GRONDWETTELIJK HOF

Uittreksel uit arrest nr. 42/2021 van 11 maart 2021 Rolnummer 7193 In zake : de prejudiciële vraag betreffende artikel 314 van het Strafwetboek, gesteld door de Franstalige Correctionele Rechtbank te Brussel.

Het Grondwettelijk Hof, samengesteld uit de voorzitters F. Daoût en L. Lavrysen, en de rechters J.-P. Moerman, R. Leysen, Y. Kherbache, T. Detienne en D. Pieters, bijgestaan door de griffier P.-Y. Dutilleux, onder voorzitterschap van voorzitter F. Daoût, wijst na beraad het volgende arrest : I. Onderwerp van de prejudiciële vraag en rechtspleging Bij vonnis van 23 mei 2019, waarvan de expeditie ter griffie van het Hof is ingekomen op 3 juni 2019, heeft de Franstalige Correctionele Rechtbank te Brussel de volgende prejudiciële vraag gesteld : « Schendt artikel 314 van het Strafwetboek, zo geïnterpreteerd dat het alleen de openbare inschrijving of het openbaar opbod, of de inschrijving of het opbod in het kader van overheidsopdrachten volgens een open of beperkte procedure beoogt, met uitsluiting van de opdrachten gesloten met de Staat of een publiekrechtelijk persoon via een onderhandelingsprocedure, de artikelen 10 en 11 van de Grondwet ? ». (...) III. In rechte (...) B.1.1. De prejudiciële vraag heeft betrekking op artikel 314 van het Strafwetboek, dat bepaalt : « Zij die bij toewijzingen van de eigendom, van het vruchtgebruik of van de huur van roerende of onroerende zaken, van een aanneming, van een levering, van een bedrijf of van enige dienst, de vrijheid van opbod of van inschrijving door geweld of bedreiging of door schenkingen of beloften of door gelijk welk ander frauduleus middel belemmeren of storen, worden gestraft met gevangenisstraf van vijftien dagen tot zes maanden en met geldboete van honderd euro tot drieduizend euro ».

B.1.2. De verwijzende rechter vraagt het Hof die bepaling te toetsen in die interpretatie dat zij geen betrekking heeft op de overheidsopdrachten die bij onderhandelingsprocedure zijn gesloten.

Hij verwijst in dat verband naar een arrest van het Hof van Cassatie van 9 maart 2016, waarbij dat Hof heeft geoordeeld : « Enerzijds veronderstelt de toewijzing bedoeld in artikel 314 Strafwetboek, een openbare oproep tot mededinging tussen de verschillende gegadigden van een goed of van een opdracht die voor de gunning ervan in aanmerking komen door na opbod of inschrijving het meest voordelige bod uit te brengen.

Anderzijds omschrijft het voormelde artikel 17, § 1, Overheidsopdrachtenwet 1993, de overheidsopdracht bij onderhandelingsprocedure als de opdracht waarvoor de aanbestedende overheid meerdere aannemers, leveranciers of dienstenverleners van haar keuze raadpleegt en over de voorwaarden van de aanbesteding met één of meer van hen onderhandelt.

De paragrafen 2 en 3 van dat artikel vermelden de gevallen waarin de overheidsopdrachten respectievelijk met of zonder naleving van de bekendmakingsregels bij de aanvang van de procedure, bij onderhandelingsprocedure tussen de aanbesteder en meerdere aannemers, leveranciers of dienstenverleners kunnen geschieden. De overheidsopdrachten bij onderhandelingsprocedure worden dus niet gekenmerkt door de bekendmakingsregels waarmee ze al dan niet omringd zijn of door de eventuele mededinging tussen kandidaten. Ze worden gekenmerkt door de onderhandeling van de voorwaarden van de opdracht tussen de aanbesteder of één of meerdere van de voormelde aannemers, leveranciers of dienstenverleners die de aanbesteder vooraf heeft gekozen, los van een eventueel voorafgaandelijke openbare offerte gericht aan alle potentiële kandidaten.

Aangezien de mededinging, vereist bij artikel 314 Strafwetboek, moet spelen tussen personen die zich naar aanleiding van een openbare offerte hebben aangemeld, heeft het misdrijf belemmeren of storen van de vrijheid van opbod of van inschrijving enkel betrekking op de toewijzing van overheidsopdrachten volgens de open of beperkte procedures. Het houdt evenwel geen verband met de overheidsopdrachten die bij onderhandelingsprocedure worden afgesloten, ongeacht de mededinging tussen de door de aanbesteder aangezochte kandidaten, de mogelijkheid tot opbod en de maatregelen van openbaarheid die met het afsluiten van de overeenkomst gepaard gaan » (Cass., 9 maart 2016, P.16.0103.F).

