FEDERALE OVERHEIDSDIENST VOLKSGEZONDHEID, VEILIGHEID VAN DE VOEDSELKETEN EN LEEFMILIEU

20 DECEMBER 2012. - Koninklijk besluit tot wijziging van het koninklijk besluit van 21 december 2006 tot vaststelling van de voorwaarden voor de bereiding, het in de handel brengen en het gebruik van gemedicineerde voeders. - Rechtzetting

In het Belgisch Staatsblad nr. 24 van 29 januari 2013, pagina 4497, dient men bij te voegen : Advies 50.349/3 van 11 oktober 2011 van de afdeling Wetgeving van de Raad van State De Raad van State, afdeling Wetgeving, derde kamer, op 16 september 2011 door de Minister van Volksgezondheid verzocht haar, binnen een termijn van dertig dagen, van advies te dienen over een ontwerp van koninklijk besluit 'tot wijziging van het koninklijk besluit van 21 december 2006 tot vaststelling van de voorwaarden voor de bereiding, het in de handel brengen en het gebruik van gemedicineerde voeders', heeft het volgende advies gegeven : 1. Met toepassing van artikel 84, § 3, eerste lid, van de wetten op de Raad van State, gecoördineerd op 12 januari 1973, heeft de afdeling Wetgeving zich beperkt tot het onderzoek van de bevoegdheid van de steller van de handeling, van de rechtsgrond, alsmede van de vraag of aan de te vervullen vormvereisten is voldaan. VOORAFGAANDE OPMERKING 2. Rekening houdend met het tijdstip waarop dit advies gegeven wordt, vestigt de Raad van State de aandacht op het feit dat, wegens het ontslag van de regering, de bevoegdheid van deze laatste beperkt is tot het afhandelen van de lopende zaken.Dit advies wordt evenwel gegeven zonder dat wordt nagegaan of dit ontwerp in die beperkte bevoegdheid kan worden ingepast, aangezien de afdeling Wetgeving geen kennis heeft van het geheel van de feitelijke gegevens welke de regering in aanmerking kan nemen als ze te oordelen heeft of het vaststellen of het wijzigen van een verordening noodzakelijk is.

STREKKING VAN HET ONTWERP 3. Het voor advies voorgelegde ontwerp voorziet in de wijziging van het koninklijk besluit van 21 december 2006 'tot vaststelling van de voorwaarden voor de bereiding, het in de handel brengen en het gebruik van gemedicineerde voeders'. De wijzigingen hebben betrekking op : - de aanwijzing van de ministers aan wie bij dat koninklijk besluit bepaalde bevoegdheden worden opgedragen; - het actualiseren van bepaalde verwijzingen ten gevolge van de wijziging van verwante reglementering, waaronder Verordening (EG) nr. 767/2009 (1); - het aanpassen van de vereisten inzake etikettering van de gemedicineerde dierenvoeders; - het invoeren van een regeling inzake het gebruik van onder elektronische vorm opgestelde en bezorgde voorschriften.

Wat die laatste regeling betreft, bepaalt het ontwerp dat het voorschrift wordt opgesteld en bezorgd door tussenkomst van een door de « Minister » gemachtigde verlener van elektronische archiverings- en tijdsregistratiediensten. Het ontwerp bepaalt de regels waaraan het voorschrift en het gebruik ervan moeten voldoen en delegeert het bepalen van de voorwaarden om de machtiging te verkrijgen aan de ministers bevoegd voor de landbouw en de volksgezondheid (2).

RECHTSGROND 4. Het ontworpen besluit vindt rechtsgrond in de wet van 21 juni 1983 'betreffende gemedicineerde dierenvoeders', meer bepaald in de artikelen 3, 1° (rechtsgrond voor de artikelen 1 tot 3 van het ontwerp), en 7, § 1 (rechtsgrond voor artikel 4 van het ontwerp). Luidens het voormelde artikel 3, 1°, kan de Koning, in het belang van de gezondheid van mens en dier, de voortbrengst, de verhandeling, de etikettering, de bewaring, het gebruik, de samenstelling en de uitvoer van gemedicineerde dierenvoeders reglementeren; deze reglementerende bevoegdheid kan voorzien in individuele maatregelen tot schorsing of verbod.

Het voormelde artikel 7, § 1, bepaalt dat gemedicineerde dierenvoeders slechts mogen worden verhandeld of toegediend op voorschrift van de behandelende dierenarts. De Koning wordt gemachtigd om de nadere regels inzake de vorm en de inhoud van het voorschrift te bepalen. 5. In het tweede lid van de aanhef wordt tevens melding gemaakt van artikel 9 van de wet van 28 augustus 1991 'op de uitoefening van de diergeneeskunde'.Luidens artikel 9, § 2, van die wet kan de Koning de voorwaarden vaststellen voor het voorschrijven en verschaffen van geneesmiddelen door de dierenarts.

Gevraagd op welke wijze deze bepaling een rechtsgrond vormt voor het ontworpen besluit, heeft de gemachtigde verklaard : « Bij nader inzien lijkt ons artikel 9, § 2, van de wet van 28 augustus 1991 (...) geen wettelijke basis te bevatten voor dit ontwerp-KB. Via dit ontwerp-KB worden immers niet de voorwaarden voor het voorschrijven van geneesmiddelen (gemedicineerde voormengsels) gewijzigd, maar enkel de 'vorm' (papier of elektronisch) waarin dit voorschrift kan worden opgemaakt. » Deze bepaling lijkt inderdaad geen rechtsgrond te bieden voor (artikel 4 van) het ontworpen besluit. Artikel 7, § 1, van de wet van 21 juni 1983 is immers een specifieke bepaling, die handelt over het voorschrift voor gemedicineerde dierenvoeders, terwijl artikel 9, § 2, van de wet van 28 augustus 1991 een algemene bepaling is. De specifieke bepaling primeert op de algemene.

VOORAFGAANDE VORMVEREISTEN 6. Krachtens artikel 141, vierde lid, van de wet van 6 april 2010 'betreffende marktpraktijken en consumentenbescherming' dient, met betrekking tot maatregelen die - ter uitvoering van een andere wet - op het gebied van de hoofdstukken 2 tot 5 van de wet van 6 april 2010 moeten worden genomen op initiatief van andere ministers dan degenen die bevoegd zijn voor economie, middenstand en consumentenzaken, en die betrekking hebben op goederen of diensten waarvoor een regeling is getroffen of kan worden getroffen ter uitvoering van de voornoemde wet, in de aanhef van het besluit verwezen te worden naar de instemming van de ministers die de economie, de middenstand en de consumentenzaken onder hun bevoegdheid hebben, en dienen die maatregelen gezamenlijk door de betrokken ministers te worden voorgesteld en door hen in onderlinge overeenstemming, ieder wat hem betreft, te worden uitgevoerd. Deze bepaling is te dezen relevant voor wat betreft de etiketteringsregeling vervat in het ontworpen artikel 4, § 2 (artikel 3 van het ontwerp) (3).

