ARBITRAGEHOF

Uittreksel uit arrest nr. 157/2002 van 6 november 2002 Rolnummers 2243 en 2244 In zake : de prejudiciële vraag over artikel 30ter van de wet van 27 juni 1969 tot herziening van de besluitwet van 28 december 1944 betreffende de maatschappelijke zekerheid der arbeiders, gesteld door het Arbeidshof te Antwerpen.

Het Arbitragehof, samengesteld uit de voorzitters A. Arts en M. Melchior, en de rechters L. François, P. Martens, R. Henneuse, M. Bossuyt, L. Lavrysen, A. Alen, J.-P. Snappe en E. Derycke, bijgestaan door de griffier P.-Y. Dutilleux, onder voorzitterschap van voorzitter A. Arts, wijst na beraad het volgende arrest : I. Onderwerp van de prejudiciële vraag Bij arresten van 14 september 2001 in zake de b.v.b.a. Asfaltwerken Beylemans en de b.v.b.a. Luvatri tegen de Rijksdienst voor Sociale Zekerheid (R.S.Z.), waarvan de expedities ter griffie van het Arbitragehof zijn ingekomen op 21 september 2001, heeft het Arbeidshof te Antwerpen de volgende prejudiciële vraag gesteld : « Schendt artikel 30ter van de wet van 27 juni 1969 de artikelen 10 en 11 van de Grondwet, in samenhang gelezen met de artikelen 144 en 145 van de Grondwet, 580 Gerechtelijk Wetboek en artikel 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en met de algemene rechtsbeginselen, - in zoverre de in artikel 30ter , § 6, B, eerste lid van deze wet (zoals deze luidde na de wijziging van het artikel bij Wet houdende sociale en fiscale bepalingen van 20 juli 1991 en de Wet van 6 augustus 1993) opgelegde vergoeding een forfaitaire herstelvergoeding uitmaakt, waarover de Rijksdienst voor sociale zekerheid naar opportuniteit en zonder objectieve criteria zou vermogen te beslissen deze vergoeding al dan niet op te leggen, de hoegrootheid ervan te bepalen binnen de opgegeven marges, voor een invorderingsstrategie te opteren, de hoofd- en onderaannemers al dan niet en in een zelf te bepalen volgorde aan te spreken; - en in zoverre het artikel 30ter , § 6, C, eerste lid aldus verstaan wordt dat de door de Koning aangewezen ambtenaren en agenten eveneens enkel bij opportuniteit en zonder objectieve criteria en zonder verantwoording aan de Rijksdienst voor sociale zekerheid zouden kunnen afzien de inbreuken aan deze Rijksdienst te melden en zich te beperken tot een waarschuwing; - terwijl tegen deze handelwijze en hieruit volgende invordering voor de overtreder geen volstrekte toegang tot de onpartijdige en onafhankelijke rechtscolleges zou openstaan teneinde het verweer te voeren waarbij hij ten aanzien van andere overtreders van de in dit artikel voorziene formele verplichtingen, hetzij, een gelijke behandeling nastreeft, hetzij, een ongelijke behandeling, (e.g. herleiding, vermindering van de herstelvergoeding, waarschuwing) naarmate hij meent te kunnen aantonen naar objectieve criteria en op grond van het proportionaliteitsbeginsel in gelijke dan wel in ongelijke omstandigheden de inbreuk te hebben gepleegd ? » (...) IV. In rechte (...) B.1. Krachtens artikel 30ter van de wet van 27 juni 1969 tot herziening van de besluitwet van 28 december 1944 betreffende de maatschappelijke zekerheid der arbeiders, vóór de opheffing ervan, vanaf 1 januari 1999, door artikel 2 van het koninklijk besluit van 26 december 1998, hetwelk is bekrachtigd bij artikel 2, 4°, van de wet van 23 maart 1999, moest iedere hoofdaannemer alvorens bouwwerken te beginnen aan de Rijksdienst voor Sociale Zekerheid alle inlichtingen verstrekken die nodig waren om de belangrijkheid van de bouwwerken te ramen en er in voorkomend geval, in welk stadium ook, de onderaannemers ervan te identificeren (§ 5, eerste lid). Een soortgelijke bepaling is thans opgenomen in artikel 30bis van dezelfde wet (§ 7, eerste lid).

