REGION DE BRUXELLES-CAPITALE

6 DECEMBRE 2018. - Circulaire ministérielle relative aux contrats de quartiers durables opérations « investisseurs » (article 21, 1er alinéa, 2° de l'ordonnance organique de la revitalisation urbaine du 6 octobre 2016)

En octobre 2016, la Région s'est dotée d'une nouvelle réglementation concernant la revitalisation urbaine, en procédant à l'adoption de l'ordonnance organique de la revitalisation urbaine du 6 octobre 2016 (ci-après « ORU ») et d'arrêtés d'exécution spécifiques sur chacun de ses outils programmatiques.

Cette évolution réglementaire a également impacté les opérations immobilières des Contrats de Quartiers Durables, lesquelles sont désormais soumises à l'Arrêté du Gouvernement de la Région de Bruxelles-Capitale du 24 novembre 2016 relatif aux Contrats de quartier durable (ci-après, l'« AGRBC CQD »).

Dans le cadre des contrats de quartiers durables, la réalisation de certaines opérations immobilières implique l'intervention d'« investisseurs », publics ou privés, à qui la construction de logements ou d'autres espaces est confiée par la Commune, bénéficiaire du contrat de quartier durable. Ce sont les opérations dites « Investisseurs » visées à l'article 21, 1er alinéa, 2° ORU. Ces opérations étaient connues sous l'ère de la précédente ordonnance organique du 28 janvier 2010 de la revitalisation urbaine, comme les opérations « volet 2 ».

Etant donné l'évolution récente de la jurisprudence amenant à la requalification de certaines opérations de cession de droits réels immobiliers en marchés publics ou concessions de travaux, il me paraît important de clarifier, par la présente circulaire, les éléments en lien avec les opérations « investisseurs » des Contrats de Quartiers Durables. 1. Rappel des bases légales des opérations « investisseurs » Les opérations « investisseurs » sont visées à l'article 21, 1er alinéa, 2° ORU comme suit : « 2° opérations immobilières ayant pour objet l'acquisition de droits réels sur des biens immeubles, construits ou non, en vue de les mettre, le cas échéant après assainissement ou réhabilitation, à disposition d'investisseurs, pour les affecter principalement à du logement conventionné et accessoirement à des espaces commerciaux et productifs, ainsi que leurs accessoires immobiliers ;» L'ORU définit « l'investisseur » comme étant toute « personne physique ou morale, de droit public ou de droit privé, qui acquiert des droits réels auprès d'un bénéficiaire, sur un bien immeuble subventionné dans le cadre d'une opération de revitalisation urbaine, en vue de l'affecter prioritairement aux logements conventionnés tels que visés à l'article 21, alinéa 1er, 2° ». (

Art. 2.9° ORU).

Cette mise à disposition prend la forme d'une cession de droits réels sur un bien immeuble, qui peut être soit la cession pure et simple de sa propriété, soit la cession d'un droit réel démembré et temporaire sur celui-ci (tel qu'un droit de superficie ou un droit d'emphytéose).

Il est en effet possible que des opérations « investisseurs » impliquent uniquement la cession d'un droit réel « temporaire », de superficie ou d'emphytéose, au terme duquel la Commune recouvre la propriété de l'immeuble construit. Ceci est notamment confirmé à l'article 43 de l'AGRBC CQD qui prévoit une disposition concernant le canon annuel en cas de cession de droits d'emphytéose. Si l'octroi d'un droit réel démembré est possible, celui-ci n'est pas obligatoire : la Commune choisit librement la nature du droit réel qu'elle entend céder à l'investisseur.

A cet égard, l'article 34, 1er alinéa, 4° de l'AGRBC CQD impose à la Commune de mentionner dans les documents de marché de l'opération le pourcentage de logements qu'elle entend reprendre en emphytéose auprès de l'investisseur après construction du bien par ce dernier. Cette disposition fixe un maximum de 75% de logements qui peuvent être repris en emphytéose par la Commune. Aucun minimum n'est imposé, au contraire. Par conséquent, si la Commune ne veut pas reprendre en emphytéose les logements construits par l'investisseur, elle indiquera dans les documents de marché que le pourcentage est de « 0 ».

L'investisseur est tenu de réaliser sur le bien cédé des travaux dans un certain délai, en vertu des dispositions suivantes : * ORU 2016, art. 10, al. 2 : « l'investisseur achève la construction ou la réhabilitation des biens immeubles subventionnés qui lui sont cédés par un bénéficiaire, dans les délais fixés par le Gouvernement, et au plus tard dans les cinquante mois à compter du lendemain du jour de la passation de l'acte authentique de cession des droits réels sur les biens immeubles subventionnés. » ; * AGRBC CQD, art. 43, § 2, 1er al., 1° : « la construction ou la réhabilitation doit être achevée dans un délai de trois ans prenant cours à la date de la notification de l'octroi du permis d'urbanisme et au plus tard dans le délai prévu à l'article 10 alinéa 2 de l'ordonnance » De plus, l'investisseur n'est pas libre de disposer du bien à sa guise mais doit, conformément à l'article 10, al. 3 ORU et sous peine des sanctions prévues à l'article 14 § 8 ORU : 1° Soit occuper ou exploiter personnellement tout ou partie des logements, espaces commerciaux ou productifs, infrastructures de proximité, équipements collectifs des biens immeubles subventionnés qui lui sont cédés par le bénéficiaire ;2° Soit céder, à des tiers, des droits réels, notamment la propriété, sur tout ou partie des logements, espaces commerciaux ou productifs, infrastructures de proximité, équipements collectifs des biens immeubles subventionnés qui lui sont cédés par le bénéficiaire ;3° Soit céder, à des tiers, des droits personnels, notamment la location, sur tout ou partie des logements, espaces commerciaux ou productifs, infrastructures de proximité, équipements collectifs des biens immeubles subventionnés qui lui sont cédés par le bénéficiaire. (Art. 10, al. 3 ORU).