Volgens de gemachtigde werd het akkoord van de ministers bevoegd voor economie, middenstand en consumentenzaken niet gevraagd. Aan dat vereiste dient alsnog voldaan te worden. Mocht het vervullen van dit vormvereiste aanleiding geven tot het aanbrengen van wijzigingen aan het ontwerp, dienen die wijzigingen nog te worden voorgelegd aan de Raad van State, afdeling Wetgeving.

VERENIGBAARHEID VAN HET ONTWERP MET HET RECHT VAN DE EUROPESE UNIE 7. In het ontworpen artikel 3, § 3, eerste lid (artikel 2, 2°, van het ontwerp), wordt bepaald dat het dierenvoeder dat wordt gebruikt voor de fabricage van het gemedicineerd voeder moet beantwoorden aan de eisen van verordening (EG) nr.767/2009 van het Europees Parlement en de Raad van 13 juli 2009 'betreffende het in de handel brengen en het gebruik van diervoeders, tot wijziging van Verordening (EG) nr. 1831/2003 van het Europees Parlement en de Raad en tot intrekking van Richtlijn 79/373/EEG van de Raad, Richtlijn 80/511/EEG van de Commissie, Richtlijnen 82/471/EEG, 83/228/EEG, 93/74/EEG, 93/113/EG en 96/25/EG van de Raad en Beschikking 2004/217/EG van de Commissie'.

Het ontworpen artikel 4, § 2 (artikel 3 van het ontwerp), voorziet voorts in de verplichting om « bijkomende vermeldingen » op het etiket aan te brengen, « onverminderd de voorschriften inzake de etikettering van mengvoeders, zoals voorzien in hoofdstuk IV van verordening (EG) nr. 767/2009 ».

Het te wijzigen besluit vormt de omzetting in het interne recht van richtlijn 90/167/EEG van de Raad van 26 maart 1990 'tot vaststelling van de voorwaarden voor de bereiding, het in de handel brengen en het gebruik van diervoeders met medicinale werking' (4). Deze richtlijn bepaalt de voorwaarden, met uitzondering van veterinairrechtelijke voorwaarden, waaraan « diervoeders met medicinale werking » moeten voldoen om in de Europese Unie bereid, in de handel gebracht en gebruikt te mogen worden (artikel 1 van de richtlijn). De lidstaten moeten onder meer de nodige maatregelen treffen om te bewerkstellingen dat de bereider van dierenvoeders met medicinale werking erop toeziet dat slechts gebruik wordt gemaakt van dierenvoeders of combinaties van dierenvoeders die voldoen aan de communautaire bepalingen inzake dierenvoeders (deze zijn thans o.a. vervat in de genoemde verordening (EG) nr. 767/2009) (artikel 4, lid 1, c), eerste streepje, van de richtlijn). De lidstaten moeten ook de nodige maatregelen treffen opdat alleen dierenvoeders met medicinale werking in de handel worden gebracht die geëtiketteerd zijn overeenkomstig de geldende communautaire voorschriften (artikel 6, lid 1, van de richtlijn).

Hierna wordt nader ingegaan op de relevantie van verordening (EG) nr. 767/2009 voor het ontworpen artikel 3, § 3, eerste lid (opmerking 7.1) en voor het ontworpen artikel 4, § 2 (opmerking 7.2). 7.1. Gevraagd naar de ratio legis van het ontworpen artikel 3, § 3, eerste lid, heeft de gemachtigde verklaard : « Dit artikel betreft in feite de omzetting van artikel 4, 1, c), eerste streepje, van de Richtlijn 90/167/EEG. Aangezien deze bepaling expliciet in de richtlijn is opgenomen als voorwaarde voor de productie van gemedicineerde voeders werd deze eveneens expliciet in het ontwerp van koninklijk besluit vermeld. Deze bepaling komt ook reeds voor in het koninklijk besluit van 21 december 2006 dat door dit ontwerp van koninklijk besluit gewijzigd wordt. Daar waar voorheen de communautaire voorschriften inzake dierenvoeders vervat waren in diverse EU-richtlijnen (omgezet door het koninklijk besluit van 8 februari 1999), zijn deze tegenwoordig alle opgenomen in de EU-verordening 767/2009. Vandaar het voorgestelde artikel 2, 2°.

De verordening 767/2009 vermeldt (...) niet uitdrukkelijk dat diervoeders die gebruikt worden voor de productie van gemedicineerde voeders onder haar toepassingsgebied vallen. Integendeel, overweging (3) en artikel 2, 2, van deze verordening verwijzen voor de regels inzake gemedicineerde voeders expliciet naar richtlijn 90/167/EEG.» Verordening (EG) nr. 767/2009 bevat bepalingen die gelden voor « diervoeders ». De vraag rijst of die verordening mede van toepassing is op de in het ontwerp bedoelde « gemedicineerde voeders », zijnde « elk mengsel van een of meerdere geneesmiddelen voor diergeneeskundig gebruik en een dierenvoeder dat vóór het in de handel brengen is bereid en is bestemd om als zodanig te worden toegediend aan dieren vanwege de therapeutische, profylactische of andere eigenschappen van het geneesmiddel » (artikel 1, 1°, van het te wijzigen koninklijk besluit van 21 december 2006). Indien dierenvoeders die worden gebruikt voor de fabricage van het gemedicineerd voeder op zich reeds onder het toepassingsgebied van verordening (EG) nr. 767/2009 vallen, is een bepaling als het ontworpen artikel 3, § 3, eerste lid (voor wat betreft de verwijzing naar de verordening) overbodig en zelfs te vermijden (5). Indien dierenvoeders die worden gebruikt voor de fabricatie van het gemedicineerd voeder daarentegen niet binnen het toepassingsgebied van verordening (EG) nr. 767/2009 vallen, is een bepaling als die van het ontworpen artikel 3, § 3, eerste lid, wel nodig, met name om te voldoen aan artikel 4, lid 1, c), eerste streepje, van richtlijn 90/167/EEG. Om nadere uitleg gevraagd, heeft de gemachtigde verklaard dat de vraag of gemedicineerde dierenvoeders al dan niet onder de toepassing van verordening (EG) nr. 767/2009 vallen, al sedert jaren een groot discussiepunt is binnen de Europese Unie. Er bestaat betwisting over de vraag of gemedicineerde voeders « voeders » dan wel « geneesmiddelen » zijn. Volgens de gemachtigde brengt de huidige EU-wetgeving hierover geen uitsluitsel, met als gevolg dat de interpretaties verschillen van land tot land. Aangezien de Belgische interpretatie is dat gemedicineerde voeders « voeders » zijn, opteren de stellers van het ontwerp ervoor om in het koninklijk besluit van 21 december 2006 een uitdrukkelijke verwijzing in te voegen naar de algemene regels vervat in verordening (EG) nr. 767/2009. Op die manier wordt duidelijk gesteld dat de dierenvoeders gebruikt in de productie van gemedicineerde voeders moeten voldoen aan de regels voor dierenvoeders.

