GRONDWETTELIJK HOF

Uittreksel uit arrest nr. 164/2011 van 20 oktober 2011 Rolnummer 5157 In zake : de prejudiciële vragen over de artikelen 65/15 en 65/25 van de wet van 24 december 1993 betreffende de overheidsopdrachten en sommige opdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten, ingevoegd bij de wet van 23 december 2009, gesteld door de voorzitter van de Rechtbank van eerste aanleg te Antwerpen.

Het Grondwettelijk Hof, samengesteld uit de voorzitters M. Bossuyt en R. Henneuse, en de rechters L. Lavrysen, A. Alen, E. Derycke, J. Spreutels en P. Nihoul, bijgestaan door de griffier P.-Y. Dutilleux, onder voorzitterschap van voorzitter M. Bossuyt, wijst na beraad het volgende arrest : I. Onderwerp van de prejudiciële vragen en rechtspleging Bij beschikking van 9 juni 2011Relevante gevonden documenten type beschikking prom. 09/06/2011 pub. 21/06/2011 numac 2011031319 bron gemeenschappelijke gemeenschapscommissie van brussel-hoofdstad Ordonnantie tot gedeeltelijke omzetting van de Richtlijn 2006/123/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende de diensten, wat de bevoegdheden van de Gemeenschappelijke Gemeenschapscommissie aangaat type beschikking prom. 09/06/2011 pub. 21/06/2011 numac 2011031318 bron ministerie van het brussels hoofdstedelijk gewest Ordonnantie houdende instemming met de avenant van 30 april 2010 aan het samenwerkingsakkoord van 30 mei 2005 tussen de federale Staat, het Vlaams Gewest, het Waals Gewest, het Brussels Hoofdstedelijk Gewest en de Duitstalige Gemeenschap betreffende de meerwaardeneconomie sluiten in zake de bvba « Schrauwen-Fourage » tegen de nv « Aquafin », waarvan de expeditie ter griffie van het Hof is ingekomen op 17 juni 2011, heeft de voorzitter van de Rechtbank van eerste aanleg te Antwerpen, zitting houdende in kort geding, de volgende prejudiciële vragen gesteld : « a) Schenden artikel 65/15 (samengelezen met artikel 65/14) en artikel 65/25 van de wet van 24 december 1993 het gelijkheidsbeginsel zoals vervat in artikel 10 en 11 van de Grondwet, inzoverre de aanbestedende diensten die een overheid zijn als bedoeld in artikel 14, § 1, van de gecoördineerde wetten op de Raad van State (evenals de begunstigde van de opdracht) een fundamenteel verschillende rechtsbeschermingsregime inzake de schorsing van de gunningsbeslissing (in het kader van de wettelijke wachttermijnregeling) kennen dan aanbestedende diensten die geen overheid zijn als bedoeld in artikel 14, § 1, van de gecoördineerde wetten op de Raad van State (en de aldaar begunstigden van de opdracht) omdat de schorsing door de burgerlijke kort geding rechter geen inhoudelijke autonome toetsing van de ingeroepen grieven vereist ? b) Schenden artikel 65/15 (samengelezen met artikel 65/14) en artikel 65/25 van de wet van 24 december 1993 het gelijkheidsbeginsel zoals vervat in artikel 10 en 11 van de Grondwet, inzoverre de aanbestedende diensten die een overheid zijn als bedoeld in artikel 14, § 1, van de gecoördineerde wetten op de Raad van State (evenals de begunstigde van de opdracht) een fundamenteel verschillende rechtsbeschermingsregime inzake de schorsing van de gunningsbeslissing (in het kader van de wettelijke wachttermijnregeling) kennen dan aanbestedende diensten die geen overheid zijn als bedoeld in artikel 14, § 1, van de gecoördineerde wetten op de Raad van State (en de aldaar begunstigden van de opdracht) omdat de schorsing door de burgerlijke kort geding rechter uitgaat van een fundamenteel andere toetsing, dan geldt voor de Raad van State en dan dat geldt voor het gemeen kort geding ? ». (...) III. In rechte (...) B.1.1. De wet van 24 december 1993 betreffende de overheidsopdrachten en sommige opdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten voorziet in bepaalde « verhaalprocedures », waaronder de vordering tot nietigverklaring (artikel 65/14) en de vordering tot schorsing (artikel 65/15) van de beslissingen van de aanbestedende instanties.

Krachtens artikel 65/14 van de voormelde wet kan de « verhaalinstantie », op verzoek van elke persoon die een belang heeft of heeft gehad om een bepaalde opdracht te verkrijgen en die door de beweerde schending is of dreigt te worden benadeeld, de beslissingen van de aanbestedende instanties vernietigen, waaronder degene die berusten op discriminerende technische, economische en financiële specificaties, omdat die beslissingen een machtsafwending inhouden of een inbreuk vormen op de opdrachtdocumenten of de rechtsregels die op de desbetreffende opdracht van toepassing zijn.