La Commune peut d'ailleurs imposer, dans le cadre de la procédure de désignation de l'investisseur, que le bien à construire par ce dernier fasse, en tout ou partie, obligatoirement l'objet d'une occupation personnelle (telle que visée au 1° ), ou au contraire d'une cession de droits réels (telle que visée au 2° ), ou encore d'une cession de droits personnels (telle que visée au 3° ), ou d'une combinaison de ces possibilités. La Commune peut également laisser à l'investisseur la liberté de choisir lui-même, parmi les 3 affectations autorisées par l'article 10, al. 3 ORU, l'affectation ou les affectations qu'il souhaite donner au bien construit.

L'investisseur ne peut, en tout état de cause, pas céder plus de droits qu'il n'en a reçus de la Commune. Tel sera notamment le cas lorsque la Commune lui a uniquement cédé un droit réel démembré.

L'article 10 ORU précise que l'investisseur est soumis aux mêmes obligations que le bénéficiaire des subventions. L'investisseur ne peut occuper ou faire occuper les logements créés que dans le respect des conditions, notamment de revenus, prescrites aux articles 43 et suivants de l'AGRBC CQD. Par ailleurs, l'investisseur est également tenu, en application des articles 11 § 2 ORU et 49 AGRBC CQD, à des obligations en matière de gestion et d'exploitation des espaces commerciaux ou productifs, infrastructures de proximité ou équipements collectifs. Pour l'essentiel, il est requis que l'exploitation de ces espaces offre l'accès le plus large possible aux citoyens, dans des conditions financières abordables.

Ces obligations « s'appliquent, pour une période maximale de quinze ans à dater du premier acte d'acquisition du bien subventionné par l'investisseur, aux biens immobiliers subventionnés, aux investisseurs, aux acquéreurs de ces derniers et à leurs ayants droit, ainsi qu'aux occupants en vertu d'un droit personnel. » (Art. 9, § 2, al. 2 ORU) 2. Règlementation des marchés publics et des concessions de travaux Il résulte de l'article 2.17°, 18° et 19° de la loi du 17 juin 2016Documents pertinents retrouvés type loi prom. 17/06/2016 pub. 14/07/2016 numac 2016021053 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics type loi prom. 17/06/2016 pub. 14/07/2016 numac 2016021052 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux contrats de concession fermer relative aux marchés publics, qu'un marché public de travaux est défini comme un contrat à titre onéreux conclu entre un ou plusieurs opérateurs économiques et un ou plusieurs adjudicateurs et ayant pour objet : a) Soit l'exécution seule, soit à la fois la conception et l'exécution, de travaux relatifs à l'une des activités mentionnées à l'annexe I de la loi;b) Soit l'exécution seule, soit à la fois la conception et l'exécution d'un ouvrage ;c) Soit la réalisation, par quelque moyen que ce soit, d'un ouvrage répondant aux exigences fixées par l'adjudicateur qui exerce une influence déterminante sur sa nature ou sa conception. Un ouvrage est « le résultat d'un ensemble de travaux de bâtiment ou de génie civil destiné à remplir par lui-même une fonction économique ou technique ».