B.2. De prejudiciële vraag heeft betrekking op artikel 30ter , § 6, B en C, van de voormelde wet, dat luidde : « B. De hoofdaannemer die niet handelt overeenkomstig de verplichtingen van § 5, is aan de Rijksdienst voor sociale zekerheid een som verschuldigd die minstens gelijk is aan 5 pct. van het totaal bedrag der werkzaamheden, exclusief de belasting over de toegevoegde waarde, die niet aan voormelde Rijksdienst werden gemeld en maximaal 5 pct. van het totaal bedrag der werkzaamheden, exclusief belasting over de toegevoegde waarde die hem op de betrokken werf zijn toevertrouwd.

De som die van de hoofdaannemer geëist wordt, wordt verminderd met het bedrag dat daadwerkelijk werd betaald aan de Rijksdienst door de onderaannemer met toepassing van de bepaling van het hierna volgende lid.

De onderaannemer die zich niet schikt naar de bepalingen van § 5, tweede lid, is aan de Rijksdienst een som verschuldigd gelijk aan 5 pct. van het totaal bedrag der werkzaamheden, exclusief de belasting over de toegevoegde waarde, die hij heeft toevertrouwd aan zijn onderaannemer of aan zijn onderaannemers op de betrokken werf.

C. Bij de vaststelling van inbreuken betreffende de verplichtingen bedoeld in de §§ 4 en 5 hebben de ambtenaren en agenten, belast met het toezicht op de toepassing van deze wet en van haar uitvoeringsbesluiten, het recht om waarschuwingen te geven zoals bepaald in artikel 9, eerste lid, van de wet van 16 november 1972 betreffende de arbeidsinspectie.

Een dergelijke waarschuwing kan slechts worden gegeven tengevolge van uitzonderlijke omstandigheden of wanneer het gaat om een eerste inbreuk op deze bepalingen in hoofde van de overtreder. De Koning bepaalt wat onder uitzonderlijke omstandigheden moet worden verstaan. » B.3. De prejudiciële vraag gaat ervan uit dat « geen volstrekte toegang tot de onpartijdige en onafhankelijke rechtscolleges zou openstaan » voor diegene van wie de in artikel 30ter , § 6, B, van de wet van 27 juni 1969 bedoelde « som » wordt gevorderd, en dat die persoon « bijvoorbeeld geen herleiding of vermindering van de herstelvergoeding » zou kunnen verkrijgen.

De arresten waarbij aan het Hof een vraag wordt gesteld, zijn gebaseerd op een « interpretatie » van artikel 30ter volgens welke « de som » waarvan het de betaling oplegt een forfaitaire vergoeding van burgerlijke aard zou zijn.

De verwijzende rechter vraagt aan het Hof of die bepaling, aldus geïnterpreteerd, de artikelen 10 en 11 van de Grondwet schendt, in samenhang gelezen inzonderheid met de artikelen 144 en 145 van de Grondwet en met artikel 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens.

B.4. De aan de Belgen toegekende rechten en vrijheden moeten krachtens de artikelen 10 en 11 van de Grondwet zonder discriminatie worden verzekerd en zij omvatten de waarborgen die voortvloeien uit de algemene beginselen van het strafrecht en uit artikel 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens.

Ofschoon het enkel aan de rechtscolleges staat de wetten die zij toepassen te interpreteren, staat het daarentegen aan het Arbitragehof, wanneer aan het Hof een prejudiciële vraag wordt voorgelegd waarin de schending wordt aangevoerd van de artikelen 10 en 11 van de Grondwet, in samenhang gelezen inzonderheid met artikel 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens, om te onderzoeken of de maatregel die aan zijn toetsing wordt voorgelegd moet worden aangemerkt als strafrechtelijk teneinde te waken over de inachtneming van de waarborgen die voortvloeien uit de algemene beginselen van het strafrecht en uit het voormelde artikel 6.