Gelet op de onduidelijkheid die kan bestaan over het toepassingsgebied van verordening (EG) nr. 767/2009, en meer bepaald over de vraag of dierenvoeders gebruikt voor de fabricage van gemedicineerde voeders onder toepassing van de verordening vallen, kan te dezen worden aangenomen dat in het ontwerp wordt bepaald dat de bepalingen van die verordening van toepassing zijn. In de optiek van de stellers van het ontwerp moet die bepaling dan begrepen worden als de uitdrukkelijke bevestiging van een rechtsgevolg dat rechtstreeks uit verordening (EG) nr. 767/2009 voortvloeit. 7.2. Gevraagd of de « bijkomende vermeldingen » bedoeld in het ontworpen artikel 4, § 2, worden voorgeschreven door één of andere regel van de Europese Unie, en zo niet, of het niet gaat om een maatregel met gelijke werking zoals een kwantitatieve invoerbeperking, heeft de gemachtigde het volgende geantwoord : « Voor wat betreft etikettering van gemedicineerde voeders kan ik enkel verwijzen naar artikel 6, lid 1, van richtlijn 90/167/EEG. Hierin wordt enkel verwezen naar de 'communautaire bepalingen' die van toepassing zijn (...).

De communautaire bepalingen inzake etikettering van diervoeders zijn vervat in verordening 767/2009 (vandaar de verwijzing hiernaar).

De bijkomende etiketteringsverplichtingen die worden opgelegd in het ontworpen artikel 4, § 2 (meer bepaald de punten 2° (speciale voorzorgsmaatregelen) en 3° (gehalte actieve stof, gebruiksaanwijzing, wachttijd voor het slachten,....)) (...) vinden geen rechtstreekse grondslag in de huidige EU-wetgeving, doch zijn hoogst noodzakelijk om een veilig gebruik van gemedicineerde voeders toe te laten. Dit ter bescherming van de gezondheid van het dier en de consument (voorkomen van residuen in dierlijke producten). In die zin kan men dus stellen dat zij te rechtvaardigen zijn op basis van artikel 36 van het VWEU. Dergelijke 'bijkomende' etiketteringsvoorschriften werden trouwens uitgevaardigd door diverse andere EU-lidstaten en zullen bijgevolg geen handelsbelemmering vormen (de richtlijn 90/167/EEG schiet hier tekort).

Ter info : de Europese Commissie plant trouwens om in 2012 een globale herziening van de richtlijn 90/167/EEG in te dienen bij Raad en Parlement (co-decisie) teneinde deze wetgeving (inclusief etikettering) verder te harmoniseren en in lijn te brengen met de andere regels inzake diervoeders (o.a. verordening 767/2009). » 7.2.1. Door in de inleidende zin van het ontworpen artikel 4, § 2, te bepalen dat de bijkomende vermeldingen gelden « onverminderd de voorschriften inzake de etikettering van mengvoeders zoals voorzien in hoofdstuk IV van verordening (EG) nr. 767/2009 », wordt de indruk gewekt dat enkel artikel 17 van de verordening, de enige bepaling waarin specifiek wordt verwezen naar de voorschriften inzake de etikettering van mengvoeders, van toepassing zou zijn.

Uitgaande van de opvatting dat verordening (EG) nr. 767/2009 uit zichzelf van toepassing is op gemedicineerde diervoeders, kan het ontworpen besluit de toepasselijkheid van de andere bepalingen van hoofdstuk 4 van de verordening dan die welke specifiek betrekking hebben op mengvoeders, uiteraard niet buiten toepassing stellen. In de inleidende zin van het ontworpen artikel 4, § 2, verwijze men dan ook best in meer algemene bewoordingen naar « de voorschriften inzake de etikettering van diervoeders, bedoeld in hoofdstuk 4 van verordening (EG) nr. 767/2009 ». 7.2.2. In het ontworpen artikel 4, § 2, 4°, wordt de vermelding van het erkenningsnummer « van de producent van het gemedicineerd voeder » voorgeschreven, « in afwijking van » artikel 15, c), van de verordening, dat voorziet in de vermelding van het erkenningsnummer « van de voor de etikettering verantwoordelijke persoon ».

Volgens de gemachtigde wordt in artikel 15, c), van verordening (EG) nr. 767/2009 verwezen naar het erkenningsnummer dat toegekend is volgens verordening (EG) nr. 1774/2002 (6) (intussen vervangen door verordening (EG) nr. 1069/2009 (7) dan wel volgens verordening (EG) nr. 183/2005 (8). Daarnaast is er echter ook richtlijn 90/167/EEG (9), die in een specifiek erkenningsnummer voor fabrikanten van gemedicineerde voeders voorziet. Met de ontworpen bepaling wordt beoogd dat in het geval van gemedicineerde voeders enkel dat specifieke erkenningsnummer op het etiket wordt vermeld.

Er kan begrip worden opgebracht voor de redenering van de gemachtigde.

Indien men er echter van uitgaat, zoals de stellers van het ontwerp doen, dat verordening (EG) nr. 767/2009 uit zichzelf van toepassing is op gemedicineerde dierenvoeders, kan niet worden afgeweken van artikel 15, c), van die verordening (10). Het ontwerp moet op dit punt worden aangepast. 7.2.3. Bij het ontworpen artikel 4, § 2, worden bijkomende vermeldingen op het etiket vereist. Zoals uit het hiervóór aangehaalde antwoord van de gemachtigde blijkt, worden die vermeldingen niet voorgeschreven door enige communautaire regelgeving, en gaat het integendeel om een verplichting die op eigen initiatief door de Belgische overheid wordt opgelegd.

Het opleggen van een bijkomende vermelding op het etiket is te beschouwen als een maatregel van gelijke werking zoals een kwantitatieve invoer- of uitvoerbeperking in de zin van de artikelen 34 en 35 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU). Luidens artikel 34 VWEU zijn kwantitatieve invoerbeperkingen en alle maatregelen van gelijke werking tussen de lidstaten verboden.

Luidens artikel 35 VWEU zijn ook kwantitatieve uitvoerbeperkingen en alle maatregelen van gelijke werking tussen lidstaten verboden.

Volgens artikel 36 VWEU vormen de bepalingen van de artikelen 34 en 35 ervan geen beletsel voor verboden of beperkingen van invoer, uitvoer of doorvoer, welke gerechtvaardigd zijn uit hoofde van bescherming van, onder meer, « de gezondheid en het leven van personen, dieren of planten ». Deze verboden of beperkingen mogen echter geen middel tot willekeurige discriminatie, noch een verkapte beperking van de handel tussen de lidstaten vormen. Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie volgt bovendien dat een regeling die een in het VWEU gewaarborgde fundamentele vrijheid, zoals het vrije verkeer van goederen, kan beperken, slechts verantwoord kan zijn wanneer zij geschikt is om de verwezenlijking van het nagestreefde legitieme doel te waarborgen en niet verder gaat dan nodig is om dat doel te bereiken (11).

