MINISTERIE VAN VERKEER EN INFRASTRUCTUUR

17 JULI 1997. Koninklijk besluit betreffende het opzetten en exploiteren van ERMES-Semafoonnetten. - Addendum

Deze tekst moet worden toegevoegd aan de tekst die op 22 augustus 1997 op de pagina's 21511 tot 21529 in het Belgisch Staatsblad verscheen.

ADVIES VAN DE RAAD VAN STATE De Raad van State, afdeling wetgeving, negende kamer, op 3 juni 1997 door de Minister van Telecommunicatie verzocht hem, binnen een termijn van ten hoogste drie dagen, van advies te dienen over een ontwerp van koninklijk besluit betreffende het opzetten en exploiteren van ERMES-Semafoonnetten, heeft op 9 juni 1997 het volgende advies gegeven : Overeenkomstig artikel 84, tweede lid, van de gecoördineerde wetten op de Raad van State, heeft de afdeling wetgeving zich beperkt tot de hierna volgende opmerkingen Algemene opmerkingen 1. Het ontworpen besluit beweert zijn rechtsgrond hoofdzakelijk te ontlenen aan artikel 89, § 2bis, van de wet van 21 maart 1991 betreffende de hervorming van sommige economische overheidsbedrijven. Deze bepaling machtigt de Koning om voor elke categorie van mobilofoon- en semafoondienst die Hij bepaalt, het bestek van openbare dienst op te stellen dat ermee verband houdt, alsook de procedure inzake de toekenning van elke vergunning, met inbegrip van het recht verschuldigd voor het onderzoek van de kandidatuurdossiers.

Krachtens het tweede lid, b, van de voormelde bepaling, moet dat bestek onder meer betrekking hebben op de minimumvoorwaarden inzake permanentie, kwaliteit en beschikbaarheid van de dienst waarvoor een vergunning is verleend.

In dat verband wordt erop gewezen dat een aantal bepalingen van het ontwerp zo zijn geformuleerd dat zij geen enkele precieze juridische verplichting inhouden voor de houders van de vergunningen. Dat geldt voor alle bepalingen die beginnen met de woorden "De operator spant zich in...", "De operator levert een inspanning om..." of "De operator tracht...". Die bepalingen dienen aldus te worden herzien dat, voor de aspecten waarop ze betrekking hebben, de minimumvoorwaarden inzake kwaliteit en beschikbaarheid van de dienst worden vastgesteld. 2. De bijlage bij richtlijn 97/13/EG van het Europees Parlement en de Raad van 10 april 1997 betreffende een gemeenschappelijk kader voor algemene machtigingen en individuele vergunningen op het gebied van telecommunicatiediensten bepaalt de voorwaarden die aan de vergunningen kunnen worden verbonden. Binnen de korte termijn die haar is toegemeten, heeft de afdeling wetgeving niet kunnen nagaan of alle voorwaarden die door het onderhavige ontwerp worden opgelegd niet strikter zijn dan die waarin de bijlage bij de voornoemde richtlijn voorziet.

Bijzondere opmerkingen Aanhef Eerste lid.

Men schrijve : « Gelet op richtlijn 90/388/EEG van de Commissie van 28 juni 1990 betreffende de mededinging op de markten voor telecommunicatiediensten, gewijzigd bij de richtlijnen 95/51/EG van 18 oktober l995, 96/2/EG van 16 januari 1996 en 96/19/EG van 13 maart 1996; ».

Tweede lid (nieuw).

Er behoort een nieuw lid te worden ingevoegd, luidend als volgt : « Gelet op richtlijn 97/13/EG van het Europees Parlement en de Raad van 10 april 1997 betreffende een gemeenschappelijk kader voor algemene machtigingen en individuele vergunningen op het gebied van telecommunicatiediensten; ».

Tweede lid (dat het derde lid wordt).

Men schrijve : « Gelet op de wet van 30 juli 1979 betreffende de radioberichtgeving, inzonderheid op artikel 7, gewijzigd bij het koninklijk besluit van 15 maart 1994, op artikel 11, vervangen bij de wet van 22 december 1989, ten dele vernietigd door arrest nr. 7/90 van 25 januari 1990 van het Arbitragehof en gewijzigd bij het koninklijk besluit van 15 maart 1994, en op artikel 13; ».

Derde lid (dat het vierde lid wordt).

Men schrijve : « Gelet op de wet van 21 maart 1991 betreffende de hervorming van sommige economische overheidsbedrijven, inzonderheid op artikel 70, op artikel 75, § 8, vervangen bij de wet van 20 december 1995, op artikel 89, § 2bis, ingevoegd bij de wet van 12 december 1994 en gewijzigd bij het koninklijk besluit van 28 oktober 1996, en op artikel 109ter, ingevoegd bij de wet van 20 december 1995; ».

