FEDERALE OVERHEIDSDIENST SOCIALE ZEKERHEID EN FEDERALE OVERHEIDSDIENST WERKGELEGENHEID, ARBEID EN SOCIAAL OVERLEG

19 MAART 2013. - Koninklijk besluit tot wijziging van het koninklijk besluit van 20 maart 2007Relevante gevonden documenten type koninklijk besluit prom. 20/03/2007 pub. 28/03/2007 numac 2007022443 bron federale overheidsdienst werkgelegenheid, arbeid en sociaal overleg en federale overheidsdienst sociale zekerheid Koninklijk besluit tot uitvoering van het Hoofdstuk 8 van Titel IV van de programmawet van 27 december 2006 tot voorafgaande melding voor gedetacheerde werknemers en zelfstandigen sluiten tot uitvoering van het Hoofdstuk 8 van Titel IV van de programmawet (I) van 27 december 2006 tot voorafgaande melding voor gedetacheerde werknemers en zelfstandigen. - Addendum

In het Belgisch Staatsblad van 27 maart 2013, pagina 19478, akte 2013201636, wordt het bijgevoegde advies van de Raad van State ingevoegd.

ADVIES 52.855/1 VAN 15 FEBRUARI 2013 VAN DE RAAD VAN STATE, AFDELING WETGEVING, OVER EEN ONTWERP VAN KONINKLIJK BESLUIT `TOT WIJZIGING VAN HET KONINKLIJK BESLUIT VAN 20 MAART 2007Relevante gevonden documenten type koninklijk besluit prom. 20/03/2007 pub. 28/03/2007 numac 2007022443 bron federale overheidsdienst werkgelegenheid, arbeid en sociaal overleg en federale overheidsdienst sociale zekerheid Koninklijk besluit tot uitvoering van het Hoofdstuk 8 van Titel IV van de programmawet van 27 december 2006 tot voorafgaande melding voor gedetacheerde werknemers en zelfstandigen sluiten TOT UITVOERING VAN HET HOOFDSTUK 8 VAN TITEL IV VAN DE PROGRAMMAWET (I) VAN 27 DECEMBER 2006 TOT VOORAFGAANDE MELDING VOOR GEDETACHEERDE WERKNEMERS EN ZELFSTANDIGEN' Op 8 februari 2013 is de Raad van State, afdeling Wetgeving, door de Staatssecretaris voor Bestrijding van de sociale en fiscale fraude verzocht binnen een termijn van 5 werkdagen een advies te verstrekken over een ontwerp van koninklijk besluit `tot wijziging van het koninklijk besluit van 20 maart 2007Relevante gevonden documenten type koninklijk besluit prom. 20/03/2007 pub. 28/03/2007 numac 2007022443 bron federale overheidsdienst werkgelegenheid, arbeid en sociaal overleg en federale overheidsdienst sociale zekerheid Koninklijk besluit tot uitvoering van het Hoofdstuk 8 van Titel IV van de programmawet van 27 december 2006 tot voorafgaande melding voor gedetacheerde werknemers en zelfstandigen sluiten tot uitvoering van het hoofdstuk 8 van titel IV van de programmawet (I) van 27 december 2006 tot voorafgaande melding voor gedetacheerde werknemers en zelfstandigen`.

Het ontwerp is door de eerste kamer onderzocht op 12 februari 2013.

De kamer was samengesteld uit Marnix Van Damme, kamervoorzitter, Wilfried Van Vaerenbergh en Jeroen Van Nieuwenhove, staatsraden, en Wim Geurts, griffier.

Het verslag is uitgebracht door Wouter Pas, eerste auditeur.

De overeenstemming tussen de Franse en de Nederlandse tekst van het advies is nagezien onder toezicht van Wilfried Van Vaerenbergh, staatsraad.

Het advies, waarvan de tekst hierna volgt, is gegeven op 15 februari 2013. 1. Volgens artikel 84, § 1, eerste lid, 2°, van de wetten op de Raad van State, gecoördineerd op 12 januari 1973, moeten in de adviesaanvraag de redenen worden opgegeven tot staving van het spoedeisende karakter ervan. In het onderhavige geval wordt het spoedeisende karakter van de adviesaanvraag gemotiveerd "door het arrest dat werd gewezen door het Hof van Justitie van de Europese Unie op 19 december 2012 in de zaak C-577/10.

