GRONDWETTELIJK HOF

Uittreksel uit arrest nr. 7/2011 van 27 januari 2011 Rolnummer 4330 In zake : het beroep tot vernietiging van de artikelen 173, 3° en 4°, 200, 202 en 203 van de wet van 25 april 2007Relevante gevonden documenten type wet prom. 25/04/2007 pub. 21/01/2011 numac 2011000009 bron federale overheidsdienst binnenlandse zaken Wet houdende diverse bepalingen type wet prom. 25/04/2007 pub. 08/10/2007 numac 2007203018 bron federale overheidsdienst kanselarij van de eerste minister Wet houdende diverse bepalingen type wet prom. 25/04/2007 pub. 12/09/2007 numac 2007000772 bron federale overheidsdienst binnenlandse zaken Wet houdende diverse bepalingen type wet prom. 25/04/2007 pub. 08/05/2007 numac 2007201376 bron federale overheidsdienst kanselarij van de eerste minister Wet houdende diverse bepalingen (1) type wet prom. 25/04/2007 pub. 23/09/2011 numac 2011000592 bron federale overheidsdienst binnenlandse zaken Wet houdende diverse bepalingen type wet prom. 25/04/2007 pub. 10/05/2007 numac 2007003220 bron federale overheidsdienst financien Wet tot wijziging van sommige bepalingen van het Wetboek van de inkomstenbelastingen 1992 teneinde ze in overeenstemming te brengen met bepaalde principes van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap en de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte sluiten houdende diverse bepalingen (IV) (wijzigingen van de wet van 13 juni 2005Relevante gevonden documenten type wet prom. 13/06/2005 pub. 20/07/2016 numac 2016000435 bron federale overheidsdienst binnenlandse zaken Wet betreffende de elektronische communicatie type wet prom. 13/06/2005 pub. 20/06/2005 numac 2005011238 bron federale overheidsdienst economie, k.m.o., middenstand en energie Wet betreffende de elektronische communicatie sluiten betreffende de elektronische communicatie), ingesteld door de nv « Base » en anderen.

Het Grondwettelijk Hof, samengesteld uit de voorzitters M. Bossuyt en R. Henneuse, de rechters E. De Groot, L. Lavrysen, A. Alen, J.-P. Snappe, J.-P. Moerman, E. Derycke, J. Spreutels, T. Merckx-Van Goey en P. Nihoul, en, overeenkomstig artikel 60bis van de bijzondere wet van 6 januari 1989Relevante gevonden documenten type wet prom. 06/01/1989 pub. 18/02/2008 numac 2008000108 bron federale overheidsdienst binnenlandse zaken Bijzondere wet op het Arbitragehof sluiten op het Grondwettelijk Hof, emeritus voorzitter M. Melchior, bijgestaan door de griffier P.-Y. Dutilleux, onder voorzitterschap van voorzitter M. Bossuyt, wijst na beraad het volgende arrest : I. Onderwerp van het beroep en rechtspleging Bij verzoekschrift dat aan het Hof is toegezonden bij op 6 november 2007 ter post aangetekende brief en ter griffie is ingekomen op 8 november 2007, is beroep tot vernietiging ingesteld van de artikelen 173, 3° en 4°, 200, 202 en 203 van de wet van 25 april 2007Relevante gevonden documenten type wet prom. 25/04/2007 pub. 21/01/2011 numac 2011000009 bron federale overheidsdienst binnenlandse zaken Wet houdende diverse bepalingen type wet prom. 25/04/2007 pub. 08/10/2007 numac 2007203018 bron federale overheidsdienst kanselarij van de eerste minister Wet houdende diverse bepalingen type wet prom. 25/04/2007 pub. 12/09/2007 numac 2007000772 bron federale overheidsdienst binnenlandse zaken Wet houdende diverse bepalingen type wet prom. 25/04/2007 pub. 08/05/2007 numac 2007201376 bron federale overheidsdienst kanselarij van de eerste minister Wet houdende diverse bepalingen (1) type wet prom. 25/04/2007 pub. 23/09/2011 numac 2011000592 bron federale overheidsdienst binnenlandse zaken Wet houdende diverse bepalingen type wet prom. 25/04/2007 pub. 10/05/2007 numac 2007003220 bron federale overheidsdienst financien Wet tot wijziging van sommige bepalingen van het Wetboek van de inkomstenbelastingen 1992 teneinde ze in overeenstemming te brengen met bepaalde principes van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap en de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte sluiten houdende diverse bepalingen (IV) (wijzigingen van de wet van 13 juni 2005Relevante gevonden documenten type wet prom. 13/06/2005 pub. 20/07/2016 numac 2016000435 bron federale overheidsdienst binnenlandse zaken Wet betreffende de elektronische communicatie type wet prom. 13/06/2005 pub. 20/06/2005 numac 2005011238 bron federale overheidsdienst economie, k.m.o., middenstand en energie Wet betreffende de elektronische communicatie sluiten betreffende de elektronische communicatie), bekendgemaakt in het Belgisch Staatsblad van 8 mei 2007, derde editie, door de nv « Base », met maatschappelijke zetel te 1200 Brussel, Neerveldstraat 105, de nv « Euphony Benelux », met maatschappelijke zetel te 2000 Antwerpen, Ankerrui 9, de nv « Mobistar », met maatschappelijke zetel te 1140 Brussel, Kolonel Bourgstraat 149, de nv « Uninet International », met maatschappelijke zetel te 1800 Vilvoorde, Medialaan 50, de nv « T2 Belgium », met maatschappelijke zetel te 1780 Wemmel, Koningin Astridlaan 166, en de nv « KPN Belgium », met maatschappelijke zetel te 1780 Wemmel, Koningin Astridlaan 166.