Artikel 36 VWEU wordt zeer strikt geïnterpreteerd. Het lijkt uitgesloten een beroep te doen op die bepaling wanneer het gaat om een volledig geharmoniseerde materie (12). In dit verband moet worden vastgesteld dat artikel 6, lid 1, van richtlijn 90/167/EEG zelf niet bepaalt hoe gemedicineerde dierenvoeders geëtiketteerd moeten zijn, maar verwijst naar « de geldende communautaire voorschriften ». Er voorts van uitgaande dat verordening (EG) nr. 767/2009 van toepassing is op gemedicineerde dierenvoeders, bevat deze verordening weliswaar gedetailleerde regels inzake de etikettering van dierenvoeders, maar geen specifieke regels in verband met gemedicineerde dierenvoeders. In die omstandigheden kan men ervan uitgaan dat de etikettering van gemedicineerde dierenvoeders niet volledig is geharmoniseerd.

Het staat in die omstandigheden aan de stellers van het ontwerp om na te gaan of er een afdoende verantwoording bestaat voor het opleggen van bijkomende vermeldingen op het etiket, in het licht van artikel 36 VWEU. 8. Het ontworpen artikel 5/1 (artikel 4 van het ontwerp) voorziet in een voorafgaande machtiging door de « Minister » voor verleners van elektronische archiverings- en tijdsregistratiediensten die aan dierenartsen diensten in verband met het elektronische voorschrift willen verlenen. 8.1. Gevraagd of het gaat om de machtiging van één welbepaalde dienstverlener, die dan door de overheid zou worden gemachtigd om bepaalde taken uit te voeren, dan wel om een machtiging die kan worden aangevraagd door alle dienstverleners die de betrokken diensten willen leveren, heeft de gemachtigde verklaard dat op dit ogenblik weliswaar (slechts) één kandidaat voor de bedoelde machtiging bekend is, namelijk BEMEFA (13), maar dat het niet de bedoeling is om slechts één dienstverlener te machtigen. Indien andere bedrijven of organisaties ook geïnteresseerd zijn in het verlenen van de omschreven diensten, dan kunnen zij eveneens een machtiging aanvragen. Het zal dus niet gaan om een overheidsopdracht. De dierenarts zal overigens steeds de keuze hebben of hij al dan niet gebruik maakt van het systeem van één van deze dienstverleners. 8.2. Gevraagd of het ontworpen artikel volgens de stellers ervan al dan niet verband houdt met enige EU-reglementering, en zo niet, of het artikel onder de toepassing valt van richtlijn 2006/123/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 'betreffende diensten op de interne markt' (hierna : dienstenrichtlijn), heeft de gemachtigde de volgende antwoorden gegeven : - « Het invoeren van een 'elektronisch' voorschrift (naast het klassieke papieren voorschrift) gaat om een Belgisch initiatief (implementatie van de richtlijn 90/167/EEG) en is niet expliciet voorzien in de richtlijn 90/167/EEG. Artikel 8 van richtlijn 90/167/EEG bepaalt in punt 1, a), een aantal minimumvoorwaarden voor het voorschrift van de dierenarts. De richtlijn preciseert echter niet onder welke vorm (papier of elektronisch) dit voorschrift moet worden afgeleverd. Hier is er dus een interpretatiemarge/implementatiemarge bij omzetting van de richtlijn door de lidstaten waarvan we nu gebruik maken. » - « Het leveren van elektronische archiverings- en tijdsregistratiediensten (bewaren en dateren + toekennen van unieke volgnummers aan voorschriften die elektronisch worden opgemaakt) betreft volgens ons een niet-economische dienst van algemeen belang.

Het is immers een dienst die men ter beschikking stelt van alle erkende dierenartsen die operatief zijn in België en die van dit systeem van elektronisch voorschrijven gebruik willen maken. Elke dierenarts moet tegen dezelfde voorwaarden toegang hebben tot het systeem. Bijgevolg is de Dienstenrichtlijn 2006/123 volgens ons niet van toepassing in dit geval.

Het ontwerp van ministerieel besluit tot vaststelling van de voorwaarden voor het verlenen van diensten met betrekking tot het afleveren van voorschriften voor gemedicineerde voeders onder elektronische vorm (14) (artikel 2, d)) stelt onder andere dat alle dierenartsen die opereren op Belgisch grondgebied (Belg of niet) onder dezelfde voorwaarden gebruik moeten kunnen maken van deze diensten.

De rol van de dienstverlener is louter om de nodige soft- en hardware (vb. server die alle gegevens archiveert en doorstuurt en unieke volgnummers toekent) ter beschikking te stellen voor alle dierenartsen die vrijwillig (niet verplicht) wensen gebruik te maken van het systeem.

Onafhankelijk van het feit dat deze machtiging diensten van algemeen belang beoogt, is het ontwerp van besluit niet in tegenspraak met de bepalingen van artikel 16 van richtlijn 2006/123/EG. De besluiten zijn in overeenstemming met de principes vermeld in artikel 16, lid 1 : - 'niet discriminerend' : alle dierenartsen, ook buitenlandse dierenartsen die in België opereren, kunnen indien gewenst toegang krijgen tot de diensten. Er is geen vereiste dat de dienstverlener die een machtiging aanvraagt in België gevestigd is; - gerechtvaardigd om redenen van volksgezondheid : de elektronische archivering en transmissie laten toe om gemakkelijker statistieken te kunnen opvragen aangaande het voorschrijfgedrag van dierenartsen en om consumptiegegevens van antibiotica in de veeteelt te kunnen inzamelen; - proportioneel : de dienstverlener moet in zijn aanvraag voor machtiging via documenten aantonen dat hij voldoet aan de voorwaarden van het ontworpen koninklijk besluit en het ontworpen ministerieel besluit. Er worden hierbij enkel minimumeisen opgelegd die absoluut noodzakelijk zijn om deze diensten te kunnen verrichten. (...) Het opleggen van een voorafgaande machtiging is in dit geval zeer belangrijk aangezien de dienstverlener moet kunnen aantonen dat zijn diensten voldoen aan alle voorwaarden die in het ontworpen koninklijk besluit en het ontworpen ministerieel besluit zijn omschreven. Indien deze voorafgaande evaluatie niet gebeurt, is de kans groot dat er diensten worden aangeboden die mogelijks niet voldoen aan alle technische en administratieve voorwaarden en bijgevolg een (indirect) potentieel probleem kunnen vormen voor de dier- of volksgezondheid.

Stel bijvoorbeeld dat : - de archivering of unieke nummering van de voorschriften te wensen overlaat, dan heeft de controlerende instantie niet meer de mogelijkheid om overzichten op te vragen van het aantal afgeleverde voorschriften. Deze informatie is nochtans belangrijk om een zicht te krijgen op het voorschrijfgedrag van dierenartsen teneinde dit eventueel te kunnen bijsturen; - de voorschriften nog kunnen gewijzigd worden na het elektronisch versturen : dan zal dit fraude en misbruik in de hand werken.