Dat in dit arrest het Hof van Justitie de voorafgaande meldingsplicht voor in een andere lidstaat dan België gevestigde zelfstandigen, strijdig verklaarde met het Europees recht omdat geen verantwoording kon worden gegeven van de bij koninklijk besluit bepaalde gegevens die moeten worden meegedeeld in het raam van deze meldingsplicht.

Dat in dit arrest het Hof van Justitie de bij wet bepaalde meldingsplicht als zodanig niet strijdig verklaarde met het Europees recht, doch daarentegen aanvaardde dat een beperking van het vrij verkeer van diensten door een voorafgaande meldingsplicht kon worden gerechtvaardigd door een legitiem doel, te weten de bestrijding van sociale fraude en voorkoming van misbruik met name schijnzelfstandigheid en zwartwerk, dat [volgens] het Hof van Justitie geacht wordt niet enkel samen te hangen met de doelstelling van vrijwaring van het financiële evenwicht van de socialezekerheidsstelsels maar ook met de doelstelling van voorkoming van oneerlijke concurrentie en sociale dumping alsmede de bescherming van de werkenden, daaronder begrepen zelfstandige dienstverrichters.

Dat een wijziging en rechtvaardiging van de in het koninklijk besluit bepaalde gegevens hoogdringend is, teneinde de wettelijk bepaalde meldingsplicht in overeenstemming te brengen met het Europees recht, om alzo te vermijden dat door de Europese Commissie een tweede inbreukprocedure zou worden opgestart, dat rechtsonzekerheid zou ontstaan betreffende de meldingsplicht hetgeen nefast zou zijn voor de werking van dit wettelijk bepaalde controle-instrument". 2. Met toepassing van artikel 84, § 3, eerste lid, van de wetten op de Raad van State, gecoördineerd op 12 januari 1973, heeft de afdeling Wetgeving zich moeten beperken tot het onderzoek van de bevoegdheid van de steller van de handeling, van de rechtsgrond, alsmede van de vraag of aan de te vervullen vormvereisten is voldaan. Strekking en rechtsgrond van het ontwerp 3. Het te wijzigen koninklijk besluit van 20 maart 2007Relevante gevonden documenten type koninklijk besluit prom. 20/03/2007 pub. 28/03/2007 numac 2007022443 bron federale overheidsdienst werkgelegenheid, arbeid en sociaal overleg en federale overheidsdienst sociale zekerheid Koninklijk besluit tot uitvoering van het Hoofdstuk 8 van Titel IV van de programmawet van 27 december 2006 tot voorafgaande melding voor gedetacheerde werknemers en zelfstandigen sluiten geeft uitvoering aan hoofdstuk 8 van titel IV van de programmawet (I) van 27 december 2006, dat een voorafgaande meldingsplicht invoert voor gedetacheerde werknemers, zelfstandigen en stagiairs, die in België tijdelijk of gedeeltelijk arbeidsprestaties leveren of een zelfstandige activiteit uitoefenen. Dat besluit bepaalt onder meer welke categorieën van werknemers, zelfstandigen en stagiairs worden uitgesloten van het toepassingsgebied van voornoemde regeling, rekening houdende met de korte duur van hun verblijf in België (artikelen 1 tot 3), de categorieën van gegevens die deel uitmaken van de voorafgaande melding (artikelen 4, 5 en 7), de termijn waarbinnen de voorafgaande melding kan worden geannuleerd (artikel 6) en welke ambtenaren belast zijn met het toezicht op de naleving van voornoemd hoofdstuk 8 en de uitvoeringsbesluiten ervan (artikel 9).

Het thans voorliggende ontwerp van koninklijk besluit strekt ertoe de meldingsplicht voor stagiairs op te heffen (artikelen 1, 2, 3°, en 5 van het ontwerp), de gegevens die deel uitmaken van de voorafgaande melding te wijzigen (artikelen 2 en 3), de mogelijkheid van annulering van de voorafgaande melding aan te passen (artikel 4) en de aanwijzing van de ambtenaren belast met het toezicht te wijzigen (artikel 6). 4.1. Onder voorbehoud van wat hierna wordt opgemerkt vindt het ontwerp rechtsgrond in de artikelen 138, tweede en derde lid, 139, vijfde lid, 140, eerste lid, 141, derde lid, 153, vijfde lid, 154, eerste lid, en 155, derde lid, van de programmawet (I) van 27 december 2006. 4.2. Artikel 138, eerste lid, van de voornoemde programmawet bepaalt dat de regeling inzake de voorafgaande melding ook van toepassing is op gedetacheerde stagiairs en gedetacheerde zelfstandige stagiairs.

