GRONDWETTELIJK HOF

Uittreksel uit arrest nr. 149/2018 van 8 november 2018 Rolnummer 6681 In zake : het beroep tot vernietiging van de artikelen 122 en 123 van de programmawet van 25 december 2016Relevante gevonden documenten type programmawet prom. 25/12/2016 pub. 29/12/2016 numac 2016021100 bron federale overheidsdienst kanselarij van de eerste minister Programmawet sluiten (wijziging van de artikelen 120 en 1262 van het Wetboek diverse rechten en taksen), ingesteld door de vof « Anton van Zantbeek ».

Het Grondwettelijk Hof, samengesteld uit de voorzitters A. Alen en F. Daoût, en de rechters L. Lavrysen, J.-P. Snappe, J.-P. Moerman, E. Derycke, T. Merckx-Van Goey, P. Nihoul, T. Giet en R. Leysen, bijgestaan door de griffier P.-Y. Dutilleux, onder voorzitterschap van voorzitter A. Alen, wijst na beraad het volgende arrest : I. Onderwerp van het beroep en rechtspleging Bij verzoekschrift dat aan het Hof is toegezonden bij op 20 juni 2017 ter post aangetekende brief en ter griffie is ingekomen op 21 juni 2017, heeft de vof « Anton van Zantbeek », bijgestaan en vertegenwoordigd door Mr. A. Maelfait, advocaat bij de balie te Gent, beroep tot vernietiging ingesteld van de artikelen 122 en 123 van de programmawet van 25 december 2016Relevante gevonden documenten type programmawet prom. 25/12/2016 pub. 29/12/2016 numac 2016021100 bron federale overheidsdienst kanselarij van de eerste minister Programmawet sluiten (wijziging van de artikelen 120 en 1262 van het Wetboek diverse rechten en taksen), bekendgemaakt in het Belgisch Staatsblad van 29 december 2016, tweede editie. (...) II. In rechte (...) Ten aanzien van het onderwerp van het beroep B.1. De verzoekende partij, de vof « Anton van Zantbeek », vordert de vernietiging van de artikelen 122 en 123 van de programmawet van 25 december 2016Relevante gevonden documenten type programmawet prom. 25/12/2016 pub. 29/12/2016 numac 2016021100 bron federale overheidsdienst kanselarij van de eerste minister Programmawet sluiten. De voormelde artikelen vullen de artikelen 120 en 1262 van het Wetboek diverse rechten en taksen aan met een tweede lid, zodat het toepassingsgebied van de taks op de beursverrichtingen (hierna : TOB) wordt uitgebreid.

Ten aanzien van de bestreden bepalingen en de context ervan B.2.1. De TOB is ingevoerd bij de wet van 30 augustus 1913 en werd later, samen met de taks op de reporten, opgenomen in boek II, titel I (« Taks op de beursverrichtingen en de reporten ») van het Wetboek diverse rechten en taksen.

B.2.2. Aan de TOB zijn onderworpen, de verrichtingen die in België worden aangegaan of uitgevoerd en Belgische of buitenlandse openbare fondsen tot voorwerp hebben, voor zover de verrichting gebeurt door bemiddeling van een tussenpersoon van beroep (artikel 1261 van het Wetboek diverse rechten en taksen).

Het betreft in het bijzonder elke verkoop, aankoop en afstand, alsook elke verwerving onder bezwarende titel en elke inkoop van eigen aandelen door een beleggingsvennootschap indien de verrichting slaat op kapitalisatieaandelen (artikel 120, eerste lid, van het Wetboek diverse rechten en taksen).

B.3.1. Het bij het bestreden artikel 122 van de programmawet van 25 december 2016Relevante gevonden documenten type programmawet prom. 25/12/2016 pub. 29/12/2016 numac 2016021100 bron federale overheidsdienst kanselarij van de eerste minister Programmawet sluiten ingevoerde tweede lid van artikel 120 van het Wetboek diverse rechten en taksen bepaalt : « De verrichtingen bedoeld in het [eerste] lid worden ook geacht in België te zijn aangegaan of uitgevoerd wanneer het order daartoe rechtstreeks of onrechtstreeks aan een in het buitenland gevestigde tussenpersoon wordt gegeven : - hetzij door een natuurlijke persoon met gewone verblijfplaats in België; - hetzij door een rechtspersoon voor rekening van een zetel of een vestiging ervan in België ».

