GRONDWETTELIJK HOF

Uittreksel uit arrest nr. 93/2017 van 13 juli 2017 Rolnummer : 6537 In zake : de prejudiciële vraag over artikel 134 van de wet van 13 juni 2005Relevante gevonden documenten type wet prom. 13/06/2005 pub. 20/06/2005 numac 2005011238 bron federale overheidsdienst economie, k.m.o., middenstand en energie Wet betreffende de elektronische communicatie sluiten betreffende de elektronische communicatie, gesteld door het Hof van Beroep te Brussel.

Het Grondwettelijk Hof, samengesteld uit de voorzitters E. De Groot en J. Spreutels, en de rechters L. Lavrysen, A. Alen, J.-P. Snappe, J.-P. Moerman, E. Derycke, T. Merckx-Van Goey, P. Nihoul, F. Daoût, T. Giet en R. Leysen, bijgestaan door de griffier P.-Y. Dutilleux, onder voorzitterschap van voorzitter E. De Groot, wijst na beraad het volgende arrest : I. Onderwerp van de prejudiciële vraag en rechtspleging Bij arrest van 2 november 2016 in zake respectievelijk de bvba « Comizzo » en de nv « Etri » tegen de Belgische Staat, waarvan de expeditie ter griffie van het Hof is ingekomen op 10 november 2016, heeft het Hof van Beroep te Brussel de volgende prejudiciële vraag gesteld : « Schendt artikel 134 Wet van 13 juni 2005Relevante gevonden documenten type wet prom. 13/06/2005 pub. 20/06/2005 numac 2005011238 bron federale overheidsdienst economie, k.m.o., middenstand en energie Wet betreffende de elektronische communicatie sluiten betreffende de elektronische communicatie, in zoverre het enkel van toepassing is op betalende diensten via elektronische communicatienetwerken, de artikelen 10 en 11 van de Grondwet ? ». (...) III. In rechte (...) Ten aanzien van de in het geding zijnde bepaling B.1.1. De prejudiciële vraag heeft betrekking op artikel 134 van de wet van 13 juni 2005Relevante gevonden documenten type wet prom. 13/06/2005 pub. 20/06/2005 numac 2005011238 bron federale overheidsdienst economie, k.m.o., middenstand en energie Wet betreffende de elektronische communicatie sluiten betreffende de elektronische communicatie, in de versie vóór de wijziging ervan bij de wet van 27 maart 2014 houdende diverse bepalingen inzake elektronische communicatie, dat bepaalt : « § 1. Er wordt een Ethische Commissie voor het aanbieden van betalende diensten via elektronische communicatienetwerken opgericht, hierna ' de Ethische Commissie voor de telecommunicatie ' genoemd. De Koning bepaalt, na advies van het Instituut, de samenstelling van de Ethische Commissie voor de telecommunicatie, de voorwaarden verbonden aan het mandaat van de leden van de Ethische Commissie voor de telecommunicatie, alsmede de procedure en de praktische regels in verband met de werking van de Ethische Commissie voor de telecommunicatie.

De Ethische Commissie voor de telecommunicatie bestaat minstens uit twee vertegenwoordigers van de gezinsbelangen, één vertegenwoordiger van de minister van Economie, één vertegenwoordiger van de minister van Consumentenzaken, één vertegenwoordiger van de minister van Justitie, één vertegenwoordiger van de minister en een voorzitter, aangewezen door de minister. De leden worden benoemd voor een periode van vijf jaar. De leden van de Ethische Commissie voor de telecommunicatie zijn onderworpen aan het beroepsgeheim, ook als ze geen lid meer zijn van deze commissie.

De procedureregels voorzien minstens in de kennisgeving van de klacht of het dossier tot vaststelling van een inbreuk op de Ethische Code voor de telecommunicatie aan de vermoedelijke overtreder, een redelijke periode waarbinnen deze zijn verdediging kan voorbereiden en het recht om schriftelijk en mondeling standpunt in te nemen ten aanzien van de beweerde inbreuk.

