GRONDWETTELIJK HOF

Uittreksel uit arrest nr. 18/2015 van 12 februari 2015 Rolnummer : 5842 In zake : het beroep tot vernietiging van het decreet van de Vlaamse Gemeenschap van 19 juli 2013 houdende wijziging van het decreet van 27 maart 2009Relevante gevonden documenten type decreet prom. 27/03/2009 pub. 30/04/2009 numac 2009035356 bron vlaamse overheid Decreet betreffende radio-omroep en televisie sluiten betreffende radio-omroep en televisie, ingesteld door de nv « Telenet ».

Het Grondwettelijk Hof, samengesteld uit de voorzitters A. Alen en J. Spreutels, en de rechters L. Lavrysen, J.-P. Snappe, J.-P. Moerman, E. Derycke en F. Daoût, bijgestaan door de griffier F. Meersschaut, onder voorzitterschap van voorzitter A. Alen, wijst na beraad het volgende arrest : I. Onderwerp van het beroep en rechtspleging Bij verzoekschrift dat aan het Hof is toegezonden bij op 12 februari 2014 ter post aangetekende brief en ter griffie is ingekomen op 13 februari 2014, heeft de nv « Telenet », bijgestaan en vertegenwoordigd door Mr. T. De Meese en Mr. K. Janssens, advocaten bij de balie te Brussel, beroep tot vernietiging ingesteld van het decreet van de Vlaamse Gemeenschap van 19 juli 2013 houdende wijziging van het decreet van 27 maart 2009Relevante gevonden documenten type decreet prom. 27/03/2009 pub. 30/04/2009 numac 2009035356 bron vlaamse overheid Decreet betreffende radio-omroep en televisie sluiten betreffende radio-omroep en televisie (bekendgemaakt in het Belgisch Staatsblad van 13 augustus 2013, tweede editie). (...) II. In rechte (...) B.1.1. Het bestreden decreet wijzigt het decreet van 27 maart 2009Relevante gevonden documenten type decreet prom. 27/03/2009 pub. 30/04/2009 numac 2009035356 bron vlaamse overheid Decreet betreffende radio-omroep en televisie sluiten betreffende radio-omroep en televisie (hierna : het Mediadecreet). Het voert nieuwe verplichtingen in voor de dienstenverdelers die lineaire omroepprogramma's aanbieden.

Lineaire omroepprogramma's zijn door een omroeporganisatie aangeboden omroepdiensten voor het gelijktijdig beluisteren van auditieve programma's of het gelijktijdig bekijken van audiovisuele programma's op basis van een programmaschema (artikel 2, 20° en 21°, van het Mediadecreet). Niet-lineaire omroepprogramma's daarentegen kunnen door de gebruiker worden beluisterd of bekeken op zijn verzoek op een door hem gekozen moment en op basis van een door de omroeporganisatie geselecteerde programmacatalogus (artikel 2, 23° en 24°, van het Mediadecreet).

De dienstenverdelers moeten alle lineaire omroepprogramma's onverkort en in hun geheel doorgeven, inclusief de bijbehorende diensten zoals ondertiteling, audiobeschrijving, gebarentaal en auditieve ondertiteling (artikel 180, § 1, zoals vervangen bij artikel 2 van het bestreden decreet).

Bovendien moet voor elke functionaliteit die een dienstenverdeler aanbiedt en die de gebruiker toelaat de lineaire omroepprogramma's op een uitgestelde, verkorte of gewijzigde vorm te bekijken, de voorafgaande toestemming van de betrokken omroeporganisatie worden verkregen (artikel 180, § 2, zoals vervangen bij artikel 2 van het bestreden decreet).

Een dienstenverdeler is elke rechtspersoon die door middel van elektronische communicatienetwerken een of meer omroepdiensten levert aan het publiek (artikel 2, 7°, van het Mediadecreet).

B.1.2. Artikel 180 van het Mediadecreet, zoals vervangen bij artikel 2 van het bestreden decreet, bepaalt : « § 1. Dienstenverdelers geven de lineaire televisieomroepprogramma's die deel uitmaken van hun aanbod van televisiediensten in de Vlaamse Gemeenschap, onverkort, ongewijzigd en in hun geheel, door op het ogenblik dat ze worden uitgezonden. Dat geldt ook voor de bijbehorende diensten, vermeld in artikel 185, § 1, tweede lid, laatste zin. § 2. Elke functionaliteit die een dienstenverdeler aan de eindgebruikers aanbiedt en die het mogelijk maakt om de in het eerste lid bedoelde lineaire televisieomroepprogramma's op een uitgestelde, verkorte of gewijzigde wijze te bekijken, is onderworpen aan de voorafgaande toestemming van de betrokken televisieomroeporganisatie.