Bij het arrest nr. 131/2008 van 1 september 2008 heeft het Hof een prejudiciële vraag gesteld aan het Hof van Justitie van de Europese Unie, dat erop heeft geantwoord bij arrest van 6 oktober 2010 in de zaak C-389/08. (...) II. In rechte (...) Ten aanzien van het verzoek om afstand B.1. Ter zitting heeft de nv « Scarlet Belgium » - voorheen de nv « Uninet International » - gevraagd dat het Hof akte zou verlenen van de afstand van haar beroep. Niets belet te dezen dat het Hof de afstand toewijst.

Ten aanzien van de bestreden bepalingen B.2.1. Het beroep tot vernietiging, ingesteld door de nv « KPN Group Belgium » en anderen, is gericht tegen de artikelen 173, 3° en 4°, 200, 202 en 203 van de wet van 25 april 2007Relevante gevonden documenten type wet prom. 25/04/2007 pub. 21/01/2011 numac 2011000009 bron federale overheidsdienst binnenlandse zaken Wet houdende diverse bepalingen type wet prom. 25/04/2007 pub. 08/10/2007 numac 2007203018 bron federale overheidsdienst kanselarij van de eerste minister Wet houdende diverse bepalingen type wet prom. 25/04/2007 pub. 12/09/2007 numac 2007000772 bron federale overheidsdienst binnenlandse zaken Wet houdende diverse bepalingen type wet prom. 25/04/2007 pub. 08/05/2007 numac 2007201376 bron federale overheidsdienst kanselarij van de eerste minister Wet houdende diverse bepalingen (1) type wet prom. 25/04/2007 pub. 23/09/2011 numac 2011000592 bron federale overheidsdienst binnenlandse zaken Wet houdende diverse bepalingen type wet prom. 25/04/2007 pub. 10/05/2007 numac 2007003220 bron federale overheidsdienst financien Wet tot wijziging van sommige bepalingen van het Wetboek van de inkomstenbelastingen 1992 teneinde ze in overeenstemming te brengen met bepaalde principes van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap en de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte sluiten houdende diverse bepalingen (IV) (Belgisch Staatsblad van 8 mei 2007, derde editie). De bestreden bepalingen wijzigen verschillende artikelen van de wet van 13 juni 2005Relevante gevonden documenten type wet prom. 13/06/2005 pub. 20/07/2016 numac 2016000435 bron federale overheidsdienst binnenlandse zaken Wet betreffende de elektronische communicatie type wet prom. 13/06/2005 pub. 20/06/2005 numac 2005011238 bron federale overheidsdienst economie, k.m.o., middenstand en energie Wet betreffende de elektronische communicatie sluiten betreffende de elektronische communicatie (hierna : de Wet Elektronische Communicatie).

B.2.2. Artikel 173 van de wet van 25 april 2007Relevante gevonden documenten type wet prom. 25/04/2007 pub. 21/01/2011 numac 2011000009 bron federale overheidsdienst binnenlandse zaken Wet houdende diverse bepalingen type wet prom. 25/04/2007 pub. 08/10/2007 numac 2007203018 bron federale overheidsdienst kanselarij van de eerste minister Wet houdende diverse bepalingen type wet prom. 25/04/2007 pub. 12/09/2007 numac 2007000772 bron federale overheidsdienst binnenlandse zaken Wet houdende diverse bepalingen type wet prom. 25/04/2007 pub. 08/05/2007 numac 2007201376 bron federale overheidsdienst kanselarij van de eerste minister Wet houdende diverse bepalingen (1) type wet prom. 25/04/2007 pub. 23/09/2011 numac 2011000592 bron federale overheidsdienst binnenlandse zaken Wet houdende diverse bepalingen type wet prom. 25/04/2007 pub. 10/05/2007 numac 2007003220 bron federale overheidsdienst financien Wet tot wijziging van sommige bepalingen van het Wetboek van de inkomstenbelastingen 1992 teneinde ze in overeenstemming te brengen met bepaalde principes van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap en de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte sluiten, waarvan alleen het 3° en 4° worden bestreden, brengt in artikel 74 van de Wet Elektronische Communicatie de volgende wijzigingen aan : « 1° het eerste lid wordt vervangen door de woorden : ' Het sociale element van de universele dienst bestaat uit de levering aan sommige categorieën van begunstigden van bijzondere tariefvoorwaarden door elke operator die een openbare telefoondienst aanbiedt aan consumenten '; 2° worden in het vierde lid tussen de woorden ' aanbieders van sociale tarieven ' en ' te vergoeden ' de volgende woorden toegevoegd : ' die daartoe bij het Instituut een verzoek hebben ingediend ';3° wordt een lid toegevoegd luidend als volgt : ' Het Instituut berekent de nettokosten van de sociale tarieven voor iedere operator die daartoe een verzoek heeft ingediend bij het Instituut volgens de methodologie vastgesteld in de bijlage.'; 4° wordt een lid toegevoegd luidend als volgt : ' Het Instituut kan nadere uitvoeringsmaatregelen vaststellen voor het bepalen van de kosten en compensaties binnen de grenzen vastgesteld door deze wet en haar bijlage.' ».

Ingevolge de voormelde wijzigingen bepaalt artikel 74 van de Wet Elektronische Communicatie thans : « Het sociale element van de universele dienst bestaat uit de levering aan sommige categorieën van begunstigden van bijzondere tariefvoorwaarden door elke operator die een openbare telefoondienst aanbiedt aan consumenten.

