COUR CONSTITUTIONNELLE

Extrait de l'arrêt n° 18/2015 du 12 février 2015 Numéro du rôle : 5842 En cause : le recours en annulation du décret de la Communauté flamande du 19 juillet 2013 modifiant le décret du 27 mars 2009 relatif à la radiodiffusion et à la télévision, introduit par la SA « Telenet ».

La Cour constitutionnelle, composée des présidents A. Alen et J. Spreutels, et des juges L. Lavrysen, J.-P. Snappe, J.-P. Moerman, E. Derycke et F. Daoût, assistée du greffier F. Meersschaut, présidée par le président A. Alen, après en avoir délibéré, rend l'arrêt suivant : I. Objet du recours et procédure Par requête adressée à la Cour par lettre recommandée à la poste le 12 février 2014 et parvenue au greffe le 13 février 2014, la SA « Telenet », assistée et représentée par Me T. De Meese et Me K. Janssens, avocats au barreau de Bruxelles, a introduit un recours en annulation du décret de la Communauté flamande du 19 juillet 2013 modifiant le décret du 27 mars 2009 relatif à la radiodiffusion et à la télévision (publié au Moniteur belge du 13 août 2013, deuxième édition). (...) II. En droit (...) B.1.1. Le décret attaqué modifie le décret du 27 mars 2009 relatif à la radiodiffusion et à la télévision (ci-après : le décret sur les médias). Il impose de nouvelles obligations aux distributeurs de services qui offrent des programmes de radiodiffusion linéaires.

Les programmes de radiodiffusion linéaires sont des services de radiodiffusion proposés par un organisme de radiodiffusion pour l'écoute simultanée de programmes audio ou pour la vision simultanée de programmes audiovisuels sur la base d'une grille de programmes (article 2, 20° et 21°, du décret sur les médias). En revanche, les programmes de radiodiffusion non linéaires peuvent être écoutés ou visualisés par l'utilisateur à sa demande, au moment de son choix, sur la base d'un catalogue de programmes sélectionnés par l'organisme de radiodiffusion (article 2, 23° en 24°, du décret sur les médias).

Les distributeurs de services doivent transmettre tous les programmes de radiodiffusion linéaires sans coupures et intégralement, en ce compris les services correspondants comme le sous-titrage, l'audiodescription, le langage gestuel et le sous-titrage sonore (article 180, § 1er, tel qu'il a été remplacé par l'article 2 du décret attaqué).

En outre, toute fonctionnalité qu'un distributeur de services offre et qui permet à l'utilisateur de regarder les programmes de radiodiffusion télévisuelle linéaires en différé, avec des coupures ou des modifications, est soumise à l'autorisation préalable de l'organisme de radiodiffusion télévisuelle concerné (article 180, § 2, tel qu'il a été remplacé par l'article 2 du décret attaqué).

Un distributeur de services est toute personne morale qui met à la disposition du public un ou des services de radiodiffusion par les réseaux de communications électroniques (article 2, 7°, du décret sur les médias).

B.1.2. L'article 180 du décret sur les médias, tel qu'il a été remplacé par l'article 2 du décret attaqué, dispose : « § 1er. Les distributeurs de services transmettent les programmes de radiodiffusion télévisuelle linéaire qui font partie de leur offre de services télévisés en Communauté flamande, sans coupures, sans modifications et intégralement, au moment de leur émission. Cela vaut également pour les services correspondants, visés à l'article 185, § 1er, alinéa deux, dernière phrase. § 2. Toute fonctionnalité qu'un distributeur de services offre aux utilisateurs finaux et qui permet de regarder les programmes de radiodiffusion télévisuelle linéaire, visés à l'alinéa premier, en différé, sans coupures ou modifications [lire : avec des coupures ou des modifications], est soumise à l'autorisation préalable de l'organisme de radiodiffusion télévisuelle concerné. L'autorisation préalable est requise de chaque organisme de radiodiffusion télévisuelle relevant du champ d'application de l'article 154, alinéas premier et deux.

L'organisme de radiodiffusion télévisuelle et le distributeur de services concernés négocient de bonne foi et doivent exercer leur mode d'autorisation de manière raisonnable et proportionnelle.

Lorsqu'un accord à ce sujet aboutit à des indemnités financières des distributeurs de services aux organismes de radiodiffusion télévisuelle, celles-ci doivent être affectées aux productions européennes en néerlandais, conformément à l'article 154.