Les concessions de travaux sont, quant à elles, définies à l'article 2, 7°, a) de la loi du 17 juin 2016Documents pertinents retrouvés type loi prom. 17/06/2016 pub. 14/07/2016 numac 2016021053 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics type loi prom. 17/06/2016 pub. 14/07/2016 numac 2016021052 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux contrats de concession fermer relative aux contrats de concession, comme étant : « Un contrat conclu par écrit et à titre onéreux par lequel un ou plusieurs adjudicateurs confient l'exécution de travaux à un ou à plusieurs opérateurs économiques, la contrepartie consistant soit uniquement dans le droit d'exploiter les ouvrages qui font l'objet du contrat, soit dans ce droit accompagné d'un prix. i. Par "exécution de travaux", on entend : * Soit l'exécution de travaux relatifs à l'une des activités mentionnées à l'annexe I ou d'un ouvrage ; * Soit conjointement la conception et l'exécution de travaux relatifs à l'une des activités mentionnées à l'annexe I ou d'un ouvrage ; * Soit la réalisation, par quelque moyen que ce soit, d'un ouvrage répondant aux exigences définies par l'adjudicateur qui exerce une influence décisive sur le type d'ouvrage ou la conception de l'ouvrage; ii. Par "ouvrage", on entend le résultat d'un ensemble de travaux de bâtiment ou de génie civil destiné à remplir par lui-même une fonction économique ou technique ; (...) L'attribution d'une concession de travaux ou d'une concession de services implique le transfert au concessionnaire d'un risque d'exploitation lié à l'exploitation de ces travaux ou services, comprenant le risque lié à la demande, le risque lié à l'offre ou les deux. Le concessionnaire est réputé assumer le risque d'exploitation lorsque, dans des conditions d'exploitation normales, il n'est pas certain d'amortir les investissements qu'il a effectués ou les coûts qu'il a supportés lors de l'exploitation des ouvrages ou services qui font l'objet de la concession. La part de risque transférée au concessionnaire implique une réelle exposition aux aléas du marché, telle que toute perte potentielle estimée qui serait supportée par le concessionnaire ne doit pas être purement nominale ou négligeable ; » 3. Processus d'exécution et de mise en oeuvre des opérations « investisseurs » L'ORU prévoit plusieurs étapes dans l'exécution et la mise en oeuvre des opérations « investisseurs » : 1 - Phase 1 : Dans le cadre d'une opération visée à l'article 21, al.1er, 2°, le bénéficiaire (= la Commune) acquiert des droits sur un terrain ou un immeuble, qu'il va ensuite mettre à disposition d'un tiers, qualifié d'investisseur, lequel sera chargé de construire ou rénover le bien immeuble en vue de l'affecter prioritairement à du logement conventionné. D'autres affectations ne sont pas exclues : elles doivent toutefois rester accessoires.

Le bénéficiaire, c'est à dire la Commune, pourra effectuer éventuellement les « actes et travaux conservatoires ou urgents » ainsi que les « travaux de viabilisation et de réhabilitation, dont l'assainissement en ce compris la démolition, le traitement des sols pollués et le désamiantage » avant cession des droits à un investisseur (art. 3, § 2, 3° et 4° de l'AGRBC CQD). 2 - Phase 2 : L'investisseur acquiert des droits réels auprès du bénéficiaire et sera chargé de construire ou rénover le bien immeuble en vue de l'affecter prioritairement à du logement conventionné dans des conditions strictes reprises notamment aux articles 9 § 2 et 10 ORU, ainsi qu'aux articles 42 à 49 AGRBC CQD. La cession de droits peut avoir lieu, conformément aux articles 2, 9° et 10° ORU, uniquement entre le bénéficiaire (= la Commune) et l'investisseur.

Le prix de cession des droits réels est encadré par les articles 43 et suivants de l'AGRBC CQD : « Le prix de la cession de droits réels du bénéficiaire à un investisseur, s'il y a lieu, ne pourra être inférieur au coût des études et travaux réalisés par le cédant conformément à l'article 3 § 2, 1°, 3° et 4°, augmenté, le cas échéant, de la valeur vénale des parties de l'immeuble qui ont une autre affectation que le logement, l'espace commercial ou l'espace productif.

En cas de cession de droits d'emphytéose, le canon annuel ne pourra, pendant les vingt-cinq premières années de l'emphytéose, être inférieur à un euro. Au terme de la vingt-cinquième année, le canon annuel sera révisé à un montant au moins égal à 4 pourcents de la valeur du terrain calculée sur base des prix du marché ; cette révision interviendra à l'échéance de toute nouvelle période de vingt-cinq ans. » La valeur du terrain, sur base de laquelle la révision du montant du canon est calculée, est déterminée à la date de cette révision.

Le bénéficiaire doit par ailleurs assurer la publicité nécessaire, à toute opération « investisseurs » qu'il envisage de passer. L'article 33 de l'AGRBC CQD prévoit notamment l'affichage d'un avis de cession du bien sur le site lui-même.

En vertu du principe d'égalité de traitement, le bénéficiaire ne peut pas limiter l'accès à une opération « investisseurs » à certains groupes d'investisseurs, tels que par exemple uniquement les investisseurs publics. L'article 2.9° ORU définit la notion d'investisseur et met sur pied d'égalité les personnes physiques ou morales, de droit public ou privé. 3 - Phase 3 : L'investisseur ne peut disposer de son bien que selon 3 possibilités : * Soit l'investisseur occupe personnellement le bien, en tout ou partie (art 10, al.3, 1° ORU). Il doit alors lui-même répondre aux conditions (notamment celles relatives aux revenus) au moment où il adresse son offre d'acquisition au bénéficiaire (art 10, 5e et 6e alinéas & AGRBC CQD - art 44 & 45) * Soit l'investisseur vend en tout ou partie le bien (art 10, al.3, 2° ORU) Dans ce cas l'acquéreur (appelé aussi « ayant droit » ou « cessionnaire de droit réels ») acquiert des droits réels auprès de l'investisseur et doit répondre, en ce qui concerne les logements, aux conditions minimales prévues à l'article 9 § 2, al. 3 ORU et aux articles 45 et 46 AGRBC CQD. Pour les espaces commerciaux et productifs, leur cession est soumise aux conditions des articles 11 § 2 ORU et 49 AGRBC CQD ; * Soit l'investisseur loue le bien, en tout ou partie (ORU art 10, al. 3,3° & AGRBC CQD art 47 & 48). Dans ce cas, les locataires des logements (aussi appelés « occupants » ou « preneurs ») doivent répondre aux conditions prévues en termes de revenus. Pour les espaces commerciaux et productifs, leur location est soumise aux conditions des articles 11 § 2 ORU et 49 AGRBC CQD. Lorsque le bien est composé de plusieurs logements, espaces commerciaux ou productifs, l'investisseur peut disposer de ces parties du bien, suivant une ou plusieurs des trois possibilités ci-dessus.