De in het eerste lid bedoelde categorieën van begunstigden en tariefvoorwaarden, alsook de werkwijzen om de voormelde tariefvoorwaarden te krijgen, worden bepaald in de bijlage.

Het Instituut bezorgt de minister jaarlijks een verslag over de relatieve aandelen van de operatoren in het totale aantal sociale abonnees ten opzichte van hun marktaandelen op basis van hun omzet op de markt voor openbare telefonie.

Er wordt een fonds voor de universele dienstverlening inzake sociale tarieven opgericht, bestemd om de aanbieders van sociale tarieven die daartoe bij het Instituut een verzoek hebben ingediend te vergoeden.

Aan dit fonds wordt rechtspersoonlijkheid toegekend en het wordt beheerd door het Instituut.

De Koning bepaalt, bij een besluit vastgesteld na overleg in de Ministerraad, na advies van het Instituut, de nadere regels van de werking van dit mechanisme.

Indien blijkt dat het door de operator toegestane aantal tariefverminderingen lager is dan het aantal tariefverminderingen dat beantwoordt aan zijn aandeel in de totale omzet van de markt van de openbare telefonie, dient deze operator dit verschil te compenseren.

Indien blijkt dat het door de operator toegestane aantal tariefverminderingen hoger is dan het aantal tariefverminderingen dat beantwoordt aan zijn aandeel in de totale omzet op de markt van de openbare telefonie, dan zal deze operator ten bedrage van dit verschil een vergoeding ontvangen.

De compensaties waarvan sprake in de vorige leden zijn onmiddellijk verschuldigd. De effectieve compensatie via het fonds zal plaatsvinden zodra het fonds operationeel is, ten laatste in de loop van het jaar volgend op de inwerkingtreding van dit artikel.

Het Instituut berekent de nettokosten van de sociale tarieven voor iedere operator die daartoe een verzoek heeft ingediend bij het Instituut volgens de methodologie vastgesteld in de bijlage.

Het Instituut kan nadere uitvoeringsmaatregelen vaststellen voor het bepalen van de kosten en compensaties binnen de grenzen vastgesteld door deze wet en haar bijlage ».

Het bestreden artikel 202 bepaalt : « In artikel 74, laatste lid [thans achtste lid], van de wet van 13 juni 2005Relevante gevonden documenten type wet prom. 13/06/2005 pub. 20/07/2016 numac 2016000435 bron federale overheidsdienst binnenlandse zaken Wet betreffende de elektronische communicatie type wet prom. 13/06/2005 pub. 20/06/2005 numac 2005011238 bron federale overheidsdienst economie, k.m.o., middenstand en energie Wet betreffende de elektronische communicatie sluiten betreffende de elektronische communicatie, dienen de woorden ' De compensaties waarvan sprake in de vorige leden zijn onmiddellijk verschuldigd. ' als volgt te worden geïnterpreteerd : ' De wetgever is bij de voorbereiding van de wet van 13 juni 2005Relevante gevonden documenten type wet prom. 13/06/2005 pub. 20/07/2016 numac 2016000435 bron federale overheidsdienst binnenlandse zaken Wet betreffende de elektronische communicatie type wet prom. 13/06/2005 pub. 20/06/2005 numac 2005011238 bron federale overheidsdienst economie, k.m.o., middenstand en energie Wet betreffende de elektronische communicatie sluiten betreffende de elektronische communicatie met inachtneming van de voorwaarden van de Europese richtlijn 2002/22/EG inzake de universele dienst ingevolge een verzoek daartoe van de historische aanbieder van de universele dienst en na vaststelling van de nettokosten van de universele dienst door het Instituut, overgegaan als nationaal regelgevende instantie tot een beoordeling van de onredelijkheid van de last. Daarbij heeft de wetgever, zoals overigens werd vastgesteld door de Raad van State, geoordeeld dat voor zover rekening wordt gehouden met alle indirecte winst, met inbegrip van de immateriële winst die gehaald kan worden uit die prestatie, iedere deficitaire toestand die blijkt uit die berekening inderdaad een onredelijke last is ' ».

B.2.3. Het bestreden artikel 200 van de wet van 25 april 2007Relevante gevonden documenten type wet prom. 25/04/2007 pub. 21/01/2011 numac 2011000009 bron federale overheidsdienst binnenlandse zaken Wet houdende diverse bepalingen type wet prom. 25/04/2007 pub. 08/10/2007 numac 2007203018 bron federale overheidsdienst kanselarij van de eerste minister Wet houdende diverse bepalingen type wet prom. 25/04/2007 pub. 12/09/2007 numac 2007000772 bron federale overheidsdienst binnenlandse zaken Wet houdende diverse bepalingen type wet prom. 25/04/2007 pub. 08/05/2007 numac 2007201376 bron federale overheidsdienst kanselarij van de eerste minister Wet houdende diverse bepalingen (1) type wet prom. 25/04/2007 pub. 23/09/2011 numac 2011000592 bron federale overheidsdienst binnenlandse zaken Wet houdende diverse bepalingen type wet prom. 25/04/2007 pub. 10/05/2007 numac 2007003220 bron federale overheidsdienst financien Wet tot wijziging van sommige bepalingen van het Wetboek van de inkomstenbelastingen 1992 teneinde ze in overeenstemming te brengen met bepaalde principes van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap en de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte sluiten voegt in de bijlage van de Wet Elektronische Communicatie een artikel 45bis in, met als titel « Afdeling 6. - Het sociale element van de universele dienst », dat bepaalt : « De nettokosten voor de sociale tarieven van de universele dienst bestaan uit het verschil tussen de inkomsten die de aanbieder van de sociale tarieven zou ontvangen onder normale commerciële voorwaarden en de inkomsten die hij ontvangt als gevolg van de in deze wet gedefinieerde kortingen ten gunste van de begunstigde van het sociaal tarief.