Le Gouvernement flamand peut imposer des modalités en vue du contrôle et/ou du maintien de cette règle. § 3. Les fonctionnalités qui portent préjudice à l'autonomie et à la responsabilité rédactionnelles des organismes de radiodiffusion télévisuelle concernés peuvent toujours être refusées. § 4. A défaut d'un accord relatif à l'autorisation dans un délai de trois mois à partir du moment où le distributeur de services a informé l'organisme de radiodiffusion télévisuelle par lettre recommandée de manière circonstanciée de son intention d'offrir une fonctionnalité qui requiert l'autorisation de l'organisme de radiodiffusion télévisuelle, telle que visée au paragraphe 2, les parties feront appel à la médiation. La partie la plus diligente demandera à cet effet, par lettre recommandée au président du conseil d'administration du Régulateur flamand des Médias, de commencer une procédure de médiation dans un délai de sept jours ouvrables suivant la réception de cette demande. Un arrêté du Gouvernement flamand arrêtera les modalités de la procédure de médiation, qui peut durer trois mois au maximum.

Si la procédure de médiation n'aboutit pas à un accord entre les parties, le médiateur formulera un avis de conclusion de la mission de médiation. La partie la plus diligente peut saisir les collèges juridictionnels compétents. § 5. Les distributeurs de services rendent la communication commerciale faisant partie de leurs services clairement identifiable en tant que telle. Les dispositions de la section II. Règles de base pour l'utilisation de la communication commerciale, de la section III. Communication commerciale sur des produits spécifiques, et de la section IV. Communication commerciale orientée vers les mineurs, jeunes et enfants, de la partie III. Radiodiffusion sonore et télévisuelle, titre II. Dispositions relatives aux Services de Radiodiffusion, chapitre IV. Communication commerciale, s'appliquent à la communication commerciale que les distributeurs de services intègrent dans leurs propres services aux abonnés. § 6. Les distributeurs de services prennent toutes les mesures techniques raisonnables pour veiller à ce que l'accès de mineurs aux services de radiodiffusion susceptibles de porter gravement atteinte à leur épanouissement physique, mental ou moral, puisse être limité, ou que leur offre ne comprenne pas de tels services et informent les clients de leurs services de ces mesures. Cette obligation s'applique à l'ensemble des services de radiodiffusion dans leur offre ainsi qu'au guide des programmes électronique et aux informations sur support texte qui font partie de leur service ».

B.1.3. Les articles 3 et 4 du décret attaqué harmonisent d'autres dispositions du décret sur les médias avec l'article 180 ainsi modifié.

L'article 5 dispose que le décret attaqué ne porte pas préjudice aux droits et obligations résultant de conventions conclues par des distributeurs de services et des organismes de radiodiffusion télévisuelle avant l'entrée en vigueur de ce décret, ni aux actes accomplis par les distributeurs de services avant l'entrée en vigueur de ce décret, dans la mesure où ils sont entièrement achevés avant son entrée en vigueur.

L'article 6 règle l'effet dans le temps du décret attaqué.

B.1.4. La partie requérante est un distributeur de services au sens du décret sur les médias.

Bien qu'elle demande l'annulation de l'ensemble du décret attaqué, ses griefs, tels qu'ils sont exposés dans la requête, sont uniquement dirigés contre le nouvel article 180, § 2, du décret sur les médias.

B.2. Le moyen unique est pris de la violation des articles 10 et 11 de la Constitution. La partie requérante fait valoir qu'en vertu de l'article 180, § 2, du décret sur les médias, tel qu'il a été inséré par l'article 2 du décret attaqué, elle doit, en tant que distributeur de services, recevoir l'autorisation préalable de l'organisme de radiodiffusion concerné si elle veut prévoir la possibilité pour les utilisateurs finaux de regarder les programmes de radiodiffusion télévisuelle en différé, avec des coupures ou des modifications, alors que d'autres acteurs du marché qui permettent une telle « télévision différée », comme les vendeurs ou loueurs de lecteurs DVD équipés d'un disque dur ou d'appareils de télévision équipés d'un disque dur, ne sont pas soumis à la même obligation. Selon la partie requérante, cette différence de traitement ne serait pas raisonnablement justifiée.

B.3.1. Selon le Gouvernement flamand et les parties intervenantes, la différence de traitement invoquée ne concerne pas des catégories de personnes comparables, parce que les distributeurs de services donnent accès aux programmes de télévision et font donc partie du réseau de distribution audiovisuel, contrairement à la catégorie à laquelle ils sont comparés.

B.3.2. Il ne faut pas confondre différence et non-comparabilité. La tâche spécifique dont sont chargés les distributeurs de services peut certes constituer un élément dans l'appréciation d'une différence de traitement, mais elle ne suffit pas pour conclure à la non-comparabilité, sous peine de priver de sa substance le contrôle qui est exercé au regard du principe d'égalité et de non-discrimination.

B.4. Grâce aux fonctionnalités, visées à l'article 180, § 2, du décret sur les médias, qu'offrent les distributeurs de services, les utilisateurs peuvent enregistrer des programmes de radiodiffusion télévisuelle linéaires, les mettre sur pause et revenir en arrière.

La mesure, qui exige l'autorisation préalable des organismes de radiodiffusion pour offrir ces fonctionnalités, vise à remédier aux conséquences de la « télévision différée » que permettent ces fonctionnalités. Les organismes de radiodiffusion « doivent notamment constater que leurs revenus baissent du fait que les annonceurs dépensent de moins en moins d'argent pour les plages publicitaires, parce que le consommateur les saute souvent » (Ann., Parlement flamand, 2012-2013, n° 47, p. 46).

