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Lignes directrices pour le calcul des amendes infligées en application des articles 36 à 39 de la loi sur la protection de la concurrence économique coordonnée le 1er juillet 1999 I. Introduction Les principes posés par les présentes lignes directrices devraient permettre d'assurer la transparence et rendre plus visible le caractère objectif des décisions du Conseil de la concurrence tant à l'égard des entreprises qu'à l'égard de la Cour d'appel de Bruxelles, tout en affirmant la marge d'appréciation laissée par le législateur au Conseil de la concurrence pour la fixation des amendes dans la limite fixée par la loi sur la protection de la concurrence économique coordonnée le 1er juillet 1999 (ci-après dénommée LPCE ou la Loi).

Cette marge devra s'exprimer dans une ligne stratégique cohérente et non discriminatoire adaptée aux objectifs poursuivis dans la répression des infractions aux règles de concurrence.

L'énoncé de ces lignes directrices complète par ailleurs la communication conjointe du Conseil de la concurrence et du Corps des rapporteurs sur l'immunité d'amendes et la réduction de leur montant dans les affaires portant sur des ententes et révèle l'intention du Conseil de la concurrence d'accorder une plus grande priorité à la lutte contre les pratiques restrictives.

II. Cadre législatif du pouvoir du Conseil de la concurrence d'infliger des amendes en matière du droit de la concurrence et champ d'application des cas dans lesquels des amendes peuvent être infligées Le Conseil de la concurrence est conformément à l'article 16 LPCE, la juridiction administrative qui a la compétence de décision, de proposition et d'avis que cette loi lui confère.

Des sanctions administratives peuvent être infligées par le Conseil de la concurrence en cas de violation de la Loi.

Les articles 36 à 39 LPCE déterminent les cas dans lesquels le Conseil de la concurrence peut infliger des amendes.

L'article 36 prévoit en son paragraphe 1er que dans le cas d'application de l'article 31.1 LPCE c'est-à-dire en cas de constatation d'une pratique restrictive de concurrence, le Conseil de la concurrence peut infliger, à chacune des entreprises concernées, des amendes pouvant aller jusqu'à 10 % de leur chiffre d'affaires total réalisé au cours de l'exercice social précédent sur le marché national et à l'exportation. (En outre, le Conseil peut, par la même décision, infliger des astreintes pour le non-respect de sa décision, et ce à raison d'un montant journalier maximum de euro 6.200 pour chacune des entreprises concernées).

Depuis 1999, l'article 36 prévoit en outre en son paragraphe 2 que des amendes (et astreintes) peuvent également être infligées en cas d'application de l'article 29, § 2, b, c et d, et en cas de non-respect des décisions visées aux articles 33 et 34 LPCE. Cette disposition permet ainsi également d'infliger une amende lorsque les parties contreviennent à une condition ou à une charge imposée par le Conseil de la concurrence dans une décision accordant une exemption individuelle visée à l'article 2, § 3 LPCE assortie de conditions et de charges ou ont fourni des renseignements inexacts ou ont obtenu la décision frauduleusement ou abusent de l'exemption qui leur a été accordée. Une amende peut également être infligée en cas de non-respect des décisions en matière de concentration (visées aux articles 33 et 34) rendues au terme de la première et/ou deuxième phase d'instruction d'une procédure de concentration.

L'article 37 prévoit en son paragraphe 1er que le Conseil de la concurrence peut infliger aux personnes, entreprises ou associations d'entreprises des amendes de euro 500 à euro 25.000 lorsque, de propos délibéré ou par négligence, a) elles donnent des indications inexactes ou dénaturées à l'occasion d'une notification ou d'une demande de renseignements;b) elles fournissent les renseignements de façon incomplète;c) elles ne fournissent pas les renseignements dans le délai imparti;d) elles empêchent ou entravent les instructions (prévues à l'article 23) menées par le Corps des Rapporteurs et le Service de la concurrence ainsi que les enquêtes générales ou sectorielles visées à l'article 26. Le paragraphe 2 de cet article 37 prévoit en outre que les mêmes amendes peuvent être infligées au cas où une entreprise aurait procédé à une concentration entrant dans le champ d'application de la LPCE, sans notification préalable, même s'il s'avérait que la concentration est admissible.