Gedurende de eerste vijf jaar na de inwerkingtreding van de wet wordt de compensatie die de historische aanbieder van de sociale tarieven in voorkomend geval ontvangt, verminderd met een percentage dat wordt vastgesteld door het Instituut.

Het percentage waarvan sprake in het voorgaande lid wordt bepaald op basis van de indirecte winst. Het Instituut zal hiervoor rekening houden met de berekeningen die ze vroeger reeds heeft vastgesteld bij het bepalen van de nettokosten van de historische aanbieder van de sociale tarieven ».

B.2.4. Het bestreden artikel 203 van de wet van 25 april 2007Relevante gevonden documenten type wet prom. 25/04/2007 pub. 21/01/2011 numac 2011000009 bron federale overheidsdienst binnenlandse zaken Wet houdende diverse bepalingen type wet prom. 25/04/2007 pub. 08/10/2007 numac 2007203018 bron federale overheidsdienst kanselarij van de eerste minister Wet houdende diverse bepalingen type wet prom. 25/04/2007 pub. 12/09/2007 numac 2007000772 bron federale overheidsdienst binnenlandse zaken Wet houdende diverse bepalingen type wet prom. 25/04/2007 pub. 08/05/2007 numac 2007201376 bron federale overheidsdienst kanselarij van de eerste minister Wet houdende diverse bepalingen (1) type wet prom. 25/04/2007 pub. 23/09/2011 numac 2011000592 bron federale overheidsdienst binnenlandse zaken Wet houdende diverse bepalingen type wet prom. 25/04/2007 pub. 10/05/2007 numac 2007003220 bron federale overheidsdienst financien Wet tot wijziging van sommige bepalingen van het Wetboek van de inkomstenbelastingen 1992 teneinde ze in overeenstemming te brengen met bepaalde principes van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap en de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte sluiten strekt ertoe enkele woorden in artikel 101, eerste lid, van de Wet Elektronische Communicatie te interpreteren.

Artikel 101 van de Wet Elektronische Communicatie bepaalt : « Voor elk element van de universele dienst behoudens het sociale element moet het fonds een vergoeding uitkeren aan de betrokken aanbieders die hiertoe een verzoek hebben ingediend bij het Instituut.

Het geïndexeerde bedrag van de vergoeding stemt overeen : 1° met de nettokosten die berekend zijn overeenkomstig de methode van de bijlage, zoals goedgekeurd door het Instituut, voor de aanbieders die van ambtswege aangewezen zijn, geïndexeerd aan de hand van de gezondheidsindex;2° met het bedrag dat is vastgesteld na afloop van de open procedure van aanwijzing, geïndexeerd aan de hand van de gezondheidsindex, voor elke aanbieder die aangewezen is volgens een open mechanisme van aanwijzing ». Het bestreden artikel 203 bepaalt : « In artikel 101, eerste lid, van dezelfde wet, dienen de woorden ' Voor elk element van de universele dienst behoudens het sociale element moet het fonds een vergoeding uitkeren aan de betrokken aanbieders. ' als volgt te worden geïnterpreteerd : ' De wetgever is bij de voorbereiding van de wet van 13 juni 2005Relevante gevonden documenten type wet prom. 13/06/2005 pub. 20/07/2016 numac 2016000435 bron federale overheidsdienst binnenlandse zaken Wet betreffende de elektronische communicatie type wet prom. 13/06/2005 pub. 20/06/2005 numac 2005011238 bron federale overheidsdienst economie, k.m.o., middenstand en energie Wet betreffende de elektronische communicatie sluiten betreffende de elektronische communicatie met inachtneming van de voorwaarden van de Europese richtlijn 2002/22/EG inzake de universele dienst ingevolge een verzoek daartoe van de historische aanbieder van de universele dienst en na vaststelling van de nettokosten van de universele dienst door het Instituut, overgegaan als nationaal regelgevende instantie tot een beoordeling van de onredelijkheid van de last. Daarbij heeft de wetgever, zoals overigens werd vastgesteld door de Raad van State, geoordeeld dat voor zover rekening wordt gehouden met alle indirecte winst, met inbegrip van de immateriële winst die gehaald kan worden uit die prestatie, iedere deficitaire toestand die blijkt uit die berekening inderdaad een onredelijke last is, en dat deze moet worden gedragen door alle betrokken ondernemingen. ' ».

Ten gronde B.3. Het eerste middel, afgeleid uit de schending van de artikelen 10 en 11 van de Grondwet, is gericht tegen de artikelen 173, 3°, 200, 202 en 203 van de wet van 25 april 2007Relevante gevonden documenten type wet prom. 25/04/2007 pub. 21/01/2011 numac 2011000009 bron federale overheidsdienst binnenlandse zaken Wet houdende diverse bepalingen type wet prom. 25/04/2007 pub. 08/10/2007 numac 2007203018 bron federale overheidsdienst kanselarij van de eerste minister Wet houdende diverse bepalingen type wet prom. 25/04/2007 pub. 12/09/2007 numac 2007000772 bron federale overheidsdienst binnenlandse zaken Wet houdende diverse bepalingen type wet prom. 25/04/2007 pub. 08/05/2007 numac 2007201376 bron federale overheidsdienst kanselarij van de eerste minister Wet houdende diverse bepalingen (1) type wet prom. 25/04/2007 pub. 23/09/2011 numac 2011000592 bron federale overheidsdienst binnenlandse zaken Wet houdende diverse bepalingen type wet prom. 25/04/2007 pub. 10/05/2007 numac 2007003220 bron federale overheidsdienst financien Wet tot wijziging van sommige bepalingen van het Wetboek van de inkomstenbelastingen 1992 teneinde ze in overeenstemming te brengen met bepaalde principes van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap en de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte sluiten houdende diverse bepalingen (IV).