Vierde tot tiende lid (van het ontwerp).

Deze leden dienen te vervallen. De bepalingen waarnaar verwezen wordt, vormen immers niet de rechtsgrond van het ontworpen besluit en worden er evenmin door gewijzigd.

Elfde, twaalfde, dertiende en veertiende lid (van het ontwerp).

Deze leden worden het vijfde, zesde, zevende en achtste lid.

Negende lid (nieuw).

Er behoort een "considerans" te worden ingevoegd waarin wordt uiteengezet waarom het aantal vergunningen voor het opzetten en exploiteren van ERMES-semafoonnetten tot drie wordt beperkt (1).

Vijftiende lid (dat het tiende en het elfde lid wordt).

Overeenkomstig artikel 84, eerste lid, 2°, tweede zin, dat bij de wet van 4 augustus 1996 is ingevoegd in de gecoördineerde wetten op de Raad van State, dient een nieuw lid te worden ingevoegd waarin de in de adviesaanvraag vervatte motivering van de dringende noodzakelijkheid wordt overgenomen.

Men schrijve : « Gelet op de dringende noodzakelijkheid, gemotiveerd door...;

Gelet op het advies van de Raad van State, gegeven op 9 juni 1997, met toepassing van artikel 84, eerste lid, 2°, van de gecoördineerde wetten op de Raad van State; ».

Bepalend gedeelte Artikel 2 De gemachtigde ambtenaar is het ermee eens dat in paragraaf 3, tweede lid, de woorden ", in het bijzonder met het DCS-net van BELGACOM" een discriminatie doen ontstaan. Bijgevolg dient ook in artikel 1 de definitie onder punt 23° te vervallen.

Artikel 3 Paragraaf 1 bepaalt dat de vergunning persoonlijk is en niet kan worden overgedragen. Zulk een regel is in tegenspraak met artikel 89, § 7, van de wet van 21 maart 1991 dat bepaalt dat de overdracht van een niet-gereserveerde dienst vrij is voor zover ze bij het Instituut wordt aangegeven.

Artikel 4 1. Paragraaf 1, tweede lid, is niet regelgevend.Er is immers geen enkel rechtsgevolg verbonden aan het "oordeel" van het Belgisch Instituut voor postdiensten en telecommunicatie over het niet-discriminerende karakter van de gesloten overeenkomsten.

Buitendien machtigt geen enkele wet de Koning ertoe aan het B.I.P.T. een dergelijke bevoegdheid op te dragen. 2. Bovendien wordt krachtens paragraaf 2, tweede lid, aan het Instituut een verordeningsbevoegdheid verleend die aan dat Instituut niet toekomt krachtens de wetten waarin zijn opdrachten zijn vastgesteld.3. Ingevolge paragraaf 4, tweede lid, wordt aan de operator het recht toegekend de toegang tot de dienst te weigeren of te schorsen, onder meer in geval van "vermoedelijke" niet-betaling. Die mogelijkheid wekt verwondering. Er bestaat immers geen enkele wettelijke bepaling waarbij een vermoeden van niet-betaling wordt ingesteld. De operator dient zorgvuldig na te gaan of de betaling al dan niet is uitgevoerd. In geval van weigering of schorsing terwijl de betaling is geschied, draagt de operator de verantwoordelijkheid omdat hij instaat voor de goede organisatie van zijn diensten.

Artikel 6 In paragraaf 2 dient te worden gepreciseerd op grond van welke wet- of verordeningsteksten de apparatuur door het B.I.P.T. zal worden goedgekeurd.

Artikel 7 Geen enkele wet machtigt de Koning om de financiële bijdrage van de operatoren te innen, "als terugbetaling aan het Ministerie van Binnenlandse Zaken, waarvan de diensten van de rijkswacht de vorige gebruiker waren van de frequenties die voor het ERMES-systeem zijn bestemd".

Ingevolge het voormelde artikel 89, § 2bis, is slechts de inning van een recht voor het onderzoek van de kandidatuurdossiers en van een periodiek recht voor het gebruik van het radio-elektrisch spectrum en voor het beheer van de vergunning en het toezicht op de frequenties toegelaten. Zelfs indien de in die ontworpen bepaling voorgeschreven betaling als een recht zou kunnen worden bestempeld, maakt ze geen deel uit van één van die categorieën.

Paragraaf 3 dient te vervallen.

Artikel 9 Naar luid van paragraaf 1, tweede lid, en paragraaf 2, van de ontworpen tekst is het Instituut ermee belast "technische bijstand" te verlenen aan de operator en kan het "aan de operator (...) technische verplichtingen opleggen". Dergelijke opdrachten maken geen deel uit van die welke dit Instituut toekomen krachtens de wetten die erop van toepassing zijn.