Het Instituut neemt het secretariaat van de Ethische Commissie voor de telecommunicatie waar. Het secretariaat ontvangt de klachten die zijn gericht aan de Ethische Commissie voor de telecommunicatie en neemt de dossiers in vooronderzoek. Het kan eveneens een onderzoek instellen op eigen initiatief.

De Ethische Commissie voor de telecommunicatie kan ingedeeld worden in kamers van drie leden, die uitspraak doen over de klachten. De indeling in kamers wordt vastgelegd in een huishoudelijk reglement, dat opgesteld wordt door de Ethische Commissie voor de telecommunicatie en gepubliceerd wordt op haar website.

De minister legt, op voorstel van het Instituut, de kosten vast die verbonden zijn aan de behandeling van een individueel dossier. De kosten worden gedragen door de dienstenaanbieder, indien hij gesanctioneerd wordt. In de overige gevallen worden de kosten gedragen door het Instituut. § 2. Op voorstel van de Ethische Commissie voor de telecommunicatie stelt de Koning een Ethische Code voor de telecommunicatie vast.

De Ethische Code voor de telecommunicatie duidt de nummerreeksen aan waarvoor het is toegestaan om van de oproeper naast de prijs voor de communicatie ook een betaling voor de inhoud te vragen en omschrijft de voorwaarden waaronder betalende diensten via elektronische communicatienetwerken aan de eindgebruikers kunnen worden aangeboden.

De Ethische Code voor de telecommunicatie stelt eveneens de nadere regels vast volgens dewelke de operatoren hun medewerking verlenen aan het onderzoek van een vermoedelijke inbreuk door een persoon die een betalende dienst via een elektronische-communicatienetwerk aanbiedt en aan de uitvoering van de beslissingen van de Ethische Commissie voor de telecommunicatie. De voorwaarden van de Ethische Code voor de telecommunicatie gelden onverminderd de toepassing van de bepalingen van de wet van 6 april 2010Relevante gevonden documenten type wet prom. 06/04/2010 pub. 12/04/2010 numac 2010011166 bron federale overheidsdienst economie, k.m.o., middenstand en energie Wet betreffende marktpraktijken en consumentenbescherming type wet prom. 06/04/2010 pub. 12/04/2010 numac 2010011165 bron federale overheidsdienst economie, k.m.o., middenstand en energie Wet met betrekking tot de regeling van bepaalde procedures in het kader van de wet van 6 april 2010 betreffende marktpraktijken en consumentenbescherming sluiten betreffende marktpraktijken en consumentenbescherming en van de wet van 11 maart 2003 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij.

De personen die betalende diensten via elektronische communicatienetwerken aanbieden en de operatoren, wat betreft de medewerking bedoeld in het tweede lid, zijn verplicht de bepalingen van de Ethische Code voor de telecommunicatie in acht te nemen.

De Ethische Commissie voor de telecommunicatie of een van haar kamers spreekt zich uit over de naleving van de Ethische Code voor de telecommunicatie na een klacht van de belanghebbende of op eigen initiatief en nadat het kennis genomen heeft van het verslag van het secretariaat over het dossier en van de repliek van de vermoedelijke overtreder op het verslag. Het secretariaat kan soortgelijke klachten betreffende eenzelfde aanbieder van een betalende dienst via een elektronisch communicatienetwerk bundelen in één dossier. Het secretariaat kan ook, overeenkomstig de instructies, die zijn gegeven door de Ethische Commissie voor de telecommunicatie en gepubliceerd op haar website, een klacht voor bemiddeling doorsturen naar de Ombudsdienst voor telecommunicatie of voor bemiddeling of verder onderzoek doorsturen naar de Algemene Directie Controle en Bemiddeling van de Federale Overheidsdienst Economie, K.M.O., Middenstand en Energie. Het doorsturen van een klacht voor bemiddeling doet geen afbreuk aan de bevoegdheid van de Ethische Commissie voor de telecommunicatie om ten aanzien van de aanbieder van de betalende dienst via een elektronische-communicatienetwerk een inbreuk op de Ethische Code voor de telecommunicatie vast te stellen en overeenkomstig § 3 te bestraffen.