Regels met betrekking tot de duur van de machtiging (artikel 11 van richtlijn 2006/123/EG) en de bekendmaking van de vergunningsprocedures (artikel 13 van richtlijn 2006/123/EG) kunnen eventueel verder worden uitgewerkt in het ontwerp van ministerieel besluit indien noodzakelijk.

De voorwaarden die de Minister oplegt aan de dienstverlener (zie ontwerp van ministerieel besluit) moeten voldoen aan de voorwaarden en principes van artikel 10 van de richtlijn 2006/123/EG en mogen niet in strijd zijn met de artikelen 14 en 15 hiervan. Ik zie hierbij geen probleem. » De dienstenrichtlijn is voor de aangelegenheden waarvoor de federale overheid bevoegd is, in het algemeen omgezet bij de dienstenwet van 26 maart 2010 (hierna : dienstenwet). Er moet dan ook in de eerste plaats nagegaan worden of het ontworpen vergunningstelsel onder de toepassing valt van de relevante bepalingen van de dienstenwet. Voor het geval bepaalde aspecten van de dienstenrichtlijn niet worden geregeld in de dienstenwet, moet ook worden onderzocht of dat vergunningstelsel valt onder de toepassing van de dienstenrichtlijn.

De betrokken activiteit lijkt een « dienst » te zijn als gedefinieerd in artikel 2, 1°, van de dienstenwet (zie ook artikel 4, 1), van de dienstenrichtlijn), namelijk « elke economische activiteit, anders dan in loondienst, die gewoonlijk tegen vergoeding geschiedt, zoals bedoeld in artikel 50 van het Verdrag, thans artikel 57 VWEU ».

Het lijkt te dezen niet te gaan om een « niet-economische dienst van algemeen belang », die tot gevolg zou hebben dat de betrokken dienstverlening wordt uitgezonderd van het toepassingsgebied van de dienstenwet (artikel 3, § 1, 1°, van de dienstenwet; zie ook artikel 2, lid 2, a), van de dienstenrichtlijn). De financiering van de betrokken diensten gebeurt immers niet door de overheid, maar door de dierenartsen die gebruik maken van de diensten van een gemachtigde dienstverlener en die de dienstverlener daarvoor vergoeden.

Evenmin lijkt het te gaan over een activiteit « in het kader van de uitoefening van het openbaar gezag, als bedoeld in artikel 45 van het Verdrag [thans artikel 51 VWEU] » (artikel 3, § 1, 10°, van de dienstenwet; zie ook artikel 2, lid 2, i), van de dienstenrichtlijn).

Het ontwerp lijkt dan ook te vallen binnen het toepassingsgebied van de dienstenwet (en de dienstenrichtlijn). 8.3. Gelet op het voorgaande, moeten de stellers van het ontwerp nagaan of het opleggen van een verplichte, voorafgaande machtiging (15) niet in strijd is met de bepalingen van de dienstenwet inzake, enerzijds, de vrijheid van vestiging (in het geval van een dienstverrichter die gevestigd is in een andere EU-lidstaat en die zich wil vestigen in België om de betrokken diensten te verlenen) (16) en, anderzijds, de vrijheid van dienstverlening (in het geval van een dienstverrichter die gevestigd is in een andere lidstaat, zonder dat hij over een vestiging in België beschikt, en die een dienst wil verrichten ten behoeve van een afnemer die in België is gevestigd) (17). Alleszins lijkt niet te zijn voldaan aan artikel 6 van de dienstenwet (gelezen in het licht van artikel 13, lid 1, van de dienstenrichtlijn), dat voorschrijft dat de vergunningsprocedures en -formaliteiten gemakkelijk toegankelijk moeten zijn (volgens de richtlijn : duidelijk zijn en vooraf openbaar gemaakt). De procedure voor het verkrijgen van een machtiging wordt echter in het voorliggende ontwerp van koninklijk besluit nauwelijks geregeld, en een duidelijke regeling komt evenmin voor in het ontwerp van ministerieel besluit waarover de Raad van State heden advies 50.350/3 geeft.

ONDERZOEK VAN DE TEKST Aanhef 9. Het tweede lid van de aanhef dient te worden weggelaten (zie hiervóór, opmerking 5). Artikel 1 10. Het ontworpen artikel 1, 5°, heeft voor gevolg dat in de daaropvolgende bepalingen van het koninklijk besluit van 21 december 2006 waarin de woorden « de Minister » voorkomen, telkens verwezen wordt naar twee ministers (de minister die de Landbouw onder zijn bevoegdheid heeft en de minister die de volksgezondheid onder zijn bevoegdheid heeft).Dit zou dan meer bepaald het geval zijn in het vigerende artikel 5, § 4, en in het ontworpen artikel 5/1, § 2 (artikel 4 van het ontwerp).

Aan de gemachtigde werd gevraagd of het de bedoeling is om een opdracht of bevoegdheid te geven aan beide ministers samen, dan wel soms aan de ene en soms aan de andere minister en soms aan beiden samen, naargelang de betrokken materie. De gemachtigde heeft hierop geantwoord als volgt : « We hebben deze brede definitie van 'Minister' ingevoerd om hoofd te bieden aan de wisselende bevoegdheidsverdelingen doorheen de jaren. Ik verklaar mij nader.

Tot voor enkele jaren was het duidelijk : de Minister van volksgezondheid was bevoegd zowel voor voedselveiligheid als voor het (dier)geneesmiddelenbeleid. In de huidige regering is deze bevoegdheid echter verdeeld over twee ministers (zie protocol tussen beide Ministers) : Min. van Landbouw (voedselveiligheid + FAVV) en Min. van Volksgezondheid (geneesmiddelenbeleid). Aangezien het koninklijk besluit inzake gemedicineerde voeders zowel voedselveiligheidsaspecten als geneesmiddelenbeleid (voorschrijven van gemedicineerde voormengsels,...) afdekt, zijn beide ministers dus bevoegd. Wie/welke de bevoegde ministers zullen zijn in een volgende regering is afwachten...

Voor wat betreft (...) het elektronisch voorschrijven (nieuw artikel 5/1) zou men kunnen stellen dat dit de unieke bevoegdheid is van de Minister van Volksgezondheid. Doch we geven er de voorkeur aan om beiden te laten tekenen omwille van de onduidelijkheid in de bevoegdheidsverdeling op sommige vlakken en omwille van eventuele toekomstige wijzigingen (nieuwe regering). » De ontworpen definitie is onduidelijk : de stellers van het ontwerp bedoelen blijkbaar, minstens met betrekking tot het ontworpen artikel 5/1, dat beide ministers samen moeten optreden, maar de woorden 'ieder wat hem betreft' en 'of' in de definitie geven de indruk dat de ene of de andere minister wordt bedoeld, naar gelang de betrokken bevoegdheden.