Het bekritiseerde verschil in behandeling bestaat erin dat de wetgever uitsluitend voor de nv « Belgacom » heeft vastgesteld dat het aanbieden van de universele dienst een « onredelijke last » vormt en dat die vaststelling alleen door de wetgever kan worden herzien, terwijl de « onredelijke last » voor de verzoekende partijen werd vastgesteld en in de toekomst kan worden herzien door het Belgisch Instituut voor postdiensten en telecommunicatie (hierna : BIPT).

Bovendien zou de wetgever zich voor de vaststelling van de nettokosten van de nv « Belgacom » baseren op cijfers uit de boekhouding van 2001, terwijl voor de verzoekende partijen de vaststelling van de nettokosten zou zijn geschied door het BIPT op basis van actuele cijfers. Voor die verschillen in behandeling bestaat volgens de verzoekende partijen geen enkele verantwoording.

B.4. De door de Ministerraad en de nv « Belgacom » voorgestane interpretatie van de bestreden bepalingen leidt ertoe dat het door de verzoekende partijen aangeklaagde verschil in behandeling niet zou bestaan, doordat de wetgever als nationale regelgevende instantie zou hebben vastgesteld dat het aanbieden van het sociale element van de universele dienst voor alle aanbieders, waaronder ook de verzoekende partijen sedert 2005, een « onredelijke last » zou vormen.

B.5. Artikel 12 van de richtlijn 2002/22/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake de universele dienst en gebruikersrechten met betrekking tot elektronische-communicatienetwerken en -diensten (Universeledienstrichtlijn) bepaalt : « Kostenberekening van de universeledienstverplichtingen 1. Wanneer de nationale regelgevende instanties van oordeel zijn dat het aanbieden van de universele dienst als omschreven in de artikelen 3 tot en met 10 een onredelijke last kan vormen voor ondernemingen die zijn aangewezen om de universele dienst aan te bieden, berekenen zij de nettokosten voor het aanbieden van die dienst. De nationale regelgevende instanties zullen daartoe : a) de nettokosten van de universele dienstverplichtingen berekenen, rekening houdend met eventuele marktvoordelen die voor een aangewezen onderneming uit het aanbieden van de universele dienst voortvloeien, overeenkomstig bijlage IV, deel A;of b) gebruik maken van de nettokosten van het aanbieden van de universele dienst als vastgesteld door een aanwijzingssysteem overeenkomstig artikel 8, lid 2.2. De kostenramingen en/of de andere gegevens die als basis dienen voor de berekening van de nettokosten van de universeledienstverplichtingen zoals bedoeld in lid 1, onder a), worden gecontroleerd of geverifieerd door de nationale regelgevende instantie of een instantie die onafhankelijk is van de betrokken partijen en door de nationale regelgevende instantie is gemachtigd.De resultaten van de kostenberekening en de conclusies van de controle zijn voor het publiek beschikbaar ».

Artikel 13 van de Universeledienstrichtlijn bepaalt : « Financiering van de universeledienstverplichtingen 1. Indien de nationale regelgevende instanties, op grond van de nettokostenberekening bedoeld in artikel 12 vaststellen dat een onderneming een onredelijke last wordt opgelegd, kunnen de lidstaten op verzoek van een aangewezen onderneming besluiten : a) een mechanisme in te voeren waarmee die onderneming voor de vastgestelde nettokosten onder transparante voorwaarden uit publieke middelen worden gecompenseerd, en/of b) de nettokosten van de universeledienstverplichtingen te verdelen onder de aanbieders van elektronische communicatienetwerken en -diensten.2. Indien de nettokosten worden gedeeld overeenkomstig lid 1, onder b), voeren de lidstaten een gezamenlijke financieringsregeling in die wordt beheerd door de nationale regelgevende instantie of door een van de begunstigden onafhankelijk orgaan onder supervisie van de nationale regelgevende instantie.Alleen de nettokosten, als bepaald in overeenstemming met artikel 12, van de in de artikelen 3 tot en met 10 vastgelegde verplichtingen mogen worden gefinancierd. 3. Bij een gezamenlijke financieringsregeling worden de beginselen van transparantie, minimale verstoring van de markt, niet-discriminatie en evenredigheid in acht genomen, overeenkomstig de beginselen van bijlage IV, deel B.De lidstaten kunnen beslissen geen bijdrage te vragen van ondernemingen waarvan de nationale omzet onder een bepaalde grens blijft. 4. Eventuele onkosten in verband met de deling van de kosten van universeledienstverplichtingen worden voor iedere onderneming gespecificeerd en afzonderlijk bepaald.Die onkosten mogen niet worden aangerekend aan of geïnd van ondernemingen die geen diensten verlenen op het grondgebied van de lidstaat die de gezamenlijke financieringsregeling heeft ingesteld ».