L'article 38 permet au Conseil de la concurrence d'infliger les amendes visées à l'article 36 en cas d'infraction à l'article 12,§ 4, à savoir lorsque les entreprises ont pris des mesures liées à la concentration qui entravent la réversibilité de la concentration et qui modifient de manière durable la structure du marché avant que le Conseil de la concurrence n'ait rendu une décision.

III. Principe de fixation des amendes La nouvelle méthodologie applicable pour la fixation du montant de l'amende obéira dorénavant au schéma suivant, qui repose sur la fixation d'un montant de base auquel s'appliquent des majorations pour tenir compte des circonstances aggravantes et des diminutions pour tenir compte des circonstances atténuantes.

Le montant de l'amende sera fixé en fonction de la nature et de la gravité de l'infraction, de la durée de l'infraction et du gain illicite généré par l'infraction.

Des majorations pourront compléter le montant de base en raison de l'existence de circonstances aggravantes. Le montant de base pourra également être réduit lorsque certaines circonstances atténuantes existent.

Il convient ainsi de distinguer les différentes hypothèses dans lesquelles le Conseil de la concurrence peut infliger une amende.

IV. Montant de base A. Gravité de l'infraction La gravité de l'infraction est directement déterminée par la loi sur la protection de la concurrence économique qui fixe les limites du montant de l'amende pouvant être prononcée en fonction de la nature de l'infraction commise.

L'impact de l'infraction sur le marché lorsqu'il est mesurable et l'étendue du marché géographique concerné pourront également être retenus comme critères supplémentaires pour la détermination du montant de l'amende.

Les infractions sont ainsi classées par le législateur en deux catégories permettant de distinguer les infractions moins graves pouvant être sanctionnées d'une amende de 500 euros à 25.000 euros et les infractions très graves pouvant être sanctionnées par une amende pouvant s'élever à 10 % de leur chiffre d'affaires total réalisé au cours de l'exercice social précédent sur le marché national et à l'exportation. 1. Infractions moins graves : Les infractions moins graves pouvant être sanctionnées d'une amende de 500 euros à 25.000 euros sont visées par l'article 37 LPCE. Elles peuvent être commises de propos délibéré ou par négligence.

Une amende peut être infligée tant aux personnes, qu'aux entreprises ou associations d'entreprises qui enfreignent les dispositions de l'article 37 lorsque : a) elles donnent des indications inexactes ou dénaturées à l'occasion d'une notification ou d'une demande de renseignements;b) elles fournissent les renseignements de façon incomplète;c) elles ne fournissent pas les renseignements dans le délai imparti;d) elles empêchent ou entravent les instructions visées à l'article 23 menées par le Corps des rapporteurs et le Service de la concurrence ainsi que les enquêtes générales ou sectorielles visées à l'article 26 menées par le Service de la concurrence. Parmi les infractions moins graves, l'article 37 paragraphe 2 vise également le cas où une entreprise aurait procédé à une concentration entrant dans le champ d'application de la LPCE, sans notification préalable, même s'il s'avérait que la concentration est admissible.

L'obligation de notification devant être respectée lorsque la concentration est réalisée, le retard de notification est également constitutif d'une infraction moins grave (pour autant que les entreprises n'aient pas pris des mesures liées à la concentration qui n'entravent la réversibilité de la concentration et ne modifient de façon durable la structure du marché auquel cas, l'infraction doit être qualifiée de grave conformément à l'article 38 LPCE).

En cas de simple négligence, le montant de l'amende sanctionnant une de ces infractions peu graves ne pourra en aucun cas être inférieur au minimum visé à l'article 37, § 1 LPCE, soit 500 euros.

