringsbesluiten voor elk van zijn programma-instrumenten.

Deze reglementaire evolutie heeft ook een impact gehad op de vastgoedoperaties van de duurzame wijkcontracten, die nu onderworpen zijn aan het Besluit van de Brusselse Hoofdstedelijke Regering van 24 november 2016Relevante gevonden documenten type besluit van de brusselse hoofdstedelijke regering prom. 24/11/2016 pub. 05/12/2016 numac 2016031783 bron brussels hoofdstedelijk gewest Besluit van de Brusselse Hoofdstedelijke Regering betreffende de duurzame wijkcontracten sluiten betreffende de duurzame wijkcontracten (hierna "BBHR DWC").

In het kader van de duurzame wijkcontracten, vraagt de totstandkoming van bepaalde vastgoedoperaties de tussenkomst van "investeerders", publiek of privaat, aan wie de bouw van woningen of andere ruimten wordt toevertrouwd door de gemeente, begunstigde van het duurzame wijkcontract. Dit zijn de zogenaamde "investeerdersoperaties" bedoeld in artikel 21, eerste lid, 2° OSH. Deze operaties stonden in het tijdperk van de vorige ordonnantie van 28 januari 2010 houdende organisatie van de stedelijke herwaardering bekend als de operaties "Luik 2".

Gezien de recente ontwikkelingen in de rechtspraak die hebben geleid tot de herkwalificatie van bepaalde operaties van overdracht van onroerende zakelijke rechten als overheidsopdracht of concessie voor werken, lijkt het mij belangrijk om in deze omzendbrief de elementen te verduidelijken die betrekking hebben op de investeerdersoperaties in de duurzame wijkcontracten. 1. Herinnering aan de juridische grondslagen van de investeerdersoperaties De investeerdersoperaties worden in artikel 21, eerste lid, 2° OSH als volgt omschreven: "2° vastgoedoperaties met als doel de verwerving van de zakelijke rechten op onroerende goederen, bebouwd of onbebouwd, met de bedoeling om deze, desgevallend na sanering of opwaardering, ter beschikking te stellen van investeerders, teneinde deze in hoofdzaak toe te wijzen aan geconventioneerde woningen en bijkomend aan commerciële en productieve ruimten en aanhorigheden;" De OSH definieert "investeerder" als elke "natuurlijke persoon of rechtspersoon, publiek- of privaatrechtelijk, die van een begunstigde zakelijke rechten verwerft over een onroerend goed dat gesubsidieerd wordt in het kader van een operatie van stedelijke herwaardering, met de bedoeling om het goed bij voorrang te bestemmen voor geconventioneerde woningen zoals bedoeld in artikel 21, eerste lid, 2° ". (

Art. 2.9° OSH).

Deze bepaling neemt de vorm aan van een overdracht van zakelijke rechten op een onroerend goed, die hetzij de eenvoudige overdracht van de eigendom ervan kan zijn, hetzij de overdracht van een gesplitst en tijdelijk zakelijk recht erop (zoals een opstalrecht of erfpachtrecht). Het is inderdaad mogelijk dat investeerdersoperaties slechts de overdracht impliceren van een "tijdelijk" zakelijk recht, van opstal of erfpacht, waarbij aan het einde de gemeente de eigendom van het gebouw dat gebouwd werd, terugkrijgt. Dit wordt met name bevestigd in artikel 43 van het BBHR DWC, dat voorziet in een bepaling betreffende de jaarlijkse erfpachtrente in geval van overdracht van erfpachtrechten. Het mag dan al mogelijk zijn een gesplitst zakelijk recht toe te kennen, dit vormt echter geen verplichting: het staat de gemeente vrij de aard te kiezen van het zakelijk recht dat zij aan de investeerder wenst over te dragen.

In dat verband verplicht artikel 34, eerste lid, 4° van het BBHR DWC de gemeente om in de documenten van de opdracht het percentage woningen te vermelden dat zij van plan is na de bouw van het goed door de investeerder bij hem in erfpacht te nemen. Deze bepaling legt een maximum op van 75% woningen die door de gemeente in erfpacht kunnen worden genomen. Er wordt daarentegen geen minimumpercentage opgelegd.

Bijgevolg zal de gemeente, indien zij de woningen die door de investeerder gebouwd zijn niet in erfpacht wil nemen, in de documenten van de opdracht aangeven dat het percentage "0" bedraagt.

De investeerder is verplicht om binnen een bepaalde termijn werkzaamheden aan het overgedragen goed uit te voeren, in overeenstemming met de volgende bepalingen: * OSH 2016, art. 10, tweede lid: "de investeerder voltooit de bouw of de renovatie van de gesubsidieerde onroerende goederen die hem door een begunstigde worden overgedragen binnen de door de regering gestelde termijn en ten laatste binnen vijftig maanden, te rekenen vanaf de dag volgend op de datum van het verlijden van de authentieke akte van overdracht van de zakelijke rechten op de gesubsidieerde onroerende goederen."; * BBHR DWC, art. 43, § 2, eerste lid, 1° : "de bouw of renovatie moet voltooid zijn binnen een termijn van drie jaar vanaf de datum van de betekening van de afgifte van de stedenbouwkundige vergunning en uiterlijk binnen de termijn die is vastgelegd in artikel 10, lid 2 van de ordonnantie".

Bovendien staat het de investeerder niet vrij om naar eigen goeddunken over het onroerend goed te beschikken, maar moet hij overeenkomstig artikel 10, derde lid OSH en op straffe van de in artikel 14, § 8 OSH bedoelde sancties: 1° ofwel persoonlijk alle of een deel van de woningen, commerciële of productieve ruimten, buurtinfrastructuren of voorzieningen van collectief belang van de gesubsidieerde onroerende goederen die hem door de begunstigde worden afgestaan, bewonen of uitbaten;2° ofwel de zakelijke rechten, met name de eigendom, op alle of een deel van de woningen, commerciële of productieve ruimten, buurtinfrastructuren of voorzieningen van collectief belang van de gesubsidieerde onroerende goederen die hem door de begunstigde worden overgedragen, overdragen aan derden;3° ofwel de persoonlijke rechten, met name de verhuur, op alle of een deel van de woningen, commerciële of productieve ruimten, buurtinfrastructuren of voorzieningen van collectief belang van de gesubsidieerde onroerende goederen die hem door de begunstigde worden overgedragen, overdragen aan derden.(Art. 10, derde lid OSH).