Het bij het bestreden artikel 123 van de programmawet van 25 december 2016Relevante gevonden documenten type programmawet prom. 25/12/2016 pub. 29/12/2016 numac 2016021100 bron federale overheidsdienst kanselarij van de eerste minister Programmawet sluiten ingevoerde tweede lid van artikel 1262 van het Wetboek diverse rechten en taksen bepaalt : « Wanneer evenwel de tussenpersoon van beroep in het buitenland gevestigd is, wordt de ordergever schuldenaar van de belasting en is hij onderworpen aan de verplichtingen bedoeld in artikel 125, tenzij hij kan aantonen dat de taks werd betaald ».

B.3.2. Met de bestreden bepalingen beoogt de wetgever het toepassingsgebied van de TOB uit te breiden, omdat, « wanneer [...] een in België gevestigde ordergever zich rechtstreeks of onrechtstreeks richt tot een in het buitenland gevestigde tussenpersoon die niet bij [de] FSMA is geregistreerd, [...] de verrichting over het algemeen [wordt] gerealiseerd in het buitenland zodat de taks niet verschuldigd is » (Parl. St., Kamer, 2016-2017, DOC 54-2208/001, p. 80) : « Om deze reden wordt artikel 120 van het Wetboek met een nieuw lid aangevuld waardoor voortaan de handelingen verricht door tussenpersonen die in het buitenland zijn gevestigd geacht worden in België te zijn aangegaan of uitgevoerd, wanneer het order (koop of verkoop) daartoe aan in het buitenland gevestigde tussenpersonen wordt gegeven, hetzij door een natuurlijke persoon die zijn gewone verblijfplaats in België heeft, hetzij door een rechtspersoon voor rekening van een zetel of een vestiging ervan in België. [...] Uit de praktijk blijkt dat de toepassing van de TOB [...] niet geheel duidelijk was. De regering heeft ervoor geopteerd om de wetsbepaling met betrekking tot het aanknopingspunt aan te passen. De TOB viseert derhalve ook entiteiten die in het buitenland een platform aanbieden voor Belgische beleggers » (ibid.).

Daarnaast beogen de bestreden wetswijzigingen oneerlijke concurrentie tussen lokale en buitenlandse tussenpersonen van beroep te vermijden : « Het niet aanrekenen van een beurstaks door een aantal buitenlandse brokers op transacties die ze uitvoeren voor Belgische klanten zorgt voor oneerlijke concurrentie voor de lokale brokers aangezien zij wél de beurstaks inhouden » (Parl. St., Kamer, 2016-2017, DOC 54-2208/008, p. 8). B.3.3. Ingevolge de bestreden wetswijzigingen zijn niet langer uitsluitend verrichtingen die in België worden aangegaan of uitgevoerd aan de TOB onderworpen. De TOB is voortaan ook verschuldigd wanneer het aan- of verkooporder wordt gegeven aan een in het buitenland gevestigde tussenpersoon van beroep en de opdracht uitgaat van « natuurlijke personen die hun gewone verblijfplaats in België hebben » of van « rechtspersonen voor rekening van een zetel of een vestiging ervan in België ». Onder « gewone verblijfplaats » dient te worden verstaan de fiscale woonplaats voor de inkomstenbelastingen, wat betekent dat als een belegger onderworpen is aan de Belgische personenbelasting, hij wordt verondersteld een gewone verblijfplaats in België te hebben.

Wanneer de order via een buitenlandse tussenpersoon van beroep wordt aangegaan of uitgevoerd, wordt de belastingplicht verlegd naar de persoon die het order geeft, in plaats van de tussenpersoon van beroep. De (ver)koper moet de taks aangeven en betalen binnen de twee maanden die volgen op de maand van de verrichting (artikel 125, § 1, van het Wetboek diverse rechten en taksen). Enkel indien de ordergever kan aantonen dat de beurstaks reeds is betaald, door de tussenpersoon van beroep of door diens aansprakelijke vertegenwoordiger, wordt hij bevrijd van zijn aangifte- en betalingsverplichting (artikel 1262 van het Wetboek diverse rechten en taksen).

Ten gronde B.4. De verzoekende partij voert drie middelen aan. Het eerste middel is afgeleid uit de schending van het gelijkheidsbeginsel, gewaarborgd bij de artikelen 10, 11 en 172 van de Grondwet. Het tweede en het derde middel zijn afgeleid uit de schending van het gelijkheidsbeginsel, in samenhang gelezen met de vrijheid van dienstverlening (tweede middel) en met het vrij verkeer van kapitaal (derde middel).