B.6. Het onderzoek van het eerste middel vereist dat wordt nagegaan of artikel 12 van de Universeledienstrichtlijn toelaat dat de federale wetgever, als nationale regelgevende instantie, op algemene wijze en aan de hand van de berekening van de nettokosten van de aanbieder van de universele dienst, die voorheen de enige aanbieder was, kan vaststellen dat het aanbieden van de universele dienst een « onredelijke last » kan vormen voor ondernemingen die zijn aangewezen om de universele dienst aan te bieden.

Bijgevolg is, alvorens het onderzoek van het eerste middel voort te zetten, met toepassing van artikel 234, derde alinea, van het EG-Verdrag (thans artikel 267, derde alinea, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie), aan het Hof van Justitie van de Europese Unie de volgende prejudiciële vraag gesteld : « Kan artikel 12 van de richtlijn 2002/22/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake de universele dienst en gebruikersrechten met betrekking tot elektronische-communicatienetwerken en -diensten (Universeledienstrichtlijn) aldus worden geïnterpreteerd dat het toelaat dat de bevoegde wetgever van een lidstaat, optredend als nationale regelgevende instantie, op algemene wijze en aan de hand van de berekening van de nettokosten van de aanbieder van de universele dienst, die voorheen de enige aanbieder was, vaststelt dat het aanbieden van de universele dienst een onredelijke last kan vormen voor ondernemingen die zijn aangewezen om de universele dienst aan te bieden ? ».

B.7. Bij het arrest van 6 oktober 2010 in de zaak C-389/08 antwoordde het Hof van Justitie van de Europese Unie als volgt op deze prejudiciële vraag : « 1) Richtlijn 2002/22/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake de universele dienst en gebruikersrechten met betrekking tot elektronischecommunicatienetwerken en -diensten (universeledienstrichtlijn) staat er in beginsel op zich niet aan in de weg dat de nationale wetgever optreedt als nationale regelgevende instantie in de zin van richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronischecommunicatienetwerken en -diensten (kaderrichtlijn), voor zover hij in het kader van de uitoefening van deze functie voldoet aan de in deze richtlijnen gestelde voorwaarden inzake bevoegdheid, onafhankelijkheid, onpartijdigheid en transparantie en tegen de besluiten die hij in het kader van deze functie neemt een effectief beroep kan worden ingesteld bij een lichaam van beroep dat onafhankelijk is van de betrokken partijen, hetgeen door het Grondwettelijk Hof dient te worden gecontroleerd. 2) Artikel 12 van richtlijn 2002/22 staat er niet aan in de weg dat de nationale regelgevende instantie op algemene wijze en op basis van de berekening van de nettokosten van de aanbieder van de universele dienst die voordien de enige aanbieder van deze dienst was, van oordeel is dat de levering van deze dienst een onredelijke last kan vormen voor de ondernemingen die thans zijn aangewezen om de universele dienst aan te bieden.3) Artikel 13 van richtlijn 2002/22 staat eraan in de weg dat deze instantie op dezelfde wijze en op basis van dezelfde berekening vaststelt dat deze ondernemingen hierdoor daadwerkelijk een onredelijke last moeten dragen, zonder de situatie van elk van deze ondernemingen specifiek te hebben onderzocht ». B.8. In een arrest van dezelfde datum in de zaak C-222/08 deed het Hof van Justitie van de Europese Unie als volgt uitspraak over een beroep van de Europese Commissie tegen het Koninkrijk België wegens niet-nakoming van de krachtens de Universeledienstrichtlijn en artikel 249 van het EG-Verdrag (thans artikel 288 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie) op het Koninkrijk België rustende verplichtingen : « Het Koninkrijk België is de verplichtingen niet nagekomen die op hem rusten krachtens artikel 12, lid 1, respectievelijk artikel 13, lid 1, van [de voormelde richtlijn 2002/22/EG], - door enerzijds bij de berekening van de nettokosten voor het aanbieden van het sociale element van de universele dienst geen rekening te houden met de marktvoordelen, met inbegrip van de immateriële voordelen, die hieruit voortvloeien voor de ondernemingen die met de levering van deze dienst zijn belast, en - door anderzijds in het algemeen en op basis van de berekening van de nettokosten van de aanbieder van de universele dienst die voorheen de enige aanbieder van deze dienst was, vast te stellen dat alle ondernemingen die voortaan deze dienst moeten leveren, hierdoor daadwerkelijk een onredelijke last moeten dragen, zonder naast de nettokosten die de levering van de universele dienst voor elke betrokken operator meebrengt, alle eigen kenmerken van deze operator, zoals het niveau van zijn uitrusting of zijn economische en financiële situatie, specifiek te hebben onderzocht. [...] ».