Artikel 11 1. Ingevolge paragraaf 2 worden verplichtingen opgelegd aan derden, namelijk de operatoren van de in België geëxploiteerde PSTN/ISDN-netten (1).Die verplichtingen kunnen hun rechtsgrond niet putten uit artikel 89, § 2bis, van de wet van 21 maart 1991. 2. Paragraaf 3 dient te worden herschreven om hem in overeenstemming te brengen met artikel 89, § 2bis, tweede lid, i), van de wet van 21 maart 1991, waarin het principe wordt vastgesteld van het betalen van lasten voor toegang tot het openbare net, op basis van de werkelijke kostprijs verhoogd met een normale winst. Artikel 14 1. Krachtens die bepaling dient aan het Instituut een "recht voor het beheer van de vergunning" en een "recht voor de terbeschikkingstelling van de frequenties" te worden betaald. Het voormelde artikel 89, § 2bis, verleent weliswaar toestemming voor het innen van dergelijke rechten, maar bepaalt geenszins dat deze aan het Instituut zullen worden gestort en eraan vervallen.

Volgens de gemachtigde ambtenaar vloeit de storting van de rechten aan het Instituut voort uit artikel 11 van de wet van 30 juli 1979 betreffende de radioberichtgeving. De rechten waarvan in die bepaling sprake is, zijn echter verschuldigd door titularissen van andere vergunningen dan die welke bedoeld zijn in de wet van 21 maart 1991.

De bepaling dient te worden herwerkt teneinde erin te stellen dat de rechten zullen worden betaald aan de Staat of, in voorkomend geval, door het Instituut zullen worden geïnd en doorgestort aan de Staat.

Dezelfde opmerking geldt voor de artikelen 22 en 30. 2. Naar luid van artikel 11 van de voormelde richtlijn 97/13/CE dient "iedere vergoeding die van de ondernemingen als onderdeel van machtigingsprocedures wordt verlangd uitsluitend (...) [te strekken] tot dekking van de administratiekosten die voortvloeien uit de afgifte van, het beheer van, de controle van en het toezicht op de naleving van de toepasselijke individuele vergunningen" en dienen de vergoedingen "in verhouding te staan tot het ermee gepaard gaande werk". De heffingen die worden geïnd "om een optimaal gebruik van (...) [schaarse] hulpbronnen te waarborgen" dienen "rekening te houden met de noodzaak de ontwikkeling van innovatieve diensten en concurrentie te bevorderen".

Binnen de korte termijn die haar is toegemeten, kan de afdeling wetgeving geen advies uitbrengen over de bestaanbaarheid van de in het ontwerp vastgestelde rechten met de eisen van de richtlijn. Er zou echter meer duidelijkheid moeten komen over de diensten waarvan de rechten voor het beheer van de vergunning geacht worden de kosten te dekken. Indien de rechten geacht worden inzonderheid de controleposten te dekken, dient zulks uitdrukkelijk te worden vermeld. 3. Er is een gebrek aan overeenstemming tussen paragraaf 3, tweede lid, en paragraaf 5, derde lid.De tekst dient te worden aangepast om die tegenstrijdigheid weg te werken.

Artikel 15 Artikel 15, § 4, tweede lid, is verstoken van enige rechtsgrond. De bij wege van artikel 43 van de wet van 21 maart 1991 opgerichte dienst "ombudsman" is uitsluitend bedoeld voor de betrekkingen van BELGACOM met zijn gebruikers.

Artikel 17 Luidens artikel 75, § 8, van de wet van 21 maart 1991 mogen alleen de geschillen tussen personen die telecommunicatie-infrastructuren of -diensten aanbieden voorgelegd worden aan het B.I.P.T. met het oog op de verzoening van de partijen. Verordeningsbepalingen kunnen alleen tot gevolg hebben dat deze verzoening verplicht wordt.

Paragraaf 5 van de ontworpen bepaling stelt dat "alle geschillen betreffende de toepassing van de bepalingen van dit bestek" aan het Instituut mogen worden voorgelegd. Indien het de bedoeling is om aan te sluiten bij het bepaalde van artikel 75, § 8, van de wet van 1991, is deze paragraaf overbodig en moet hij vervallen. In het tegenovergestelde geval zou de bepaling geen rechtsgrond hebben en dient de paragraaf ook te vervallen.

Gelet op deze opmerking zouden de verschillende artikelen waarin naar artikel 17, § 5, wordt verwezen, namelijk artikel 8, tweede lid, artikel 11, § 4, artikel 12, § 5, artikel 13, § 1, enz. aangepast moeten worden.