Krachtens artikel 138, tweede en derde lid, kan de Koning evenwel bepaalde categorieën van gedetacheerde stagiairs en van gedetacheerde zelfstandige stagiairs uitsluiten van de toepassing van deze regeling.

Artikel 1 van het ontwerp beoogt in artikel 3 van het koninklijk besluit van 20 maart 2007Relevante gevonden documenten type koninklijk besluit prom. 20/03/2007 pub. 28/03/2007 numac 2007022443 bron federale overheidsdienst werkgelegenheid, arbeid en sociaal overleg en federale overheidsdienst sociale zekerheid Koninklijk besluit tot uitvoering van het Hoofdstuk 8 van Titel IV van de programmawet van 27 december 2006 tot voorafgaande melding voor gedetacheerde werknemers en zelfstandigen sluiten de categorieën van stagiairs en van zelfstandige stagiairs op wie de meldingsplicht niet van toepassing is, te schrappen. In het verslag aan de Koning wordt dienaangaande gesteld dat deze uitzondering zonder voorwerp is geworden omdat "met betrekking tot de stagiairs niet langer [wordt] voorzien in mede te delen gegevens" (zie wat dit laatste betreft, de artikelen 2, 3°, en 7 van het ontwerp).

Aangezien artikel 138 van de voornoemde programmawet evenwel bepaalt dat de wettelijke regeling inzake de voorafgaande melding van toepassing is op de stagiairs, zoals omschreven in artikel 137 ervan, en voorts de Koning enkel machtigt om bepaalde categorieën van stagiairs uit te sluiten, is er geen rechtsgrond voorhanden om op algemene wijze alle stagiairs uit te sluiten van de toepassing van de wettelijke regeling, meer bepaald door voor stagiairs niet langer te voorzien in mede te delen gegevens. Indien werkelijk de bedoeling voorligt om de stagiairs geheel te onttrekken aan de regeling van de voorafgaande melding, zal dit slechts kunnen worden bewerkstelligd door op dit punt de wettelijke regeling te wijzigen, meer bepaald door alle bepalingen die betrekking hebben op stagiairs in die regeling te schrappen. 4.3. Voor artikel 6 van het ontwerp, dat ertoe strekt artikel 9 van het koninklijk besluit van 20 maart 2007Relevante gevonden documenten type koninklijk besluit prom. 20/03/2007 pub. 28/03/2007 numac 2007022443 bron federale overheidsdienst werkgelegenheid, arbeid en sociaal overleg en federale overheidsdienst sociale zekerheid Koninklijk besluit tot uitvoering van het Hoofdstuk 8 van Titel IV van de programmawet van 27 december 2006 tot voorafgaande melding voor gedetacheerde werknemers en zelfstandigen sluiten te wijzigen, is geen rechtsgrond meer voorhanden, nu door de wijziging van artikel 156 van de voornoemde programmawet, bij de wet van 6 juni 2010, in laatstgenoemd artikel niet langer een machtiging aan de Koning is opgenomen om de ambtenaren belast met het toezicht aan te duiden, en thans in dat artikel wat het toezicht betreft op algemene wijze wordt verwezen naar het Sociaal Strafwetboek. Het lijkt er dan ook op dat voornoemd artikel 9 veeleer in zijn geheel dient te worden opgeheven, aangezien ervoor geen rechtsgrond meer voorhanden is, in plaats van te worden gewijzigd.