B.9. In de motivering van zijn arrest in de zaak C-389/08 van 6 oktober 2010 heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie gesteld : « 44. Indien de nationale regelgevende instantie vaststelt dat aan een of meer ondernemingen die zijn aangewezen om de universele dienst te leveren een onredelijke last wordt opgelegd, en deze onderneming of ondernemingen verzoeken om hiervoor te worden vergoed, dient de lidstaat overeenkomstig artikel 13, lid 1, sub a, van richtlijn 2002/22 de daartoe noodzakelijke mechanismen in te voeren. Uit deze bepaling volgt bovendien dat deze compensatie in verhouding moet staan tot de nettokosten zoals deze op basis van artikel 12 van deze richtlijn zijn berekend. 45. Uit een en ander volgt dat de lidstaten niet zonder de uit richtlijn 2002/22 voortvloeiende verplichtingen te schenden kunnen vaststellen dat de levering van de universele dienst daadwerkelijk een vergoedbare onredelijke last vormt, zonder de nettokosten te hebben berekend die deze last meebrengt voor elke onderneming die deze dienst dient te leveren, en zonder te hebben beoordeeld of deze kosten een onredelijke last voor deze onderneming vormen.Zij kunnen evenmin een vergoedingsregeling vaststellen waarin deze vergoeding niet in verhouding zou staan tot deze nettokosten. 46. Uit artikel 74 van de wet van 13 juni 2005Relevante gevonden documenten type wet prom. 13/06/2005 pub. 20/07/2016 numac 2016000435 bron federale overheidsdienst binnenlandse zaken Wet betreffende de elektronische communicatie type wet prom. 13/06/2005 pub. 20/06/2005 numac 2005011238 bron federale overheidsdienst economie, k.m.o., middenstand en energie Wet betreffende de elektronische communicatie sluiten, zoals uitgelegd door de wet van 25 april 2007Relevante gevonden documenten type wet prom. 25/04/2007 pub. 21/01/2011 numac 2011000009 bron federale overheidsdienst binnenlandse zaken Wet houdende diverse bepalingen type wet prom. 25/04/2007 pub. 08/10/2007 numac 2007203018 bron federale overheidsdienst kanselarij van de eerste minister Wet houdende diverse bepalingen type wet prom. 25/04/2007 pub. 12/09/2007 numac 2007000772 bron federale overheidsdienst binnenlandse zaken Wet houdende diverse bepalingen type wet prom. 25/04/2007 pub. 08/05/2007 numac 2007201376 bron federale overheidsdienst kanselarij van de eerste minister Wet houdende diverse bepalingen (1) type wet prom. 25/04/2007 pub. 23/09/2011 numac 2011000592 bron federale overheidsdienst binnenlandse zaken Wet houdende diverse bepalingen type wet prom. 25/04/2007 pub. 10/05/2007 numac 2007003220 bron federale overheidsdienst financien Wet tot wijziging van sommige bepalingen van het Wetboek van de inkomstenbelastingen 1992 teneinde ze in overeenstemming te brengen met bepaalde principes van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap en de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte sluiten, blijkt dat de Belgische wetgever op basis van de overweging dat, voor zover bij de berekening van de nettokosten van de universele dienst rekening is gehouden met alle indirecte winst, met inbegrip van de immateriële winst die gehaald kan worden uit die prestatie, ' iedere deficitaire toestand die blijkt uit die berekening [...] een onredelijke last is ', tot de conclusie is gekomen dat de levering van het sociale element van de universele dienst een onredelijke last vormt. Blijkens hetzelfde artikel 74 heeft deze wetgever bepaald dat indien blijkt dat het door de operator toegestane aantal tariefverminderingen hoger is dan het aantal tariefverminderingen dat beantwoordt aan zijn aandeel in de totale omzet op de markt van de openbare telefonie, deze operator ten bedrage van dit verschil een vergoeding zal ontvangen. 47. De Belgische wetgever heeft dit in 2005 geformuleerde standpunt over de onredelijkheid van de last die de verlening van sociale tarieven op grond van de universeledienstverplichting vormt, gebaseerd op een advies dat het Instituut in 2002 - uitgaande van ramingen voor het jaar 2003 - heeft uitgebracht over de kosten van de historische aanbieder, Belgacom NV.48. Zoals blijkt uit de vaststelling in punt 36 van het onderhavige arrest, staat niets eraan in de weg dat een nationale regelgevende instantie op basis van gegevens zoals bovengenoemde van oordeel is dat de kosten voor het aanbieden van de universele dienst een onredelijke last ' kan ' vormen in de zin van artikel 12 van richtlijn 2002/22, ook al zijn thans alle telecomoperatoren wettelijk verplicht om sociale tarieven aan te bieden.49. Daarentegen voldoen de modaliteiten ter bepaling van de onredelijke last die recht geeft op compensatie, zoals deze zijn vastgesteld in een wet zoals die welke in het hoofdgeding aan de orde is, niet aan de vereisten van artikel 13 van richtlijn 2002/22.50. In de eerste plaats verleent een nationale regelgevende instantie - zoals in het hoofdgeding de Belgische wetgever - immers, door ervan uit te gaan dat elke deficitaire situatie die uit de berekening van de nettokosten blijkt een ' onredelijke last ' vormt, a priori een recht op compensatie aan operatoren voor wie de nettokosten die uit de op hen rustende universeledienstverplichtingen voortvloeien toch geen onredelijke last vormen, hoewel uit de overwegingen in punt 42 van het onderhavige arrest blijkt dat een deficitaire situatie weliswaar een last, maar niet noodzakelijkerwijs voor elke operator een onredelijke last vormt.51. In de tweede plaats dienen voor de beoordeling van deze onredelijkheid van de last die is verbonden aan de levering van de universele dienst zowel de nettokosten van deze levering voor elke betrokken operator als alle eigen kenmerken van deze operator, zoals het niveau van zijn uitrusting, zijn economische en financiële situatie en zijn marktaandeel, specifiek te worden onderzocht, zoals blijkt uit de punten 40 en 42 van het onderhavige arrest.Uit geen van de aan het Hof overgelegde stukken blijkt evenwel dat de nationale wetgever in casu al deze kenmerken in aanmerking heeft genomen bij de vaststelling dat de levering van de universele dienst een onredelijke last vormt ».

Het Hof van Justitie heeft die motieven mutatis mutandis overgenomen in de punten 51 tot 59 van het arrest van 6 oktober 2010 in de zaak C-222/08.