De gemeente kan overigens in het kader van de procedure voor de aanstelling van de investeerder de verplichting opleggen dat het goed dat door deze laatste gebouwd zal worden, in zijn geheel of gedeeltelijk, persoonlijk bewoond zal worden (zoals bedoeld in 1° ) of dat er een overdracht van zakelijke rechten (zoals bedoeld in 2° ) of persoonlijke rechten (zoals bedoeld in 3° ) plaats zal vinden, dan wel een combinatie van deze mogelijkheden. De gemeente kan ook de investeerder de mogelijkheid laten zelf te bepalen welke van de door artikel 10, derde lid OSH toegestane bestemmingen hij aan het gebouwde goed wenst toe te kennen.

De investeerder kan in elk geval niet meer rechten overdragen dan hij van de gemeente ontvangen heeft. Dat zal meer bepaald het geval zijn wanneer de gemeente hem enkel een gesplitst zakelijk recht overgedragen heeft.

Artikel 10 OSH bepaalt dat voor de investeerder dezelfde verplichtingen gelden als voor de begunstigde van de subsidies. De investeerder mag de gecreëerde woningen alleen bewonen of laten bewonen in overeenstemming met de voorwaarden, met name de inkomensvoorwaarden, die zijn voorgeschreven in de artikelen 43 en volgende van het BBHR DWC. Daarnaast is de investeerder op grond van de artikelen 11, § 2 OSH en 49 BBHR DWC ook gebonden aan verplichtingen met betrekking tot het beheer en de uitbating van de commerciële of productieve ruimten, buurtinfrastructuren of voorzieningen van collectief belang. Het is in de eerste plaats noodzakelijk dat het gebruik van deze ruimten de burgers een zo ruim mogelijke toegang biedt, tegen betaalbare financiële voorwaarden.

Deze verplichtingen zijn "voor een maximumperiode van vijftien jaar vanaf de eerste aankoopakte van het goed gesubsidieerd door de investeerder, van toepassing op de gesubsidieerde onroerende goederen, de investeerders, de kopers van deze laatste en hun rechthebbenden, evenals op de bewoners krachtens een persoonlijk recht." (Art. 9, § 2, tweede lid OSH) 2. Reglementering van de overheidsopdrachten en concessies voor werken Uit de artikelen 2.17°, 18° en 19° van de wet van 17 juni 2016Relevante gevonden documenten type wet prom. 17/06/2016 pub. 14/07/2016 numac 2016021053 bron federale overheidsdienst kanselarij van de eerste minister Wet inzake overheidsopdrachten type wet prom. 17/06/2016 pub. 14/07/2016 numac 2016021052 bron federale overheidsdienst kanselarij van de eerste minister Wet betreffende de concessieovereenkomsten sluiten inzake overheidsopdrachten volgt dat een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken wordt gedefinieerd als overeenkomst onder bezwarende titel die wordt gesloten tussen een of meer ondernemers en een of meer aanbesteders en die betrekking heeft op: a) ofwel de uitvoering, of het ontwerp en de uitvoering, van werken die betrekking hebben op een van de in bijlage I bij de wet bedoelde werkzaamheden;b) ofwel de uitvoering, of het ontwerp en de uitvoering, van een werk;c) ofwel het laten uitvoeren met welke middelen dan ook van een werk dat voldoet aan de eisen van de aanbesteder die een beslissende invloed uitoefent op het soort werk of het ontwerp van het werk. Onder werk wordt verstaan: "het product van een geheel van bouwkundige of civieltechnische werken dat ertoe bestemd is als zodanig een economische of technische functie te vervullen".

De concessies voor werken worden in artikel 2, 7°, a) van de wet van 17 juni 2016Relevante gevonden documenten type wet prom. 17/06/2016 pub. 14/07/2016 numac 2016021053 bron federale overheidsdienst kanselarij van de eerste minister Wet inzake overheidsopdrachten type wet prom. 17/06/2016 pub. 14/07/2016 numac 2016021052 bron federale overheidsdienst kanselarij van de eerste minister Wet betreffende de concessieovereenkomsten sluiten betreffende concessieovereenkomsten gedefinieerd als: "een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel waarbij een of meer aanbesteders werken laten uitvoeren door een of meer ondernemers, waarvoor de tegenprestatie bestaat hetzij uitsluitend in het recht het werk dat het voorwerp van de overeenkomst vormt te exploiteren, hetzij in dit recht en een betaling. i. Onder "uitvoering van werken" wordt verstaan: * de uitvoering van werken die betrekking hebben op een van de in bijlage I bedoelde werkzaamheden, of van een werk; * het ontwerp en de uitvoering van werken die betrekking hebben op een van de in bijlage I bedoelde werkzaamheden, of van een werk; * dan wel het verwezenlijken, met welke middelen dan ook, van een werk dat voldoet aan de eisen van de aanbesteder die een beslissende invloed uitoefent op het soort werk of op het ontwerp van het werk; ii. Onder "werk" wordt verstaan: het product van een geheel van bouw- of civieltechnische werken dat ertoe bestemd is als zodanig een economische of technische functie te vervullen; (...) De gunning van een concessie voor werken of voor diensten houdt de overdracht aan de concessiehouder in van het operationeel risico dat inherent is aan de exploitatie van de werken of diensten en dat het vraagrisico of het aanbodrisico of beide omvat. De concessiehouder wordt geacht het operationeel risico op zich te nemen wanneer er onder normale exploitatieomstandigheden geen garantie bestaat dat de gedane investeringen of de kosten die gemaakt zijn bij het exploiteren van de werken of diensten die het voorwerp van de concessie vormen, kunnen worden terugverdiend. Het deel van het aan de concessiehouder overgedragen risico behelst een werkelijke blootstelling aan de grillen van de markt, hetgeen betekent dat elk potentieel door de concessiehouder te lijden verlies niet louter nominaal of te verwaarlozen is;" 3. Uitvoeringsproces en tenuitvoerlegging van investeerdersoperaties De OSH voorziet in verschillende fasen in de uitvoering en tenuitvoerlegging van investeerdersoperaties: 1 - Fase 1: In het kader van een operatie bedoeld in artikel 21, eerste lid, 2°, verwerft de begunstigde (= de gemeente) rechten op een perceel grond of een gebouw, die hij vervolgens ter beschikking stelt van een derde, aangeduid als investeerder, die verantwoordelijk zal zijn voor de bouw of de renovatie van het onroerend goed met het oog op de prioritaire toewijzing ervan aan geconventioneerde woningen.Andere bestemmingen zijn niet uitgesloten, maar dienen bijkomstig te blijven.

