GRONDWETTELIJK HOF

Uittreksel uit arrest nr. 47/2011 van 30 maart 2011 Rolnummer 4932 In zake : het beroep tot vernietiging van de artikelen 65/22, § 2, en 65/32 van de wet van 24 december 1993 betreffende de overheidsopdrachten en sommige opdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten, ingevoegd bij artikel 2 van de wet van 23 december 2009 tot invoeging van een nieuw boek betreffende de motivering, de informatie en de rechtsmiddelen in voormelde wet van 24 december 1993, ingesteld door de gemeente Oudergem.

Het Grondwettelijk Hof, samengesteld uit de voorzitters R. Henneuse en M. Bossuyt, en de rechters J.-P. Moerman, E. Derycke, J. Spreutels, T. Merckx-Van Goey en P. Nihoul, bijgestaan door de griffier P.-Y. Dutilleux, onder voorzitterschap van voorzitter R. Henneuse, wijst na beraad het volgende arrest : I. Onderwerp van het beroep en rechtspleging Bij verzoekschrift dat aan het Hof is toegezonden bij op 12 mei 2010 ter post aangetekende brief en ter griffie is ingekomen op 14 mei 2010, heeft de gemeente Oudergem beroep tot vernietiging ingesteld van de artikelen 65/22, § 2, en 65/32 van de wet van 24 december 1993 betreffende de overheidsopdrachten en sommige opdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten, ingevoegd bij artikel 2 van de wet van 23 december 2009 tot invoeging van een nieuw boek betreffende de motivering, de informatie en de rechtsmiddelen in voormelde wet van 24 december 1993 (bekendgemaakt in het Belgisch Staatsblad van 28 december 2009, derde editie). (...) II. In rechte (...) Ten aanzien van de bestreden bepalingen B.1.1. De verzoekende partij vordert de vernietiging van de artikelen 65/22, § 2, en 65/32, van de wet van 24 december 1993 betreffende de overheidsopdrachten en sommige opdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten, ingevoegd bij artikel 2 van de wet van 23 december 2009 tot invoeging van een nieuw boek betreffende de motivering, de informatie en de rechtsmiddelen in de wet van 24 december 1993 betreffende de overheidsopdrachten en sommige opdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten.

B.1.2. Artikel 65/22, § 2, van de voormelde wet bepaalt : « Op verzoek van elke belanghebbende en na alle relevante aspecten te hebben onderzocht, legt de verhaalinstantie een alternatieve sanctie op als bedoeld in § 1 wanneer de aanbestedende instantie de opdracht heeft gesloten in strijd met artikel 65/11, eerste en tweede lid, waarbij deze schending evenwel : 1° voor de inschrijver geen belemmering vormde om een vordering tot schorsing in te stellen als bedoeld in artikel 65/11, tweede lid, en 2° niet gepaard ging met een schending van het Gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten, de wet of haar uitvoeringsbesluiten, waardoor de kansen van de inschrijver om de opdracht te bekomen nadelig zouden zijn beïnvloed. De boetes die bij wijze van alternatieve sanctie worden uitgesproken, worden gestort aan de Schatkist ».

B.1.3. Artikel 65/32 van de voormelde wet bepaalt : « Wanneer artikel 65/30, eerste lid, toepasselijk is, zijn de artikelen 65/12, 65/13, 65/18, eerste en vierde lid, en 65/19 tot 65/22 eveneens toepasselijk.

In dat geval worden de in die bepalingen vermelde woorden ' Europese bekendmaking ' en ' Publicatieblad van de Europese Unie ' vervangen door de woorden ' Belgische bekendmaking ', respectievelijk ' Bulletin der Aanbestedingen '.

Wanneer de aanbestedende instantie, overeenkomstig artikel 65/30, tweede lid, artikel 65/11, eerste lid, vrijwillig toepasselijk maakt, zijn de artikelen 65/13 en 65/17 tot 65/22 niet toepasselijk ».

B.2. De bestreden wet « voorziet, enerzijds, in de omzetting in Belgisch recht van de richtlijn 2007/66/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 december 2007 tot wijziging van de Richtlijnen 89/665/EEG en 92/13/EEG van de Raad met betrekking tot de verhoging van de doeltreffendheid van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten, [...] en, anderzijds, in de invoeging van de toepasselijke regels voor de opdrachten die de Europese drempels niet bereiken » (Parl. St., Kamer, 2009-2010, DOC 52-2276/001, p. 4).