De Ombudsdienst voor telecommunicatie en de Algemene Directie Controle en Bemiddeling van de Federale Overheidsdienst Economie, K.M.O., Middenstand en Energie brengen, volgens de nadere bepalingen die zijn vastgelegd in een samenwerkingsprotocol, de Ethische Commissie voor de telecommunicatie op de hoogte van het resultaat van de bemiddeling of het verdere onderzoek betreffende elke overgezonden klacht. Wanneer het secretariaat op de hoogte wordt gebracht van het resultaat van de bemiddeling of het verdere onderzoek, kan het de klacht seponeren. Het secretariaat licht de Ethische Commissie voor de telecommunicatie, volgens de nadere regels die zijn vastgelegd in het huishoudelijk reglement, in over de geseponeerde klachten. De Ethische Commissie voor de telecommunicatie kan de besluiten van het secretariaat tot seponering evoceren en aan het secretariaat vragen het dossier alsnog op een zitting van de Ethische Commissie of van een van haar kamers te brengen.

De beslissingen van de Ethische Commissie voor de telecommunicatie zijn gemotiveerd en worden openbaar gemaakt. § 3. De inbreuken op de Ethische Code voor de telecommunicatie worden bestraft met een administratieve geldboete ten belope van 125 tot 125 000 EUR en/of een schorsing van de activiteiten van 1 tot 90 dagen.

In geval van een zware of herhaalde inbreuk kan de Ethische Commissie voor de telecommunicatie of een van haar kamers een of meer van de volgende maatregelen opleggen : 1° een administratieve geldboete ten belope van 250 tot 250.000 euro; 2° een schorsing van de betrokken diensten tot één jaar;3° de opheffing van de betrokken dienst;4° het verbod om nieuwe diensten aan te bieden. Bij het uitspreken van de sancties houdt de Ethische Commissie voor de telecommunicatie of een van haar kamers rekening met de ernst van de inbreuk alsook met het al dan niet opzettelijke karakter ervan.

Wanneer de Ethische Commissie voor de telecommunicatie of een van haar kamers een effectieve sanctie uitspreekt, betaalt de overtreder aan de benadeelde of benadeelden, via de betrokken operatoren en binnen dertig dagen te rekenen vanaf de kennisgeving van de uitspraak, het bedrag dat van de benadeelde of benadeelden verkregen werd ten gevolge van de vastgestelde inbreuk. § 4. Indien de overtreder nalaat de door de Ethische Commissie voor de telecommunicatie opgelegde administratieve geldboete en/of de verschuldigde dossierkosten te betalen binnen de door de Ethische Commissie vastgestelde termijn, zendt het secretariaat de beslissing van de Ethische Commissie voor de telecommunicatie door aan de Administratie van de belasting over de toegevoegde waarde, registratie en domeinen, met het oog op invordering. Deze Administratie kan optreden bij dwangbevel, overeenkomstig artikel 3 van de domaniale wet van 22 december 1949.

Alle sommen betaald of ingevorderd ten titel van administratieve geldboete opgelegd door de Ethische Commissie voor de telecommunicatie worden in de Schatkist gestort. De ingevorderde dossierkosten worden gestort aan het Instituut ».