B.5. Het tweede middel is afgeleid uit de schending van de artikelen 10, 11 en 172 van de Grondwet, in samenhang gelezen met artikel 56 van het Verdrag betreffende werking van de Europese Unie en met artikel 36 van de Overeenkomst van 2 mei 1992 betreffende de Europese Economische Ruimte (schending van de vrijheid van dienstverlening). Het derde middel is afgeleid uit de schending van de artikelen 10, 11 en 172 van de Grondwet, in samenhang gelezen met artikel 63 van het Verdrag betreffende werking van de Europese Unie en met artikel 40 van de Overeenkomst van 2 mei 1992 betreffende de Europese Economische Ruimte (schending van het vrij verkeer van kapitaal).

Door de bestreden artikelen zou het aanzienlijk risicovoller, duurder en administratief disproportioneel zwaarder worden voor een ingezetene van België om een beroep te doen op een buitenlandse tussenpersoon van beroep, terwijl de artikelen 56 en 63 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna : VWEU) alle beperkingen op het vrij verkeer tussen lidstaten en tussen lidstaten en derde landen zouden verbieden.

B.6.1. Artikel 56, eerste alinea, van het VWEU bepaalt : « In het kader van de volgende bepalingen zijn de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Unie verboden ten aanzien van de onderdanen der lidstaten die in een andere lidstaat zijn gevestigd dan die, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht ».

Artikel 36, lid 1, van de Overeenkomst van 2 mei 1992 betreffende de Europese Economische Ruimte bepaalt : « In het kader van de bepalingen van deze Overeenkomst zijn er geen beperkingen van het vrij verrichten van diensten binnen het grondgebied van de overeenkomstsluitende partijen ten aanzien van de onderdanen van de Lid-Staten van de EG en de EVA-Staten die in een andere Lid-Staat van de EG of een EVA-Staat zijn gevestigd dan die, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht ».

B.6.2. Artikel 63 van het VWEU bepaalt : « 1. In het kader van de bepalingen van dit hoofdstuk zijn alle beperkingen van het kapitaalverkeer tussen lidstaten onderling en tussen lidstaten en derde landen verboden. 2. In het kader van de bepalingen van dit hoofdstuk zijn alle beperkingen van het betalingsverkeer tussen lidstaten onderling en tussen lidstaten en derde landen verboden ». Artikel 40 van de Overeenkomst van 2 mei 1992 betreffende de Europese Economische Ruimte bepaalt : « In het kader van de bepalingen van deze Overeenkomst zijn er tussen de overeenkomstsluitende partijen geen beperkingen van het verkeer van kapitaal toebehorende aan personen die woonachtig of gevestigd zijn in de Lid-Staten van de EG of de EVA-Staten en is er geen discriminerende behandeling op grond van de nationaliteit of van de vestigingsplaats van partijen of op grond van het gebied waar het kapitaal wordt belegd. Bijlage XII bevat de bepalingen die nodig zijn voor de tenuitvoerlegging van dit artikel ».

B.7.1. Uit de voormelde artikelen van het VWEU en van de Overeenkomst van 2 mei 1992 betreffende de Europese Economische Ruimte volgt dat beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Unie en beperkingen op het kapitaalverkeer en het betalingsverkeer tussen lidstaten onderling en tussen lidstaten en derde landen in beginsel verboden zijn.

B.7.2. Een lidstaat kan evenwel op grond van de artikelen 51 (openbaar gezag) en 52 (openbare orde, openbare veiligheid en volksgezondheid) van het VWEU of van dwingende redenen van algemeen belang beperkingen op het vrij verrichten van diensten opleggen. Tevens kunnen beperkingen van het kapitaalverkeer worden gerechtvaardigd op grond van de vereisten van algemeen belang (artikel 65 van het VWEU) en kunnen onder bepaalde voorwaarden beperkingen worden opgelegd aan het kapitaalverkeer (artikelen 64 en 66 van het VWEU) of aan het kapitaal- en betalingsverkeer (artikel 75 van het VWEU) naar of uit derde landen.

De beperkingen die worden beoogd door de artikelen 56 en 63 van het VWEU en de artikelen 36 en 40 van de Overeenkomst van 2 mei 1992 betreffende de Europese Economische Ruimte zijn maatregelen, genomen door een lidstaat van de Europese Unie, die de uitoefening van het vrij verrichten van diensten of het vrij kapitaal- of betalingsverkeer verbieden, belemmeren of minder aantrekkelijk maken (HvJ, grote kamer, 28 april 2009, C-518/06, Commissie van de Europese Gemeenschappen t.