Indien de stellers van het ontwerp bedoelen dat steeds de beide ministers moeten optreden, dient in de definitie te worden geschreven : 'de minister die de Landbouw onder zijn bevoegdheid heeft en de minister die de Volksgezondheid onder zijn bevoegdheid heeft'. Indien zij integendeel de ene of de andere minister of beide ministers bedoelen, naargelang het geval, kan de definitie niet behouden blijven, omdat ze tot rechtsonzekerheid leidt ten aanzien van de vraag welke minister bevoegd is, en moeten in elke concrete bepaling de betrokken minister of ministers worden genoemd.

Artikel 2 11. Na « Art.2 » dient « § 1. » te vervallen.

Artikel 4 12. Het ontworpen artikel 5/1 heeft betrekking op het opstellen van voorschriften onder elektronische vorm door de dierenarts, die daarbij gebruik maakt van software die ter beschikking wordt gesteld door een gemachtigde verlener van elektronische archiverings- en tijdsregistratiediensten.Het voorschrift wordt elektronisch doorgestuurd aan de fabrikant van gemedicineerde dierenvoeders. De gemachtigde dienstverlener kent een uniek volgnummer toe aan het voorschrift. Het voorschrift bevat dezelfde gegevens als het papieren voorschrift, geregeld in artikel 5 en bijlage 1 van het koninklijk besluit van 21 december 2006, waaronder gegevens ter identificatie van de dierenarts, de verantwoordelijke van de dieren en de fabrikant, en hun (elektronische) handtekening.

Gelet op de gegevens die verwerkt worden, lijkt het te gaan om een verwerking van persoonsgegevens, in de zin van artikel 1, § 1 van de wet van 8 december 1992 'tot bescherming van de persoonlijke levenssfeer ten opzichte van de verwerking van persoonsgegevens'. De verwerking van die gegevens is dan ook onderworpen aan de bepalingen van die wet.

Een bepaling die te dezen relevant lijkt, is artikel 4, § 1, 2°, van die wet. Volgens die bepaling dienen persoonsgegevens « voor welbepaalde, uitdrukkelijk omschreven en gerechtvaardigde doeleinden te worden verkregen en niet verder te worden verwerkt op een wijze die, rekening houdend met alle relevante factoren, met name met de redelijke verwachtingen van de betrokkene en met de toepasselijke wettelijke en reglementaire bepalingen, onverenigbaar is met die doeleinden ». Op grond van die bepaling moet het doel van de verwerking duidelijk worden aangegeven.

De Raad van State twijfelt eraan of het doel van de verwerking wel volledig is omschreven in het ontworpen artikel 5/1, § 1. Uit de toelichtingen verstrekt door de gemachtigde blijkt immers dat het ook de bedoeling is om op basis van de elektronische archivering en transmissie « statistieken te kunnen opvragen aangaande het voorschrijfgedrag van dierenartsen en om consumptiegegevens van antibiotica in de veeteelt te kunnen inzamelen » (zie verklaring aangehaald hiervóór, opmerking 8.2). Als dat inderdaad één van de doeleinden is, dient ze in het ontwerp te worden omschreven. Mede op grond van die finaliteit zullen de dierenartsen dan kunnen beslissen of ze al dan niet een beroep doen op de diensten van een dienstverlener als bedoeld bij het ontworpen artikel 5/1, § 1. 13. Bij het ontworpen artikel 5/1, § 2, eerste lid, wordt een delegatie van verordenende bevoegdheid toegekend aan « de Minister » om de voorwaarden te bepalen voor het toekennen van de machtiging als verlener van elektronische archiverings- en tijdsregistratiediensten. 13.1. Deze delegatie heeft geen betrekking op bijkomstige of detailmatige aangelegenheden, aangezien de betrokken minister of ministers alle voorwaarden zullen kunnen bepalen voor het verkrijgen van een machtiging.

De delegatie moet nader worden omschreven, bijvoorbeeld door de elementen te bepalen die de minister of de ministers dan nader kunnen uitwerken. 13.2. De delegatie volstaat bovendien niet om een volledige rechtsgrond te bieden voor het ministerieel besluit waarvan het ontwerp het voorwerp uitmaakt van advies 50.350/3 van heden. Zoals blijkt uit de toelichting van de gemachtigde bij dat ontwerp van ministerieel besluit, worden in dat ontwerp verplichtingen opgelegd die geen voorwaarden zijn voor het verkrijgen van de machtiging, maar verplichtingen die naderhand door de gemachtigde dienstverlener moeten worden nageleefd (zie advies 50.350/3, opmerking 8 in verband met de artikelen 2 en 3 van het ontwerp). De delegatie dient dan ook te worden uitgebreid tot het opleggen van verplichtingen van die aard.

Een andere mogelijkheid bestaat erin om de voorwaarden voor het verkrijgen van een machtiging en de na te leven verplichtingen in het voorliggende ontwerp van koninklijk besluit op te nemen, in welk geval de delegatie van verordenende bevoegdheid aan de ministers en het ontwerp van ministerieel besluit zouden vervallen. De gemachtigde heeft tegen een dergelijke werkwijze geen bezwaar. Wel stelt hij voor om de inhoud van het ontwerp van ministerieel besluit dan als een bijlage bij het thans voorliggende ontwerp op te nemen, om de leesbaarheid van het ontworpen artikel 5/1 niet in het gedrang te brengen. Op zich is die werkwijze verdedigbaar. Het lijkt echter ook perfect mogelijk om het ontworpen artikel 5/1 te herschrijven of om de inhoud van het ontwerp van ministerieel besluit onder te brengen in één of meer nieuwe artikelen van het koninklijk besluit van 21 december 2006.

De kamer was samengesteld uit : de heren : P. Lemmens, kamervoorzitter;

J. Smets, B. Seutin, staatsraden;

J. Velaers, assessor van de afdeling Wetgeving;

Mevrouw A.-M. Goossens, griffier.

Het verslag werd uitgebracht door Mevr. R. Thielemans, eerste auditeur.