Conformément aux articles 42, 44, 45 et 46 AGRBC CQD, toute cession de droits à un tiers (par exemple la revente du bien par l'investisseur à un acquéreur) qui ne répond pas aux critères de l'ORU - par exemple : dépassement des conditions de revenus, personne déjà propriétaire d'un bien ou ne relevant pas de l'impôt des personnes physiques - est interdite par l'ORU, même si ce dernier s'engage à louer les biens dans les conditions prévues pour ce type de logements (conditions de revenus et loyers plafonnés) ou espace commercial ou productif.

Les personnes qui acquièrent des droits réels auprès des investisseurs sont tenues aux mêmes dispositions que ces derniers, notamment en ce qui concerne les conditions de cession de droits sur les immeubles, les exigences en matière de gestion et d'exploitation des espaces commerciaux et productifs, les interdictions et sanctions et le droit de préemption (art. 10 al. 4 ORU).

L'article 14 § 8 alinéa 1er ORU contient les obligations et sanctions spécifiques aux investisseurs et à leurs ayants droit. Ces obligations pèsent sur les investisseurs et leurs ayants droit (les acquéreurs successifs) pendant une durée de quinze ans à dater de l'acte d'acquisition de droits réels sur le bien par l'investisseur (article 9 § 2 ORU). 4. Evolution de la jurisprudence concernant les cessions de droits réels par des autorités publiques L'état actuel de la jurisprudence ainsi que de la doctrine laisse subsister des incertitudes quant à la qualification juridique à donner aux opérations immobilières publiques, au vu des nombreuses formes que celles-ci peuvent prendre. En regard de la jurisprudence de ces dernières années, une philosophie générale se dégage et impose de s'interroger quant à la manière de mettre en place les opérations « investisseurs » dans le cadre des contrats de quartiers durables.

Jusqu'à présent, les opérations « investisseurs » (ex-« volet 2 ») étaient réalisées au travers de cession de droits réels, généralement de gré à gré, avec rédaction d'un cahier des charges et une mise en publicité adéquate. Ces ventes de biens immeubles n'étaient pas considérées par les communes comme des marchés publics de travaux au motif que le pouvoir adjudicateur ne commandait pas les travaux réalisés par l'investisseur.

Toutefois, plusieurs exemples de décisions récentes confirment la requalification de telles opérations immobilières en marché public : * Tant provenant de la Cour européenne de Justice - notamment dans les dossiers de « La Scala de Milan (1) » ou de l'« Arrêt Helmut Muller (2) ».La Cour a considéré qu'il était judicieux de ne pas exclure l'application des directives relatives à la passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services lorsqu'une procédure d'attribution a pour objet la vente d'un terrain qui fera, ultérieurement, l'objet d'un marché de travaux. Selon la Cour de Justice, afin de déterminer si une opération entre dans le domaine du droit des marchés publics de travaux, il convient de procéder à une analyse globale du projet afin de déterminer l'objet principal du contrat public. C'est dès lors l'objet principal du contrat qui détermine si le contrat administratif en question est ou non un marché public (3). De même, dans l'arrêt Jean Auroux (4), la Cour a jugé que « la circonstance qu'un pouvoir adjudicateur cherche à redynamiser un quartier urbain en y faisant réaliser, à son initiative, un pôle de loisirs, suffit pour considérer que cet ouvrage répond à ses besoins, même si elle n'en devient pas propriétaire ». (5) * Que du Conseil d'Etat - notamment les arrêts n° 240.043 et 240.044 du 30/11/2017 (6). Le Conseil d'Etat y a souligné « le fait que le projet soit cadré par la partie adverse dans un contrat de cession de droit réel sur des terres dont il a propriété, n'empêche pas qu'il s'agit d'une transaction visant à l'attribution d'un marché public.

Bien qu'une transaction immobilière ne soit en principe pas sujette au droit des marchés publics, il n'est pas suffisant de cadrer une opération de développement urbain définie et pensée par le pouvoir adjudicateur dans un contrat immobilier, pour échapper à la loi sur les marchés publics ».

La doctrine (7) confirme également que « Si l'opération de cession du droit de propriété ou d'un droit réel démembré (emphytéose, etc) ou la location d'un tel bien s'accompagne d'obligations imposées au prestataire économique qui constituent l'objet principal du contrat, par exemple la réhabilitation intégrale d'un site économique désaffecté cédé conformément aux prescriptions de l'autorité publique venderesse, la législation sur les marchés publics trouve néanmoins à s'appliquer. » Suivant le préambule de la Directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE (considérant n° 9), « le fait que le contractant réalise tout ou partie de l'ouvrage par ses propres moyens ou qu'il en assure la réalisation par d'autres moyens ne devrait pas avoir d'incidence sur la qualification du marché en tant que marché de travaux, tant que le contractant a l'obligation directe ou indirecte, légalement exécutoire, de garantir la réalisation des travaux ».