Aangezien die beginselen door de wetgever in acht moeten worden genomen, gelden zij onafhankelijk van de kwalificatie van strafrechtelijk of niet-strafrechtelijk die de wet zou kunnen geven aan de maatregelen die zij voorschrijft.

B.5.1. Het Hof zou zich dus niet kunnen houden aan de door de wetgever gekozen kwalificatie zonder de waarborgen te miskennen die worden afgeleid uit inzonderheid de artikelen 12 en 14 van de Grondwet, alsmede uit de algemene beginselen van het strafrecht. Het moet met name onderzoeken of het door de wetgever ingevoerde systeem, in de door de verwijzende rechter eraan gegeven interpretatie, niet ertoe leidt dat een categorie van personen, op discriminatoire wijze, een door die bepalingen en die beginselen, in strafzaken, gewaarborgde daadwerkelijke jurisdictionele toetsing wordt ontzegd.

B.5.2. Zoals ook het Europees Hof voor de Rechten van de Mens oordeelt, dient, teneinde vast te stellen of een door de wetgeving van een Staat strafbaar gestelde handeling binnen de toepassingssfeer van artikel 6 van het Verdrag valt, niet alleen te worden onderzocht of het recht van de betrokken Staat de in het geding zijnde inbreuk als strafrechtelijk kwalificeert, maar dient ook rekening te worden gehouden met het bestraffende en daardoor ontradende karakter van de sanctie.

B.6. Het Hof stelt vast dat de in het geding zijnde maatregel voortkomt uit de volgende wetsbepalingen : a) De wet van 27 juni 1969 tot herziening van de besluitwet van 28 december 1944 betreffende de maatschappelijke zekerheid der arbeiders bevatte, in hoofdstuk IV ervan, dat aan de heffing en de invordering van de socialezekerheidsbijdrage is gewijd, een afdeling 2 met als opschrift « burgerlijke sancties.» Artikel 28 bepaalde dat de werkgever die de bijdrage niet binnen de door de Koning vastgestelde termijn stort, aan de Rijksdienst voor Sociale Zekerheid een bijdrageopslag verschuldigd is die niet meer mag bedragen dan 10 pct. van de verschuldigde bijdragen en een verwijlintrest die niet hoger mag zijn dan 10 pct. per jaar. Artikel 29 machtigde de Koning ertoe het bedrag vast te stellen van de vergoeding die verschuldigd is door de werkgever die de aangifte niet binnen de beoogde termijn doet geworden. b) Artikel 61 van de wet van 4 augustus 1978 tot economische heroriëntering heeft een artikel 30bis ingevoegd in de wet van 27 juni 1969.Dat artikel 61 staat in titel III van de wet van 4 augustus 1978 die de « maatregelen ter bestrijding van de bedrieglijke praktijken van de koppelbazen » omvat. Artikel 30bis staat in een nieuwe afdeling van de wet van 27 juni 1969, de afdeling 2bis , met als opschrift « Betaling door een hoofdelijk aansprakelijke. » In essentie strekt dat artikel ertoe diegene die een beroep doet op een niet-geregistreerde aannemer hoofdelijk aansprakelijk te maken voor de fiscale en sociale schulden van laatstgenoemde en bovendien verplicht het hem ertoe, ten voordele van de fiscus en de R.S.Z., afhoudingen te verrichten bij iedere betaling die hij aan die medecontractant doet. De opbrengst van de aan de R.S.Z. betaalde afhoudingen gaat in hoofdzaak naar de betaling van de sociale bijdragen van de medecontractant of zijn onderaannemer, waarbij het saldo wordt terugbetaald aan de persoon die de afhouding heeft verricht.