XXXXXXXXXX De griffier, A.-M. GOOSSENS. De voorzitter, P. LEMMENS. _______ Nota's (1) Verordening (EG) nr.767/2009 van het Europees Parlement en de Raad van 13 juli 2009 'betreffende het in de handel brengen en het gebruik van diervoeders, tot wijziging van Verordening (EG) nr. 1831/2003 van het Europees Parlement en de Raad en tot intrekking van Richtlijn 79/373/EEG van de Raad, Richtlijn 80/511/EEG van de Commissie, Richtlijnen 82/471/EEG, 83/228/EEG, 93/74/EEG, 93/113/EG en 96/25/EG van de Raad en Beschikking 2004/217/EG van de Commissie'. (2) Deze delegatie wordt uitgevoerd met een ontwerp van ministerieel besluit 'tot vaststelling van de voorwaarden voor het verlenen van diensten met betrekking tot het afleveren van voorschriften voor gemedicineerde voeders onder elektronische vorm', dat samen met het voorliggende ontwerp voor advies aan de Raad van State wordt voorgelegd en waarover de Raad heden advies 50.350/3 geeft. (3) Zie de artikelen 10 en 11, § 1, a), van de voormelde wet van 6 april 2010, die bepalingen bevatten in verband met de etikettering. (4) Zie o.m. de aanhef van het te wijzigen besluit. (5) Zie ook artikel 33, vierde lid, van verordening (EG) nr.767/2009 dat bepaalt dat de verordening verbindend is in al haar onderdelen en rechtstreeks toepasselijk is in elke lidstaat. (6) Verordening (EG) nr.1774/2002 van het Europees Parlement en de Raad van 3 oktober 2002 'tot vaststelling van gezondheidsvoorschriften inzake niet voor menselijke consumptie bestemde dierlijke bijproducten'. (7) Verordening (EG) nr.1069/2009 van het Europees Parlement en de Raad van 21 oktober 2009 'tot vaststelling van gezondheidsvoorschriften inzake niet voor menselijke consumptie bestemde dierlijke bijproducten en afgeleide producten en tot intrekking van Verordening (EG) nr. 1774/2002 (verordening dierlijke bijproducten)'. (8) Verordening (EG) nr.183/2005 van het Europees Parlement en de Raad van 12 januari 2005 'tot vaststelling van voorschriften voor diervoederhygiëne'. (9) Richtlijn 90/167/EEG van de Raad van 26 maart 1990 'tot vaststelling van de voorwaarden voor de bereiding, het in de handel brengen en het gebruik van diervoeders met medicinale werking'.(10) Artikel 21 van verordening (EG) nr.767/2009 laat wel bepaalde afwijkingen toe, maar de gemachtigde erkent dat de ontworpen afwijking niet behoort tot één van de gevallen bedoeld in die bepaling. (11) Zie laatst HvJ 9 december 2010, C-421/09, Humanplasma, § 34, met verwijzing naar eerdere rechtspraak.(12) Zie onder meer HvJ 30 november 1983, 227/82, van Bennekom;10 juli 1984, 72/83, Campus Oil Limited; 23 mei 1990, C-169/89, Van den Burg; 5 oktober 1994, C-323/93, Centre d'insémination de la Crespelle; 25 maart 1999, C-112/97, Commissie v. Italië; 12 november 1998, C-102/96, Commissie v. Duitsland. (13) « BEMEFA » staat voor Beroepsverening van de mengvoederfabrikanten. (14) Hiermee wordt het ontwerp van ministerieel besluit bedoeld waarover de Raad van State heden advies 50.350/3 geeft (zie hiervóór, voetnoot 2). (15) Een machtiging als bedoeld bij het ontworpen artikel 5/1, § 2, is te beschouwen als een vergunningstelsel in de zin van artikel 2, 7°, van de dienstenwet (artikel 4, 6), van de dienstenrichtlijn) en als een eis in de zin van artikel 15 van de dienstenwet (artikel 16 van de dienstenrichtlijn). (16) Hoofdstuk 2 van de dienstenwet (zie ook hoofdstuk III van de dienstenrichtlijn en de artikelen 49 e.v. VWEU). (17) Hoofdstuk 3 van de dienstenwet (zie ook hoofdstuk IV van de dienstenrichtlijn en de artikelen 56 e.v. VWEU; inzake het vrij verrichten van diensten is een vergunningsvereiste in principe verboden (artikel 16, lid 2, b), van de dienstenrichtlijn), tenzij voldaan is aan artikel 16, lid 3, van de dienstenrichtlijn).

Advies 50.350/3 van 11 oktober 2011 van de afdeling Wetgeving van de Raad van State De Raad van State, afdeling Wetgeving, derde kamer, op 16 september 2011 door de Minister van Volksgezondheid verzocht haar, binnen een termijn van dertig dagen, van advies te dienen over een ontwerp van ministerieel besluit 'tot vaststelling van de voorwaarden voor het verlenen van diensten met betrekking tot het afleveren van voorschriften voor gemedicineerde voeders onder elektronische vorm', heeft het volgende advies gegeven : 1. Met toepassing van artikel 84, § 3, eerste lid, van de wetten op de Raad van State, gecoördineerd op 12 januari 1973, heeft de afdeling Wetgeving zich toegespitst op het onderzoek van de bevoegdheid van de steller van de handeling, van de rechtsgrond, alsmede van de vraag of aan de te vervullen vormvereisten is voldaan. VOORAFGAANDE OPMERKING 2. Rekening houdend met het tijdstip waarop dit advies gegeven wordt, vestigt de Raad van State de aandacht op het feit dat, wegens het ontslag van de regering, de bevoegdheid van de minister beperkt is tot het afhandelen van de lopende zaken.Dit advies wordt evenwel gegeven zonder dat wordt nagegaan of dit ontwerp in die beperkte bevoegdheid kan worden ingepast, aangezien de afdeling Wetgeving geen kennis heeft van het geheel van de feitelijke gegevens welke de minister in aanmerking kan nemen als hij te oordelen heeft of het vaststellen of het wijzigen van een verordening noodzakelijk is.

STREKKING VAN HET ONTWERP 3. Aan de Raad van State is een ontwerp van koninklijk besluit voorgelegd, « tot wijziging van het koninklijk besluit van 21 december 2006 tot vaststelling van de voorwaarden voor de bereiding, het in de handel brengen en het gebruik van gemedicineerde voeders ».Over dat ontwerp geeft de Raad van State heden advies 50.349/3.

Artikel 4 van dat ontwerp strekt ertoe om in het koninklijk besluit van 21 december 2006 een artikel 5/1 in te voegen, waarvan paragraaf 1 bepaalt dat het voorschrift van de dierenarts voor gemedicineerde dierenvoeders onder elektronische vorm kan worden opgesteld en bezorgd door tussenkomst van een gemachtigde verlener van elektronische archiverings- en tijdsregistratiediensten. Luidens het ontworpen artikel 5/1, § 2, eerste lid, van het koninklijk besluit van 21 december 2006 bepaalt de « Minister » (zijnde, ieder wat hem betreft, de minister die de landbouw onder zijn bevoegdheid heeft en de minister die de volksgezondheid onder zijn bevoegdheid heeft) de voorwaarden voor het verlenen, door hemzelf, van de betrokken machtiging. 4. Het thans voorliggende ontwerp van ministerieel besluit strekt ertoe uitvoering te geven aan laatstgenoemde bepaling. In artikel 1 worden de voorwaarden bepaald waaraan de aanvrager van een machtiging moet voldoen op het ogenblik van het indienen van de aanvraag. In artikel 2 worden een aantal verplichtingen bepaald waartoe een gemachtigde dienstverlener zich moet verbinden, en in artikel 3 wordt bepaald welke informatie de dienstverlener aan de afnemers van zijn diensten moet aanbieden.