Comme il sera explicité aux titres suivants, l'opération « investisseurs » sera généralement qualifiée de marché public (point 5). Dans certains cas d'exception, elle pourra être qualifiée de concession de travaux (point 6), voire de vente immobilière avec charges (point 7). 5. Qualification juridique des opérations « investisseurs » en marchés publics La cession de droit réel conclue entre la Commune et l'investisseur, en application de l'ORU, est une opération qui présente plusieurs critères constitutifs des marchés publics.Il s'agit 1) d'un contrat ; 2) passé par un pouvoir adjudicateur ;3) avec un opérateur économique (8).

Le contrat passé entre la Commune et l'investisseur dans le cadre d'une opération « investisseurs » d'un CQD implique l'exécution d'un ouvrage par l'investisseur (construire des logements). Cet ouvrage répond « aux exigences fixées par le pouvoir adjudicateur qui exerce une influence déterminante sur sa nature ou sa conception ». (art. 2.1.6.c - Directive 2014/24/UE) En regard du processus des contrats de quartiers durables, il s'avère en effet que : 1- La Commune exerce une influence déterminante : a. Dans la définition du projet et dans la conception de celui-ci, notamment lors de la phase d'élaboration du programme de base d'un CQD (localisation des opérations, fixation des priorités, description des opérations, urbanisation attendue, ...) b. Dans la réalisation du projet : l'investisseur est juridiquement tenu de réaliser les travaux sur le terrain (délais de réalisation, obligations de gestion, sanctions et amendes, ...) 2- L'opération « investisseurs » répond à des besoins de la Commune : a. Elle concerne la création de logements conventionnés encadrés (ou espaces commerciaux ou productifs) qui peut relever d'une réponse au besoin de « logements abordables » ou d'autres espaces souhaités par une entité publique ;b. Certains auteurs confirment également qu'il y a un ouvrage répondant aux besoins du pouvoir adjudicateur, même lorsque les besoins ne sont pas ceux du pouvoir adjudicateur mais bien « ceux de tiers, ce qui est le cas lorsque le pouvoir adjudicateur entend réaliser un ouvrage pour le compte ou au profit de tiers, comme des locataires sociaux ou moyens ou des entreprises.» (9) c. De surcroit, il est possible, comme mentionné plus avant, que des opérations « investisseurs » impliquent uniquement la cession d'un droit « temporaire » de superficie ou d'emphytéose au terme duquel la Commune deviendra propriétaire de l'immeuble construit. 3- Les opérations « investisseurs » sont des opérations à titre onéreux car elles incluent la prise en charge par la Commune d'une contrepartie (indirecte) des travaux par la mise à disposition d'investisseurs des terrains à un prix inférieur à celui du marché (art. 43 § 1er AGRBC CQD). Cette réduction de prix est précisément octroyée en raison des travaux et obligations qui sont imposées à l'investisseur. Il y a donc contrepartie offerte pour l'exécution d'un ouvrage.

Le fait que la Commune n'acquière pas, dans une série d'opérations immobilières, la propriété des ouvrages construits n'est pas un indice suffisant qui permet de conclure à l'absence de marché public ou de concession. En effet, la Cour de justice n'exige pas, pour conclure à l'existence de cet intérêt économique, que le droit de propriété des travaux ou de l'ouvrage revienne nécessairement au pouvoir adjudicateur (10).

En conclusion, il apparaît que les opérations « investisseurs » au sens de l'article 21, 2° de l'ORU constituent généralement des marchés publics de travaux, dès lors qu'il s'agit d'un contrat onéreux entre une commune et un opérateur économique ayant pour objet la réalisation de travaux ou d'un ouvrage répondant aux besoins de la Commune.

La soumission aux règles des marchés publics de travaux s'applique également, dans les conditions fixées à l'article 21 de la loi du 17 juin 2016Documents pertinents retrouvés type loi prom. 17/06/2016 pub. 14/07/2016 numac 2016021053 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics type loi prom. 17/06/2016 pub. 14/07/2016 numac 2016021052 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux contrats de concession fermer relative aux marchés publics, lorsque l'opération « investisseurs » s'apparente à un marché mixte, mélant indissociablement des éléments de marché public à des éléments soumis à un autre régime juridique.

Dans ces circonstances, je recommande aux communes de respecter la loi du 17 juin 2016Documents pertinents retrouvés type loi prom. 17/06/2016 pub. 14/07/2016 numac 2016021053 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics type loi prom. 17/06/2016 pub. 14/07/2016 numac 2016021052 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux contrats de concession fermer relative aux marchés publics lorsqu'elles concluent des opérations « investisseurs », dès lors que celles-ci impliquent la réalisation de travaux par l'investisseur.