De begunstigde, d.w.z. de gemeente, zou eventueel "bewarende of dringende handelingen en werken" alsook werkzaamheden met het oog op "het bouwrijp maken en de renovatie, waaronder de sanering, met inbegrip van de afbraak, de behandeling van de verontreinigde bodems en de asbestverwijdering" kunnen verwezenlijken alvorens rechten aan een investeerder over te dragen (art. 3, § 2, 3° en 4° BBHR DWC). 2 - Fase 2: De investeerder verwerft zakelijke rechten van de begunstigde en zal verantwoordelijk zijn voor de bouw of renovatie van het onroerend goed met het oog op de prioritaire affectatie voor geconventioneerde woningen onder de strikte voorwaarden, zoals uiteengezet in artikel 9, § 2 en artikel 10 OSH, alsook in de artikelen 42 tot en met 49 BBHR DWC. Overeenkomstig de artikelen 2, 9° en 10° OSH mogen rechten alleen worden overgedragen tussen de begunstigde (= de gemeente) en de investeerder.

De prijs van de overdracht van zakelijke rechten is geregeld in de artikelen 43 en volgende van het BBHR DWC: "De prijs van de overdracht van zakelijke rechten van de begunstigde aan een investeerder mag niet lager zijn dan de kosten van de studies en werken die door de cedent werden uitgevoerd, overeenkomstig artikel 3, § 2, 1°, 3° en 4°, in voorkomend geval verhoogd met de verkoopwaarde van de delen van het gebouw die een andere bestemming hebben dan de woning, de commerciële- of productieve ruimte.

In geval van overdracht van erfpachtrechten mag de jaarlijkse erfpachtrente gedurende de eerste vijfentwintig jaar van de erfpachtovereenkomst niet minder dan één euro bedragen. Na het verstrijken van het vijfentwintigste jaar zal de jaarlijkse erfpachtrente worden herzien en op een bedrag worden gebracht dat ten minste 4 procent bedraagt van de waarde van het terrein berekend op basis van de marktprijs. Deze herziening zal na het verstrijken van iedere nieuwe periode van vijfentwintig jaar worden herhaald." De waarde van het terrein op basis waarvan de herziening van het bedrag van de erfpachtrente wordt berekend, wordt op de datum van deze herziening bepaald.

De begunstigde moet ook zorgen voor de nodige publiciteit voor elke investeerdersoperatie die hij van plan is aan te gaan. Artikel 33 van het BBHR DWC voorziet met name in het plaatsen van een kennisgeving van overdracht van het goed op de site zelf.

Op grond van het beginsel van gelijke behandeling mag de begunstigde de toegang tot een investeerdersoperatie niet beperken tot bepaalde groepen investeerders, zoals bijvoorbeeld alleen publieke investeerders.

Artikel 2.9° OSH definieert het begrip investeerder en plaatst natuurlijke en rechtspersonen, publiekrechtelijk of privaatrechtelijk, op voet van gelijkheid. 3 - Fase 3: De investeerder kan zijn goed slechts op 3 manieren ter beschikking stellen: * ofwel bewoont de investeerder persoonlijk het goed, geheel of gedeeltelijk (art. 10, derde lid, 1° OSH). Hij moet dan zelf aan de voorwaarden voldoen (met name op het gebied van inkomsten) op het ogenblik dat hij zijn aanbod tot verwerving aan de begunstigde kenbaar maakt (art. 10, vijfde en zesde lid & BBHR DWC - art. 44 & 45); * ofwel verkoopt de investeerder het goed geheel of gedeeltelijk (art. 10, derde lid, 2° OSH). In dit geval verwerft de koper (ook "rechthebbende" of "begunstigde van zakelijke rechten" genoemd) zakelijke rechten van de investeerder en moet hij, wat de woningen betreft, voldoen aan de minimumvoorwaarden die zijn vastgelegd in artikel 9, § 2, derde lid OSH en de artikelen 45 en 46 BBHR DWC. Voor commerciële en productieve ruimten is de overdracht onderworpen aan de voorwaarden van de artikelen 11, § 2 OSH en 49 BBHR DWC; * ofwel verhuurt de investeerder het goed geheel of gedeeltelijk (art. 10, derde lid, 3° OSH en art. 47 & 48 BBHR DWC). In dit geval moeten de huurders van de woningen (ook wel "bewoners" of "pachters" genoemd) voldoen aan de voorziene inkomensvoorwaarden. Voor commerciële en productieve ruimten is de verhuur ervan onderworpen aan de voorwaarden van de artikelen 11, § 2 OSH en 49 BBHR DWC. Wanneer het goed bestaat uit meerdere woningen, commerciële of productieve ruimten, kan de investeerder beschikken over deze delen van het goed volgens een of meer van de drie bovenstaande mogelijkheden.

Overeenkomstig de artikelen 42, 44, 45 en 46 BBHR DWC is elke overdracht van rechten aan een derde (bv. doorverkoop van het goed door de investeerder aan een koper) die niet aan de criteria van de OSH voldoet - bv. overschrijding van de inkomensvoorwaarden, persoon die reeds een goed in eigendom heeft of die niet aan de personenbelasting is onderworpen - verboden door de OSH, zelfs indien deze zich ertoe verbindt de goederen te verhuren onder de voorwaarden die zijn vastgesteld voor dit soort woningen (inkomensvoorwaarden en geplafonneerde huur) of commerciële of productieve ruimte.