B.1.2. De in artikel 134, § 2, eerste lid, van de wet van 13 juni 2005Relevante gevonden documenten type wet prom. 13/06/2005 pub. 20/06/2005 numac 2005011238 bron federale overheidsdienst economie, k.m.o., middenstand en energie Wet betreffende de elektronische communicatie sluiten bedoelde Ethische Code werd vastgesteld bij het koninklijk besluit van 9 februari 2011 tot vaststelling van de Ethische Code voor de telecommunicatie (Belgisch Staatsblad, 21 juni 2011). Artikel 7 van dat koninklijk besluit bepaalt : « De betalende diensten en de reclame ervoor mogen niet van die aard zijn dat ze : 1° afbreuk doen aan de bescherming van de persoonlijke levenssfeer;2° schrik, vrees of afschuw veroorzaken door : a) het beschrijven of afbeelden van nodeloos geweld, sadisme of wreedheid;b) het ongegrond melding maken van terrorisme, een terroristische dreiging, een natuurramp of een door mensen veroorzaakt drama, zelfs bij wijze van grap;3° een persoon ertoe aanmoedigen of aansporen om schadelijke of gevaarlijke daden te stellen of schadelijke of gevaarlijke substanties, producten of diensten aan te schaffen, te gebruiken of te verhandelen;4° een persoon helpen om wettelijke controles ter bevordering van de veiligheid, waaronder de verkeersveiligheid, te omzeilen;5° onenigheid met zich brengen of bevorderen op grond van geslacht, burgerlijke staat, vermogen, geboorte, leeftijd, taal, seksuele geaardheid, nationaliteit, geloof of levensbeschouwing, politieke overtuiging, huidige of toekomstige gezondheidstoestand, handicap, een fysieke of genetische eigenschap of sociale afkomst;6° ernstige belediging of publieke verontwaardiging veroorzaken door : a) gebruik te maken van onbehoorlijke of obscene taal;b) gebruik te maken van seksueel expliciete taal of afbeeldingen, behalve in het kader van specifiek voor meerderjarigen bestemde betalende diensten;c) te vernederen, onteren of verlagen;7° gebruikmaken van subliminale berichten ». B.1.3. Ingevolge de in het geding zijnde bepaling kan de Ethische Commissie voor de telecommunicatie de personen die betalende diensten via elektronische communicatienetwerken aanbieden, aan een sanctie onderwerpen indien zij de Ethische Code overtreden. De sanctie komt in beginsel neer op een administratieve geldboete. Een zware of een herhaalde inbreuk kan tevens leiden tot een schorsing of opheffing van de betrokken dienst of tot een verbod om nieuwe diensten aan te bieden. Die sancties worden opgelegd rekening houdend met de ernst van de inbreuk, het al dan niet opzettelijke karakter ervan en de eventuele staat van herhaling.

B.2. De verwijzende rechter vraagt of de in het geding zijnde bepaling bestaanbaar is met de artikelen 10 en 11 van de Grondwet, in zoverre de daarin vervatte verplichtingen en sancties enkel van toepassing zijn op betalende sms-diensten, met uitsluiting van niet-betalende sms-diensten.

Ten aanzien van de excepties van de Ministerraad B.3.1. Uit de motivering van de verwijzingsbeslissing blijkt dat de verwijzende rechter wenst te vernemen « of het onderscheid tussen betalende en niet-betalende diensten op een objectief criterium berust en redelijk verantwoord is, mede in het licht van de doelstelling van art. 134 Wet van 13 juni 2005Relevante gevonden documenten type wet prom. 13/06/2005 pub. 20/06/2005 numac 2005011238 bron federale overheidsdienst economie, k.m.o., middenstand en energie Wet betreffende de elektronische communicatie sluiten betreffende de elektronische communicatie, meer bepaald de bevordering van de verkeersveiligheid ».

Aldus kan op grond van de verwijzingsbeslissing worden opgemaakt welke categorieën van personen met elkaar dienen te worden vergeleken.

B.3.2. De bijzondere wet van 6 januari 1989Relevante gevonden documenten type wet prom. 06/01/1989 pub. 18/02/2008 numac 2008000108 bron federale overheidsdienst binnenlandse zaken Bijzondere wet op het Arbitragehof sluiten op het Grondwettelijk Hof beperkt geenszins de mogelijkheid van de verwijzende rechter om ambtshalve een prejudiciële vraag aan het Hof voor te leggen. Hij vermag zulks te doen ongeacht of de partijen de geldigheid van de in het geding zijnde bepaling in twijfel hebben getrokken en ongeacht of die bepaling de openbare orde raakt.

Krachtens artikel 29, § 1, van dezelfde bijzondere wet kan tegen de beslissing van een rechtscollege, in zover dit aan het Grondwettelijk Hof een prejudiciële vraag stelt, overigens geen enkel rechtsmiddel worden aangewend.

B.3.3. De excepties worden verworpen.