In de parlementaire voorbereiding wordt onderstreept dat de praktijken van de koppelbazen tot « concurrentievervalsing, ontwrichting van de arbeidsmarkt en oplichting van de fiscus » leidden. Er wordt gepreciseerd dat « thans [...] preventieve maatregelen [worden] voorgesteld » (Parl. St. , Senaat, 1977-1978, nr. 415/2, p. 93). c) Artikel 30ter is ingevoerd in de wet van 29 juni 1979 bij artikel 18 van de herstelwet van 22 januari 1985 houdende sociale bepalingen. Oorspronkelijk beperkt dat artikel zich ertoe de in artikel 30bis bedoelde afhouding en storting uit te breiden tot de personen die, met het oog op de uitvoering van de door de Koning te bepalen werkzaamheden, een beroep doen op een geregistreerde aannemer. De doelstelling bestaat erin de praktijk tegen te gaan die erop neerkomt zich te laten registreren in de vorm van een handelsvennootschap en vervolgens te verdwijnen vooraleer de R.S.Z. is overgegaan tot de invordering van de onbetaalde bijdragen (Parl. St. , Kamer, 1984-1985, nr. 1075/21, p. 107). d) Artikel 22 van de programmawet van 6 juli 1989 heeft in artikel 30ter de verplichtingen ingevoerd in verband met het bijhouden van sociale documenten, de inlichtingen die de onderaannemer moet mededelen aan de hoofdaannemer en de informatie die aan de R.S.Z. moet worden verstrekt. Er wordt bepaald dat de hoofdaannemer die niet handelt overeenkomstig de verplichtingen van paragraaf 5 een som verschuldigd is die gelijk is aan 5 pct. van het totale bedrag der werkzaamheden die hem op de betrokken werf zijn toevertrouwd.

In de parlementaire voorbereiding wordt gepreciseerd dat « die maatregelen niet gericht zijn tegen de onderaannemer als dusdanig, doch uitsluitend tegen de onderaanneming van werkkrachten met als bedoeling te ontsnappen aan de fiscale of sociale verplichtingen » (Parl. St. , Senaat, 1988-1989, nr. 736-5, p. 7). e) Artikel 24 van de wet van 20 juli 1991 houdende sociale en diverse bepalingen heeft de voormelde sanctie gewijzigd : voortaan is de som die verschuldigd is door de hoofdaannemer die niet handelt overeenkomstig de verplichtingen van paragraaf 5 minstens gelijk aan 5 pct.van het totale bedrag van de werkzaamheden die niet zijn aangegeven aan de R.S.Z. en aan maximum 5 pct. van het totale bedrag van de werkzaamheden die hem op de betrokken bouwplaats zijn toevertrouwd.

De mogelijkheid die aldus aan de administratie wordt gelaten om binnen de gepreciseerde perken die som vast te stellen wordt verantwoord als volgt : « Uit de inmiddels opgedane ondervinding blijkt dat de ingestelde sanctieregeling niet de gewenste soepelheid biedt, welke zou moeten toelaten de sancties aan te passen ten einde een onderscheid te maken tussen de gevallen van echte koppelbazen en deze van de ondernemingen die toevallig ook een inbreuk plegen. » (Parl. St. , Senaat, 1990-1991, nr. 1374-1, p. 15) Er wordt tevens beklemtoond dat de sanctie die de hoofdaannemer en de onderaannemer wordt opgelegd « [afhangt] van de belangrijkheid van zijn in gebreke blijven » (ibid. , p. 16). Aangezien een identieke sanctie wordt opgelegd aan de hoofdaannemer en de onderaannemer, verduidelijkt de wet ten slotte dat de sanctie die aan eerstgenoemde wordt opgelegd wordt verminderd met het bedrag van de sanctie die aan laatstgenoemde wordt opgelegd. f) Artikel 21, 1°, van de wet van 6 augustus 1993 houdende sociale en diverse bepalingen breidt de in artikel 30ter , § 6, A, bedoelde sanctie uit tot het geval waarin de aannemer niet het in paragraaf 4 bedoelde dagboek bijhoudt, waarbij die uitbreiding als volgt wordt verantwoord : « Een bij de controles aan het licht gebrachte vorm van fraude zal derhalve kunnen gesanctioneerd worden.` (Parl. St. , Kamer, 1992-1993, nr. 1040/1, p. 11) Ten slotte voert artikel 21, 2°, in artikel 30ter , § 6, C, een tweede lid in, volgens hetwelk de waarschuwing slechts kan worden gegeven ` tengevolge van uitzonderlijke omstandigheden of wanneer het gaat om een eerste inbreuk op deze bepalingen in hoofde van de overtreder. » Die beperking op de mogelijkheid om slechts een waarschuwing te geven wordt verantwoord als volgt : « Er blijkt inderdaad dat te vaak van deze procedure gebruik wordt gemaakt om het opleggen van geldelijke sancties in hoofde van de hoofdaannemers die de door artikel 30ter opgelegde verplichtingen niet naleven, te vermijden.