De voorafgaande toestemming is vereist van iedere televisieomroeporganisatie die onder het toepassingsgebied van artikel 154, eerste en tweede lid, valt.

De betrokken televisieomroeporganisatie en dienstenverdeler onderhandelen te goeder trouw en dienen hun toestemmingswijze op een redelijke en proportionele wijze uit te oefenen.

Wanneer een akkoord hierover leidt tot financiële vergoedingen van de dienstenverdelers aan de televisieomroeporganisaties, dan dienen die te worden aangewend voor Nederlandstalige Europese producties, overeenkomstig artikel 154.

De Vlaamse Regering kan nadere regels opleggen met het oog op de controle en/of de handhaving van deze regel. § 3. Functionaliteiten die afbreuk doen aan de redactionele autonomie en verantwoordelijkheid van de betrokken televisieomroeporganisaties kunnen altijd worden geweigerd. § 4. Indien er geen overeenkomst met betrekking tot de toestemming kan worden gesloten binnen een termijn van drie maanden te rekenen vanaf het ogenblik dat de dienstenverdeler per aangetekend schrijven de televisieomroeporganisatie omstandig heeft ingelicht van zijn intentie tot het aanbieden van een functionaliteit waarvoor de toestemming vereist is van de televisieomroeporganisatie zoals vermeld in paragraaf 2, zullen de partijen een beroep doen op bemiddeling. De meest gerede partij zal daartoe per aangetekend schrijven gericht aan de voorzitter van de raad van bestuur van de Vlaamse Regulator voor de Media verzoeken om een bemiddelingsprocedure op te starten binnen een termijn van zeven werkdagen na ontvangst van dat verzoek. Een besluit van de Vlaamse Regering bepaalt de nadere regels van de bemiddelingsprocedure, die maximaal drie maanden mag duren.

Indien de bemiddelingsprocedure niet leidt tot een akkoord tussen de partijen, formuleert de bemiddelaar een advies tot besluit van de bemiddelingsopdracht. De meest gerede partij kan de zaak aanhangig maken bij de bevoegde rechtscolleges. § 5. Dienstenverdelers maken commerciële communicatie die deel uitmaakt van hun dienst duidelijk als zodanig herkenbaar. De bepalingen van afdeling II. Basisregels bij het gebruik van commerciële communicatie, afdeling III. Commerciële communicatie over specifieke producten en afdeling IV. Commerciële communicatie die gericht is op minderjarigen, jongeren en kinderen, deel III. Radio-Omroep en Televisie, titel II. Bepalingen over Omroepdiensten, hoofdstuk IV. Commerciële communicatie zijn van toepassing op de commerciële communicatie die dienstenverdelers brengen in hun eigen diensten aan de abonnees. § 6. Dienstenverdelers nemen alle redelijke technische maatregelen om ervoor te zorgen dat de toegang van minderjarigen tot omroepdiensten die hun lichamelijke, geestelijke of zedelijke ontwikkeling ernstig zouden kunnen aantasten, beperkt kan worden, of dat hun aanbod dergelijke diensten niet bevat en brengen de afnemers van hun diensten van deze maatregelen op de hoogte. Die verplichting is van toepassing op alle omroepdiensten in hun aanbod, en op de elektronische programmagids of andere audiovisuele of tekstgebaseerde informatie die deel uitmaakt van hun dienstverlening ».

B.1.3. De artikelen 3 en 4 van het bestreden decreet brengen andere bepalingen van het Mediadecreet in overeenstemming met het aldus gewijzigde artikel 180.

Artikel 5 bepaalt dat het bestreden decreet geen afbreuk doet aan rechten en verplichtingen die voortvloeien uit overeenkomsten die dienstenverdelers en televisieomroeporganisaties vóór de inwerkingtreding van dat decreet hebben gesloten, noch aan de handelingen die door de dienstenverdelers vóór de inwerkingtreding van dat decreet zijn verricht, voor zover zij vóór de inwerkingtreding ervan volledig zijn afgelopen.