B.1.3. Het Hof wordt verzocht de bestaanbaarheid van de in het geding zijnde bepaling, aldus geïnterpreteerd, met de artikelen 10 en 11 van de Grondwet te onderzoeken, in zoverre die bepaling een verschil in behandeling doet ontstaan onder de slachtoffers van een belemmering van de mededinging naargelang die laatste is gepleegd in het kader van een opdracht die is gesloten bij onderhandelingsprocedure dan wel in het kader van een overheidsopdracht die is gesloten volgens een open of beperkte procedure.

B.2.1. Uit het verwijzingsvonnis blijkt dat de beklaagden worden vervolgd wegens diverse inbreuken die zijn gepleegd « met het opzet de bepalingen van de wet betreffende de overheidsopdrachten en sommige opdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten van 24 december 1993 te omzeilen ». Teneinde de prejudiciële vraag te beantwoorden, dient derhalve rekening te worden gehouden met de reglementering betreffende de overheidsopdrachten zoals die was vastgesteld bij de wet van 24 december 1993 « betreffende de overheidsopdrachten en sommige opdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten » (hierna : de wet van 24 december 1993), zonder rekening te houden met de latere wijzigingen in de wetgeving en reglementering op dat gebied.

B.2.2. Uit het verwijzingsvonnis blijkt eveneens dat de in het geding zijnde opdrachten « wel degelijk worden geanalyseerd als opdrachten die zijn gesloten bij onderhandelingsprocedure ». Het blijkt te gaan om onderhandelingsprocedures zonder bekendmaking. Het staat niet aan het Hof zich uit te spreken over de vraag of de in het geding zijnde opdrachten al dan niet aanleiding konden geven tot die procedure.

Het Hof beperkt zijn onderzoek tot die hypothese.

B.2.3. Artikel 17, § 1, van de wet van 24 december 1993 definieerde de overheidsopdracht bij onderhandelingsprocedure als volgt : « De overheidsopdracht geschiedt ' bij onderhandelingsprocedure ' wanneer de aanbestedende overheid meerdere aannemers, leveranciers of dienstenverleners van haar keuze raadpleegt en over de voorwaarden van de opdracht onderhandelt met één of meer van hen ».

Artikel 17, § 2, van dezelfde wet somde op beperkende wijze de hypothesen op waarin gebruik kon worden gemaakt van de onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking. Artikel 17, § 3, van dezelfde wet somde op beperkende wijze de hypothesen op waarin gebruik kon worden gemaakt van de onderhandelingsprocedure met bekendmaking.

Buiten die hypothesen moesten de overheidsopdrachten worden gegund bij openbare of beperkte aanbesteding of algemene of beperkte offerteaanvraag.

B.3. Het beginsel van gelijkheid en niet-discriminatie sluit niet uit dat een verschil in behandeling tussen categorieën van personen wordt ingesteld, voor zover dat verschil op een objectief criterium berust en het redelijk verantwoord is.

Het bestaan van een dergelijke verantwoording moet worden beoordeeld rekening houdend met het doel en de gevolgen van de betwiste maatregel en met de aard van de ter zake geldende beginselen; het beginsel van gelijkheid en niet-discriminatie is geschonden wanneer vaststaat dat er geen redelijk verband van evenredigheid bestaat tussen de aangewende middelen en het beoogde doel.

B.4.1. Het in het geding zijnde verschil in behandeling berust op het soort van betrokken overheidsopdracht. De in het geding zijnde bepaling is niet van toepassing wanneer de overheidsopdracht kan worden en wordt gegund volgens de onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking. Zij is dat daarentegen wel wanneer de overheidsopdracht moet worden gegund volgens de procedure van de openbare of beperkte aanbesteding of volgens de procedure van de algemene of beperkte offerteaanvraag.

De onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking onderscheidt zich van de procedure van de openbare aanbesteding en van de procedure van de offerteaanvraag, enerzijds, door het gegeven dat een of meer aannemers, leveranciers of dienstenverleners vooraf zijn geselecteerd door de overheid, die daartoe beschikt over een keuzemogelijkheid, en, anderzijds, door de mogelijkheid om over de opdrachtvoorwaarden te onderhandelen tussen de overheid en een of meer gekozen aannemers, leveranciers of dienstenverleners. Het in het geding zijnde verschil in behandeling steunt derhalve op die twee kenmerken.