Italiaanse Republiek, punt 62; grote kamer, 1 juni 2010, C-570/07 en C-571/07, Blanco Pérez en Chao Gómez, punt 53; 7 oktober 2010, C-515/08, dos Santos Palhota e.a., punt 29; 4 mei 2017, C-339/15, Vanderborght, punt 61). Het begrip « beperking » omvat in het bijzonder de door een lidstaat genomen maatregelen die, hoewel zij zonder onderscheid toepasselijk zijn, de vrije dienstverrichting in de overige lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden (HvJ, 4 mei 2017, C-339/15, Vanderborght, punt 62).

B.7.3. Een beperking van het vrij verrichten van diensten of van het kapitaal- en betalingsverkeer kan slechts toelaatbaar zijn mits zij een doel van algemeen belang nastreeft, geschikt is om de verwezenlijking daarvan te waarborgen en niet verder gaat dan wat noodzakelijk is om het gestelde doel te bereiken, (HvJ, 1 juni 1999, C-302/97, Konle, punten 36-49; 6 juni 2000, C-35/98, Verkooijen, punt 43; 25 januari 2007, C-370/05, Festersen, punt 28; 17 januari 2008, C-256/06, Jäger, punt 50; 4 mei 2017, C-339/15, Vanderborght, punt 65; 31 mei 2018, C-190/17, Lu Zheng t. Ministerio de Economia y Competitividad, punt 37).

Een beperking van het vrij verrichten van diensten of van het kapitaal- en betalingsverkeer is echter niet evenredig indien de nagestreefde doelstelling kan worden bereikt met een minder ingrijpende maatregel (HvJ, 5 maart 2002, C-515/99, Reisch e.a., punten 35-39).

B.8.1. De ordergever die een beroep doet op een buitenlandse tussenpersoon van beroep, wordt schuldenaar van de TOB, met de daarmee samenhangende verplichtingen, wanneer hij niet kan aantonen dat de TOB werd betaald. Niettegenstaande de wetgever heeft getracht de bewijsvoering inzake de betaling van de TOB te vergemakkelijken, door de buitenlandse tussenpersonen van beroep toe te laten een aansprakelijke vertegenwoordiger te laten erkennen door de minister van Financiën of door zijn gemachtigde, kan worden vastgesteld dat noch de Belgische ordergever, noch de Belgische Staat, gelet op het territorialiteitsbeginsel, een buitenlandse tussenpersoon van beroep verplichten een aansprakelijke vertegenwoordiger aan te wijzen. Zonder aansprakelijke vertegenwoordiger blijft de Belgische ingezetene de schuldenaar van de TOB. Daarnaast heeft de ordergever de mogelijkheid een mandataris aan te wijzen om zijn verplichtingen met betrekking tot de TOB na te komen, maar de ordergever blijft ten opzichte van de Belgische Staat verantwoordelijk voor de uitvoering van het mandaat dat hij aan de buitenlandse tussenpersoon van beroep heeft gegeven.

B.8.2. Overeenkomstig het bestreden artikel 123 van de programmawet van 25 december 2016Relevante gevonden documenten type programmawet prom. 25/12/2016 pub. 29/12/2016 numac 2016021100 bron federale overheidsdienst kanselarij van de eerste minister Programmawet sluiten is de Belgische ingezetene, als schuldenaar van de TOB, enkel dan vrijgesteld van de aangifte- en betalingsverplichting als hij kan aantonen dat de TOB reeds is betaald. De ordergever kan daartoe het nodige bewijs leveren door een borderel voor te leggen (artikel 127 van het Wetboek diverse rechten en taksen), dat de naam van de buitenlandse tussenpersoon van beroep, het type verrichting, de waarde van de verrichting en het bedrag van de verschuldigde TOB bevat, alsook het bewijs te leveren dat hij de taks betaald heeft aan zijn tussenpersoon van beroep door middel van bijvoorbeeld een bankuittreksel.

B.8.3. De omstandigheid dat de buitenlandse tussenpersoon van beroep niet kan worden verplicht een aansprakelijke vertegenwoordiger aan te wijzen en de vaststelling dat het voor een Belgische ingezetene in de praktijk moeilijk is het bewijs te leveren van de eventuele betaling van zijn TOB, of het door de belastingadministratie vereiste bewijs door middel van een borderel te leveren van de waarde van de verrichting waarop de TOB moet worden berekend, wanneer hij een beroep doet op een buitenlandse tussenpersoon, hebben tot gevolg dat de Belgische ingezetene die aan een buitenlandse tussenpersoon van beroep een order zou willen geven, mede gelet op de voor de ordergever daaruit voortvloeiende aansprakelijkheid in geval van het niet of laattijdig aangeven en betalen van de TOB, in zijn keuze van tussenpersoon zou kunnen worden beperkt.