Onderzoek van de tekst Algemene opmerking 5.1. Door het aanpassen van de gegevens die de werkgever van een gedetacheerde werknemer of de gedetacheerde zelfstandige voorafgaandelijk aan de tewerkstelling of de uitoefening van een beroepsactiviteit dient te melden (artikelen 2 en 3 van het ontwerp), beoogt het ontwerp tegemoet te komen aan het arrest van het Hof van Justitie C-577/10 van 19 december 2012 in de zaak Commissie tegen België. Uit dat arrest blijkt dat de huidige regeling strijdig is met het vrij verkeer van diensten (artikelen 56 e.v. VWEU), aangezien ze het verstrekken van zeer gedetailleerde informatie inhoudt, waarbij onvoldoende wordt gerechtvaardigd waarom "een aantal specifieke gegevens" worden opgevraagd. Artikel 56 VWEU verbiedt immers niet alleen elke discriminatie van dienstverrichters die in een andere lidstaat zijn gevestigd, maar vereist ook de opheffing van elke beperking die hun werkzaamheden belemmert of minder aantrekkelijk maakt en die bijgevolg moet worden beschouwd als onevenredig in verhouding tot de dwingende reden van algemeen belang die ermee wordt nagestreefd. Uit het arrest kan evenwel niet worden opgemaakt voor welke "specifieke gegevens" de meldingsplicht dan wel als onevenredig moet worden beschouwd. 5.2. Uit de rechtsleer kan worden afgeleid dat het Hof van Justitie weliswaar in veel gevallen dwingende redenen van algemeen belang aanvaardt, maar een maatregel toch in strijd met het vrij verkeer van diensten acht omdat hij de proportionaliteitstoets niet doorstaat (1).

Op grond van de bestaande jurisprudentie is de Europese Commissie van oordeel dat het proportionaliteitsbeginsel niet geschonden wordt wanneer "de ontvangende lidstaat van de dienstverlener uiterlijk bij het begin van de werkzaamheden een verklaring verlangt met vermelding van de gedetacheerde werknemers en de duur, de plaats en de aard van de werkzaamheden. Eventueel kan de verklaring een vermelding bevatten waaruit blijkt dat de gedetacheerde werknemers uit derde landen in het land waar de dienstverlener gevestigd is aan alle voorschriften, ook wat de visumvereisten betreft, voldoen en daar legaal werkzaam zijn." (2).

Uit de rechtspraak volgt ook dat een voorafgaande verplichting niet het karakter mag hebben van een "vergunning". Volgens het Hof van Justitie is evenwel een loutere aanmeldingsplicht waaraan een zekere basisidentificatie kan worden gekoppeld wel aanvaardbaar. Het Hof bedoelt dan een verplichting om de plaatselijke autoriteiten vooraf in kennis te stellen van de aanwezigheid van één of meer ter beschikking gestelde werknemers, de vermoedelijke duur van die aanwezigheid en de dienst die de terbeschikkingstelling nodig maakt; dit om de overheid in staat te stellen de naleving van de reglementering gedurende de detachering te controleren en zodoende een disproportionele voorafgaande controle te vermijden (3). 5.3. Uit hetgeen voorafgaat volgt dat, wat het ontwerp betreft, het behoud van de verplichte mededeling van het werkrooster van gedetacheerde werknemers mogelijk problematisch is. In het verslag aan de Koning wordt in dat verband gesteld dat de mededeling van het werkrooster de buitenlandse werkgever zou vrijstellen van de verplichting om een arbeidsreglement op te maken. Precies daaruit zou evenwel kunnen worden afgeleid dat de mededeling van het werkrooster een ruimere draagwijdte heeft en daardoor de grenzen van een loutere melding te buiten gaat, wat als een onevenredige belemmering van het vrij verrichten van diensten zou kunnen worden beschouwd. De Raad van State, afdeling Wetgeving, dient op dit punt dan ook een voorbehoud te maken bij de ontworpen regeling. (1) Zie F.VAN OVERMEIREN, "De LIMOSA-aanmeldingsplicht nationaal- en Europeesrechtelijk gescand", in Y. JORENS (ed.), Handboek Europese detachering en vrij verkeer van diensten, Economisch wondermiddel of sociaal kerkhof?, Brugge, Die Keure, 2009, 472. (2) Europese Commissie, Mededeling van de Commissie : Richtsnoeren betreffende de detachering van werknemers met het oog op het verrichten van diensten, 2006, p.6. (3) Zie F.VAN OVERMEIREN, o.c., 486, met vermelding van HvJ C-445/03, Commissie t. Luxemburg, Jur. 2004, I, 10191, overweging 31 en HvJ C-244/04, Commissie t. Duitsland, Jur. 2006, 885, overweging 45.

De griffier, W. Geurts.

De voorzitter, M. Van Damme.