Artikel 18 1. Paragraaf 2 moet herzien worden om in overeenstemming te worden gebracht met artikel 9, lid 4, van de genoemde richtlijn 97/13/EG.2. Er dienen ook bepalingen te worden vastgesteld die ertoe strekken de eerbiediging van de rechten van verdediging te waarborgen bij de toepassing van de administratieve sancties waarin artikel 3 voorziet. Artikel 19 Krachtens artikel 10, lid 2, van de genoemde richtlijn 97/13/EG, moet de beslissing om het aantal vergunningen te beperken gemotiveerd zijn.

Deze motivering moet de vorm aannemen van een considerans in de aanhef van het besluit.

Artikel 20 Artikel 89, § 2bis, van de wet van 21 maart 1991 verleent de Koning geen machtiging om in zijn bestek voorwaarden te bepalen met betrekking tot de hoofdzetel, de samenstelling van het kapitaal en de rechtspositie van de vergunningaanvrager. De eerste en tweede paragraaf hebben dus geen rechtsgrond.

Bovendien kan de verplichting om voor iedere telecommunicatieactiviteit een afzonderlijke boekhouding te houden alleen worden opgelegd aan personen die, krachtens artikel 109bis van de wet van 21 maart 1991, exclusieve rechten genieten of een dominante positie hebben. Paragraaf 4, waarbij deze verplichting aan iedere operator wordt opgelegd, moet dus herzien worden. De gemachtigde ambtenaar is het daarmee eens.

Artikel 24 De ontworpen tekst mag geen regels uitvaardigen met betrekking tot aangelegenheden die niet tot de bevoegdheid van de Koning behoren. De Koning mag onder meer geen voorschriften opleggen met betrekking tot het gebruik van de talen in bestuurszaken.

Hij kan dus niet bepalen dat bijlagen bij het dossier in het Engels worden gesteld, noch opleggen dat het dossier in een bepaalde landstaal wordt gesteld.

Artikel 29 Paragraaf 2, tweede lid, waarin wordt bepaald dat "De Vergunning (...) vertrouwelijk (is) en (...) dus niet bekendgemaakt (wordt) in het Belgisch Staatsblad", is in strijd met datgene wat bepaald wordt in artikel 23, § 2, tweede lid, waarin duidelijk sprake is van de bekendmaking van beslissingen tot toekenning van de vergunningen. Deze tegenstrijdigheid moet worden weggewerkt.

De aandacht wordt bovendien gevestigd op de bepaling van artikel 8, lid 3, van de genoemde richtlijn 97/13/EG, waarin wordt bepaald dat de informatie over de voorwaarden die aan enigerlei individuele vergunning worden verbonden, bekendgemaakt wordt.

Slotopmerkingen 1. De ontworpen tekst is bijzonder slecht gesteld en slecht getypt. Het verdient aanbeveling dat hij volledig herschreven wordt, waarbij bovendien rekening moet worden gehouden met de wetgevingstechnische regels (1). 2. In het algemeen worden in het ontwerp onnodig veel hoofdletters geschreven.3. Vele bepalingen van het ontworpen besluit zijn zo goed als onverstaanbaar.4. Wanneer in het ontworpen besluit benamingen worden gebruikt die komen uit richtlijn 90/544/EEG van de Raad van 9 oktober 1990 inzake de voor de gecoördineerde invoering in de Gemeenschap van de paneuropese openbare semafoondienst te land bestemde frequentiebanden, dienen deze benamingen exact te worden overgenomen zoals ze in de richtlijn staan.Zo schrijve men bijvoorbeeld in het ontworpen artikel 1, 3°, "European Radio Messaging System" in plaats van "European Radio Message System" en, in artikel 2, § 2, tweede lid, "oproeptoon", in plaats van "eenvoudig geluidssignaal". 5. Wanneer, zoals bijvoorbeeld in artikel 3, § 3, tweede lid, verwezen wordt naar internationale overeenkomsten, moeten deze laatste nauwkeurig worden aangeduid, met het juiste opschrift en de juiste datum.6. Men moet voorkomen dat in de tekst regels staan die reeds uit hogere normatieve teksten voortvloeien, zoals bijvoorbeeld het discriminatieverbod dat in artikel 4, § 4, staat, maar dat reeds van toepassing is ingevolge de artikelen 10 en 11 van de Grondwet. De kamer was samengesteld uit : de heren : C.-L. Closset, kamervoorzitter;

C. Wettinck, P. Lienardy, staatsraden;

J. van Compernolle, J.-M. Favresse, assessors van de afdeling wetgeving;

Mevr. M. Proost, griffier.

Het verslag werd uitgebracht door de heer L. Detroux, adjunct-auditeur. De nota van het Coördinatiebureau werd opgesteld en toegelicht door de heer C. Amelynck, adjunct-referendaris.

De overeenstemming tussen de Franse en de Nederlandse tekst werd nagezien onder toezicht van de heer P. Lienardy.

De griffier, M. Proost.

De voorzitter, C.-L. Closset.