Artikel 6 regelt de werking in de tijd van het bestreden decreet.

B.1.4. De verzoekende partij is een dienstenverdeler in de zin van het Mediadecreet.

Hoewel zij de vernietiging vraagt van het gehele bestreden decreet, zijn haar grieven, zoals ze in het verzoekschrift zijn uiteengezet, enkel gericht tegen het nieuwe artikel 180, § 2, van het Mediadecreet.

B.2. Het enige middel is afgeleid uit de schending van de artikelen 10 en 11 van de Grondwet. De verzoekende partij voert aan dat zij als dienstenverdeler, op grond van artikel 180, § 2, van het Mediadecreet, zoals ingevoegd bij artikel 2 van het bestreden decreet, de voorafgaande toestemming moet krijgen van de betrokken omroeporganisatie indien zij in de mogelijkheid wil voorzien voor de eindgebruikers om de lineaire omroepprogramma's op een uitgestelde, verkorte of gewijzigde vorm te bekijken, terwijl andere marktdeelnemers die dergelijk « uitgesteld televisiekijken » mogelijk maken, zoals de verkopers of verhuurders van dvd-spelers met harde schijf of televisietoestellen met ingebouwde harde schijf, niet aan dezelfde verplichting zijn onderworpen. Voor dat verschil in behandeling zou volgens de verzoekende partij geen redelijke verantwoording bestaan.

B.3.1. Volgens de Vlaamse Regering en de tussenkomende partijen heeft het aangevoerde verschil in behandeling geen betrekking op vergelijkbare categorieën van personen, omdat de dienstenverdelers instaan voor de ontsluiting van de televisieprogramma's en dus, in tegenstelling tot de categorie waarmee zij worden vergeleken, deel uitmaken van de audiovisuele distributieketen.

B.3.2. Verschil en niet-vergelijkbaarheid mogen niet worden verward.

De specifieke taak waarmee de dienstenverleners zijn belast, kan weliswaar een element zijn in de beoordeling van een verschil in behandeling, maar zij kan niet volstaan om tot de niet-vergelijkbaarheid te besluiten, anders zou de toetsing aan het beginsel van gelijkheid en niet-discriminatie van elke inhoud worden ontdaan.

B.4. Door de functionaliteiten, bedoeld in artikel 180, § 2, van het Mediadecreet, die dienstenverdelers aanbieden, kunnen de gebruikers lineaire omroepprogramma's opnemen, pauzeren en terugspoelen.

De maatregel, die de voorafgaande toestemming van de omroeporganisaties vereist voor het aanbieden van die functionaliteiten, beoogt tegemoet te komen aan de gevolgen van het « uitgesteld televisiekijken » dat door die functionaliteiten mogelijk wordt gemaakt. De omroeporganisaties « zien onder meer hun inkomsten dalen doordat adverteerders steeds minder geld veil hebben voor reclamezendtijd, omdat de consument die toch vaak doorspoelt » (Hand., Vlaams Parlement, 2012-2013, nr. 47, p. 46).

De bestreden bepaling verleent de omroeporganisaties inspraak over de wijze waarop de dienstenverdelers de betrokken programma's in de huiskamer brengen. Het stelt de omroeporganisaties op die manier in staat de kwaliteit, de integriteit en de culturele diversiteit van hun programma-aanbod te waarborgen en hun decretale verplichtingen op dat vlak na te leven.

B.5. Het Hof is bevoegd om na te gaan of de bestreden maatregel in strijd is met het beginsel van gelijkheid en niet-discriminatie. Het Hof beschikt evenwel niet over een beoordelingsbevoegdheid die gelijkwaardig is aan die van de decreetgever en die het Hof zou toelaten de opportuniteit van de keuzes af te keuren die de decreetgever heeft gemaakt bij de uitoefening van zijn beoordelingsbevoegdheid.

B.6. De voorafgaande toestemming waarin de bestreden bepaling voorziet, kan niet op willekeurige wijze worden geweigerd. De betrokken televisieomroeporganisatie en dienstenverdeler dienen te goeder trouw te onderhandelen en de toestemmingsbevoegdheid moet op een redelijke en proportionele wijze worden uitgeoefend (artikel 180, § 2, tweede lid, van het Mediadecreet).