Ten gronde B.4. De in het geding zijnde bepaling is enkel van toepassing op personen die betalende diensten via elektronische communicatienetwerken aanbieden. Dit zijn, blijkens artikel 134, § 2, tweede lid, van de wet van 13 juni 2005Relevante gevonden documenten type wet prom. 13/06/2005 pub. 20/06/2005 numac 2005011238 bron federale overheidsdienst economie, k.m.o., middenstand en energie Wet betreffende de elektronische communicatie sluiten, de diensten waarvoor het is toegestaan van de oproeper naast de prijs voor de communicatie ook een betaling voor de inhoud te vragen. De aanbieders van niet-betalende diensten via elektronische communicatienetwerken zijn doorgaans ook commerciële ondernemingen, maar halen hun inkomsten niet uit betalingen door de eindgebruikers, doch uit reclameboodschappen. De in het geding zijnde bepaling is niet van toepassing op die laatste categorie van personen.

B.5.1. De bij de in het geding zijnde bepaling opgerichte Ethische Commissie voor de telecommunicatie vervangt de Ethische Commissie voor de informatiediensten via telecommunicatie, die was opgericht bij artikel 105deciesA van de wet van 21 maart 1991Relevante gevonden documenten type wet prom. 21/03/1991 pub. 18/01/2016 numac 2015000792 bron federale overheidsdienst binnenlandse zaken Wet betreffende de hervorming van sommige economische overheidsbedrijven. - Duitse vertaling van wijzigingsbepalingen type wet prom. 21/03/1991 pub. 09/01/2013 numac 2012000673 bron federale overheidsdienst binnenlandse zaken Wet betreffende de hervorming van sommige economische overheidsbedrijven. - Officieuze coördinatie in het Duits sluiten betreffende de hervorming van sommige economische overheidsbedrijven. In de memorie van toelichting bij de in het geding zijnde bepaling wordt daaromtrent het volgende vermeld : « De bepalingen in verband met de Ethische Commissie en de Ethische Code werden aangepast om rekening te houden met enkele technologische evoluties sedert de invoering van artikel 105deciesA eind 1997. Zo wordt de Ethische Code van toepassing verklaard op alle diensten die via elektronische communicatienetwerken (waaronder ook internet en SMS,...) tegen betaling van een meerprijs aangeboden worden op 077, 0900, 0903 en andere nummers uit de nummerreeksen van het nationale nummerplan waaronder het is toegestaan om van de oproeper naast de prijs voor de communicatie ook een betaling voor de geleverde inhoud (informatie, spelletjes, logo's, babbelboxen, etc...) te vragen.

Tevens wordt de bevoegdheidsdelegatie aan de Koning beter omschreven en worden de minimumgaranties voor de rechten van de verdediging die de Koning verder kan uitwerken nader omschreven.

Om misbruiken van sommige betalende diensten via elektronische communicatienetwerken, die nu maar al te vaak vastgesteld worden, te ontmoedigen, worden de administratieve sancties voor de inbreuken op de Ethische Code verscherpt. Dit is ook in overeenstemming met hetgeen gevraagd werd in punt 12 van de Resolutie van de Kamer betreffende de bescherming van gebruikers van informatiediensten via telecommunicatie, aangenomen in de zomer van 2002 » (Parl. St., Kamer, 2004-2005, DOC 51-1425/001 en 1426/001, pp. 84-85).

B.5.2. Uit die parlementaire voorbereiding, alsook uit de plaats van de in het geding zijnde bepaling in afdeling 3 (« Bescherming van de eindgebruikers inzake het gebruik van sommige bijzondere nummers ») van hoofdstuk III (« Bescherming van de eindgebruikers ») van titel IV (« De bescherming van de belangen van de maatschappij en van de gebruikers ») van de wet van 13 juni 2005Relevante gevonden documenten type wet prom. 13/06/2005 pub. 20/06/2005 numac 2005011238 bron federale overheidsdienst economie, k.m.o., middenstand en energie Wet betreffende de elektronische communicatie sluiten blijkt dat de wetgever met de in het geding zijnde bepaling de bescherming van de consument beoogde.