B.4.2. Artikel 314 van het Strafwetboek is geïnspireerd op artikel 412 van het Strafwetboek van 1810, dat de personen strafbaar stelde die « de vrijheid van opbod of van inschrijving door feitelijkheden, geweld of bedreiging [zouden] belemmeren of storen ». De huidige redactie ervan vloeit voort uit de vervanging van de oorspronkelijke bepaling bij artikel 66 van de wet van 24 december 1993. Met die wijziging wilde de wetgever niet alleen geweld of bedreiging bestrijden, maar ook « de ongeoorloofde afspraken tussen aannemers, leveranciers of dienstenverleners beter [...] bestraffen », teneinde « het verbod [te] versterken van handelwijzen die de normale mededingingsvoorwaarden kunnen vervalsen en die strijdig zijn met de openbare orde » (Parl.

St., Senaat, 1992-1993, nr. 656/1, p. 48).

B.5. De laakbaarheid van bepaalde feiten, de vaststelling ervan als een misdrijf, de ernst van dat misdrijf en de zwaarwichtigheid waarmee het kan worden bestraft, behoren tot de beoordelingsbevoegdheid van de wetgever.

Het Hof zou zich op het aan de wetgever voorbehouden domein begeven indien het bij de vraag naar de verantwoording van verschillen in gedragingen, waarvan sommige strafbaar worden gesteld en andere niet, telkens een afweging zou maken op grond van een waardeoordeel over de laakbaarheid van de betrokken feiten ten opzichte van andere niet-strafbare feiten en zijn onderzoek niet zou beperken tot de gevallen waarin de keuze van de wetgever dermate onsamenhangend is dat ze leidt tot een kennelijk onredelijk verschil in behandeling of tot een kennelijk onevenredige straf.

B.6.1. Door geweld, bedreiging of afspraken te bestraffen die tot doel hebben de mededinging te vervalsen bij opbod of inschrijving, vermocht de wetgever ervan uit te gaan dat het, in de context van de reglementering van de overheidsopdrachten zoals die was vastgesteld bij de wet van 24 december 1993, niet vereist was de bestraffing uit te breiden tot de handelingen gepleegd tijdens de gunning van overheidsopdrachten in het kader van onderhandelingsprocedures. Hij vermocht immers van oordeel te zijn dat de kenmerken van die procedures, vermeld in B.4.1, moeilijk te verzoenen waren met een misdrijf dat is bedacht om de mededinging onder de inschrijvers te waarborgen door het vrije en openbare karakter van het opbod of de inschrijving.

B.6.2. De uitsluiting van gedragingen die in strijd zijn met de openbare orde bij de gunning van overheidsopdrachten volgens de onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking, uit het toepassingsgebied van artikel 314 van het Strafwetboek, heeft overigens geen onevenredige gevolgen voor de slachtoffers van die handelingen, daar de daders van die handelingen strafrechtelijk kunnen worden vervolgd op basis van andere kwalificaties, zoals, met name, valsheid in geschrifte en het gebruik van valse stukken, corruptie, belangenneming, schending van het beroepsgeheim, bendevorming of oplichting.

Bij de gunning van een overheidsopdracht kan het ongeoorloofd gebruik van de onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking, terwijl de opdracht moest worden gegund volgens de openbare aanbestedingsprocedure of volgens de procedure van de offerteaanvraag, met name door het gebruik van technieken waarbij de opdracht wordt opgesplitst, ten slotte een belemmering of verstoring vormen van de vrijheid van opbod en inschrijving en in die zin vallen onder artikel 314 van het Strafwetboek.

B.7. De prejudiciële vraag dient ontkennend te worden beantwoord.

Dat besluit doet geen afbreuk aan de mogelijkheid voor de wetgever om na te gaan of het opportuun is de strafbaarstelling bedoeld in artikel 314 van het Strafwetboek te wijzigen, met name rekening houdend met de ontwikkeling van de wetgeving inzake de reglementering van de overheidsopdrachten.

Om die redenen, het Hof zegt voor recht : Artikel 314 van het Strafwetboek, aldus geïnterpreteerd dat het de opdrachten gesloten met de Staat of een publiekrechtelijk persoon volgens de onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking uitsluit, schendt de artikelen 10 en 11 van de Grondwet niet.

Aldus gewezen in het Frans en het Nederlands, overeenkomstig artikel 65 van de bijzondere wet van 6 januari 1989Relevante gevonden documenten type wet prom. 06/01/1989 pub. 18/02/2008 numac 2008000108 bron federale overheidsdienst binnenlandse zaken Bijzondere wet op het Arbitragehof sluiten op het Grondwettelijk Hof, op 11 maart 2021.

De griffier, P.-Y. Dutilleux De voorzitter, F. Daoût