B.3.1. De wet van 24 december 1993 betreffende de overheidsopdrachten en sommige opdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten maakt een onderscheid tussen de overheidsopdrachten die de drempels die zijn voorgeschreven voor de verplichte voorafgaande Europese bekendmaking bereiken, en de overheidsopdrachten die die drempels niet bereiken. Het bestreden artikel 65/32 maakt sommige bepalingen die van toepassing zijn op de opdrachten waarvoor de voorafgaande Europese bekendmaking verplicht is, niettemin van toepassing op de opdrachten voor aanneming van werken waarvan het goed te keuren offertebedrag zonder belasting over de toegevoegde waarde onder de Europese drempel ligt, maar de helft van die drempel bereikt, namelijk de opdrachten voor aanneming van werken waarvan het bedrag tussen 2 422 500 euro en 4 845 000 euro varieert. Die opdrachten voor aanneming van werken zijn aldus eveneens onderworpen aan de wachttermijn tussen de gunningsbeslissing en het sluiten van de opdracht (artikelen 65/11, 65/12 en 65/13 van de wet van 24 december 1993), en de niet-naleving van die wachttermijn door de aanbestedende overheid kan, ook voor die opdrachten voor aanneming van werken, wanneer zij worden gesloten, worden bestraft door een onverbindendverklaring of een alternatieve sanctie.

B.3.2. De sanctie van onverbindendverklaring en de alternatieve sancties zijn in de wet van 24 december 1993 ingevoegd bij de wet van 23 december 2009. Met toepassing van artikel 65/17 van de wet van 24 december 1993 verklaart de verhaalinstantie een opdracht onverbindend wanneer die ofwel is gesloten zonder voorafgaande Europese bekendmaking, terwijl die was vereist door het Europees gemeenschapsrecht of het toepasbare interne recht, ofwel is gesloten vóór het verstrijken van de in artikel 65/11, eerste lid, bepaalde wachttermijn of vooraleer de verhaalinstantie zich heeft uitgesproken over de vordering tot schorsing of de vordering tot voorlopige maatregelen. In het tweede geval wordt de onverbindendverklaring uitgesproken wanneer « een inschrijver door [die afgekeurde] schending geen verhaal tot schorsing heeft kunnen instellen of voleindigen als bedoeld in artikel 65/11, tweede lid, en deze schendig gepaard gaat met een schending van het Gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten, de wet of haar uitvoeringsbesluiten die de kansen van een inschrijver om de opdracht te bekomen nadelig heeft beïnvloed ».

B.3.3. De verhaalinstantie zal de onverbindendverklaring niet uitspreken, maar met toepassing van artikel 65/20 een alternatieve sanctie toepassen, « indien ze, na alle relevante aspecten te hebben onderzocht, van mening is dat dwingende redenen van algemeen belang het noodzakelijk maken dat de opdracht verbindend blijft ». Zij zal eveneens een alternatieve sanctie uitspreken wanneer de aanbestedende overheid de opdracht heeft gesloten met schending van de wachttermijn of nog vóór de verhaalinstantie zich heeft kunnen uitspreken over een vordering tot schorsing of een vordering tot voorlopige maatregelen, wanneer die schending van artikel 65/11 de inschrijver niet de mogelijkheid heeft ontnomen een vordering tot schorsing in te stellen, en wanneer die schending gepaard gaat met een andere schending van het Europees gemeenschapsrecht of van het intern recht die de kansen van de inschrijver om de opdracht te bekomen niet nadelig heeft beïnvloed (artikel 65/22, § 2, van dezelfde wet). De wetgever heeft geoordeeld dat, in dat geval, « een vernietiging met terugwerkende kracht van alle contractuele verbintenissen [...] een onevenredige zware sanctie [zou] zijn geweest » (Parl. St., Kamer, 2009-2010, DOC 52-2276/001, p. 38).

De alternatieve sanctie bestaat erin de looptijd van de opdracht in te korten of een boete aan de aanbestedende instantie op te leggen. De verhaalinstantie kan ook ervoor kiezen de twee alternatieve sancties uit te spreken.

Ten aanzien van het eerste middel B.4.1. In haar eerste middel verwijt de verzoekende partij de door haar bestreden bepalingen dat zij rechtsmiddelen die ertoe strekken een alternatieve sanctie te laten uitspreken, openstellen voor nieuwe categorieën van personen, die verschillen van en mogelijk veel talrijker zijn dan die welke bij de rechter een sanctie kunnen vorderen die bestaat in de vernietiging of de schorsing van de beslissing tot gunning van de opdracht, in een onverbindendverklaring of in de toekenning van een schadevergoeding. De verzoekende partij vreest bijgevolg, zonder verantwoording, te worden geconfronteerd met een verhoging van het aantal beroepen waaraan zij als aanbestedende overheid het hoofd moet bieden.