La disposition attaquée implique les organismes de radiodiffusion dans la manière dont les distributeurs de services mettent à la disposition du public les programmes concernés. Elle permet ainsi aux organismes de radiodiffusion de garantir la qualité, l'intégrité et la diversité culturelle de leur programmation, et de respecter leurs obligations décrétales en la matière.

B.5. La Cour est compétente pour vérifier si la mesure attaquée est contraire au principe d'égalité et de non-discrimination. Cependant, la Cour ne dispose pas d'un pouvoir d'appréciation équivalent à celui du législateur décrétal, qui lui permettrait de censurer l'opportunité des choix que ce dernier a faits dans l'exercice de son pouvoir d'appréciation.

B.6. L'autorisation préalable prévue par la disposition attaquée ne peut être refusée arbitrairement. L'organisme de radiodiffusion télévisuelle et le distributeur de services concernés doivent négocier de bonne foi et le pouvoir d'autorisation doit être exercé de manière raisonnable et proportionnée (article 180, § 2, alinéa 2, du décret sur les médias).

Par ailleurs, le législateur décrétal a prévu une procédure de médiation à défaut d'un accord relatif à l'autorisation dans un délai de trois mois à compter du moment où le distributeur de services a informé l'organisme de radiodiffusion télévisuelle, par lettre recommandée, de manière circonstanciée, de son intention d'offrir une fonctionnalité qui requiert ladite autorisation. Si la procédure de médiation n'aboutit pas à un accord entre les parties, les juridictions compétentes peuvent être saisies (article 180, § 4, du décret sur les médias).

Ainsi qu'il a déjà été mentionné, la disposition attaquée ne porte pas préjudice aux droits et obligations qui découlent d'accords que les distributeurs de services et les organismes de radiodiffusion télévisuelle ont conclus avant l'entrée en vigueur du décret attaqué, ni aux actes que les distributeurs de services ont accomplis avant l'entrée en vigueur du décret, dans la mesure où ils sont entièrement achevés avant son entrée en vigueur.

B.7. La disposition attaquée exige uniquement l'autorisation préalable de « chaque organisme de radiodiffusion télévisuelle relevant du champ d'application de l'article 154, alinéas 1er et 2 » (article 180, § 2, alinéa 1er, du décret sur les médias). Il s'agit plus précisément des organismes de radiodiffusion qui doivent consacrer une « part importante » de leur temps d'émission à « des productions européennes en néerlandais ».

La disposition attaquée précise que lorsqu'un accord d'autorisation aboutit à des indemnités financières payées par les distributeurs de services aux organismes de radiodiffusion télévisuelle, celles-ci doivent être affectées aux productions européennes en néerlandais, conformément à l'article 154 (article 180, § 2, alinéa 3, du décret sur les médias). L'éventuelle compensation pour la perte de revenus publicitaires résultant de la « télévision différée » permet ainsi aux organismes de radiodiffusion de se conformer à l'obligation découlant de cette disposition et de garantir le pluralisme et la diversité culturelle de leur offre.

B.8. Le distributeur de services remplit un rôle essentiel dans le paysage médiatique, qui consiste à mettre à la disposition du public les programmes de télévision. Ce rôle justifie que les droits et obligations du distributeur de services soient réglés de manière détaillée dans le décret sur les médias.

Le décret sur les médias « reflète l'équilibre parfois fragile que le législateur flamand a recherché entre tous les intérêts légitimes de tous les intéressés (non seulement les organismes de radiodiffusion, les distributeurs de services et les opérateurs de réseaux, mais également le public, en ce compris les mineurs d'âge) » (Doc. parl., Parlement flamand, 2011-2012, n° 1703/001, p. 2).

B.9. Il découle de ce qui précède que la situation spécifique du distributeur de services, comparée à celle d'autres intervenants qui offrent la « télévision différée », comme les vendeurs ou loueurs de lecteurs DVD équipés d'un disque dur ou d'appareils de télévision équipés d'un disque dur, justifie de manière objective et raisonnable que, dans le cadre juridique du décret sur les médias, seul le distributeur de services doive recevoir l'autorisation préalable des organismes de radiodiffusion pour offrir aux utilisateurs finaux les fonctionnalités visées à l'article 180, § 2, de ce décret.

La partie requérante n'avance pour le surplus aucun élément dont il ressortirait que la mesure attaquée a des conséquences disproportionnées.

B.10. Le moyen n'est pas fondé.

Par ces motifs, la Cour rejette le recours.

Ainsi rendu en langue néerlandaise, en langue française et en langue allemande, conformément à l'article 65 de la loi spéciale du 6 janvier 1989 sur la Cour constitutionnelle, le 12 février 2015.

Le greffier, F. Meersschaut Le président, A. Alen