Ceci signifie notamment qu'il faudra respecter les règles de passation des marchés publics, lors de la conclusion de telles opérations, dont la mise en oeuvre de mesures de publicité de l'opération avant son lancement.

Ainsi, la Commune publiera : * un avis de marché uniquement au Bulletin des Adjudications, dès lors que la valeur de la dépense liée à l'opération est égale ou supérieure au montant inscrit à l'article 11, alinéa 1er, 2°, de l'arrêté du 18 avril 2017 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques (11) et que la valeur estimée du marché est inférieure au seuil de publicité européenne inscrit à l'article 11, alinéa 1er, 1°, de l'arrêté du 18 avril 2017 précité. (12) ; * un avis de marché au supplément du Journal officiel de l'Union européenne et au Bulletin des Adjudications, dès lors que la valeur estimée de l'opération est égale ou supérieure au seuil de publicité européenne susmentionné ;

En outre, quelle que soit la valeur de l'opération, la Commune sera tenue de procéder au plus tôt, mais en tout état de cause après les publications visées à l'alinéa précédent, à l'affichage aux abords du bien concerné et à la maison communale pendant une durée minimale de trente jours, d'un avis informant de sa volonté de procéder à une opération « investisseurs », conformément à l'article 33 AGRBC CQD. En vue de déterminer la valeur de l'opération, la Commune réalisera une estimation du montant du marché conformément aux articles 6 et 7 de l'arrêté royal du 18 avril 2017 précité.

La valeur estimée de l'opération correspondra à l'ensemble des recettes directes ou indirectes, émanant ou non de la Commune, que, dans la meilleure des hypothèses l'investisseur peut obtenir dans le cadre de cette opération (13).

Afin d'illustrer la manière dont une Commune doit calculer la valeur d'une opération « investisseurs », l'exemple suivant est donné : * Une Commune possède un terrain d'une valeur de 500.000 EUR, sur lequel elle fait des travaux de viabilisation de 100.000 EUR. La Commune vend ce terrain viabilisé à un investisseur pour le prix de 400.000 EUR. Eu égard au projet envisagé, l'investisseur devra construire sur le terrain 10 logements, pour une surface brute totale de 1.000 m2. En outre, les logements produits devront être vendus à un prix ne pouvant excéder 1.850 EUR/m2. La valeur de l'opération « investisseurs » correspondra, dans cet exemple, à la somme des montants suivants : * Avantage sur le prix d'achat du terrain, à savoir la différence entre la valeur réelle et la valeur d'acquisition : (500.000 EUR + 100.000 EUR) - 400.000 EUR = 200.000 EUR. * Le prix de vente maximum des logements : 1.000 m2 x 1.850 EUR/m2 = 1.850.000 EUR. Soit à un total de 2.050.000 EUR. L'opération « investisseurs » sera passée suivant l'une des procédures autorisées par la règlementation des marchés publics. Si, en fonction de la singularité de l'opération, la Commune peut identifier des circonstancespermettant, conformément à la loi du 17 juin 2016Documents pertinents retrouvés type loi prom. 17/06/2016 pub. 14/07/2016 numac 2016021053 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics type loi prom. 17/06/2016 pub. 14/07/2016 numac 2016021052 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux contrats de concession fermer, le recours à une procédure négociée, il est opportun de privilégier le recours à un tel mode de passation.

Eu égard aux spécificités des opérations « investisseurs », l'attention des communes est attirée sur l'importance d'une rédaction rigoureuse et minutieuse des clauses contractuelles afférents à ces opérations. En particulier, les clauses d'exécution d'un marché public ayant pour objet une opération « investisseurs » devront être précisées et adaptées dans les limites fixées par les règles générales d'exécution applicables aux marchés publics, afin de tenir compte des obligations découlant de l'ORU et de l'AGRBC CQD. Il en sera ainsi par exemple pour les clauses relatives au cautionnement, pour celles relatives aux réceptions, technique, provisoire et définitive, ou encore pour les clauses organisant la division de l'opération en plusieurs phases d'exécution successives ainsi que fixant les délais d'exécution partiels de chacune de ces phases.

En outre, même si la réglementation des marchés publics fixe les conditions dans lesquelles de tels contrats peuvent être modifiés sans nouvelle mise en concurrence (14) et apporte à cet égard une clarté certaine quant aux hypothèses de modifications, il n'en demeure moins que dans le cadre de certaines de ces hypothèses (15), les documents du marché devront en préciser les contours et/ou les modalités d'application. Il s'ensuit que l'opportunité d'intégrer des clauses de réexamen dans les documents du marché et de fixer le champ d'application et la nature des modifications que ces clauses envisagent sont des questions qu'il y a lieu d'appréhender avec le plus grand sérieux au moment de la fixation des conditions d'un marché public de longue durée, tel que relève la plupart des opérations investisseurs. 6. Qualification juridique des opérations « investisseurs » en concessions de travaux Dans certains cas de figure, l'opération pourrait être qualifiée de concession de travaux et soumise aux dispositions de la loi du 17 juin 2016Documents pertinents retrouvés type loi prom. 17/06/2016 pub. 14/07/2016 numac 2016021053 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics type loi prom. 17/06/2016 pub. 14/07/2016 numac 2016021052 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux contrats de concession fermer relative aux contrats de concession. La concession de travaux se distingue du marché public de travaux par le fait que la contrepartie de l'opération consiste dans le droit d'exploiter l'immeuble, étant entendu que la Commune transfère un risque d'exploitation significatif à l'investisseur.