Het is echter duidelijk dat een dergelijke praktijk in aanzienlijke mate de doeltreffendheid van de strijd tegen de koppelbazen en de opbrengst van de geldelijke sancties aantasten.

De sancties moeten inderdaad een afschrikkend effekt opleveren, welke op heden in grote mate wordt afgezwakt door het systematisch gebruik van de waarschuwingsprocedure.

Deze laatste wordt nu derhalve beperkt tot uitzonderlijke gevallen en daarenboven wanneer het een eerste inbreuk in hoofde van de overtreder betreft.

Bij deze beperking zal het afschrikkend effekt van deze waarschuwing als dusdanig toenemen, vermits deze voortaan een ernstiger vermaning in hoofde van deze overtreder zal betekenen. » (ibid. ) B.7. Uit al die elementen blijkt dat de maatregel die het voorwerp uitmaakt van de prejudiciële vraag past in een geheel van maatregelen die bestemd zijn om praktijken te bestrijden die zowel sociale als fiscale fraude inhouden en die, voornamelijk in de bouwsector, de concurrentie ernstig verstoren. Die maatregel is zonder onderscheid van toepassing op elke aannemer, ongeacht of hij een hoofdaannemer of een onderaannemer is, die niet voldoet aan bepaalde verplichtingen die niet zomaar administratieve formaliteiten zijn : zij hebben tot doel diegenen te bestraffen die werknemers « in het zwart » tewerkstellen en vooral diegenen die geneigd zouden zijn om op dergelijke arbeidskrachten een beroep te doen zulks te ontraden.

B.8. Doordat de wetgever bepaalt dat de hoofdaannemer die niet handelt in overeenstemming met de verplichtingen van paragraaf 5 een som verschuldigd is die gelijk is aan 5 pct. van het totaal bedrag van de niet aangegeven werkzaamheden, heeft hij een maatregel genomen die zou kunnen worden aangemerkt als een forfaitaire schadeloosstelling van het door de R.S.Z. geleden nadeel, omdat die verstoken is van bijdragen in verband met werknemers die tewerkgesteld zijn op een bouwplaats waarvan het bestaan voor die dienst verborgen werd.

Artikel 30ter , § 6, B, staat de administratie echter toe die som « op maximaal 5 pct. [te brengen] van het totaal bedrag der werkzaamheden » die aan de hoofdaannemer zijn toevertrouwd. De wetgever heeft het aldus mogelijk gemaakt dat die som tot aanzienlijke bedragen oploopt die niet in verhouding staan met het bedrag van de bijdragen die de R.S.Z. zijn ontzegd.

Bovendien heeft hij aan de administratie een ruime beoordelingsbevoegdheid gelaten om, binnen de perken van het aangegeven minimum en maximum, zelf het bedrag daarvan vast te stellen, waarbij die vaststelling, volgens de voormelde parlementaire voorbereiding van de wet van 20 juli 1991, dient te gebeuren afhankelijk « van de belangrijkheid van zijn in gebreke blijven » en waarbij een onderscheid moet worden gemaakt tussen de echte koppelbazen en de onachtzame aannemers. Diezelfde tekortkomingen zijn bovendien strafbaar met de strafrechtelijke sancties bedoeld in artikel 35 van de wet van 27 juni 1969.

B.9. Doordat de wetgever bepaalt dat de door de hoofdaannemer verschuldigde som wordt afgetrokken van diegene die is betaald door de onderaannemer, indien die zelf werkzaamheden aan andere onderaannemers toevertrouwt (artikel 30ter , § 6, B, eerste lid, in fine , en tweede lid), heeft hij erover gewaakt dat dezelfde tekortkoming, onverminderd de toepassing van artikel 35 van de wet, niet tweemaal zou worden bestraft, maar die aftrek ontdoet de schadevergoedingen niet van hun ontradend karakter.