L'amende devant toutefois rester dissuasive, un montant de euro 1.000 (pour les personnes physiques) ou de 2.500 euros (pour les entreprises) sera généralement retenu comme montant minimum dans ces hypothèses.

En fonction des éléments de fait et des circonstances aggravantes éventuelles pouvant exister, l'amende pourrait s'élever à maximum 25.000 euros. 2. Infractions très graves : Les infractions très graves sont celles dont le montant de l'amende peut atteindre 10 % du chiffre d'affaires total de l'entreprise concernée, réalisé au cours de l'exercice social précédent sur le marché national et à l'exportation.a. pratiques restrictives (ententes et abus de position dominante) Les pratiques restrictives de concurrence constituant des infractions très graves, sont celles visées au chapitre II de la LPCE à savoir aux articles 2 (ententes) et 3 LPCE (abus de position dominante). L'article 36 désigne en effet en son paragraphe 1er que dans le cas d'application de l'article 31.1 LPCE c'est-à-dire en cas de constatation d'une pratique restrictive de concurrence, le Conseil peut infliger, à chacune des entreprises concernées, des amendes ne dépassant pas 10 % du chiffre d'affaires total de l'entreprise concernée, réalisé au cours de l'exercice social précédent sur le marché national et à l'exportation. b. Non-respect d'une décision d'exemption individuelle ou en matière d'admissibilité de concentrations ou obtention frauduleuse ou sur base de renseignements inexacts d'une telle décision ou usage abusif d'une exemption individuelle La Loi considère également comme infraction grave passible d'une amende pouvant atteindre 10 % du chiffre d'affaires total de l'entreprise concernée, réalisé au cours de l'exercice social précédent sur le marché national et à l'exportation, le fait que : - les intéressés contreviennent à une condition ou une charge visée dans une décision d'exemption individuelle (Art.36, § 2 renvoyant à l'Art. 29,§ 2 b LPCE); - les intéressés ont fourni des indications inexactes pour obtenir une exemption individuelle ou l'ont obtenu frauduleusement (Art. 36, § 2 renvoyant à l'Art. 29, § 2 c LPCE); - le fait que les intéressés abusent d'une exemption individuelle qui leur a été accordée (Art. 36, § 2 renvoyant à l'Art. 29,§ 2 d LPCE) - le fait de ne pas respecter les décisions rendues dans le cadre d'une procédure d'admissibilité de concentrations, au terme de la première ou de la seconde phase d'instruction (Art. 36, § 2 renvoyant aux Art. 33 et 34 LPCE); - le fait dans le chef des entreprises de prendre des mesures liées à la concentration qui entravent la réversibilité de la concentration et modifient de façon durable la structure du marché (Art. 38 renvoyant à l'article 12, § 4 LPCE. Les amendes prévues à l'article 36, § 1er, LPCE ne peuvent toutefois en vertu de l'article 39, être infligées pour des agissements postérieurs à la notification visée à l'article 7, § 1er, et antérieurs à la décision par laquelle l'application de l'article 2, § 3, est accordée ou refusée, pour autant qu'ils restent dans les limites de l'activité décrite dans la notification.

Ces infractions visent notamment les restrictions ayant pour objet ou pour effet de limiter les échanges, les comportements abusifs de position dominante (refus de vente, discriminations, comportements d'exclusion, etc.), les restrictions horizontales de type "cartels de prix" et de quotas de répartition des marchés, ou autres pratiques portant atteinte au bon fonctionnement du marché ou d'abus caractérisés de position dominante d'entreprises en situation de quasi-monopole.

Les restrictions horizontales de type « cartels de prix » et de quotas de répartition des marchés, ou autres pratiques portant atteinte au bon fonctionnement du marché ou d'abus caractérisés de position dominante d'entreprises en situation de quasi-monopole constituent les atteintes les plus graves au droit de la concurrence.