Het in het geding zijnde artikel 65/15 bepaalt : « Onder dezelfde voorwaarden als die bedoeld in artikel 65/14 en zonder dat het bewijs van een moeilijk te herstellen ernstig nadeel is vereist, kan de verhaalinstantie, eventueel op straffe van een dwangsom, de uitvoering van de in artikel 65/14 bedoelde beslissingen schorsen en, wat betreft de Raad van State, zolang het vernietigingsberoep bij hem aanhangig is : 1° de voorlopige maatregelen bevelen om de beweerde schending ongedaan te maken of te voorkomen dat de betrokken belangen worden geschaad;2° de voorlopige maatregelen bevelen die noodzakelijk zijn voor de uitvoering van haar uitspraak. De vordering tot schorsing wordt ingediend volgens een procedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid of in kort geding, overeenkomstig artikel 65/24.

De verhaalinstantie houdt rekening met de vermoedelijke gevolgen van de schorsing van de uitvoering en van de voorlopige maatregelen voor alle belangen die kunnen worden geschaad, alsook met het openbaar belang, en kan beslissen om de schorsing van de uitvoering of de voorlopige maatregelen niet toe te staan wanneer hun negatieve gevolgen groter zouden zijn dan hun voordelen.

De beslissing om de schorsing van de uitvoering of de voorlopige maatregelen niet toe te staan, doet geen afbreuk aan de andere door de indiener ingeroepen rechten.

De vordering tot voorlopige maatregelen kan samen met de in het eerste lid bedoelde vordering tot schorsing of met de in artikel 65/14 bedoelde vordering tot nietigverklaring of afzonderlijk worden ingediend ».

B.1.2. De « verhaalinstantie » bedoeld in de voormelde bepalingen is ofwel de afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, wanneer de aanbestedende instantie een overheid is als bedoeld in artikel 14, § 1, van de gecoördineerde wetten op de Raad van State, ofwel de gewone rechter, wanneer de aanbestedende instantie niet een dergelijke overheid is (artikel 65/24 van de wet van 24 december 1993).

Het eveneens in het geding zijnde artikel 65/25 bepaalt : « Tenzij de bepalingen van deze wet hiervan afwijken, worden de bevoegdheids- en procedurevoorschriften voor de verhaalinstantie bepaald door de wetten en besluiten betreffende de verhaalinstantie.

Wanneer de verhaalinstantie een vordering tot schorsing van de uitvoering van de gunningsbeslissing ontvangt, deelt zij dit onmiddellijk mee aan de aanbestedende instantie.

Met het oog op een mededeling aan de Europese Commissie, legt de verhaalinstantie aan de Eerste Minister de tekst over van alle uitspraken die zij doet met toepassing van artikel 65/18. Zij legt aan de Eerste Minister eveneens de andere gegevens over die de Europese Commissie eventueel zou opvragen betreffende het verloop van de verhaalprocedures ».

B.2. Beide prejudiciële vragen hebben betrekking op de vordering tot schorsing in het kader van de door de wetgever opgelegde wachttermijn tussen de gunningsbeslissing en het sluiten van de opdracht (artikelen 65/11, 65/12 en 65/13 van de wet van 24 december 1993). De regeling daarvan zou een verschil in behandeling doen ontstaan naargelang de Raad van State of de gewone rechter bevoegd is om over de vordering tot schorsing uitspraak te doen. Het Hof wordt verzocht te onderzoeken of dat verschil in behandeling discriminerend is doordat de schorsing door de gewone rechter geen autonome inhoudelijke toetsing van de aangevoerde grieven vereist (eerste prejudiciële vraag) en doordat de toetsing door de gewone rechter op fundamentele wijze verschilt van de toetsing door de Raad van State en de toetsing in het gemeenrechtelijke kortgeding (tweede prejudiciële vraag).

Aangezien de eerste prejudiciële vraag volledig opgaat in de tweede prejudiciële vraag, worden beide vragen samen onderzocht.

B.3.1. De eisende partij voor de verwijzende rechter werpt op dat de verwijzende rechter de in het geding zijnde bepalingen niet zelf interpreteert, maar slechts de vraagstelling over die bepalingen overneemt in de interpretatie die de verwerende partij voor de verwijzende rechter daaraan geeft. Bij gebreke van een zelfstandige interpretatie van de in het geding zijnde bepalingen door de verwijzende rechter zou de prejudiciële vraag kennelijk niet dienstig zijn voor de oplossing van het geschil.

B.3.2. Het staat in beginsel aan de rechter die de prejudiciële vraag stelt, om na te gaan of het antwoord op de vraag dienend is om het hem voorgelegde geschil te beslechten. Het is niet vereist dat hij ter gelegenheid van die beoordeling reeds een beslissende keuze maakt voor een bepaalde interpretatie van de in het geding zijnde bepalingen.

B.3.3. De exceptie wordt verworpen.