In de Ethische Code wordt die doelstelling ruim opgevat, aangezien zij betalende diensten via elektronische communicatienetwerken en de reclame ervoor verbiedt vanwege uiteenlopende doelstellingen. Zo streeft het in B.1.2 vermelde artikel 7, 4°, van de Ethische Code, waarvan de overtreding het voorwerp van het geschil voor de verwijzende rechter uitmaakt, de bevordering van de verkeersveiligheid en het vermijden van wetsontduiking na.

B.6.1. Het in het geding zijnde onderscheid tussen personen, naargelang zij betalende of niet-betalende diensten via elektronische communicatienetwerken aanbieden, berust op een objectief criterium, namelijk het al dan niet bestaan van een betalingsverplichting voor de eindgebruiker in ruil voor de inhoud van de geleverde dienst.

B.6.2. Dat criterium van onderscheid is evenwel niet pertinent in het licht van de met de in het geding zijnde bepaling nagestreefde doeleinden. Zowel de bescherming van de consument als de verbetering van de verkeersveiligheid en het vermijden van wetsontduiking moeten immers worden gediend ongeacht het al dan niet betalende karakter van de via een elektronisch communicatienetwerk aangeboden dienst.

In zoverre artikel 134, § 2, van de wet van 13 juni 2005Relevante gevonden documenten type wet prom. 13/06/2005 pub. 20/06/2005 numac 2005011238 bron federale overheidsdienst economie, k.m.o., middenstand en energie Wet betreffende de elektronische communicatie sluiten enkel van toepassing is op de personen die betalende diensten via een elektronisch communicatienetwerk aanbieden, is het niet bestaanbaar met de artikelen 10 en 11 van de Grondwet.

B.7. De prejudiciële vraag dient bevestigend te worden beantwoord.

Ten aanzien van de handhaving van de gevolgen van de in het geding zijnde bepaling B.8.1. Krachtens artikel 28, tweede lid, van de bijzondere wet van 6 januari 1989Relevante gevonden documenten type wet prom. 06/01/1989 pub. 18/02/2008 numac 2008000108 bron federale overheidsdienst binnenlandse zaken Bijzondere wet op het Arbitragehof sluiten op het Grondwettelijk Hof wijst het Hof, zo het dit nodig oordeelt, bij wege van algemene beschikking, die gevolgen van de ongrondwettig bevonden bepalingen aan welke als gehandhaafd moeten worden beschouwd of voorlopig gehandhaafd worden voor de termijn die het vaststelt.

B.8.2. Teneinde de wetgever toe te laten een einde te maken aan de vastgestelde ongrondwettigheid dienen de gevolgen van de in het geding zijnde bepaling te worden gehandhaafd tot op het ogenblik van de inwerkingtreding van de vereiste wijzigingsbepalingen en uiterlijk tot 31 december 2018.

Om die redenen, het Hof zegt voor recht : - Artikel 134, § 2, van de wet van 13 juni 2005Relevante gevonden documenten type wet prom. 13/06/2005 pub. 20/06/2005 numac 2005011238 bron federale overheidsdienst economie, k.m.o., middenstand en energie Wet betreffende de elektronische communicatie sluiten betreffende de elektronische communicatie schendt de artikelen 10 en 11 van de Grondwet in zoverre het enkel van toepassing is op personen die betalende diensten via elektronische communicatienetwerken aanbieden. - De gevolgen van die bepaling worden gehandhaafd totdat de wetgever nieuwe bepalingen aanneemt en uiterlijk tot 31 december 2018.

Aldus gewezen in het Nederlands en het Frans, overeenkomstig artikel 65 van de bijzondere wet van 6 januari 1989Relevante gevonden documenten type wet prom. 06/01/1989 pub. 18/02/2008 numac 2008000108 bron federale overheidsdienst binnenlandse zaken Bijzondere wet op het Arbitragehof sluiten op het Grondwettelijk Hof, op 13 juli 2017.

De griffier, De voorzitter, P.-Y. Dutilleux E. De Groot