Tel pourrait être le cas lorsque la Commune cède à l'investisseur un droit réel démembré sur le bien et lui impose de louer, à ses risques, les logements et espaces construits pendant une certaine durée.

J'attire toutefois l'attention expresse des Communes sur le danger de la qualification de l'opération en concession de travaux. Les exigences de passation des concessions de travaux étant plus souples que celles des marchés publics de travaux, toute contestation de cette qualification pourrait aboutir à la remise en cause de la validité de l'opération.

Ainsi, il n'est pas juridiquement acquis, sur base de la jurisprudence et la doctrine actuelle (16), que la vente par un investisseur de logements et espaces qu'il a construits sur un bien dont la propriété lui a été cédée, constitue une exploitation d'ouvrage au sens de la loi du 17 juin 2016Documents pertinents retrouvés type loi prom. 17/06/2016 pub. 14/07/2016 numac 2016021053 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics type loi prom. 17/06/2016 pub. 14/07/2016 numac 2016021052 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux contrats de concession fermer relative aux contrats de concession.

De même, le transfert d'un risque significatif à l'investisseur peut être contesté lorsque la Commune réduit considérablement la valeur de cession du bien, ou qu'elle assure à l'investisseur la prise en charge de certains frais de construction, ou encore qu'elle accepte de lui racheter ou prendre en emphytéose (17) tout ou partie de l'immeuble construit au terme de l'opération.

Enfin, les opérations mixtes, incluant des éléments de marché public et des éléments de concession, sont légalement soumis aux règles de marchés publics, en application de l'article 21 § 3, al. 4 de la loi du 17 juin 2016Documents pertinents retrouvés type loi prom. 17/06/2016 pub. 14/07/2016 numac 2016021053 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics type loi prom. 17/06/2016 pub. 14/07/2016 numac 2016021052 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux contrats de concession fermer relative aux marchés publics.

En cas de doute sur la qualification d'une opération, les Communes sont donc invitées à privilégier le respect des règles de passation des marchés publics. 7. Qualification juridique des opérations « investisseurs » en vente immobilière avec charges Lorsque la Commune impose que le(s) logement(s) à construire soit occupé(s) personnellement par l'investisseur, ce dernier ne sera pas à considérer comme un opérateur économique, mais il sera un particulier ou un groupement de particuliers qui souhaite(nt) occuper le(s) logement(s) créé(s). L'investisseur n'agira donc pas comme un opérateur économique dans le cadre d'une activité professionnelle de conception et/ou l'exécution de travaux ou d'ouvrages « sur le marché », au sens des articles 2, 10° de la loi du 17 juin 2016Documents pertinents retrouvés type loi prom. 17/06/2016 pub. 14/07/2016 numac 2016021053 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics type loi prom. 17/06/2016 pub. 14/07/2016 numac 2016021052 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux contrats de concession fermer relative aux marchés publics et 2, 6° de la loi du 17 juin 2016Documents pertinents retrouvés type loi prom. 17/06/2016 pub. 14/07/2016 numac 2016021053 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics type loi prom. 17/06/2016 pub. 14/07/2016 numac 2016021052 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux contrats de concession fermer relative aux contrats de concession. Dans cette hypothèse, l'opération « investisseurs » ne devra pas être qualifiée de marché public ou de concession de travaux. Il s'agira d'une vente immobilière, avec charges.

Même si elle n'est pas soumise aux exigences de la règlementation des marchés publics ou des contrats de concession, cette vente devra être passée dans le respect des principes généraux d'égalité de traitement, de transparence, de proportionnalité et de non-discrimination.

Il conviendra également de se soumettre aux dispositions spécifiques régissant la vente d'immeuble par les Communes. (18) 8. Conclusion Au vu des éléments décrits ci-dessus, nous vous recommandons dorénavant de mettre en oeuvre les opérations dites « Investisseurs » (ex-opérations « volet 2 ») reprises à l'article 21, 1er alinéa, 2° de l'ORU, en étant particulièrement attentifs à la qualification juridique de cette opération. La désignation de l'investisseur devra avoir lieu, sauf exceptions visées aux points 6 et 7, conformément aux dispositions applicables en matière de marchés publics de travaux.

Les Communes redoubleront de prudence lorsqu'elles envisagent de recourir à d'autres types de contrat que les marchés publics.

Bruxelles, le 6 décembre 2018.