Voor personen die zakelijke rechten van investeerders verwerven, gelden dezelfde voorwaarden als voor deze investeerders, met name wat betreft de voorwaarden voor de overdracht van rechten op onroerend goed, de eisen voor het beheer en de uitbating van commerciële en productieve ruimten, de verbodsbepalingen en sancties en het voorkooprecht (artikel 10, vierde lid OSH).

Artikel 14, § 8, eerste lid OSH bevat specifieke verplichtingen en sancties voor investeerders en hun rechthebbenden. Deze verplichtingen worden opgelegd aan de investeerders en hun rechthebbenden (opeenvolgende kopers) voor een periode van 15 jaar te rekenen vanaf de datum van verwerving van zakelijke rechten op het goed door de investeerder (artikel 9, § 2 OSH). 4. Evolutie van de rechtspraak betreffende de overdracht van zakelijke rechten door overheidsinstanties De huidige stand van de rechtspraak en de rechtsleer laat enige onzekerheid bestaan over de juridische kwalificatie die moet worden gegeven aan openbare vastgoedoperaties, gezien de vele vormen die deze kunnen aannemen. In het licht van de rechtspraak van de voorbije jaren is er een algemene filosofie ontstaan die vraagt na te denken over de manier waarop investeerdersoperaties kunnen worden opgezet in het kader van duurzame wijkcontracten.

Tot nu toe werden investeerdersoperaties (voorheen "Luik 2") uitgevoerd via de overdracht van zakelijke rechten, over het algemeen onderhands, met opmaak van een lastenboek en naar behoren openbaar gemaakt. Deze verkopen van onroerende goederen werden door de gemeenten niet als overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken beschouwd omdat de aanbestedende overheid geen opdracht had gegeven voor de door de investeerder uitgevoerde werkzaamheden.

Verscheidene voorbeelden van recente beslissingen bevestigen echter de herkwalificatie van dergelijke vastgoedoperaties als overheidsopdrachten: * zowel van het Europees Hof van Justitie - met name in de zaken "La Scala de Milan (1)" of "Helmut Muller (2)". Het Hof achtte het passend de toepassing van de richtlijnen betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten niet uit te sluiten wanneer de aanbestedingsprocedure betrekking heeft op de verkoop van grond die later het voorwerp van een opdracht voor werken zal uitmaken. Volgens het Hof van Justitie moet, om vast te stellen of een verrichting binnen de werkingssfeer van het recht inzake overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken valt, een algemene analyse van het project worden gemaakt om het voornaamste voorwerp van de opdracht te bepalen. Het is dus het hoofdvoorwerp van de overeenkomst dat bepaalt of de betrokken administratieve overeenkomst al dan niet een overheidsopdracht is (3). Evenzo heeft het Hof in het arrest Jean Auroux (4), geoordeeld dat "de omstandigheid dat een aanbestedende overheid een stadswijk nieuw leven wil inblazen door er op eigen initiatief een vrijetijdscentrum te laten bouwen, volstaat om te oordelen dat dit werk in zijn behoeften voorziet, ook al wordt hij er geen eigenaar van"; (5) * als van de Raad van State - in het bijzonder de arresten nrs. 240.043 en 240.044 van 30/11/2017 (6). De Raad van State heeft benadrukt dat "het feit dat het project door de tegenpartij is opgezet in het kader van een overeenkomst voor de overdracht van zakelijke rechten op grond waarvan zij eigenaar is, niet verhindert dat het een transactie is die gericht is op de gunning van een overheidsopdracht.

Hoewel een onroerendgoedtransactie in beginsel niet onder het recht inzake overheidsopdrachten valt, is het niet voldoende om een stadsontwikkelingsoperatie die door de aanbestedende dienst in een contract betreffende onroerend goed is omschreven en ontworpen, aan het recht inzake overheidsopdrachten te onttrekken".

In de rechtsleer (7) wordt ook het volgende bevestigd: "Indien de overdracht van het eigendomsrecht of van een opgesplitst zakelijk recht (erfpacht enz.) of de verhuur van een dergelijk goed vergezeld gaat van verplichtingen die aan de economische dienstverrichter worden opgelegd en die het voornaamste voorwerp van de opdracht vormen, bijvoorbeeld de volledige renovatie van een verlaten bedrijventerrein dat overeenkomstig de vereisten van de verkopende overheidsinstantie is overgedragen, is niettemin de wetgeving inzake overheidsopdrachten van toepassing." Volgens Richtlijn 2014/24/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten en tot intrekking van Richtlijn 2004/18/EG (overweging nr. 9) "Voor de vraag of een opdracht aan te merken is als een opdracht voor werken maakt het niet uit of de aannemer het werk geheel of ten dele zelf uitvoert, of het door een ander laat uitvoeren, mits de aannemer een directe of indirecte, in rechte afdwingbare verbintenis aangaat erop toe te zien dat de werken worden uitgevoerd.".

Zoals in de volgende titels verduidelijkt wordt, zal de investeerdersoperatie over het algemeen aangeduid worden als overheidsopdracht (punt 5). In een aantal uitzonderlijke gevallen zal ze niettemin aangeduid kunnen worden als concessie voor werken (punt 6) of als verkoop van vastgoed met lasten (punt 7).5. Juridische kwalificatie van de investeerdersoperaties als overheidsopdracht De overdracht van zakelijke rechten tussen de gemeente en de investeerder in het kader van de OSH is een transactie die aan verschillende constitutieve criteria van overheidsopdrachten voldoet. Het gaat om 1) een overeenkomst; 2) die door een aanbestedende overheid gesloten wordt; 3) met een ondernemer (8).