Bovendien heeft de decreetgever in een bemiddelingsprocedure voorzien indien er geen overeenkomst met betrekking tot de toestemming kan worden gesloten binnen een termijn van drie maanden te rekenen vanaf het ogenblik dat de dienstenverdeler per aangetekend schrijven de televisieomroeporganisatie omstandig heeft ingelicht van zijn intentie tot het aanbieden van een functionaliteit waarvoor de toestemming vereist is. Indien de bemiddelingsprocedure niet leidt tot een akkoord tussen de partijen, kan de zaak bij de bevoegde rechtscolleges aanhangig worden gemaakt (artikel 180, § 4, van het Mediadecreet).

Zoals reeds is vermeld, doet de bestreden bepaling geen afbreuk aan rechten en verplichtingen die voortvloeien uit overeenkomsten die dienstenverdelers en televisieomroeporganisaties vóór de inwerkingtreding van het bestreden decreet hebben gesloten, noch aan de handelingen die de dienstenverdelers vóór de inwerkingtreding van het decreet heeft verricht, voor zover zij vóór de inwerkingtreding ervan volledig zijn afgelopen.

B.7. De bestreden bepaling vereist slechts de voorafgaande toestemming van « iedere televisieomroeporganisatie die onder het toepassingsgebied van artikel 154, eerste en tweede lid, valt » (artikel 180, § 2, eerste lid, van het Mediadecreet). Het betreft meer bepaald de omroeporganisaties die een « aanzienlijk deel » van hun zendtijd aan « Nederlandstalige Europese producties » moeten besteden.

De bestreden bepaling preciseert dat, wanneer een toestemmingsakkoord leidt tot financiële vergoedingen van de dienstenverdelers aan de televisieomroeporganisaties, zij dienen te worden aangewend voor Nederlandstalige Europese producties, overeenkomstig artikel 154 (artikel 180, § 2, derde lid, van het Mediadecreet). De eventuele compensatie voor het verlies van reclame-inkomsten als gevolg van het « uitgesteld televisiekijken » stelt de omroeporganisaties aldus in staat om aan de uit die bepaling voortvloeiende verplichting tegemoet te komen en het pluralisme en de culturele diversiteit in hun aanbod te waarborgen.

B.8. De dienstenverdeler vervult een essentiële rol in het medialandschap, die erin bestaat de televisieprogramma's in de huiskamer te brengen. Die rol rechtvaardigt dat de rechten en verplichtingen van de dienstenverdeler op gedetailleerde wijze in het Mediadecreet worden geregeld.

Het Mediadecreet « weerspiegelt het soms broze evenwicht dat de Vlaamse wetgever tussen alle rechtmatige belangen van alle betrokkenen (niet alleen de omroepen, de dienstenverdelers en de netwerkoperatoren, maar ook het publiek, waaronder de minderjarigen) heeft gezocht » (Parl. St., Vlaams Parlement, 2011-2012, nr. 1703/001, p. 2). B.9. Uit hetgeen voorafgaat vloeit voort dat de specifieke situatie van de dienstenverdeler, vergeleken met die van andere aanbieders van « uitgesteld televisiekijken », zoals de verkopers of verhuurders van dvd-spelers met harde schijf of televisietoestellen met ingebouwde harde schijf, op een objectieve en redelijke wijze verantwoordt dat, binnen het juridische kader van het Mediadecreet, enkel de dienstenverdeler de voorafgaande toestemming van de omroeporganisaties moet krijgen om de in artikel 180, § 2, van dat decreet bedoelde functionaliteiten aan de eindgebruikers aan te bieden.

De verzoekende partij voert voor het overige geen elementen aan waaruit blijkt dat de bestreden maatregel onevenredige gevolgen doet ontstaan.

B.10. Het middel is niet gegrond.

Om die redenen, het Hof verwerpt het beroep.

Aldus gewezen in het Nederlands, het Frans en het Duits, overeenkomstig artikel 65 van de bijzondere wet van 6 januari 1989Relevante gevonden documenten type wet prom. 06/01/1989 pub. 18/02/2008 numac 2008000108 bron federale overheidsdienst binnenlandse zaken Bijzondere wet op het Arbitragehof sluiten op het Grondwettelijk Hof, op 12 februari 2015.

De griffier, F. Meersschaut De voorzitter, A. Alen