Le Ministre-Président du Gouvernement de la Région de Bruxelles-capitale, chargé des Pouvoirs locaux, du Développement territorial, de la Politique de la ville, des Monuments et Sites, des Affaires étudiantes, du Tourisme, de la Fonction publique, de la Recherche scientifique et de la Propreté publique, R. VERVOORT _______ Notes 1 CJUE, arrêt du 12 juillet 2001, C-399/98 - Ordine degli Architetti e.a. 2 CJUE, arrêt du 25 mars 2010, C-451/08 - Helmut Müller. 3 C-331/92, 19 avril 1994, Rec., p. I-1329 4 CJUE 18 janvier 2007, C-220/05, Auroux / Roanne, 5 Voir aussi CJUE, arrêt du 25 mai 2011, C-306/08, Commission / Espagne et CJUE, arrêt du 10 juillet 2014, C-213/13, Impresa Pizzarotti & C. SpA ; CJUE, arrêt du 11 juillet 2013, C-576/10, Commission Pays-Bas 6 Fin 2017, la XII chambre du Conseil d'état a rendu deux arrêts (30/11/2017) intéressants qui requalifient en marché public de travaux des cessions de droits réels sur des terrains, conclues entre une société publique et des investisseurs privés, dès lors que ces derniers étaient chargés de construire sur les terrains cédés des nouveaux quartiers de logements et commerces. Le Conseil d'état y considère que la société publique ne s'est pas limitée à une simple cession de droits réels, incluant des impositions générales de nature urbanistique, mais a en réalité demandé que divers besoins techniques et financiers spécifiques soient remplis par le partenaire privé. (Voir pages 12 et suivantes de l'arrêt 240.043). Dans le second arrêt (arrêt n° 240.044), le Conseil d'Etat a rejeté l'argument de la société publique suivant lequel l'absence de transfert de la propriété des bâtiments construits à ladite société publique permettrait de considérer qu'il n'y a pas marché. 7 P. NIHOUL, Eléments de droit public de l'économie, Larcier, 2017, p.122. 8 Lorsque l'opération est passée avec un investisseur qui n'est pas un opérateur économique public ou privé professionnel, mais un particulier ou un groupement de particuliers qui a pour objectif exclusif d'occuper personnellement le(s) logement(s) crée(s), cette dernière condition sera considérée comme n'étant pas remplie. Cfr point 7. 9 F. VISEUR et S. BEN MESSAOUD, Le droit des marchés publics à l'aune de la réforme du 1er juillet 2013, Larcier, 2013, p. 202. 10 CJUE 18 janvier 2007, C-220/05, Auroux / Roanne, n° 47-48 et CJUE 25 mars 2010, C-451/08, Müller / Bundesanstalt fur Immobilienaufgaben, n° 53. 11 Ce montant révisable tous les deux ans est actuellement de 144.000 EUR HTVA 12 Ce montant révisable tous les deux ans est actuellement de 5.548.000 EUR HTVA 13 L'article 7 de l'arrêté royal du 18 avril 2017 précise que « le calcul de la valeur estimée d'un marché est fondé sur le montant total payable, hors taxe sur la valeur ajouté, estimé par le pouvoir adjudicateur » y compris toute forme d'option éventuelle et les éventuelles reconductions des contrats, explicitement mentionnées dans les documents de marché. En outre, ce montant payable n'implique pas nécessairement le payement d'une somme d'argent, pourvu que le pouvoir adjudicateur accorde à l'adjudicataire une contrepartie évaluable en argent. Il n'implique pas non plus qu'il soit payé directemant par le pouvoir De plus, il n'est pas nécessaire que l'opérateur économique soit rémunéré, fût-ce en partie, par le pouvoir adjudicateur, pour qualifier un contrat de marché public. Dans le cadre des opérations « investisseurs », l'opérateur économique est rémunéré, d'une part, par le droit conventionnel d'acquérir un terrain ou un bâtiment à un prix nettement inférieure à sa valeur vénale et par le droit de vendre et/ou de louer les logements ou espaces commerciales qu'il y construit ou rénove (cf. Rapport de Bruno Lombaert, Auditeur au Conseil d'Etat, n° 115.098VI-16.195). 14 Voir les articles 38 et suivants de l'arrêté royal du 14 janvier 2013 établissant les règles générales d'exécution des marchés publics 15 Nous pensons en particulier aux clauses de réexamen au sens des articles 38 et 37/7 à 37/12 de l'arrêté royal du 14 janvier 2013. Par exemple, en cas d'opération « investisseurs » impliquant une cession de droit d'emphytéose, l'obligation de réviser au terme de la vingt-cinquième année, le canon annuel en application de l'article 43, § 1er, alinéa 2 AGRBC CQD devra faire l'objet d'une clause de réexamen claire, précise et univoque au sens de l'article 38 de l'arrêté royal du 14 janvier 2013 établissant les règles générales d'exécution des marchés publics 16 Cfr notamment, Conclusions de l'avocat-général WATHELET du 11 avril 2013, affaire C-576/10, Commission européenne /Pays-Bas, points 151 et suivants. 17 Cfr. art. 34, 1er alinéa, 4° de l'AGRBC CQD 18 Cfr. Circulaire du 22 décembre 2015Documents pertinents retrouvés type circulaire prom. 22/12/2015 pub. 15/01/2016 numac 2016031013 source region de bruxelles-capitale Circulaire relative à l'acquisition ou l'aliénation d'un droit de propriété ou de droits réels relatifs aux biens immeubles fermer relative à l'acquisition ou l'aliénation d'un droit de propriété ou de droits réels relatifs aux biens immeubles.