De overeenkomst gesloten tussen de gemeente en de investeerder in het kader van een investeerdersoperatie van een duurzaam wijkcontract impliceert de uitvoering van een werk door de investeerder (bouwen van woningen). Dat werk voldoet "aan de eisen van de aanbestedende dienst die een bepalende invloed uitoefent op de aard of het ontwerp ervan". (art. 2.1.6.c - Richtlijn 2014/24/EU) Met betrekking tot het proces van duurzame wijkcontracten blijkt dat: 1- De gemeente een beslissende invloed uitoefent: a. bij de omschrijving en het ontwerp van het project, met name tijdens de ontwikkelingsfase van het basisprogramma van een duurzaam wijkcontract (plaats van de operaties, vaststelling van de prioriteiten, beschrijving van de operaties, verwachte stadsontwikkeling, enz.); b. bij de verwezenlijking van het project: de investeerder is juridische verplicht om de werken op het terrein uit te voeren (uitvoeringstermijnen, beheersverplichtingen, sancties en boetes, enz.). 2- De investeerdersoperatie beantwoordt aan de behoeften van de gemeente: a. het betreft de bouw van omkaderde geconventioneerde woningen (of commerciële of productieve ruimten), die een antwoord kunnen bieden op de behoefte aan "betaalbare huisvesting" of andere door een overheidsinstantie gewenste ruimten; b. sommige auteurs bevestigen ook dat er sprake is van een werk dat in de behoeften van de aanbestedende dienst voorziet, zelfs wanneer de behoeften niet die van de aanbestedende dienst zijn, maar "die van derden, wat het geval is wanneer de aanbestedende dienst voornemens is een werk uit te voeren voor of ten behoeve van derden, zoals sociale of gemiddelde huurders of ondernemingen." (9) c. bovendien is het, zoals hierboven aangegeven, mogelijk dat investeerdersoperaties slechts de overdracht impliceren van een "tijdelijk" recht van opstal of erfpacht waarbij aan het einde de gemeente eigenaar wordt van het gebouw dat gebouwd werd. 3- Investeerdersoperaties transacties zijn onder bezwarende titel, omdat de gemeente (indirect) een tegenprestatie stelt door grond tegen een lagere prijs dan de marktprijs ter beschikking van de investeerders te stellen (art. 43, § 1 BBHR DWC). Deze prijsverlaging is net toegestaan als gevolg van de aan de investeerder opgelegde werkzaamheden en verplichtingen. Voor de uitvoering van een werk wordt dus een tegenprestatie geleverd.

Het feit dat de gemeente in een reeks vastgoedoperaties geen eigendom van de bouwwerken verwerft, is geen voldoende aanwijzing om te besluiten dat er geen sprake is van een overheidsopdracht of concessie. Om te besluiten dat er sprake is van een dergelijk economisch belang, eist het Hof van Justitie niet dat het eigendomsrecht op de werkzaamheden of het werk noodzakelijkerwijs terugkeert naar de aanbestedende dienst (10).

Concluderend kan worden gesteld dat investeerdersoperaties in de zin van artikel 21, tweede lid OSH over het algemeen overheidsopdrachten zijn, vermits het gaat om een overeenkomst onder bezwarende titel tussen een gemeente en een ondernemer met als doel werkzaamheden of een werk uit te voeren die aan de behoeften van de gemeente voldoen.

De onderwerping aan de regelen van toepassing op overheidsopdrachten geldt eveneens, onder de in artikel 21 van de wet van 17 juni 2016Relevante gevonden documenten type wet prom. 17/06/2016 pub. 14/07/2016 numac 2016021053 bron federale overheidsdienst kanselarij van de eerste minister Wet inzake overheidsopdrachten type wet prom. 17/06/2016 pub. 14/07/2016 numac 2016021052 bron federale overheidsdienst kanselarij van de eerste minister Wet betreffende de concessieovereenkomsten sluiten vastgestelde voorwaarden, wanneer de investeerdersoperatie gelijkenis vertoont met een gemengde opdracht en elementen eigen aan een overheidsopdracht onlosmakelijk mengt met elementen die onder een ander rechtsregeling vallen.

In deze omstandigheden raad ik aan dat de gemeenten zich houden aan de wet van 17 juni 2016Relevante gevonden documenten type wet prom. 17/06/2016 pub. 14/07/2016 numac 2016021053 bron federale overheidsdienst kanselarij van de eerste minister Wet inzake overheidsopdrachten type wet prom. 17/06/2016 pub. 14/07/2016 numac 2016021052 bron federale overheidsdienst kanselarij van de eerste minister Wet betreffende de concessieovereenkomsten sluiten inzake overheidsopdrachten wanneer ze investeerdersoperaties sluiten, aangezien deze betrekking hebben op het uitvoeren van werken door de investeerder.

Dit betekent met name dat de regelen voor het plaatsen van overheidsopdrachten moeten worden geëerbiedigd bij het sluiten van dergelijke operaties, waaronder de uitvoering van regelen van openbaarmaking voorafgaand aan de operatie.

Zo zal de gemeente: * uitsluitend in het Bulletin der Aanbestedingen een aankondiging van opdracht bekendmaken, als de waarde van de uitgave voor de operatie gelijk is aan of meer bedraagt dan het bedrag vermeld in artikel 11, eerste lid, 2° van het besluit van 18 april 2017 betreffende de plaatsing van overheidsopdrachten in de klassieke sectoren (11) en de geraamde waarde van de opdracht lager is dan de Europese bekendmakingsdrempel vermeld in artikel 11, eerste lid, 1° van het voormelde besluit van 18 april 2017; (12) * een aankondiging van opdracht bekendmaken in het Supplement op het Publicatieblad van de Europese Unie en het Bulletin der Aanbestedingen, als de geraamde waarde van de operatie gelijk is aan of meer bedraagt dan de hierboven vermelde Europese bekendmakingsdrempel.

Bovendien moet de gemeente, ongeacht de waarde van de operatie, zo vlug mogelijk maar in elk geval na de in het vorige lid bedoelde bekendmakingen, overgaan tot het plaatsen van een bericht in de buurt van het betrokken goed en bij het gemeentehuis gedurende een periode van ten minste dertig dagen, waarin zij zich bereid verklaart een investeerdersoperatie aan te gaan, overeenkomstig artikel 33 BBHR DWC. Om de waarde van de operatie te kunnen bepalen, zal de gemeente een raming van het bedrag van de opdracht laten uitvoeren, overeenkomstig de artikelen 6 en 7 van het bovengenoemde koninklijk besluit van 18 april 2017Relevante gevonden documenten type koninklijk besluit prom. 18/04/2017 pub. 09/05/2017 numac 2017020322 bron federale overheidsdienst kanselarij van de eerste minister Koninklijk besluit plaatsing overheidsopdrachten in de klassieke sectoren sluiten.