B.10. Uit die elementen wordt afgeleid dat de in artikel 30ter , § 6, B, van de wet van 27 juni 1969 bedoelde sanctie personen die bij de wet opgelegde verplichtingen hebben ontweken, bestraft, teneinde aldus de onwettige activiteiten van de koppelbazen te bestrijden, dat zij ertoe strekt via bestraffing een ontradende werking te hebben en dat zij tot aanzienlijke bedragen kan oplopen waarvan de vaststelling, binnen de in de wet bepaalde perken, wordt overgelaten aan de overheid die de som moet moduleren, niet met de bedoeling om, al was het maar forfaitair, een geleden nadeel te vergoeden maar door rekening te houden met de ernst van de tekortkoming.

Een dergelijke sanctie heeft een overwegend repressief karakter en kan niet als een burgerlijke sanctie worden beschouwd.

B.11. Aangezien blijkt dat de kwalificatie van de maatregel bedoeld in artikel 30ter , § 6, B, zoals die wordt gegeven door de verwijzende rechter en uitgedrukt in de prejudiciële vraag, in tegenspraak is met het begrip strafrechtelijke sanctie zoals dat blijkt uit de algemene beginselen van het strafrecht en uit artikel 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens, zou het Hof de vraag, zoals ze is geformuleerd, niet kunnen beantwoorden zonder afbreuk te doen aan die beginselen en aan die bepaling.

B.12. Het Hof merkt echter op dat de tekst van de bepalingen die aan zijn toetsing worden onderworpen niet oplegt dat de kwalificatie die onverenigbaar is met het begrip strafrechtelijke sanctie zoals dat blijkt uit de algemene beginselen van het strafrecht en uit artikel 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens, in aanmerking wordt genomen veeleer dan de andere interpretatie die, doordat ze in die bepalingen bedoelde maatregelen als strafrechtelijk kwalificeert, verenigbaar is met die beginselen.

B.13. De in het geding zijnde bepaling verbiedt de arbeidsrechtbank waarbij een beroep aanhangig is gemaakt tegen een geldboete die is opgelegd met toepassing van artikel 30ter , § 6, B, niet om een controle met volle rechtsmacht uit te oefenen.

Aldus kan de rechter nagaan of de beslissing van de administratie in rechte en in feite verantwoord is en of de wettelijke bepalingen en algemene beginselen die de administratie in acht moet nemen, waaronder het evenredigheidsbeginsel, zijn geëerbiedigd. In voorkomend geval zal hij de geldboete kunnen moduleren, dit wil zeggen opheffen in de gevallen bedoeld in artikel 30ter , § 6, C, tweede lid, of verminderen binnen de in artikel 30ter , § 6, B, bedoelde grenzen.

In die interpretatie, die het mogelijk maakt aan de in het geding zijnde maatregel een kwalificatie toe te kennen die verenigbaar is met het begrip strafrechtelijke sanctie zoals dat afgeleid wordt uit de algemene beginselen van het strafrecht en uit artikel 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens, schendt artikel 30ter , § 6, de artikelen 10 en 11 van de Grondwet niet, in samenhang gelezen met de artikelen 144 en 145 van de Grondwet en met artikel 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens.

Om die redenen, het Hof zegt voor recht : Artikel 30ter , § 6, B, van de wet van 27 juni 1969 tot herziening van de besluitwet van 28 december 1944 betreffende de maatschappelijke zekerheid der arbeiders, in de in B.13 eraan gegeven interpretatie, schendt niet de artikelen 10 en 11 van de Grondwet, in samenhang gelezen met de algemene beginselen van het strafrecht en met artikel 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens.

Aldus uitgesproken in het Nederlands en het Frans, overeenkomstig artikel 65 van de bijzondere wet van 6 januari 1989 op het Arbitragehof, op de openbare terechtzitting van 6 november 2002.

De griffier, P.-Y. Dutilleux.

De voorzitter, A. Arts.