B.4.2. Met toepassing van artikel 65/14 van de wet van 24 december 1993 kan de verhaalinstantie de beslissingen van de aanbestedende overheden vernietigen « op verzoek van elke persoon die een belang heeft of heeft gehad om een bepaalde opdracht te bekomen en die door de beweerde schending is of dreigt te worden benadeeld ». De schorsing van dezelfde beslissingen kan worden bevolen onder dezelfde voorwaarden (artikel 65/15 van dezelfde wet). Aan de personen die zijn benadeeld door een van de in het voormelde artikel 65/14 bedoelde schendingen kan een schadevergoeding worden toegekend (artikel 65/16 van dezelfde wet). De sanctie van de onverbindendverklaring van de opdracht kan daarentegen worden uitgesproken door de verhaalinstantie op verzoek van elke belanghebbende (artikel 65/17 van dezelfde wet).

Hetzelfde geldt voor de alternatieve sancties (artikel 65/22 van dezelfde wet).

B.4.3. De verzoekende partij is van mening dat de bestreden bepalingen tussen de categorieën van verzoekers die de rechter kunnen vragen de gesloten opdracht onverbindend te verklaren en de categorieën van verzoekers die de uitspraak van een alternatieve sanctie kunnen vorderen, een verschil in behandeling invoeren dat niet bestaanbaar is met de artikelen 10 en 11 van de Grondwet. Zowel artikel 65/17, dat betrekking heeft op de onverbindendverklaring, als artikel 65/22, § 2, dat betrekking heeft op de alternatieve sancties, bepalen echter dat de verhaalinstantie die sancties uitspreekt « op verzoek van elke belanghebbende ». De verhaalinstantie zal de opdracht daarentegen onverbindend verklaren of de sanctie beperken tot één van de alternatieve sancties naargelang de niet-naleving van de wachttermijn of van de termijn waarin de verhaalinstantie zich uitspreekt over een vordering tot schorsing of tot voorlopige maatregelen een inschrijver al dan niet de mogelijkheid heeft ontnomen om een vordering tot schorsing in te stellen of te voleindigen, en de schending van de wachttermijn gepaard gaat met een schending van het Europees gemeenschapsrecht of van het intern recht die de kansen van een inschrijver om de opdracht te verkrijgen al dan niet nadelig heeft beïnvloed.

Hieruit vloeit voort dat de categorieën van verzoekers die bij de verhaalinstantie een onverbindendverklaring kunnen vorderen en die welke een alternatieve sanctie kunnen vorderen, in de tekst van de bestreden wet op dezelfde wijze zijn gedefinieerd, zodat er geen discriminatie zou kunnen bestaan tussen die categorieën van verzoekers.

Het is daarentegen juist dat de categorieën van verzoekers die om een onverbindendverklaring en een alternatieve sanctie kunnen verzoeken, ruimer zijn gedefinieerd dan de categorieën van verzoekers die de vernietiging of de schorsing kunnen vorderen van de door de aanbestedende overheid genomen beslissingen. Die laatste categorieën moeten immers aantonen dat zij een belang hebben of hebben gehad om een bepaalde opdracht te verkrijgen en dat zij door de aangevoerde schending zijn of dreigen te worden benadeeld.

B.5. In tegenstelling tot hetgeen de verzoekende partij betoogt, heeft de wetgever van het beroep dat ertoe strekt een alternatieve sanctie uit te spreken, geen rechtsvordering gemaakt « die zich beperkt tot de actio popularis », vermits hij heeft gepreciseerd dat dat beroep alleen openstaat voor de « belanghebbenden ». De verzoeker moet bijgevolg aantonen dat hij belang erbij heeft dat de sanctie wordt uitgesproken. Het zal aan de bevoegde rechtscolleges staan te definiëren wat in die context moet worden begrepen onder het belang om in rechte te treden, waarbij in voorkomend geval kan worden uitgegaan van de parlementaire voorbereiding van de bestreden bepalingen.

B.6. De wetgever vermocht overigens, door in de wetgeving betreffende de overheidsopdrachten nieuwe sancties in te voeren die ertoe strekken de wachttermijn door de aanbestedende overheden te laten naleven, de categorieën van personen die de verhaalinstantie kunnen verzoeken om die nieuwe sancties uit te spreken, te definiëren volgens het door hem nagestreefde doel, en hij was niet ertoe gehouden de voorwaarden voor de ontvankelijkheid van die nieuwe sancties af te stemmen op die welke de vroegere wetgeving had vastgesteld voor de rechtsvorderingen met het oog op het verkrijgen van de vernietiging, de schorsing of een schadevergoeding. Samen met de Europese wetgever stelt hij vast dat « de onverbindendheid de meest doeltreffende manier [is] om de mededinging te herstellen en nieuwe economische kansen te creëren voor bedrijven waaraan op een onwettige manier de toegang tot de procedure is ontzegd », en in dat opzicht heeft hij de rechtsvordering die het verkrijgen van de onverbindendheid beoogt, niet alleen kunnen openstellen voor de belanghebbende ondernemingen, maar eveneens voor « de overheid [die] de inbreuk op het gemeenschapsrecht moet opheffen », alsook voor « bijvoorbeeld [...] de gewestelijke overheid die de voogdij heeft over de aanbestedende overheid » (Parl. St., Kamer, 2009-2010, DOC 52-2276/001, p. 33).