De geraamde waarde van de operatie stemt overeen met alle directe en indirecte inkomsten, al dan niet afkomstig van de gemeente, die de investeerder in het gunstigste geval kan verkrijgen uit de operatie (13).

Ter illustratie van hoe een gemeente de waarde van een investeerdersoperatie moet berekenen, wordt het volgende voorbeeld gegeven: Een gemeente bezit een terrein met een waarde van 500.000 EUR, waarop ze werkzaamheden om het terrein bouwrijp te maken laten uitvoeren ter waarde van 100.000 EUR. De gemeente verkoopt het bouwrijpe terrein aan een investeerder voor de prijs van 400.000 EUR. Rekening houdend met het geplande project zal de investeerder op het terrein 10 woningen moeten bouwen, voor een totale bruto-oppervlakte van 1 000 m2.

Bovendien zullen de gecreëerde woningen verkocht moeten worden aan een prijs die niet hoger mag zijn dan 1.850 EUR/m2. De waarde van de investeerdersoperatie stemt in dit voorbeeld overeen met de som van de volgende bedragen: * Voordeel op de aankoopprijs van het terrein, d.i. het verschil tussen de reële waarde en de aankoopwaarde: (500.000 EUR + 100.000 EUR) - 400.000 EUR = 200.000 EUR. * De maximale verkoopprijs van de woningen: 1.000 m2 x 1.850 EUR/m2 = 1.850.000 EUR. Hetzij een totaal van 2.050.000 EUR. De investeerdersoperatie zal verlopen volgens een van de procedures waarin de regelgeving op overheidsopdrachten voorziet. Indien de gemeente, omwille van het bijzondere karakter van de operatie, omstandigheden kan inroepen die overeenkomstig de wet van 17 juni 2016Relevante gevonden documenten type wet prom. 17/06/2016 pub. 14/07/2016 numac 2016021053 bron federale overheidsdienst kanselarij van de eerste minister Wet inzake overheidsopdrachten type wet prom. 17/06/2016 pub. 14/07/2016 numac 2016021052 bron federale overheidsdienst kanselarij van de eerste minister Wet betreffende de concessieovereenkomsten sluiten toelaten gebruik te maken van een onderhandelingsprocedure, is het wenselijk deze wijze van gunning te verkiezen.

Gelet op de specifieke kenmerken van de investeerdersoperaties wordt de aandacht van de gemeenten gevestigd op het belang uiterst zorgvuldig en nauwkeurig te werk te gaan bij de opmaak van de contractuele belangen met betrekking tot deze operaties. In het bijzonder zullen de bepalingen inzake de uitvoering van overheidsopdrachten die een investeerdersoperatie als voorwwerp hebben, verduidelijkt en aangepast moeten worden binnen de grenzen bepaald door de algemene uitvoeringsregels die van toepassing zijn op de overheidsopdrachten, teneinde rekening te houden met de verplichtingen die voortvloeien uit de OSH en het BBHR DWC. Dit geldt bijvoorbeeld voor de bepalingen betreffende de borgstelling, deze betreffende de technische, de voorlopige en de definitieve oplevering, alsook voor de bepalingen die de opdeling van de operatie in meerdere opeenvolgende uitvoeringsfasen organiseren en de partiële uitvoeringstermijnen voor elk van deze fasen vastleggen.

Bovendien neemt het feit dat de regelgeving betreffende de overheidsopdrachten de voorwaarden bepaalt waaronder dergelijke overeenkomsten gewijzigd kunnen worden zonder nieuwe oproep tot mededinging (14) en wat dat betreft onbetwistbaar voor duidelijkheid zorgt in verband met de wijzigingshypothesen, toch niet weg dat in het kader van een aantal van deze hypothesen (15) de documenten inzake de opdracht de contouren en de nadere regels voor de toepassing ervan zullen moeten verduidelijken. Daaruit volgt dat de wenselijkheid om herzieningsclausules in de documenten van de opdracht op te nemen en het toepassingsgebied en de aard van de wijzigingen die deze clausules beogen te bepalen, materies zijn die met de allergrootste ernst benaderd dienen te worden op het ogenblik dat de voorwaarden van een overheidsopdracht van lange duur vastgelegd worden, zoals blijkt uit het merendeel van de investeerdersoperaties. 6. Juridische kwalificatie van de investeerdersoperaties als concessie voor werken In sommige gevallen zou de operatie aangeduid kunnen worden als concessie voor werken en onderworpen kunnen worden aan de bepalingen van de wet van 17 juni 2016Relevante gevonden documenten type wet prom. 17/06/2016 pub. 14/07/2016 numac 2016021053 bron federale overheidsdienst kanselarij van de eerste minister Wet inzake overheidsopdrachten type wet prom. 17/06/2016 pub. 14/07/2016 numac 2016021052 bron federale overheidsdienst kanselarij van de eerste minister Wet betreffende de concessieovereenkomsten sluiten betreffende de concessieovereenkomsten. De concessie voor werken verschilt van de overheidsopdracht voor werken door het feit dat de tegenprestatie van de operatie gevormd wordt door het recht het gebouw uit te baten, met dien verstande dat de gemeente een belangrijk uitbatingsrisico overdraagt aan de investeerder.

Dat zou het geval kunnen zijn wanneer de gemeente een gesplitst zakelijk recht op het goed overdraagt aan de investeerder en hem verplicht op zijn risico de gebouwde woningen en ruimten voor een bepaalde tijd te huren.

Ik vestig evenwel uitdrukkelijk de aandacht van de gemeenten op het gevaar dat aan de kwalificatie van de operatie als concessie voor werken vasthangt. Omdat de vereisten voor het gunnen van concessies voor werken soepeler zijn dan deze bij overheidsopdrachten, zou elke betwisting van deze kwalificatie aanleiding kunnen geven tot het in vraag stellen van de geldigheid van de operatie.