B.4.1. De categorieën die volgens de prejudiciële vraagstelling verschillend worden behandeld, zijn de aanbestedende instanties waarvan de gunningsbeslissing wordt aangevochten en die zich derhalve in een vergelijkbare situatie bevinden.

B.4.2. In de interpretatie van de in het geding zijnde bepalingen zoals die uit de prejudiciële vragen blijkt, zouden de aanbestedende instanties die geen overheid zijn als bedoeld in artikel 14, § 1, van de gecoördineerde wetten op de Raad van State, een groter risico lopen dat hun gunningsbeslissing wordt geschorst dan de aanbestedende instanties die wel een dergelijke overheid zijn. De schorsing door de burgerlijke kortgedingrechter zou immers, naar luid van de prejudiciële vragen, steunen op « een fundamenteel andere toetsing » dan de toetsing die de Raad van State uitoefent (tweede prejudiciële vraag), waardoor de schorsing door de burgerlijke kortgedingrechter, anders dan de schorsing door de Raad van State, zou kunnen worden toegestaan zonder een « inhoudelijke autonome toetsing van de ingeroepen grieven » (eerste prejudiciële vraag).

Geen enkel element kan verantwoorden dat beide categorieën van aanbestedende instanties, die op gelijke wijze aan de regelgeving inzake overheidsopdrachten zijn onderworpen, op substantieel verschillende wijze worden behandeld naargelang de toetsing van hun gunningsbeslissing door de burgerlijke kortgedingrechter of de Raad van State wordt uitgeoefend.

B.4.3. Zoals geïnterpreteerd in de prejudiciële vragen, zijn de in het geding zijnde bepalingen onbestaanbaar met de artikelen 10 en 11 van de Grondwet.

B.5.1. De in het geding zijnde bepalingen kunnen evenwel op een andere wijze worden begrepen.

B.5.2. Zoals in B.1.1 is opgemerkt, kan de gunningsbeslissing van een aanbestedende instantie, ongeacht of zij al dan niet een overheid is als bedoeld in artikel 14, § 1, van de gecoördineerde wetten op de Raad van State, worden geschorst omdat de beslissing een machtsafwending inhoudt of een inbreuk vormt op de opdrachtdocumenten of de rechtsregels die op de betreffende opdracht van toepassing zijn.

De voormelde rechtsregels zijn meer bepaald het op de betreffende opdracht toepasselijke Unierecht inzake overheidsopdrachten, alsook de algemene rechtsbeginselen en de grondwettelijke, wettelijke en reglementaire bepalingen die op de opdracht van toepassing zijn (artikel 65/14 van de wet van 24 december 1993). Machtsafwending is de onwettigheid die erin bestaat dat een bestuursorgaan de bevoegdheid die haar bij wet tot het bereiken van een bepaald doel van algemeen belang is gegeven, uitsluitend aanwendt tot het nastreven van een ander doel.

Daaruit volgt dat de gunningsbeslissing van een aanbestedende instantie, ongeacht of zij al dan niet een overheid is als bedoeld in artikel 14, § 1, van de gecoördineerde wetten op de Raad van State, slechts kan worden geschorst nadat door de bevoegde rechterlijke instantie prima facie een onwettigheid werd vastgesteld. In die interpretatie is er geen verschil in behandeling.

B.5.3. Zoals geïnterpreteerd in B.5.2, zijn de in het geding zijnde bepalingen niet onbestaanbaar met de artikelen 10 en 11 van de Grondwet.

Om die redenen, het Hof zegt voor recht : - In de interpretatie dat de artikelen 65/15 en 65/25 van de wet van 24 december 1993 betreffende de overheidsopdrachten en sommige opdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten tot een fundamenteel verschillende beoordeling van de vordering tot schorsing van de gunningsbeslissing van een aanbestedende instantie leiden, naargelang die instantie al dan niet een overheid is als bedoeld in artikel 14, § 1, van de gecoördineerde wetten op de Raad van State, schenden zij de artikelen 10 en 11 van de Grondwet. - In de interpretatie dat dezelfde bepalingen tot een soortgelijke beoordeling van de vordering tot schorsing van de gunningsbeslissing van een aanbestedende instantie leiden, ongeacht of die instantie al dan niet een overheid is als bedoeld in artikel 14, § 1, van de gecoördineerde wetten op de Raad van State, schenden zij de artikelen 10 en 11 van de Grondwet niet.

Aldus uitgesproken in het Nederlands en het Frans, overeenkomstig artikel 65 van de bijzondere wet van 6 januari 1989Relevante gevonden documenten type wet prom. 06/01/1989 pub. 18/02/2008 numac 2008000108 bron federale overheidsdienst binnenlandse zaken Bijzondere wet op het Arbitragehof sluiten op het Grondwettelijk Hof, op de openbare terechtzitting van 20 oktober 2011.

De griffier, P.-Y. Dutilleux.

De voorzitter, M. Bossuyt.