Il conviendra de tenir compte du poids spécifique, et donc de l'impact réel, du comportement infractionnel de chaque entreprise sur la concurrence, notamment lorsqu'il existe une disparité considérable dans la dimension des entreprises auteurs d'une infraction de même nature.

Ainsi le principe d'égalité de sanction pour un même comportement peut conduire, lorsque les circonstances l'exigent, à l'application de montants différenciés pour les entreprises concernées sans que cette différenciation n'obéisse à un calcul arithmétique.

B. Durée La durée de l'infraction devrait être prise en considération de manière à distinguer : - les infractions de courte durée (en général inférieure à 1 an) : aucun montant additionnel; - les infractions de moyenne durée (en général de 1 à 5 ans) : montant pouvant aller jusqu'à 50 % du montant retenu pour la gravité de l'infraction; - les infractions de longue durée (en général au-delà de 5 ans) : montant pouvant être fixé pour chaque année à 10 % du montant retenu pour la gravité de l'infraction.

Cette analyse conduit ainsi à la fixation d'un éventuel montant additionnel d'amende.

D'une manière générale, la majoration pour les infractions de longue durée sera considérablement renforcée par rapport à la pratique antérieure en vue de sanctionner réellement les restrictions qui ont produit durablement leurs effets nocifs à l'égard des consommateurs.

Le montant de base retenu résulte de l'addition des deux montants établis ci-dessus : x gravité + y durée = montant de base V. Circonstances aggravantes Augmentation du montant de base pour les circonstances aggravantes telles que : - récidive de la même ou des mêmes entreprises pour une infraction de même type; - refus de toute coopération, voire tentatives d'obstruction pendant le déroulement de l'enquête; - rôle de meneur ou d'incitateur de l'infraction; - mesures de rétorsion sur d'autres entreprises en vue de faire "respecter" les décisions ou pratiques infractionnelles; - nécessité de majorer la sanction afin de dépasser le montant des gains illicites réalisés grâce à l'infraction lorsqu'une telle estimation est objectivement possible.

VI. Circonstances atténuantes Diminution du montant de base pour les circonstances atténuantes particulières telles que : - rôle exclusivement passif dans la réalisation de l'infraction; - non-application effective des accords ou pratiques illicites; - cessation des infractions dès les premières interventions des autorités de la concurrence (notamment vérifications); - infractions commises par négligence et non de propos délibéré; - collaboration effective de l'entreprise à la procédure, en dehors du champ d'application de la communication du 30 mars 2004 concernant la non-imposition ou la réduction du montant des amendes;

VII. Remarques générales 1) Le résultat final du calcul de l'amende selon ce schéma (montant de base affecté des pourcentages d'aggravation et de diminution) ne peut en aucun cas dépasser les maxima visés dans la loi sur la protection de la concurrence économique coordonnée le 1er juillet 1999;2) Il convient de prendre en considération certaines données objectives telles qu'un contexte économique spécifique, l'avantage économique ou financier éventuellement acquis par les auteurs de l'infraction, l'impact sur le marché, les caractéristiques propres des entreprises en cause ainsi que leur capacité contributive réelle dans un contexte social particulier pour adapter, in fine, les montants d'amende envisagés.3) Dans les affaires mettant en cause des associations d'entreprises, il importe dans toute la mesure du possible de rendre les entreprises membres de ces associations destinataires des décisions et de leur infliger des amendes individuelles. Dans le cas où cette procédure s'avérerait impossible (par exemple : plusieurs dizaines d'entreprises membres), l'association doit se voir infliger une amende globale calculée selon les principes exposés ci-dessus mais équivalente à la totalité des amendes individuelles qui auraient pu être infligées à chacun des membres de cette association. 4) Le Conseil de la concurrence doit se réserver également la possibilité, dans certains cas d'infractions graves, d'infliger une amende dite "symbolique" de 1.000 euros qui ne donnerait pas lieu au calcul résultant de la durée, des circonstances aggravantes ou atténuantes. La justification d'une telle amende symbolique devrait figurer dans le texte même de la décision.