Zo staat het op basis van de huidige rechtspraak en rechtsleer (16) juridisch niet vast dat de verkoop door een investeerder van woningen en ruimten die hij gebouwd heeft op een goed waarvan de eigendom aan hem is overgedragen een uitbating van een werk vormt in de zin van de wet van 17 juni 2016Relevante gevonden documenten type wet prom. 17/06/2016 pub. 14/07/2016 numac 2016021053 bron federale overheidsdienst kanselarij van de eerste minister Wet inzake overheidsopdrachten type wet prom. 17/06/2016 pub. 14/07/2016 numac 2016021052 bron federale overheidsdienst kanselarij van de eerste minister Wet betreffende de concessieovereenkomsten sluiten betreffende de concessieovereenkomsten.

Zo ook kan de overdracht van een belangrijk risico op de investeerder betwist worden wanneer de gemeente de overdrachtwaarde van het goed aanzienlijk vermindert of wanneer zij de investeerder verzekert bepaalde bouwkosten voor haar rekening te nemen of wanneer ze aanvaardt na afloop van de operatie het gebouwde gebouw in zijn geheel of gedeeltelijk van de investeerder terug te kopen of in erfpacht te nemen (17).

Tot slot zijn de gemengde operaties, die elementen omvatten van een overheidsopdracht en van een concessie, in toepassing van artikel 21, § 3, vierde lid van de wet van 17 juni 2016Relevante gevonden documenten type wet prom. 17/06/2016 pub. 14/07/2016 numac 2016021053 bron federale overheidsdienst kanselarij van de eerste minister Wet inzake overheidsopdrachten type wet prom. 17/06/2016 pub. 14/07/2016 numac 2016021052 bron federale overheidsdienst kanselarij van de eerste minister Wet betreffende de concessieovereenkomsten sluiten inzake overheidsopdrachten wettelijk onderworpen aan de regels voor overheidsopdrachten.

Ingeval er twijfel bestaat over de kwalificatie van een operatie worden de gemeenten dus verzocht de naleving van de regels voor de plaatsing van overheidsopdrachten te verkiezen. 7. Juridische kwalificatie van de investeerdersoperaties als verkoop van vastgoed met lasten Wanneer de gemeente de investeerder verplicht de te bouwen woning(en) persoonlijk te bewonen, zal deze niet beschouwd worden als een ondernemer, maar wel als een particulier of groep particulieren die de gecreëerde woning(en) wenst te bewonen. De investeerder zal dus niet handelen als een ondernemer die in het kader van een beroepsactiviteit werken of een werk ontwerpt en/of uitvoert "op de markt" in de zin van de artikelen 2,10° van de wet van 17 juni 2016Relevante gevonden documenten type wet prom. 17/06/2016 pub. 14/07/2016 numac 2016021053 bron federale overheidsdienst kanselarij van de eerste minister Wet inzake overheidsopdrachten type wet prom. 17/06/2016 pub. 14/07/2016 numac 2016021052 bron federale overheidsdienst kanselarij van de eerste minister Wet betreffende de concessieovereenkomsten sluiten inzake overheidsopdrachten en 2, 6° van de wet van 17 juni 2016Relevante gevonden documenten type wet prom. 17/06/2016 pub. 14/07/2016 numac 2016021053 bron federale overheidsdienst kanselarij van de eerste minister Wet inzake overheidsopdrachten type wet prom. 17/06/2016 pub. 14/07/2016 numac 2016021052 bron federale overheidsdienst kanselarij van de eerste minister Wet betreffende de concessieovereenkomsten sluiten betreffende de concessieovereenkomsten.

In dat geval zal de investeerdersoperatie niet als overheidsopdracht of concessie voor werken gekwalificeerd worden, maar wel als verkoop van vastgoed met lasten.

Ook al is deze verkoop niet onderworpen aan de verplichtingen van de regelgeving inzake overheidsopdrachten of concessieovereenkomsten, toch zal hij plaats moeten vinden met naleving van de algemene beginselen inzake gelijke behandeling, transparantie, proportionaliteit en non-discriminatie.

Verder zullen ook de specifieke bepalingen die de verkoop van gebouwen door de gemeenten regelen, gerespecteerd moeten worden. (18) 8. Conclusie In het licht van de hierboven beschreven elementen, raden wij u aan om de zogenaamde "investeerdersoperaties" (vroegere operaties "Luik 2") vermeld in artikel 21, eerste lid, 2° van de OSH te implementeren met een bijzondere aandacht voor de juridische kwalificatie van deze operatie. Behoudens de in de punten 6 en 7 bedoelde uitzonderingen, zal de aanwijzing van de investeerder plaatsvinden in overeenstemming met de bepalingen die van toepassing zijn op de overheidsopdrachten voor werken.

De gemeenten zullen extra voorzichtig te werk gaan wanneer zij overwegen hun toevlucht te nemen tot andere soorten overeenkomsten dan de overheidsopdracht.

Brussel, 6 december 2018.

De Minister-President van de Brusselse Hoofdstedelijke Regering, belast met Plaatselijke Besturen, Territoriale Ontwikkeling, Stedelijk Beleid, Monumenten en Landschappen, Studentenaangelegenheden, Toerisme, Openbaar Ambt, Wetenschappelijk Onderzoek en Openbare Netheid, R. VERVOORT _______ Nota's 1 HvJ-EU, arrest 12 juli 2001, C-399/98 - Ordine degli Architetti e.a. 2 HvJ-EU, arrest 25 maart 2010, C-451/08 - Helmut Müller. 3 C-331/92, 19 april 1994, Rec., p. I-1329 4 HvJ-EU, 18 januari 2007, C-220/05, Auroux / Roanne, 5 Zie ook HvJ-EU, arrest 25 mei 2011, C-306/08, Commissie / Spanje en HvJ-EU, arrest 10 juli 2014, C-213/13, Impresa Pizzarotti & C. SpA ;