RECHTSGROND 5. De rechtsgrond voor het ontworpen besluit zal worden geboden door het ontworpen artikel 5/1, § 2, van het koninklijk besluit van 21 december 2006, eens het ontworpen koninklijk besluit 50.349/3 zal zijn genomen.

In het genoemde advies 50.349/3 merkt de Raad van State op, in verband met de delegatie van bevoegdheid verleend aan « de Minister », enerzijds, dat die delegatie in te ruime bewoordingen is omschreven en nader bepaald zou moeten worden (opmerking 13.1), en anderzijds, dat de delegatie niet alles blijkt te dekken wat in het thans voorliggende ontwerp van ministerieel besluit wordt geregeld (opmerking 13.2).

Het voorliggende advies wordt gegeven, ervan uitgaand dat de stellers van het ontwerp 50.349/3 rekening zullen houden met die opmerkingen. 6. Zoals in het genoemde advies 50.349/3 wordt opgemerkt, vindt het ontworpen artikel 5/1 van het koninklijk besluit van 21 december 2006 op zijn beurt rechtsgrond in de wet van 21 juni 1983 'betreffende gemedicineerde diervoeders', meer bepaald in artikel 7, § 1, ervan.

In het tweede lid van de aanhef wordt tevens melding gemaakt van artikel 9 van de wet van 28 augustus 1991 'op de uitoefening van de diergeneeskunde'. Die bepaling kan echter niet worden geacht rechtsgrond te bieden voor het ontworpen artikel 5/1 van het koninklijk besluit van 21 december 2006 (zie advies 50.349/3, opmerking 5).

ALGEMENE OPMERKINGEN 7. In advies 50.349/3 is onderzocht in welke mate het ontworpen artikel 5/1 van het koninklijk besluit van 21 december 2006 onder de toepassing valt van de dienstenwet van 26 maart 2010 en van richtlijn 2006/123/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 'betreffende diensten op de interne markt' (hierna : dienstenrichtlijn), en in hoeverre die ontworpen bepaling met de genoemde wet en de genoemde dienstenrichtlijn verenigbaar is (zie opmerking 8 van dat advies).

De conclusies waartoe de Raad van State is gekomen, zijn ook relevant voor het thans voorliggende ontwerp. Er wordt op dit punt dan ook verwezen naar advies 50.349/3. 8. Artikel 1 van het ontwerp bepaalt voorwaarden om de machtiging te verkrijgen.Van de artikelen 2 en 3 is niet duidelijk of het ook om dergelijke voorwaarden gaat of niet.

Aan de gemachtigde is gevraagd of de artikelen 2 en 3 eveneens voorwaarden bevatten om de machtiging te kunnen verkrijgen, dan wel verplichtingen bevatten die worden opgelegd los van het verkrijgen van de machtiging. Er is ook gevraagd of er in de laatste hypothese wel een voldoende rechtsgrond kan worden gevonden in het ontworpen artikel 5/1, § 2, eerste lid, van het koninklijk besluit van 21 december 2006.

De gemachtigde heeft hierop het volgende geantwoord : « De artikelen 2 en 3 van het ontwerp van ministerieel besluit zijn inderdaad geen voorafgaande voorwaarden om de machtiging te bekomen.

Ik begrijp dat hiervoor de juridische basis in het ontwerp van koninklijk besluit ontbreekt. Dit kan mogelijks opgelost worden door het ministerieel besluit te integreren in een bijlage bij het koninklijk besluit en de formulering in het nieuwe artikel 5/1, § 2, van het ontwerp van koninklijk besluit uit te breiden. » In advies 50.349/3 is op dat antwoord van de gemachtigde ingegaan. Er wordt dan ook verwezen naar de desbetreffende opmerking (opmerking 13.2).

Bijkomend moet worden opgemerkt dat de inleidende zin van artikel 2 van het voorliggende ontwerp dient duidelijk te maken wat de aard is van de bepalingen.

ONDERZOEK VAN DE TEKST Aanhef 9. Het tweede lid van de aanhef dient te worden weggelaten (zie opmerking 6). Artikel 3 10. Artikel 3 neemt grotendeels de inhoud over van artikel 7 van de wet van 15 mei 2007 'tot vaststelling van een juridisch kader voor sommige verleners van vertrouwensdiensten'.Enkel 8° van artikel 7 wordt niet volledig overgenomen.

De gemachtigde heeft in dit verband de volgende toelichting verstrekt : « Voor artikel 4 van het ontwerp 50.349/3 hebben we inspiratie gevonden in een voorontwerp van wet tot vaststelling van een juridisch kader voor sommige verleners van vertrouwensdiensten en bepaalde elektronische documenten en gegevens. Die wet zou in de plaats moeten komen van de wet van 15 mei 2007 tot vaststelling van een juridisch kader voor sommige verleners van vertrouwensdiensten. Deze wet is zonder voorwerp omdat niet voldaan is aan artikel 16 ervan, namelijk dat er geen uitvoering werd aan gegeven tegen 1 december 2007. [...] De bevoegde persoon binnen de FOD Economie heeft mij meegedeeld eind 2010 dat dit project pas verder kon gaan als er een nieuwe regering is. » De wet van 15 mei 2007 is nog steeds van kracht. Het feit dat vóór 1 december 2007 geen gebruik gemaakt is van de bij artikel 16 verleende machtiging aan de Koning, en die machtiging sindsdien niet meer bestaat, belet niet dat de bepalingen die aan de dienstverleners bepaalde verplichtingen opleggen, nog steeds van kracht zijn. De wet is dus niet « zonder voorwerp ».

Bepalingen die alleen maar een hogere norm in herinnering brengen door die over te nemen of te parafraseren, horen in beginsel niet thuis in een uitvoeringsregeling, onder meer omdat daardoor onduidelijkheid dreigt te ontstaan omtrent de juridische aard van de overgenomen bepalingen en erdoor verkeerdelijk de indruk wordt gewekt dat de overgenomen regels kunnen worden gewijzigd door de overheid die de regels overneemt. Enkel wanneer het voor een goed begrip van de ontworpen regeling onontbeerlijk is dat bepalingen uit een hogere rechtsnorm worden overgenomen, kan dergelijke werkwijze worden gebillijkt, en dan enkel op voorwaarde dat de oorsprong van de betrokken regels wordt vermeld (door het aanbrengen van de vermelding « overeenkomstig artikel... van de wet van... ») en dat de overname correct en letterlijk gebeurt om geen onduidelijkheid te doen ontstaan omtrent de juiste draagwijdte ervan.

Artikel 3 dient dan ook te worden weggelaten of, minstens, te worden aangepast in de voornoemde zin.

De kamer was samengesteld uit : de heren : P. Lemmens, kamervoorzitter;

J. Smets, B. Seutin, staatsraden;

J. Velaers, assessor van de afdeling Wetgeving;

Mevr. G. Verberckmoes, griffier.

Het verslag werd uitgebracht door Mevr. R. Thielemans, eerste auditeur.

XXXXXXXXXXX De griffier, G. VERBERCKMOES. De voorzitter, P. LEMMENS.