Bijgevolg is het niet uitgesloten dat de Belgische ingezetenen ertoe zouden kunnen worden gebracht geen buitenlandse tussenpersoon van beroep te gebruiken voor hun beursverrichtingen, aangezien zij daardoor zelf de belastingplichtige van de TOB worden en onderworpen zijn aan de overeenkomstige plichten.

B.9. Bijgevolg rijst de vraag of het vrij verrichtten van diensten, dan wel het vrij verkeer van kapitaal zich verzet tegen een nationale regeling waarbij de Belgische ordergever schuldenaar wordt van de TOB wanneer de tussenpersoon van beroep in het buitenland is gevestigd.

Artikel 267 van het VWEU verleent het Hof van Justitie de bevoegdheid om bij wijze van prejudiciële beslissing uitspraak te doen over zowel de uitlegging van de verdragen en van de handelingen van de instellingen van de Europese Unie als de geldigheid van die handelingen. Volgens de derde alinea ervan is een nationale rechterlijke instantie gehouden zich tot het Hof van Justitie te wenden, indien haar beslissingen - zoals die van het Grondwettelijk Hof - volgens het nationale recht niet vatbaar zijn voor hoger beroep.

Wanneer er twijfel is over de interpretatie of de geldigheid van een bepaling van het recht van de Europese Unie die van belang is voor de oplossing van een voor een dergelijk nationaal rechtscollege hangend geschil, dient dat rechtscollege, zelfs ambtshalve, het Hof van Justitie prejudicieel te ondervragen.

Alvorens ten gronde uitspraak te doen, dienen bijgevolg de in het dictum vermelde prejudiciële vragen te worden gesteld aan het Hof van Justitie van de Europese Unie.

Om die redenen, het Hof stelt, alvorens uitspraak ten gronde te doen, aan het Hof van Justitie van de Europese Unie de volgende prejudiciële vragen : 1. Dienen artikel 56 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie en artikel 36 van de Overeenkomst van 2 mei 1992 betreffende de Europese Economische Ruimte aldus te worden uitgelegd dat zij zich verzetten tegen een nationale regeling waarbij een taks op de beursverrichtingen wordt ingevoerd, zoals bedoeld in de artikelen 120 en 1262 van het Belgisch Wetboek diverse rechten en taksen, en die tot gevolg heeft dat de Belgische ordergever schuldenaar wordt van die taks wanneer de tussenpersoon van beroep in het buitenland is gevestigd ? 2.Dienen artikel 63 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie en artikel 40 van de Overeenkomst van 2 mei 1992 betreffende de Europese Economische Ruimte aldus te worden uitgelegd dat zij zich verzetten tegen een nationale regeling waarbij een taks op de beursverrichtingen wordt ingevoerd, zoals bedoeld in de artikelen 120 en 1262 van het Belgisch Wetboek diverse rechten en taksen, en die tot gevolg heeft dat de Belgische ordergever schuldenaar wordt van die taks wanneer de tussenpersoon van beroep in het buitenland is gevestigd ? 3. Zou het Grondwettelijk Hof, indien het op grond van het antwoord verstrekt op de eerste of de tweede prejudiciële vraag tot de conclusie zou komen dat de bestreden artikelen één of meer van de uit de in die vragen vermelde bepalingen voortvloeiende verplichtingen schendt, de gevolgen van de artikelen 120 en 1262 van het Belgisch Wetboek diverse rechten en taksen tijdelijk kunnen handhaven teneinde rechtsonzekerheid te voorkomen en de wetgever in staat te stellen ze in overeenstemming te brengen met die verplichtingen ? Aldus gewezen in het Nederlands, het Frans en het Duits, overeenkomstig artikel 65 van de bijzondere wet van 6 januari 1989Relevante gevonden documenten type wet prom. 06/01/1989 pub. 18/02/2008 numac 2008000108 bron federale overheidsdienst binnenlandse zaken Bijzondere wet op het Arbitragehof sluiten op het Grondwettelijk Hof, op 8 november 2018. De griffier, P.-Y. Dutilleux De voorzitter, A. Alen