HvJ-EU, arrest 11 juli 2013, C-576/10, Commissie Nederland 6 Eind 2017 heeft de XIIe kamer van de Raad van State twee interessante arresten gewezen (30/11/2017) die de overdracht van zakelijke rechten op grond tussen een overheidsbedrijf en privé-investeerders herkwalificeerden als overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, aangezien de privé-investeerders de opdracht kregen nieuwe woningen en handelswijken op de overgedragen grond te bouwen. De Raad van State is van mening dat de publieke onderneming zich niet beperkte tot een eenvoudige overdracht van zakelijke rechten, met inbegrip van algemene stedenbouwkundige belastingen, maar in feite verzocht dat de private partner in verschillende specifieke technische en financiële behoeften zou voorzien. (Zie pagina's 12 e.v. van arrest nr. 240.043). In het tweede arrest (arrest nr. 240.044) verwierp de Raad van State het argument van het overheidsbedrijf dat het feit dat de eigendom van de gebouwde gebouwen niet aan het overheidsbedrijf in kwestie was overgedragen, volstond om te oordelen dat er geen sprake was van een opdracht. 7 P. NIHOUL, Eléments de droit public de l'économie, Larcier, 2017, p.122. 8 Als de transactie aangegaan wordt met een investeerder die geen publieke of private professionele ondernemer is, maar een particulier of een groep particulieren die uitsluitend als doel heeft de gecreëerde woning(en) persoonlijk te bewonen, dan wordt deze laatste voorwaarde als niet vervuld beschouwd. Zie punt 7. 9 F. VISEUR en S. BEN MESSAOUD, Le droit des marchés publics à l'aune de la réforme du 1er juillet 2013, Larcier, 2013, p. 202. 10 HvJ-EU, 18 januari 2007, C-220/05, Auroux / Roanne, nr. 47-48 en HvJ-EU, 25 maart 2010, C-451/08, Müller / Bundesanstalt fur Immobilienaufgaben, nr. 53. 11 Dit bedrag dat om de twee jaren herzien wordt, bedraagt momenteel 144.000 EUR excl. btw 12 Dit bedrag dat om de twee jaren herzien wordt, bedraagt momenteel 5.548.000 EUR excl. btw 13 Artikel 7 van het koninklijk besluit van 18 april 2017Relevante gevonden documenten type koninklijk besluit prom. 18/04/2017 pub. 09/05/2017 numac 2017020322 bron federale overheidsdienst kanselarij van de eerste minister Koninklijk besluit plaatsing overheidsopdrachten in de klassieke sectoren sluiten bepaalt dat "de geraamde waarde van een opdracht wordt berekend op basis van het totaal te betalen bedrag, zonder belasting over de toegevoegde waarde, zoals geraamd door de aanbestedende entiteit" met inbegrip van alle expliciet in de opdrachtdocumenten vermelde mogelijke opties en eventuele contractverlengingen. Bovendien houdt dit te betalen bedrag niet noodzakelijk de betaling in van een geldsom, voor zover de aanbestedende overheid de opdrachtnemer een in geld te ramen tegenprestatie toekent. Evenmin betekent dit dat de opdrachtnemer rechtstreeks door de aanbestedende overheid betaald wordt. Bovendien hoeft de ondernemer niet noodzakelijk, al was het maar gedeeltelijk, vergoed te worden door de aanbestedende overheid om een overeenkomst tot overheidsopdracht te maken. In het kader van de investeerdersoperaties wordt de ondernemer enerzijds vergoed door het conventioneel recht een terrein of gebouw aan te kopen aan een prijs die beduidend lager is dan de verkoopwaarde en door het recht de woningen of commerciële ruimten die hij er bouwt of renoveert te verkopen en/of te verhuren (cf. Verslag van Bruno Lombaert, Auditeur bij de Raad van State, nr. 115.098VI-16.195). 14 Zie de artikelen 38 en volgende van het koninklijk besluit van 14 januari 2013Relevante gevonden documenten type koninklijk besluit prom. 14/01/2013 pub. 14/02/2013 numac 2013021005 bron federale overheidsdienst kanselarij van de eerste minister Koninklijk besluit tot bepaling van de algemene uitvoeringsregels van de overheidsopdrachten en van de concessies voor openbare werken sluiten tot bepaling van de algemene uitvoeringsregels van de overheidsopdrachten 15 We denken daarbij in het bijzonder aan de herzieningsclausules in de zin van de artikelen 38 en 37/7 tot 37/12 van het koninklijk besluit van 14 januari 2013Relevante gevonden documenten type koninklijk besluit prom. 14/01/2013 pub. 14/02/2013 numac 2013021005 bron federale overheidsdienst kanselarij van de eerste minister Koninklijk besluit tot bepaling van de algemene uitvoeringsregels van de overheidsopdrachten en van de concessies voor openbare werken sluiten. Wanneer de investeerdersoperatie bijvoorbeeld de overdracht van een erfpachtrecht impliceert, zal in toepassing van artikel 43, § 1, tweede lid BBHR DWC de verplichting om na afloop van het vijfentwingstigste jaar de jaarlijkse erfpachtrente te herzien het voorwerp moeten uitmaken van een duidelijke, nauwkeurige en eenduidige herzieningsclausule in de zin van artikel 38 van het koninklijk besluit van 14 januari 2013Relevante gevonden documenten type koninklijk besluit prom. 14/01/2013 pub. 14/02/2013 numac 2013021005 bron federale overheidsdienst kanselarij van de eerste minister Koninklijk besluit tot bepaling van de algemene uitvoeringsregels van de overheidsopdrachten en van de concessies voor openbare werken sluiten tot bepaling van de algemene uitvoeringsregels van de overheidsopdrachten 16 Zie meer bepaald de Conclusies van advocaat-generaal WATHELET van 11 april 2013, zaak C-576/10, Europese Commissie /Nederland, punten 151 en volgende 17 Zie art. 34, eerste lid, 4° BBHR DWC 18 Zie de Omzendbrief van 22 december 2015Relevante gevonden documenten type omzendbrief prom. 22/12/2015 pub. 15/01/2016 numac 2016031013 bron brussels hoofdstedelijk gewest Omzendbrief betreffende de verwerving of vervreemding van een eigendomsrecht of van zakelijke rechten op onroerende goederen sluiten betreffende de verwerving of vervreemding van een eigendomsrecht of van zakelijke rechten op onroerende goederen.