B.10. Uit de motivering van de voormelde arresten van het Hof van Justitie vloeit voort dat de wetgever, door alle operatoren op dezelfde wijze te behandelen, zoals door de Ministerraad in zijn memories wordt gesteld en in de aanvullende memorie na de arresten van het Hof van Justitie wordt bevestigd en zoals eveneens nog uit de parlementaire voorbereiding blijkt (Parl. St., Kamer, 2006-2007, DOC 51-2873/011, p. 3) en door vast te stellen dat de levering van de universele dienst daadwerkelijk voor allen een vergoedbare onredelijke last vormt, zonder de nettokosten te hebben berekend die deze last meebrengt voor elke onderneming, artikel 13 van de Universeledienstrichtlijn heeft geschonden. Doordat de wetgever ter zake alle operatoren op dezelfde wijze behandelt, terwijl de artikelen 12 en 13 van de Universeledienstrichtlijn een gedifferentieerde behandeling van alle operatoren in concreto vereisen, heeft hij eveneens het beginsel van gelijkheid en niet-discriminatie dat wordt gewaarborgd door de artikelen 10 en 11 van de Grondwet geschonden. Dat beginsel verzet er zich immers tegen dat categorieën van personen die zich ten aanzien van de bestreden maatregel in wezenlijk verschillende situaties bevinden, op identieke wijze worden behandeld, zonder dat daarvoor een redelijke verantwoording bestaat.

B.11. Het Hof dient bij die vaststelling niet meer na te gaan of de wetgever wel kan worden beschouwd als nationale regelgevende instantie die voldoet aan de voorwaarden inzake bevoegdheid, onafhankelijkheid, onpartijdigheid en transparantie en of tegen de besluiten die hij in het kader van die functie neemt, een effectief beroep kan worden ingesteld bij een lichaam van beroep dat onafhankelijk is van de betrokken partijen, zoals dit voortvloeit uit de richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische-communicatienetwerken en -diensten (Kaderrichtlijn) en uit de voormelde richtlijn 2002/22/EG. B.12. Het eerste middel is gegrond.

B.13. Wegens hun onderlinge samenhang dienen alle bestreden bepalingen, namelijk de artikelen 173, 3° en 4°, 200, 202 en 203 van de wet van 25 april 2007Relevante gevonden documenten type wet prom. 25/04/2007 pub. 21/01/2011 numac 2011000009 bron federale overheidsdienst binnenlandse zaken Wet houdende diverse bepalingen type wet prom. 25/04/2007 pub. 08/10/2007 numac 2007203018 bron federale overheidsdienst kanselarij van de eerste minister Wet houdende diverse bepalingen type wet prom. 25/04/2007 pub. 12/09/2007 numac 2007000772 bron federale overheidsdienst binnenlandse zaken Wet houdende diverse bepalingen type wet prom. 25/04/2007 pub. 08/05/2007 numac 2007201376 bron federale overheidsdienst kanselarij van de eerste minister Wet houdende diverse bepalingen (1) type wet prom. 25/04/2007 pub. 23/09/2011 numac 2011000592 bron federale overheidsdienst binnenlandse zaken Wet houdende diverse bepalingen type wet prom. 25/04/2007 pub. 10/05/2007 numac 2007003220 bron federale overheidsdienst financien Wet tot wijziging van sommige bepalingen van het Wetboek van de inkomstenbelastingen 1992 teneinde ze in overeenstemming te brengen met bepaalde principes van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap en de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte sluiten houdende diverse bepalingen (IV), te worden vernietigd.

Om die reden, het Hof - wijst de afstand van de nv « Scarlet Belgium » toe; - vernietigt de artikelen 173, 3° en 4°, 200, 202 en 203 van de wet van 25 april 2007Relevante gevonden documenten type wet prom. 25/04/2007 pub. 21/01/2011 numac 2011000009 bron federale overheidsdienst binnenlandse zaken Wet houdende diverse bepalingen type wet prom. 25/04/2007 pub. 08/10/2007 numac 2007203018 bron federale overheidsdienst kanselarij van de eerste minister Wet houdende diverse bepalingen type wet prom. 25/04/2007 pub. 12/09/2007 numac 2007000772 bron federale overheidsdienst binnenlandse zaken Wet houdende diverse bepalingen type wet prom. 25/04/2007 pub. 08/05/2007 numac 2007201376 bron federale overheidsdienst kanselarij van de eerste minister Wet houdende diverse bepalingen (1) type wet prom. 25/04/2007 pub. 23/09/2011 numac 2011000592 bron federale overheidsdienst binnenlandse zaken Wet houdende diverse bepalingen type wet prom. 25/04/2007 pub. 10/05/2007 numac 2007003220 bron federale overheidsdienst financien Wet tot wijziging van sommige bepalingen van het Wetboek van de inkomstenbelastingen 1992 teneinde ze in overeenstemming te brengen met bepaalde principes van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap en de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte sluiten houdende diverse bepalingen (IV).

Aldus uitgesproken in het Nederlands, het Frans en het Duits, overeenkomstig artikel 65 van de bijzondere wet van 6 januari 1989Relevante gevonden documenten type wet prom. 06/01/1989 pub. 18/02/2008 numac 2008000108 bron federale overheidsdienst binnenlandse zaken Bijzondere wet op het Arbitragehof sluiten op het Grondwettelijk Hof, op de openbare terechtzitting van 27 januari 2011.

De griffier, De voorzitter, P.-Y. Dutilleux. M. Bossuyt.