B.7. Het eerste middel is niet gegrond.

Ten aanzien van het tweede middel B.8. In haar tweede middel verwijt de verzoekende partij artikel 60/32, dat in de wet van 24 december 1993 is ingevoegd bij artikel 2 van de bestreden wet, dat het rechtsmiddelen die eigen zijn aan de opdrachten waarvan de geschatte waarde de drempel bereikt vanaf wanneer een Europese bekendmaking vereist is, uitbreidt tot de opdrachten voor aanneming van werken waarvan de waarde onder die drempel wordt geraamd. Zij is van mening dat de wetgever aldus een discriminatie tot stand heeft gebracht tussen, enerzijds, de opdrachten voor aanneming van werken en, anderzijds, de opdrachten voor aanneming van leveringen en diensten en dat hij het objectieve onderscheid heeft geschonden tussen de aan de richtlijnen van de Europese Unie onderworpen opdrachten en die welke dat niet zijn, waarbij hij geen rekening heeft gehouden met de impact van die maatregel op de door de aanbestedende overheden gedragen kosten.

B.9. Uit de parlementaire voorbereiding van de in het geding zijnde bepaling blijkt dat de wetgever heeft vastgesteld « dat er een te groot verschil in behandeling bestaat tussen de opdrachten waarvan het bedrag de [Europese] drempels overschrijden waarvoor is voorzien in een optimale rechtsbescherming van de geweerde inschrijvers, en die waarvan het bedrag lager is dan de drempels, waarbij de principes inzake informatie en transparantie gemakkelijker kunnen worden geschonden », en dat hij bijgevolg heeft beslist een aantal bepalingen op alle opdrachten van toepassing te verklaren. Hij heeft evenwel geoordeeld dat hij niet alle opdrachten moest onderwerpen aan de bepalingen met betrekking tot de naleving van de wachttermijn en de onverbindendheid, daar « het niet opportuun [is] om deze opdrachten aan een te zwaar regime te onderwerpen ». Hij heeft echter ervoor gekozen de naleving op te leggen van de regels met betrekking tot de wachttermijn, de onverbindendverklaring en de alternatieve sancties voor de opdrachten voor aanneming van werken waarvan het bedrag gelegen is tussen de Europese drempel en de helft van die drempel, ervan uitgaande dat « dit bedrag [...] immers significanter [is] en [...] de toepassing van een strenger systeem [rechtvaardigt], waardoor de betrokken ondernemingen meer transparantie wordt geboden » (Parl.

St., Kamer, 2009-2010, DOC 52-2276/001, pp. 43-44).

B.10. Het aangeklaagde verschil in behandeling berust op twee objectieve criteria, namelijk, enerzijds, de aard van de beoogde overheidsopdracht en, anderzijds, het bedrag ervan. Het valt onder de beoordelingsbevoegdheid van de wetgever te beslissen om op bepaalde opdrachten, gedefinieerd met verwijzing naar door hem vastgestelde bedragen die naar gelang van de aard van de beschouwde opdracht kunnen verschillen, dwingendere maatregelen toe te passen. Wanneer hij aan de door het Europees gemeenschapsrecht opgelegde reglementering alle opdrachten onderwerpt die door dat recht worden beoogd, belet niets hem daaraan eveneens opdrachten te onderwerpen die onder de door de Europese reglementering vastgestelde drempels gelegen zijn. Hij vermocht, zonder de artikelen 10 en 11 van de Grondwet te schenden, ervan uit te gaan dat de drempel die van toepassing is op de opdrachten voor aanneming van werken vastgesteld in de bepalingen met betrekking tot de Europese bekendmaking, te hoog was voor de toepassing ervan op de Belgische context, zodat omvangrijke opdrachten in die context ontsnapten aan de bescherming waarin sommige dwingende bepalingen voorzagen, terwijl dat niet het geval was voor de opdrachten voor aanneming van leveringen en diensten.

B.11. Het tweede middel is niet gegrond.

Om die redenen, het Hof verwerpt het beroep.

Aldus uitgesproken in het Frans, het Nederlands en het Duits, overeenkomstig artikel 65 van de bijzondere wet van 6 januari 1989Relevante gevonden documenten type wet prom. 06/01/1989 pub. 18/02/2008 numac 2008000108 bron federale overheidsdienst binnenlandse zaken Bijzondere wet op het Arbitragehof sluiten op het Grondwettelijk Hof, op de openbare terechtzitting van 30 maart 2011.

De griffier, P.-Y. Dutilleux.

De voorzitter, R. Henneuse.